EVOLUCION DEL PENSAMIENTO JURIDICO. TEORIAS

EL DERECHO EN LA ANTIGUEDAD

En las sociedades primitivas, por mas rudimentarias que sean, hay conductas permitidas y conductas prohibidas.

Las reglas de conducta se aprenden por el habito (realizado un acto hay la tendencia a repetirlo) y la imitación (lo que uno hace es reproducirlo por otros).

El derecho es la costumbre primitiva de carácter religioso o mítico e indiferenciada, por cuanto es a un mismo tiempo norma jurídica, religiosa y moral.

En Grecia, la justicia es considerada como una virtud moral o política. El Derecho se convierte en objeto de reflexión con los pensadores griegos.

En Roma, el Derecho fue una norma de vida y un instrumento de organización social.

La jurisprudencia (ciencia del Derecho) romana llego a su madurez en el ultimo siglo de la Republica. Cannata distingue los siguientes periodos:

* La jurisprudencia arcaica, que se desarrolla entre el S VIII y el final del S III a.C.

* La jurisprudencia preclásica, que antecede a la época del Imperio.

* La jurisprudencia clásica, que va desde el S I hasta mediados del S III d.C.

* La jurisprudencia posclásica, que se centra en la época de Justiniano.

Hasta el final del S IV a.C., la jurisprudencia romana fue pontifical, cultivada por sacerdotes y conectada con cuestiones religiosas. Desde esta fecha aparecen los juristas laicos.

La jurisprudencia clásica, considerada como la edad de oro, comprende desde el advenimiento de Augusto hasta la muerte de Alejandro Severo (235 d.C.). Se caracteriza por el análisis casuístico llevado a cabo por los juristas.

En los siglos IV y V d.C., la jurisprudencia adquiere rasgos distintos en los dos imperios de Oriente y Occidente. El de Oriente aseguro la continuidad del conocimiento de la jurisprudencia clásica. El de Occidente vulgarizo el Derecho con la simplificación de los textos y de las técnicas jurisprudenciales; la Ley de Citas del año 426 d.C. La fuente principal del Derecho no son ya los juristas sino las leyes.

El Derecho fue un modo de realizar la misión de la cristianidad Occidental y del reino de Dios en la tierra. Desde finales del S. XI hasta el XIII se desarrollo en Babilonia la escuela de los glosadores, llamados así por el método de la glosa..

El Corpus Iuris Civile fue considerado texto sagrado, la ratio scripta. Los glosadores restituyeron los textos romanos y crearon una metodología de análisis y síntesis. La obra de los glosadores fue normal, filosófica, de corrección de libros antiguos con base en otros, a fin de ordenar la vida presente. Revela los rasgos de la ciencia de aquella apoca: El escolasticismo. Los glosadores hicieron sutiles análisis y amplias clasificaciones que dieron lugar al surgimiento de obras en que se coleccionaban: distinciones, disputas, cuestiones jurídicas no destinadas a la enseñanza, hechos legales, principios jurídicos, contradicciones, además de glosas y comentarios en torno a las secciones de los libros jurídicos.

ESCUELA DE LOS POSGLOSADORES

A comienzos del S. XIV, surge en Italia la escuela de los posglosadores, llamada también escuela de los prácticos, comentadores o consultores. El fundador de la escuela fue Bartolo De Sassoferrato.

Apartándose de la glosa literal a los textos romanos, trataron de llegar, mediante sus comentarios, a formular principios jurídicos y a elaborar construcciones que superan al Derecho antiguo.

Hicieron el Derecho romano un nuevo Derecho aplicable a la realidad. No se limitaron a transformar las normas del Derecho romano bajo la inspiración del pensamiento jurídico germánico, canónico y neolatino.

La influencia del movimiento naturista que desde el S XIII se extiende por todos los pueblos y todos los campos de la cultura, atenuó en los posglosadores el método escolástico.

En sus inicios, los humanistas trataron de reconstruir el antiguo Derecho romano en sus normas puras. En los S. XIV y XV los humanistas franceses trataron de construir una ciencia jurídica sistemática de base histórica y filosófica.

El movimiento humanista del Derecho, cuyo precursor es el italiano Andrés Alciato, se preocupa por el conocimiento de los textos antiguos, pero no solo en su forma literal como los glosadores, sino que trata de investigar el sentido que tenían originalmente, recurriendo para ello a la historia, a la filologia, etc.

LA nueva concepción del ser humano y de la vida de la filosofía del Renacimiento influyo en la concepcion de la corriente humanista francesa, representada por Jacobo Cujacio y por Hugo Doneau.

Debido a la persecucion religiosa, en los S XVII y XVIII, los cultos se trasladaron a Holanda y prevalecieron en el iusnaturalismo, por conducto de Grocio y más adelante en Savigny. Los cultos trataron de construir una ciencia del Derecho afianzada en criterios puramente racionales.

ESCUELA DEL DERECHO NATURAL

Frente al problema de la justificación del Derecho el espirituha adoptado tres aptitudes teóricas:

La primera aptitud corresponde al iusnaturalismo; la segunda al positivismo y al historicismo, y la tercera al formalismo.

Para el iusnaturalismo panteísta (grecolatino), la ley natural es la ley eterna, anterior a cualquier ley humana, que rige el cosmos, la polis (o estado) u el hombre. La violación de la ley natural produce desarmonia en el orden cósmico, en la polis o en el hombre, por lo cual requiere de una compensación.

El iusnaturalismo cristiano. Para el cristianismo el universo es creado por un Dios unico y trascendente al Universo. Todo ser que no dependa de Dios es causado por El; nada hay que no dependa de Dios, y por lo mismo, Dios no halla nada fuera de si y, por ende, saca de la nada todo lo que produce; o sea, es Creador.

En contraposición al Derecho natural escolástico que considera que el Derecho tiene su origen en la voluntad de Dios, el iusnaturalismo racional considera que el Derecho tiene por fuente a la naturaleza humana (ser de naturaleza social) de la cual se deducen unos derechos o cualidades de carácter innato, inmutable, universal e inalienable, descubiertos por la fuerza de la razón.

Para el positivismo (Derecho puesto por el hombre), el Derecho es el conjunto de normas desprovistas de toda consideración sociológica, política, religiosa o ética, cada una de las cuales tiene su fundamento de validez en otra norma superior, y esta, a su vez, en otra mas superior y así sucesivamente hasta que en ultimo termino todas se fundan en una "norma fundamental": la constitución.

EL IUSNATURALISMO GRECO-ROMANO

La comunidad homérica (S.VIII a.C.) fue agrícola y tribal. El rey de la tribu es juez de las disputas y jefe en la guerra. La vida se regula por la tradición y las costumbres encarnadas en tabúes.

La violencia reina entre los animales, porque la ley que les dio Zeus es: "Devoraos los unos a los otros", mientras que la ley de los hombres es la justicia.

El devenir de la naturaleza esta regido por una razón universal a la cual el hombre debe sumisión en su actuar individual y social.

Pitágoras ve la justicia es una relación aritmética.

Los sofistas (procedentes de regiones periféricas del mundo helénico) intentaron destruir todo el sistema de valores sobre el que se asentaba la vida griega. Sobre la base de que "el hombre es la medida de todo".

Protagoras: "El hombre es la medida de todas las cosas, que son y de las que no son".

Los pensadores de la Grecia clásica dividieron los fenómenos observados en "naturales" y "artificiales".

Los escolásticos medievales advirtieron la existencia de una categoría intermedia de fenómenos que son "resultado de la actividad humana pero no del designo humano".

Sócrates considerado por sus discípulos "el mejor de los hombres" decían "conócete a ti mismo". Distingue entre lo que es producto inseguro de los sentidos y lo que es producto de la razón. El hombre bueno debe obedecer aun las leyes malas, para no estimular al hombre malo a violar las buenas.

La doctrina de Sócrates conduce a la libertad e igualdad política, y la de Platón a la sujeción del individuo al gobierno de los mejores. La virtud fundamental del estado es la justicia, que al mantener a cada uno en su puesto, conserva el orden y la unidad del Estado.

El gobernante debe buscar y contemplar la justicia ideal; por ello, los reyes deben ser filósofos, a fin de que en el mismo sujeto coincidan la sabiduría y el poder político, único modo de poner término a los males que afligen a los Estados, y por extensión. La justicia es pauta axiológica para el Derecho positivo y es el principio sobre el cual esta fundado el Estado. La justicia es el deber universal según el estado es el ser perfecto que se basta a si mismo y todo lo domina. El bien es la plena realización de la esencia de un ser. El estado es una orgánica perfecta, que por fin la virtud y la felicidad universal.

EL IUSNATURALISMO PANTEISTA

La escuela estoica fue fundada por Zenon de Cito. Para los estoicos la filosofía se divide en tres partes: física, lógica y moral. Superior a la ciencia por su visión sistemática y universal, la filosofía es el arte necesario para llegar a la sabiduría que es la "ciencia de las cosas divinas y humanas": la virtud es un fin supremo.

La multiplicidad de nombres que tiene Dios expresa los varios aspectos de su potencia. El sumo bien consiste en vivir conforme a la naturaleza. La virtud es la razón perfecta.

La recta razón es la ley natural que rige el cosmos, que lo anima, estructura y desarrolla. Equiparan el universo a una gran ciudad reconocen la existencia de un alma del mundo que contiene las razones seminales que informan la realidad de la que participan todos los hombres, por lo cual estos son iguales. El primer deber de todo hombre es seguir a la naturaleza, por que esto equivale a vivir según razón y contribuyen a mantener la armonía del universo.

La vindicta contra el que altera las relaciones entre los miembros de la polis para restituir el orden originario. La ley dispone una relación justa, armónica y buena, establece la forma de comportarse para estar en armonía consigo mismo, con los demás y con el universo.

Cicerón dice que la filosofía, descubre la ley natural, que tiene como fuente la razón misma y que es común a todos los hombres y a todas las épocas. La ley natural se llama también Ley Eterna. La razón es la ley y la ley justa del Derecho. La razón, el Derecho y la ley se encuentran por encima de los Estados. Los principios del Derecho natural de justicia y razón son supremos y universales. Los juristas romanos reconocieron al Derecho natural como modelo y pauta del Derecho positivo.

EL IUSNATURALISMO

La filosofía cristiana se inspiren la filosofía griega y en la jurisprudencia romana para crear un sistema de Derecho natural teológico.

La ley natural es un sector de la ley eterna y se manifiesta en la conciencia de los hombres, permitiéndoles distinguir entre el bien y el mal. La ley humana o positiva tiene por misión hacer volver a los hombres que se habían apartado de las prescripciones de la ley natural. La verdad no hay que buscarla en el exterior sino en la conciencia, por intuición del espíritu.

Los sentidos solamente producen opiniones no verdaderas. El espíritu es variable y limitado, mientras las verdades que hallamos en el espíritu son eternas y absolutas.

Los principios éticos son absolutos y universales, pero sus conclusiones pueden perder universalidad por la mutabilidad y variedad de las circunstancias que regulan.

El contenido de la ley natural puede resumirse en un solo precepto: "Hay que hacer el bien y no hacer mal". Esta regla obliga al hombre a realizar su naturaleza racional; orienta las acciones humanas por el camino de todas las virtudes.

La ley divina es revelada por Dios por medio de las Sagradas Escrituras, y tiene por objeto complementar la ley natural.

La ley humana o positiva se fundamenta en la ley natural. Es una ordenación de la razón para el bien común.

El único medio para asegurar y fomentar el bien común es la ley que puede ser elaborada por toda la comunidad o por la persona que en forma oficial ha sido delegada por esta. La tiranía es un gran crimen mucho mayor que el de los ladrones.

Suárez dice que la ley natural, se compone de preceptos que coinciden con los dictados de la razón humana.

La materia de la ley natural es la honestidad, que equivale a la moralidad. Ella manda aquello que la razón exige de la naturaleza humana y prohíbe lo contrario. No hay un dualismo entre Derecho natural y Derecho positivo, sino que por lo contrario, un sistema jurídico unitario que en su raíz parte de los primeros principios iusnaturalistas que envían su savia a todos los de más preceptos; y que en sus mas concretas determinaciones es obra humana, no ajena empero totalmente a aquellos primeros principios.

LA ESCUELA CLASICA DEL DERECHO NATURAL

La escuela clásica del Derecho natural constituye la representación del pensamiento jurídico del Iluminismo o Ilustración.

La reforma nació por causas religiosas, pero las razones políticas y económicas no estuvieron ausentes en su propagación. Entre las circunstancias favorables a la Reforma figuran el Renacimiento, la invención de la imprenta, la abundancia de bienes del clero y las deficiencias religiosas o morales de algunos de sus elementos.

En una primera etapa correspondiente al mercantilismo en lo económico.

En una segunda etapa es la apoca del, liberalismo político y filosófico y del capitalismo; la protección del Derecho natural.

En su tercera etapa, la protección del Derecho natural corresponde a la voluntad general del pueblo.

El Derecho esta separado de la voluntad divina, reside solo en la razón humana y existiría "aunque no hubiera Dios, o no se ocupara de los asuntos humanos". El Derecho natural es inmutable, "ni aun Dios lo puede cambiar, por que así como Dios no puede hacer que dos y dos no sean cuatro, así tampoco que lo que es malo intrínsicamente no lo sea".

Los deberes morales son propios del fuero interno del hombre y tienden a procurar la paz del espíritu, y los deberes jurídicos dirigen los actos exteriores de los hombres para asegurar la paz social. Solo los deberes jurídicos pueden ser impuestos coactivamente.

La fuente del derecho natural es la "felicidad humana ", que solo puede lograrse con una vida honesta, digna y justa. El "estado de naturaleza" es solo una abstracción mental que constituye el fundamento y la razón de ser del estado social que surge de un contrato.

La sociedad tiene por finalidad reprimir los abusos que impiden el disfrute del los derechos naturales, como la libertad y la propiedad. El contrato defiende al individuo contra los excesos del estado.

El estado de naturaleza es de perfecta libertad, en el que cada uno ordena sus acciones y dispone de sus bienes y de su persona según sus aptitudes, dentro de los límites de la ley natural y sin pedir permiso a nadie.

Escuela racional o formal del derecho:

Con la escuela racional o formal del derecho de Rousseu Kant, el elemento racional de la escuela clásica alcanzo su pleno desarrollo debido a los ingredientes empíricos y contingentes.

Sostiene que los hombres son originalmente libres e iguales, buenos como todo lo que emerge de la naturaleza, y felices. En el contrato social dice que un retorno al estado de naturaleza es imposible. La restitución de la felicidad del hombre se logra restituyéndole sus derechos naturales de libertad e igualdad sobre los cuales se debe edificar la constitución política. Con el contrato social Rousseu no trata de explicar como debe constituirse racionalmente el orden jurídico con el fin de conservar los derechos que el hombre ya tiene por naturaleza.

La soberanía reside en la voluntad general que todo el pueblo concurre a formar y que se expresa en ley, siendo el único poder el que se deben someter los ciudadanos. Como la naturaleza da a cada hombre un poder absoluto sobre todos los suyos.

El soberano no tiene derecho de hacer que la carga de un súbdito sea mayor que la de otro. Toda justicia viene de dios; si supiéramos recibirla desde tan alto no tendríamos necesidad de gobierno ni de leyes.

Las leyes naturales de la justicia, por ser faltas de sanción natural son vanas entre los hombres; por ello son necesarias tanto los convenciones como las leyes para relacionar derechos y deberes. Solo la voluntad general es la que obliga a los particulares y, por eso, las leyes deben contar con el consentimiento del pueblo.

El conocimiento implica una relación entre un objeto y un sujeto, los datos objetivos no son captados por la mente tal cual son las cosas en si. Todo fenómeno todo cuanto existe, inclusive el conocimiento se integra por la forma y por la materia. La materia es sensible independiente de toda sanción.

Las formas subjetivas del conocimiento son:

Las formas de la intuición sensible; espacio y tiempo.

Las formas del entendimiento (intelecto) son las categorías o conceptos puros con los que se pueden mentar los objetos sin necesidad de captarlos de presente.

Las formas de la razón son las ideas.

Dice Kant que no se debe confundir el opinar con el saber, siempre hay la tentación de traspasar los límites de la razón, a pesar de todas las dificultades, la esperanza del futuro. También dice que los únicos objetos de una razón practica son los del bien y del mal; el bien no deriva de una ley practica que le preceda, sino que sirve de fundamento a esta, es solo un concepto de algo cuya existencia promete placer y Ali determina la causalidad del sujeto para la producción de ese algo, es decir la facultad de desear el bien o el mal significa siempre un relación en la voluntad, en cuanto esta determinada por la ley de la razón.

La razón pura es por si sola practica y da (al hombre) una ley universal que nosotros denominamos la ley moral.

La libertad asume dos formas; libertad de arbitrio o independencia de todo impulso sensible en cuanto a su determinación.

La moral se refiere al fuero del interno del hombre y el derecho al aspecto externo de los actos, el derecho es a la conformidad de acción con la ley prescindiendo de los motivos que determinan el acto. La moral concierne solo al fuero interno; un acto es adecuado a la moral cuando tiene a cumplir el imperativo categórico que señala el propio deber, y con el único propósito de respetar ese deber.

Reaccionando contra la política empírica de Maquiabelo que enseñaba que el fin justifica los medios, Kant afirma la necesidad de conciliar la política y la moral.

El derecho natural defendió la libertad, mino el absolutismo y proclamo el estado de derecho. La revolución francesa vino a demostrar a los pueblos y a sus dirigentes como los postulados de la razón podían conducir a la postre al desencadenamiento de las furias.

La finalidad del derecho debe ser establecer una comunidad de hombres de voluntad libre, en el sentido de que puedan ejecutar aquellos actos que aprovechen efectivamente a la sociedad.

Critica al derecho natural:

Johann Jacob dijo que los iusnaturalista se consideran a si mismos como la única fuente de todo conocimiento en todas sus creaciones apelan a la propia razón como el juez supremo y la única autoridad, crean y construyen todo desde si mismos. Se figuran ser los defensores de la independencia y dignidad del espíritu humano y maestros de la verdadera filosofía.

Para ellos, la filosofía es el centro del mundo y la humanidad debe someterse incondicionalmente a la soberanía del derecho natural. Los empíricos pueden saber lo que es derecho en un caso concreto, pero no podrían saber que es derecho en absoluto. Todo hombre es un producto de su suelo, hijo de su tiempo y de los usos y costumbres de su patria.

La investigación natural de lo que ha llegado a ser, la empírica histórica, es el principio sobre el que descansa el verdadero conocimiento, todo progreso. En la historia se encuentra un fundamento mucho mas solidó y una sanción mucho mas elevada de la instituciones humanas, que la que puede dar la inteligencia individual, aun la mas perfecta, a los sistemas que ella misma se fabrica.

El derecho natural tiene validez material y el positivo, validez formal. El reproche de formalismo del derecho positivo es un prejuicio de carácter iusnaturalista.

Las normas del derecho natural son buenas y justas en si misma, por lo cual no precisan la coacción, por que estatuyen la conducta de una sola persona, el obligado. Finalmente para kelsen, que el derecho positivo tenga por contenido el derecho natural y sea por ello derecho aceptado y justo, es una afirmación in demostrada e indemostrable.

Desde la perspectiva política, el derecho natural puede ser conservador evolucionista o revolucionario. El derecho natural primera y principalmente una ideología creada por quienes se encuentran en el poder, los estadistas, los juristas, el clero; para legitimar y robustecer su autoridad.

El derecho natural refleja las esperanzas y las exigencias de la especie humana, nunca conforme, a lo largo del dramático proceso de la historia, con las asperezas de la ley positiva.

Escuela histórica

La escuela histórica del derecho es de carácter nacional y popular, políticamente vinculada a la restauración. La historia no es progreso sino tradición; la función del análisis histórico es justificar el presente del pasado.

Gustavo Hugo dijo que las necesidades y usos de los pueblos son las verdaderas causas del desarrollo del derecho este es un producto de la historia. Montesquieu, escribió el espíritu de las leyes. Las leyes no son ordenamientos arbitrarias salidas de cabezas mas o menos ingeniosas, sino que son les rapports necessaires.

Savigni dijo; el derecho surge de una fuerza interior y no del arbitrio de un legislador. El conocimiento de la historia del derecho de cada pueblo es condición indispensable para la construcción de una ciencia sistemática del derecho.

Los juristas son parte del pueblo y representantes de este en el campo del conocimiento del derecho, pues su labor consiste en poner de manifiesto normas implícitas en el derecho popular.

Los germanistas en el texto de las leges barbaroru y en el de los libros de derecho consuetudinario, en la medida en que se hallaba ya formulado y era asequible al método filológico, se esforzaron por restituir el derecho germánico a su fase medieval.

La actividad jurídica es considerada puramente cognoscitiva, con la exclusión de todo lo que fuese valoración y voluntad y se rechaza por arbitraria toda la ley que no se limitase a definir los derechos, si no que entrase a modificarlos.

Escuela exegetica

La escuela exegetica se caracteriza por el culto legal, la identificación entre

derecho y ley y lo justo con el derecho positivo. El único poder que tiene la facultad de dar leyes es el legislativo; el juez es la boca de la ley, un mero aplicador de ella, no puede crear derecho.

El derecho escrito fue considerado con absoluto, universal y eterno. Solamente existe el derecho escrito, el cual ha previsto todos los casos posibles que se puedan presentar en la realidad y, por tanto, no se admite que pueda haber silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley. Las leyes naturales y morales constituyen normas jurídicas solo si ha sido sancionada por la ley escrita.

No solo se limitaron las facultades judiciales, si no también se prohibieron los comentarios de los textos legales. La codificación decimonónica responde a la necesidad de crear un orden normativo racional, abstracto, atemporal.

El jurista no se interesa en la valoración que da vitalidad al derecho, si no en aislar el hecho de forma que pueda ser subsumido en la literaridad de la ley; lo meta jurídico, esto es, la realidad social, no tiene cavidad en esta idea del derecho.

Jurisprudencia Analítica

La jurisprudencia analítica se desarrollo en Inglaterra, patria del empirismo, a comienzo del siglo XIX por obra de John Austin definición a las normas como mandatos respaldados por amenazas. Basado en el utilitarismo de Bentham sostiene que el derecho es un conjunto de mandatos generales omitidos por un órgano supremo, dirigido a los súbditos y respaldados por la coacción.

El ordenamiento jurídico tiene como finalidad principal la utilidad; además, es un instrumento para organizar la sociedad, y un factor de cambio social, a diferencia de Benthan para quien el derecho es un saber pragmático, Austin considero que es posible la construcción de una ciencia del derecho.

El estudio del derecho positivo corresponde a la jurisprudencia particular o nacional que es una actividad practica; los conceptos de la jurisprudencia general se extraen de la confrontación de los diversos derechos históricos. La jurisprudencia analítica dio lugar a una ciencia formalista del derecho, en el sentido de que su objeto de estudio no era en contenido de un derecho concreto, sino el análisis formal de los conceptos jurídicos básicos.

Hart distingue entre el lenguaje de la normas y el lenguaje sobre las normas; existe ordenamiento si es aceptado eficaz.

La coerción es una características del derecho como un todo, pero no de cada una de sus reglas. El ideal de la plena determinación de las reglas jurídicas es un ideal inalcanzable a causa de la textura abierta de lenguaje en que están expresadas las reglas.

Doctrina jurídica. Jurisprudencia de conceptos

La dogmática jurídica tiene su antecedente remoto en la escuela de las glosas y su antecedente mas próximo en la escuela histórica; la dogmática jurídica en su acabada culminación, desemboca la jurisprudencia de conceptos, las normas son los conceptos expresados en sus palabras.

Los conceptos jurídicos permiten deducir toda posible consecuencia jurídicas nos encontramos otra vez, como en el naturalismo, con una ciencia del derecho que por medio de la lógica formal o deductiva cumple una función productiva.

La dogmática jurídica, si bien no con posición extrema de la jurisprudencia de los conceptos constituye el de nominador común de la ciencia jurídica actual en los países de derecho escrito y tradición romanista, especialmente en Europa continental y Latinoamérica.

La dogmática jurídica se basa en las siguientes suposiciones:

el objeto de la investigación de la dogmática jurídica a de ser el conjunto de normas jurídicas validas en la sociedad en determinada época.

La tarea de la dogmática es sistematizar para formar un sistema dogmativo e interpretar las normas validas para esclarecer su contenido

En acto de interpretación ha sido denominado argumentación

Los valores y las valoraciones también están envueltos en interpretación

Teoría General Del Derecho

Cae también dentro del formalismo en el cual desemboco la escuela histórica. Parte del hecho en que la ciencia jurídica esta dividida en una serie de ramas (derecho civil, mercantil, penal, etc.), en las que a su vez se distinguen una parte general y una especial.

La teoría del derecho se ocupa del establecimiento del concepto de este, lo que se supone tratar, a juicio de peces-barba.

Escuela del método comparatista

Este metido compara diversos sistemas jurídicos (sistema romano-germánico, sistema del common law, etc.) o de ordenamientos jurídicos de diferentes países o bien de un mismo país. La comparación no solo es de normas sino fundamentalmente del medio social donde se rigen ellas (las estructuras políticas, económicas, tradicionales, etc.).

No se trata de comparar simplemente dos o más sistemas jurídicos, sino, sobre todo, de comparar las realidades sociales donde rigen estos sistemas.

Suelta al formalismo jurídico. La jurisprudencia pragmática

Las vuelta al formalismo se debe entre otros factores a que el estado monopoliza la producción del derecho, a la organización social burocrática, y a la función de previsión del derecho.

A finales del siglo XIX se produce la denominada revuelta contra el formalismo. En Alemania, la revuelta contra el formalismo de la jurisprudencia conceptual se inicia con Ihering y gierke. Ihering sostuvo que el derecho no es fruto de un desarrollo orgánico, sino obra humana consiente, medio para la consecución de fines. El derecho no es un sistema de producción abstracta, sino como una idea de fuerza.

Ihering pasó por tres etapas. En la primera defendió a la escuela histórica; en la segunda propugno la escuela histórica nueva, conocida como jurisprudencia de los conceptos, que concibe el derecho como una disciplina creadora y practica, pero coincidiendo con los historicistas propende al medio para alcanzar este fin exclusivamente en la construcción de conceptos; en la tercera etapa combatió a la escuela histórica nueva, orientando su pensamiento hacia la jurisprudencia pragmática.

El derecho es la norma coactiva estatal al servicio de un fin social, por lo cual, para comprenderlo, no se necesita tanto de un análisis lógico o sicológico sino de un análisis sociológico.

Jurisprudencia de intereses

La jurisprudencia pragmática se convirtió en el punto de partida de la jurisprudencia de intereses fundada en Alemania por phillip heck, que en 1889 publica la avería gruesa. Este autor parte de la idea de que el juez tiene como fin ultimo la satisfacción y equilibrio entre los diversos intereses.

Mientras que la jurisprudencia de conceptos limita al jues; a la subsuncion lógica de la situación de hecho bajo los conceptos jurídicos, la jurisprudencia de intereses opta por un primado de la vida y de la valoración de la vida Heck manifiesta que la misión de la ciencia del derecho es la de facilitar al juez su oficio.

La meta de la jurisprudencia de los tribunales y de la solución del caso es la satisfacción de las necesidades de la vida.

Los preceptos legales delimitan intereses, y ellos mismos son productos de intereses; las leyes son las resultantes de los intereses de orientación material, nacional, religiosa y ética, que se contraponen unos a otros y luchan por su reconocimiento.

La analogía se justifica a causa de la igualdad de la situación de intereses que exige la misma evaluación por los intereses de la comunidad jurídica.

Para Heck las instituciones jurídicas deben estudiarse en conexión con las sircunstacias empíricas que las rodean.

Torres dice que la jurisprudencia de intereses trata de descubrir el conflicto que se produce en la realidad social para contrastarlo con el que subyace en la valoración de la norma. El jurista se aparta de la tradicional contemplación formalista y abstracta de la norma para conceder mayor atención a los hechos reales que intervienen en las circunstancias jurídicas.

El pluralismo jurídico

Afines del siglo XIX, Otto abrió el camino al pluralismo jurídico, al sostener que el derecho no es un producto de la voluntad estatal, sino un fenómeno social que emana de la realidad concreta de los grupos humanos.

El derecho es una realidad histórica producto de una comunidad concreta, es un momento dependiente de una totalidad; de ahí que para su comprensión se nenecita de las demás sociales.

El abogado predice un comportamiento judicial, tomando todos los factores de hecho que gravitan sobre el ánimo del juez. El juez se determina por factores de índole axiológica, por consideraciones políticas, por valoraciones de intereses.

La vida del derecho no es la lógica sino la experiencia judicial, el objeto de la jurisprudencia no es el conocimiento puro del derecho. La ciencia del derecho es una ciencia sobre los hechos, sobre los comportamientos, análoga a las otras ciencias sociales.

La jurisprudencia no es una ciencia sino una técnica; el jurista debe servirse de investigación de tipo sociológico. Al comienzo del derecho tuvo una finalidad proteger la seguridad personal, la paz, el orden y la libertad de los gobernados, mientras que el derecho moderno traspasa los limites del excesivo individualismo y procura reconciliar los intereses sociales, asegurando la extensión de los derechos a todos los ciudadanos.

Pound define al derecho como norma, pero además como estilo con que los abogados y los jueces manejan las normas. Tan bien integra a la noción de derecho las habilidades. El modo practico con que se enfrentan los problemas del derecho. Al jurado integrado por farmacéuticos médicos.

La noción de derecho esta integrada por normas, métodos, habilidades, intereses, ciertas convicciones sociales de entre las cuales descuella la acepción social de la potestad de los jueces para dirimir disputas conforme a criterios tradicionales.

La lógica tiene limites, no avanza sin cesar, el juez no sigue a la lógica en forma indefinida, porque hay un momento en que ella da frutos lógicos pero no da frutos justos.

La lógica falla cuando se encuentra con hechos de características que escapan a ella por el mismo carácter abstracto. Diversos métodos pueden dar distintas respuestas, de modo que la elección de un método de algún modo significa la elección de un resultado.

Sugiere el empleo de 4 métodos en el proceso para dictar sentencia:

el método de la progresión o deducción física

el de buscar inspiración en la línea de desenvolvimiento histórico de una institución jurídica

el de atenerse a los datos de las costumbres y de las convicciones sociales vigentes.

El de inspirarse en consideraciones de justicia y bienestar social

Realismo escandinavo

El realismo escandinavo tiene su origen en la universidad de Upsala. Se considera a Alex profesor de dicha universidad entre 1893 y 1933, como su fundador, para quien el derecho es un complejo de fenómenos sicológicos; por eso a esta escuela se le denomina también realismo sicológico. Una norma es vigente si es aceptada por la conciencia jurídica popular.

Las normas jurídicas son ideas de acciones imaginarias a ser cumplidas por personas en situaciones imaginarias son esquemas ejemplificativos de conducta.

Una proposición es científica solo si se refiere a entes observables en forma directa, de manera que pueda ser verificada como verdadera o falsa; los derechos, los deberes, no aluden a hechos observables.

La justicia es un juicio relacionado con el sentimiento del deber. La culpa es la violación del deber jurídico,, ósea de un deber objetivo, el derecho se desentiende de la justicia; solo preocupa de la uniformidad de las sentencias, para producir determinados efectos sociales.

En cuanto al realismo conductista dice Ross; encuentra la realidad del derecho en las acciones de los tribunales, una norma es vigente si hay fundamentos suficientes para suponer que será aceptada por los tribunales como la base de sus decisiones.

El derecho es a un mismo tiempo norma y fenómeno jurídico; su estudio corresponde, respectivamente, a la ciencia del derecho, que dirige su atención al contenido abstracto de las normas tratando de descubrir el contenido ideal que funciona como esquema de interpretación para el derecho en acción, y expone dicho contenido ideal o ideología como un todo integrado y la sociología jurídica que atiende al derecho en acción.

El solidarismo

El solidarismo denominado también como teoría sociológicas tiene como su representante más distinguido a Leon Duguit. El dice que el objeto de la ciencia jurídica debe encontrarse en alguna realidad empírica; solo puede estar constituido por hechos sociales. El hombre por naturaleza es social, no puede vivir aislado, tiene una serie de necesidades que satisface solo medianate solidaridad.

Al lado de las reglas morales y económicas solo existen normas jurídicas. Una regla social económica o moral adquiere el carácter de norma jurídica cuando los individuos tienen la conciencia de que la sanción de esta regla puede ser asegurada de una manera permanente.

Movimiento del derecho libre

El antecedente del movimiento del derecho libre se encuentra en Bulow, que en 1885 en su escrito la ley y la funciona judicial, fue el primero en afirmar que la ley no puede crear derecho mientras que la sentencia judicial implica una acción jurídicamente creadora.

De ellas sobresalen tres escuelas:

la escuela científica francesa

la escuela del derecho libre

la escuela sociológica norteamericana.

La interpretación de la ley esta orientada a esclarecer la voluntad del legislador. A falta de ley se aplica la costumbre, la autoridad y la tradición tal como ha sido desarrollada por la jurisprudencia de los tribunales y por la doctrina y la libre investigación científica.

El derecho libre es conocido por todos, mientras que el estatal lo conoce la mayoría. La ciencia es voluntad como lo es el mismo derecho; el pueblo conoce el derecho libre y desconoce el derecho estatal a no ser que este coincida con aquel; los individuos viven con arreglo al derecho libre de acuerdo con lo que las opiniones de su circulo o su juicio individual les presenta como derecho.

La escuela sociológica alemana

La tarea de la ciencia jurídica consiste en investigar el recto sentido de los preceptos cuyo contenido se presenta como un orden determinante de la conducta de un circulo de hombres; el orden jurídico ideal de la teoría jurídica nada tiene que ver por si misma con el cosmos del actuar real.

La sociología nada tiene en común con la dilucidación del contenido de sentido objetivo. El jurista estudia el mundo normativo del deber ser y el sociólogo lo que es, es decir el mundo del ser. Desde un punto de vista dogmático el orden jurídico es un sistema de pensamientos y de conceptos que utiliza el científico dogmático del derecho.

Las ciencias de la realidad tienen como objetivo el conocimiento de la realidad concreta en relación con sus cualidades invariablemente cualitativas y responsables de su peculiaridad y unicidad.

El objeto de a sociología del derecho es el comportamiento humano en cuanto se orienta en forma subjetiva por un ordenamiento jurídico considerado como valido.

La escuela neokantiana

Los neokantianos, unos configuran a la ciencia jurídica como una ciencia histérica cultural y otros como una ciencia formal pura.

Las formas puras condicionan la ordenación del conocimiento católico de la conciencia.