La Fijación del Derecho

Introducción:

• Desde bastante temprano nuestro Derecho Nacional adoptó el modo codificado de fijación de lo jurídico.

• El Derecho de los códigos se ha visto desmesuradamente rebasado por la legislación especial.

• Resulta entonces natural que un país de Derecho codificado en el que se observa este fenómeno de superación legislativa, vuelva a sentirse la necesidad de tener nuevos códigos.

• Se requiere lo siguiente para el éxito de la fijación:

• Los elementos constitutivos del éxito de una fijación:

• Ninguna de estas condiciones se da hoy en Chile:

• Un código formulado prematuramente, en cuanto no se habrá podido fundar en una ciencia madura ni presentarse con una afinada técnica, resultará probablemente superado a causa de sus propias deficiencias. Ese código estará de antemano destinado al fracaso.

Capítulo Primero: Fijaciones, cuerpos fijadores y códigos

El Concepto de fijación:

• La idea de fijación tiene como presupuesto una pluralidad de fuentes jurídicas preexistentes.

• Este conjunto de fuentes formales contiene y expresa el Derecho que se considera en un cierto momento vigente en una determinada comunidad.

• La fijación considerada como resultado consiste en la sistemática reunión formal o sólo material de dicho conjunto de fuentes en un cuerpo único.

• La unicidad del cuerpo fijador del Derecho encierra indirectamente el carácter totalizador, comprensivo. Esto significa que dicho cuerpo tiende a referirse de manera exhaustiva a un completo ámbito o sector jurídico material, de tipo de relaciones jurídicas o formal, de tipo de fuentes. Las fuentes no recogidas en el cuerpo quedan fuera de consideración.

• Unidad y totalidad son los caracteres internos más propios de una fijación. . Dicho cuerpo es necesariamente escrito, aunque no lo sea el material que recoge.

Códigos y cuerpos fijadores

• Un cuerpo fijador del Derecho puede escindirse en materia y forma, en contenido y continente, es decir, por un lado, en el conjunto de fuentes, o más en general, de Derecho que fija y, por otro, en la sistemática y redacción que se da a ese conjunto. Cuando el cuerpo fijador logra consagrar su vigencia en cuanto forma, entonces estamos en presencia de propiamente un código; si el cuerpo jurídico no consigue vigencia, entonces podemos continuar usando a su respecto los términos genéricos de cuerpo fijador, cuerpo de Derecho o cuerpo jurídico.

• Que un cuerpo no considerable como código contenga Derecho vigente, sin ser vigente en sí mismo, significa que no se trata de una obra de historia del Derecho ni doctrinaria. Por el contrario, en ella se encuentra lo que la respectiva comunidad considera Derecho vigente; sólo que no es posible invocar ante los tribunales la obra fijadora y es necesario invocar cada fuente.

• El desuso de hecho se transforma en instrumento de conocimiento del Derecho y, aunque formalmente las fuentes no recogidas continúan vigentes, la circunstancia que no hayan sido recogidas hace caer en el olvido su existencia de hecho entonces, ellas no se usan más y no se aplican.

• No se puede dejar de considerar los cuerpos jurídicos que no alcanzaron vigencia, como tampoco los proyectos de código, porque ellos generalmente constituyen hitos en la historia de los verdaderos códigos.

• La historia de las fijaciones es, así, tanto la de los meros cuerpos fijadores como la de los códigos.

Capítulo Segundo: Los epígonos en la fijación y las fijaciones legislativas y jurisprudenciales

Los epígonos en la fijación

• Epígonos son propiamente aquellos autores con cuyas obras viene a terminar una actividad largamente desarrollada en el campo de la ciencia jurídica.

• Las obras epigonales forman parte del proceso de formación del Derecho.

Derecho de juristas y Derecho legal

• Es ahora necesario distinguir dos modos de proceder jurídico, en cada uno de los cuales los epígonos tienen manifestaciones diferentes: el Derecho de juristas y el Derecho legal.

• Ninguna de estas 2 formas suelen darse en forma pura.

• Ningún Derecho legal, por rígido que se pretenda, consigue eliminar la injerencia de los juristas profesionales en el tratamiento del material jurídico legalizado.

• En el ámbito de un Derecho de juristas la ley sigue siendo una fuente vinculante, en el Derecho legal la jurisprudencia no alcanza una posición equivalente.

La fijación en el Derecho de juristas

• Pareciera que un Derecho de juristas, tiende a ser incompatible, no sólo con la existencia de un código legislativo impuesto durante su pleno desarrollo, sino con la idea misma de fijación del Derecho. Esta incompatibilidad es efectiva mientras el Derecho de juristas se encuentra en pleno desarrollo; pero la incompatibilidad termina por desaparecer.

• La necesidad de fijar un voluminoso y multiforme Derecho de juristas concreto es la tarea que históricamente cumplen los epígonos.

• Las fijaciones del Derecho de juristas se llevan a cabo congruentemente con el carácter de aquél: por medio de obras pertenecientes a los propios juristas.

• La estructura misma del Derecho de juristas hace que las obras de éstos tengan propiamente el carácter de fuentes jurídicas formales.

• Dentro del Derecho de juristas llega un momento en que se fija lo jurídico en libros únicos, comprensivos, totalizadores; a partir de ese momento, dichos libros pasan a ser tenidos en su forma y materia como la manifestación del Derecho vigente.

La fijación en el Derecho legal

• Si dentro del Derecho de juristas los epígonos cumplen la función de fijarlo, dentro del Derecho legal se presentan ellos como presupuestos de la fijación, en el sentido de que, una fijación del Derecho legal, para ser exitosa, se basa en obras epigonales.

El Derecho de profesores como antecedente de la fijación del Derecho legal

• Las obras epigonales suele ser lo que se ha llamado un Derecho de profesores.

• La actividad de los juristas se manifiesta dentro del Derecho legal, también a través de la actividad de los profesores de Derecho.

• Los profesores gestan un cúmulo de ciencia jurídica de alta perfección, que se vierte en obras para uso de la misma ciencia y la enseñanza.

• Llega un momento en que sus cultivadores sienten la necesidad de obras fijadoras.

• Las fijaciones profesorales deben ser consideradas como meros cuerpos fijadores y no como códigos.

• El Poder Público se ve obligado a recurrir a los profesores.

• Las obras epigonales del Derecho de profesores vienen a cumplir de manera cabal una misión práctica: la de servir de basamento de fondo y forma para la proyectada obra fijadora, cuya formulación resultará de esa manera muy fácil y natural.

Códigos legislativos y códigos jurisprudenciales

• Lo que distingue a los epígonos jurisprudenciales de los epígonos profesorales emana de la naturaleza diversa del Derecho de juristas y profesores: el primero, constantemente apegado a la práctica y ampliamente confundido con el Derecho vigente; el segundo, aislado de la práctica y paralelo al Derecho vigente.

• La existencia de epígonos en la fijación legislativa y el carácter epigonal de la fijación jurisprudencial, no nos debe ocultar la naturaleza de los trabajos epigonales. No surgen éstos aislada ni espontáneamente, pues su función es coronar un trabajo anterior, sin el cual no se explican o, no existen. Por la misma razón, si los códigos legislativos son en sí mismo epigonales, resulta evidente que también quedan situados al fin de la evolución de un ordenamiento jurídico, al cual coronan como consecuencia de las obras epigonales profesorales.

Capítulo Tercero: Consolidaciones, Codificaciones y otras especies de fijación.

• Distinción entre consolidaciones y codificaciones:

• En la categoría de consolidación se encontrarían el Codex Justinianus y las Siete Partidas.

• El Codex recopila constituciones imperiales de modo que cada una ha conservado su autonomía e individualidad formales. Cristalizó el Derecho de Constituciones imperiales.

• Las Siete Partidas, cuyas fuentes resultaron íntegramente reelaboradas, cada uno de sus elementos constituía un eslabón que se añade al anterior en la construcción de un programa de vida personal, social, política, humana y religiosa.

• La fijación considerada como actividad es un fenómeno histórico, y sus diferentes tipos sólo pueden ser extraídos del análisis histórico de las concretas formas de concebir sustancialmente la factura de códigos y cuerpos fijadores.

• La fijación considerada como actividad puede constituir tanto en una consolidación como en una codificación o en otras formas de fijación.

Capítulo Cuarto: La Codificación

Introducción

• Desde Leibniz hasta 1811, fecha de la promulgación del Allgemeines Bügerliches Gesetzbuch la codificación nace y se desarrolla intensamente ligada a presupuestos de orden filosófico e ideológico, sin que ello quiera decir que durante dicha época no hayan quedado determinados los elementos técnicos de la actividad codificadora.

• La codificación tiende a dejar de ser un problema de ideología para transformarse en una solución técnica.

El yusnaturalismo racionalista

• El Derecho Natural constituye una de las tradiciones del pensamiento jurídico más permanente en la cultura occidental

• El Derecho Natural no depende de la opinión humana. Nadie puede responsabilizarse por un consenso en torno a qué se entiende por naturaleza.

• La filosofía del Derecho Natural racionalista es una de las interpretaciones históricas de la idea de que independientemente de la voluntad humana existe un diseño espiritual con el cual contrastar la realidad social y jurídica.

• Trátase de una filosofía jurídica, no de una teoría del Derecho vigente. Quizás como nunca antes se había dado en la historia, la época del Derecho de la razón asiste a un claro paralelismo entre el derecho de la práctica y el pensamiento jurídico.

• Las premisas metodológicas de esta filosofía son el racionalismo y la forma de investigación analítico - sintética de las nuevas ciencias físicas.

• La escuela de Derecho Natural se ha construido un esquema teórico de análisis de la sociedad humana, cuyos elementos constantes son: estado natural, derechos innatos, contrato social, estado civil.

• La escuela del Derecho Natural, en sus vertientes destinadas a triunfar, echó las bases de un sistema jurídico individualista.

El Derecho Romano yusnaturalista

• El yusnaturalismo moderno extiende el carácter de natural hasta las más detalladas consecuencias de sus principios. Este yusnaturalismo llega a formular sistemas completos relativos a todos los aspectos de la vida humana social.

• Como Derecho de juristas su expresión externa tendía a ser asistemática, casuística, empírica.

• La labor de los yusnaturalistas consistió precisamente en racionalizar este Derecho, abstrayéndolo de sus presupuestos contingentes, elevando sus soluciones particulares a la categoría de principios generales.

• Se lleva a cabo un segundo tipo de transformación del Derecho Romano: en él fueron introducidas las premisas del individualismo jurídico.

• Puso en el centro del nuevo sistema la libertad individual.

• Para tomar el Derecho Romano como objeto, y poder materializar su Derecho teórico, los yusnaturalistas contaban con algunos supuestos que hubieron de facilitar su labor.

Yusnaturalismo racionalista y axiomática

• La alianza entre el Derecho de razón y el Derecho Romano dio a los sistemas de la época moderna su contenido. Gracias al primero, estos sistemas resultaron innovadores; gracias al segundo, resultaron propiamente jurídicos y no meros programas ideológicos de reforma.

• Los yusnaturalistas concibieron la presentación de aquel material de Derecho Romano - Natural ( presentación axiomática).

• El ideal sistemático de la escuela del Derecho Natural consiste en llegar a construir estructuras que se apoyen en principios con carácter de axioma.

• El primer teorizador del sistema jurídico fue Leibniz, y su máximo exponente, Wolff.

• Esta forma de concebir las ciencias morales es en parte la causa del éxito del yusnaturalismo en su época.

• Un Derecho que se presentaba revestido con el ropaje de la lógica y las matemáticas.

• Tenía que mostrarse superior a un Derecho fragmentario, casuístico, empírico; como era el Derecho Romano común y el propio de cada país.

La realización de los ideales codificadores

• El Derecho Natural racionalista, el Derecho Romano y el ideal de sistema de tipo matemático son los elementos que han confluido en la formación del movimiento codificador de la época moderna.

• Si aspiraba a cumplirse en Derecho vigente sólo podía cumplir su meta a través de la legislación.

• Consiste en la elaboración y promulgación de leyes comprensivas, totalizadoras del derecho de razón, es decir, de códigos.

• Estos códigos, que contienen fundamentalmente derecho Romano yusnaturalizado y expuesto more geométrico fueron, el resultado del movimiento codificador de la época moderna.

Leibniz y la Codificación

• Es el iniciador del movimiento codificador.

• La teoría codificadora de Leibniz consistía en la formulación de un Novum Corpus Juris nutrido de Derecho Romano y Derecho nacional de inspiración yusnaturalista y expuesto more geométrico.

• De estos 4 elementos, Leibniz fue el teórico de 3: Derecho Romano, Derecho Nacional y Derecho Racional.

Humanismo jurídico y yusnaturalismo racionalista

• No existe suficiente claridad en torno a las relaciones entre la escuela de Derecho Natural y el humanismo jurídico antes del siglo XVI. Es evidente que entre ambos movimientos existe un cierta forma mentis común.

Ocaso y legado del yusnaturalismo racionalista

• El triunfo legislativo del yusnaturalismo significó su muerte en el orden de la doctrina y del pensamiento, dando paso a su antítesis, el positivismo legal.

• Los juristas olvidaron los presupuestos yusnaturalistas que habían inspirado las codificaciones; y este olvido se trasladó incluso a los nuevos proyectos de códigos que el resto de las naciones europeas continuaron dándose durante el siglo XIX.

• La obra de la escuela de Derecho Natural habría de perdurar: precisamente, en todas las construcciones científicas a que dio lugar.

• De acuerdo con las categorías que ella desarrolló: Derechos subjetivos, actos jurídicos, propiedad abstracta, contrato, son aún ahora los conceptos claves de nuestro Derecho Civil.

Capítulo Quinto: Cuatro grandes fijaciones.

Los Iustiniani Digesta

• Se trata de una compilación de fragmentos, preferentemente de la jurisprudencia romana.

La Magna Glosa

• El descubrimiento pleno del Derecho Romano se produce en el siglo XI, con la adopción para el estudio y enseñanza de los textos íntegros y filológicamente fijados del Corpus Juris. En Bolonia el instrumento básico de trabajo fue la glosa, esto es, la explicación textual de los diferentes elementos de un pasaje de los textos romanos.

• La escuela boloñesa representó un movimiento de perspectivas europeas y durante el largo período de su actividad produjo una obra enorme compartida por una no menos enorme cantidad de maestros. El Derecho de la glosa es el derecho de juristas.

• A principios del siglo XIII la escuela de los glosadores entra en crisis, víctima de su propio método. Las glosas habían terminado por sofocar los textos justinianeos, y apilándose las unas sobre las otras, habían dado lugar a un material ya imposible de asir debido a los extremos de sutileza y complicación. Acursio emprendió y llevó a término una glosa perpetua a todas las partes del Corpus Juris, que conocemos como Magna Glosa.

• Con Acursio culmina y a su vez se cierra la época de los glosadores.

• El mismo fenómeno que habíamos observado en el derecho Romano, de una obra epigonal y al mismo tiempo código jurisprudencial usada como base para un código legislativo, vuelve a repetirse en la Edad Media.

• De las Siete Partidas suele señalarse a la Glossa como una de sus fuentes principales.

El Code Civil des Francaise

• Desde la perspectiva del Derecho Romano, a las escuelas de glosadores, comentaristas y humanistas se agrega una cuarta, la escuela de Derecho Natural, a quien correspondió recoger los frutos de sus predecesores y preparar una nueva vida del Derecho Romano: el Derecho Romano Yusnaturalista.

• En Francia, donde hubo de conjugarse con una escuela que venía desarrollándose ahí desde el siglo XVI, el humanismo jurídico. Esta doble conjunción tuvo sus propios epígonos, y preparó, así, la codificación francesa del siglo XIX.

• Francia fue el país clásico del humanismo.

• La unidad nacional: En 1804 se promulga el Code Civil des Francais. Esta obra se entronca directamente con Pothier, quien resultó ser así el epígono antecedente del código.

El “Bürgerliches Gesetzbuch”

• Dentro del mundo Germánico, el yusnaturalismo condujo a la codificación sólo en Prusia y en Austria.

• Alemania sufrió la recepción del Derecho romano más tardíamente que el resto de las naciones europeas.

• Napoleón introduce su Code Civil en Alemania. Pero, aventado el imperio napoleónico, no alcanzó ello para eliminar el prestigio de su obra legislativa, y así como también en Alemania surgieron voces solicitando la formulación de un código civil común para todo el país, que tomara como modelo el francés.

• La pandectística resultó ser una paradoja histórica. Los postulados de Savigny, su inspirador, eran que el Derecho es generación orgánica del pueblo, y que en tal sentido es historia vinculada a la historia general del pueblo que lo ha generado. Ese mismo postulado historicista exigía, además, el rechazo de todo racionalismo, de toda abstracción en la ciencia jurídica. La pandectística llevó hasta sus extremos la idea de que el Derecho es una ciencia autónoma y autosuficiente, cuyos presupuestos de orden ético, social, político o económico quedan fuera de su consideración.

• Durante todo el siglo XIX, la pandectística produjo una vasta pléyade de juristas que construyeron un maduro Derecho Alemán de base romana.

• El conjunto de trabajos de esta escuela nutrió la gran summa del derecho de pandectas. Este trabajo vino así a constituirse en la obra epigonal de la pandectística; pero, a la vez, sirvió de antecedente directo del Bürgerliches Gesetzbuch de 1900.