TEMA 1. EL EMPRESARIO SOCIAL

El empresario puede ser individual (persona física) o social. Ambas formas vienen reguladas en el C de Com. La forma mas habitual es la de empresario social en sus diferentes modalidades. Estoes asi por:

El empresario persona física responde personal e ilimitadamente con su patrimonio empresarial y personal.

En el empresario social existe una separación entre el patrimonio social y el patrimonio personal de los socios. Nace un ente jurídico con personalidad propia, patrimonio propio y actividad independiente.

Esta separación es total o relativa en funcion de la forma social que se utilice:

Los socios de las sociedades capitalistas tienen el beneficio de la responsabilidad limitada, solo arriesgan las cantidades que han aportado para constituir el capital de la sociedad. Debido a este beneficio, estas sociedades son las mas utilizadas, ya que suponen un riesgo menor.

En virtud de la llamada teoria del alzamiento del velo jurídico, aplicada por los tribunales, es posible que los socios de las sociedades capitalistas acaben respondiendo personal e ilimitadamente de las deudas sociales.

• Encuadramiento de la figura del empresario social

• Asociación: termino mas amplio. Union de personas con finalidades concretas (art.35 CC).

• Sociedad: dentro del fenómeno asociativo. Son aquellas asociaciones que se caracterizan básicamente por la finalidad lucrativa. Tienen la intención de obtener y repartir las ganancias entre los miembros de la sociedad. Hoy en dia se considera que esta finalidad no es esencial. Ejemplo: sociedades anónimas deportivas, que son sociedades por imperativo legal.

• Negocio: esta sociedad tiene casi siempre un origen negocial. Este acto negocial era tradicionalmente plurilateral (contrato de sociedad). Últimamente se admite legalmente la creación de sociedades a traves de un acto unilateral: sociedades unipersonales o de socio unico. Pero es mas frecuente el origen plurilateral (contrato de sociedad).

Se distinguen 2 aspectos:

• Contractual: hace referencia al contrato, los socios o las relaciones entre los socios.

• Institucional: hace referencia al nuevo ente jurídico creado. Regula esta persona, su organización y sus relaciones con los socios y terceras personas (acreedores, p. Ej.).

En el S XIX solo se regulaba la parte contractual. Es a partir del S XX cuando se da importancia a la parte institucional y se considera que la contractual es un asunto interno.

Origen unilateral. Sociedades unipersonales: aparece en el año 95, antes eran necesarias dos o mas personas. Como excepcion se permitian sociedades publicas unipersonales. El socio unico era la misma administración.

Esto provoco que en la practica se intentasen evitar los efectos de esta prohibición con la figura de los testaferros, que contribuian a la constitución de la sociedad sin tener un interes real.

En el año 1995, cuando se aprueba la nueva ley de sociedades de responsabilidad limitada, el legsiador decide admitir las sociedades capitalistas unipersonales por 2 razones: por un ejercicio de sinceridad legislativa y por la 12ª directiva comunitaria, que reconocia esta posibilidad con la finalidad de que los empresarios individuales tengan unj instrumento jurídico de limitación de responsabildad.

• Regimen legal

Tanto el C de Com de 1885. como el de 1820 regulaban la sociedad colectiva, la comanditaria y la SA.

El RRM de 1919 regula por primera vez la forma de la SRL. Durante la primera mitad del S XX se desarrollan estas sociedades.

Leyes especiales: LSA de 1951, no fija capital minimo; LSRL, regulación insuficiente, por ello se seguira utilizando mas la SA.

En el año 1989 se aprueba la Ley 19/1989, de ereforma parcial y adaptación de la legislación mercantil española a las directivas comunitarias.

Se sustituye la LSA del 51 por la LSA del 89 y se reforma la LSRL de 1953.

En el año 1995 se aprueba la nueva LSRL, que deroga la anterior de 1953.

• El contrato de sociedad

Definición de contrato social: aquel contrato en virtud del cual dos o mas personas se obligan a poner en comun dinero, bienes o industria con la finalidad de obtener beneficios y repartirlos entre ellos.

Esta definición no habla de la parte institucional. Por ello, hoy en dia se intenta completar la definición y se señala que el contrato de sociedad, en virtud del aspecto institucional tiene una serie de características que le diferencian de los contratos tradicionales sinalagmáticos:

• Es contrato organizativo: no tiene finalidad de intercambio, sino finalidad de creación y organización de una persona jurídica.

• Es un contrato plurilateral en un doble sentido: a) En relacion al numero de personas: dos o mas; b) En relacion a las obligaciones, ya que las partes no estan obligadas entre si, sino respeto de la sociedad (obligación de aportación) y esta obligación no tiene porque ser equivalente entre los socios.

• Es normalmente de duración indefinida: el ente nace para prolongarse en el tiempo.

• Es un contrato de colaboración de los socios en el ejercicio de la sociedad. Los socios tienen un interes comun de explotación de la sociedad.

Estas características especificas tienen su consecuencias jurídicas:

• Respecto del contrato de sociedad no juega el 1124 CC, que establece la facultad de resolución del contrato de una parte por incumplimiento de la otra.

• Los vicios del contrato no provocan la nulidad del contrato entero, sino solamente la del vinculo contractual afectado por el vicio.

• Elementos del contrato

• Consentimiento: libre de vicios contractuales. Puede ser emitido tanto por una persona física como por una jurídica. En casos de menores o incapacitados, su consentimiento se tendra que completar como establece el CC.

• Objeto: nos situa ante las obligaciones de las personas que crean la sociedad, es decir las aportaciones (“poner en comun una serie de servicios o capital”). La obligación de aportar a favor de la sociedad es la prestación que cada socio realiza como instrumento para la consecución del fin comun que se persigue con la creación de la sociedad. En principio la aportación puede ser cualquier tipo de colaboración: de capital(bienes) o de industria (servicios).

La forma de estructurar la responsabilidad de los socios por las deudas sociales influye en la susceptibilidad de que determinados elementos sean objeto de aportación a una sociedad en concreto.

En las sociedades personalistas se pueden hacer aportaciones de capital e industria, en las capitalistas, solo de capital. Esto es asi porque en las personalistas, la responsabilidad es personal y aunque la aportación no sea patrimonial, siemprese pueda ir en contra del patrimonio personal del socio.

Es necesario diferenciar 3 conceptos:

• Objeto del contrato de sociedad.

• Objeto de la aportación social: son los elementos que presta el socio a la sociedad: aportación de capital o de industria.

• Objeto social: actividad/es que tiene que desarrollar una sociedad, por ejemplo: producción y distribución de calzado. Su determinación es muy importante en algunos casos, el cambio total del objeto social da derecho a los socios a separarse de la sociedad.

• Causa: tradicionalmente la causa se entendia como la obtención de beneficios y repartirlos entre los socios. Hoy en dia se considera que no es esencial, sino simplemente natural. Ejemplo: SA deportivas , que no tienen anónimo de lucro. Por causa podemos entender el conjunto de elementos como la puesta en comun de los socios y la actividad colaboradora de los socios con una finalidad comun pero no necesariamente lucrativa.

• La mercantilidad de la sociedad

Tenemos que distinguir entre sociedad civil y sociedad mercantil. Esta distinción tiene 2 consecuencias :

• Contractuales: en funcion de se trate de una u otra sociedad se aplicaran las normas del CC o del C de Com y el resto de normas mercantiles. Estas normas tienen diferencias en: requisitos necesarios para la constitución de una sociedad; disolución y liquidación de sociedades.

• Institucionales: afectan al ente que nace. Si la sociedad es mercantil, el ente tiene la consideración de empresa, como consecuencia jurídica se aplicara al socio el estatuto jurídico de empresario (normas mas rigurosas de obligación de contabilidad, Registro Mercantil y aplicación de derecho concursal).

• Criterios de distinción:

Finalidad lucrativa: hoy en dia se considera este criterio incorrecto porque ambas sociedades pueden tenerla.

Personalidad jurídica: tambien es un criterio incorrecto.

Dos criterios de distinción principales:

• Forma

• Objeto

Inicialmente el codigo de comercio utilizaba el criterio de la forma: serian mercantiles las sociedades que adoptasen una de las formas de sociedad del articulo 122 C de Com, independientemente del objeto al que se dedicasen.

El art. 1670 CC preve la existencia de las sociedades civiles con forma mercantil. Se aplicara la normativa mercantil siempre que no se contradigan con la civil. Criterio del objeto: se considera que son civiles las sociedades dedicadas a actividades agrarias, ganaderas o mineras.

Se tiene que tener en cuenta que tanto la LSA 51 como la LSRL 53 establecian que las sociedades que adopten cualquiera de las dos formas seran consideradas mercantiles sea cual se asu objeto (art.3). Vuelta al criterio de mercantilidad por razon de la forma.

• Clasificacion de las sociedades mercantiles

El art 122 del C de Com establece el listado de sociedades mercantiles tipicas: SA, SL, S colectiva, comanditaria y comanditaria por acciones.

Son susceptibles de diferentes criterios:

• Sociedades personalistas: el elemento personal tiene trascendencia para la sociedad, ya que los socios participan directamente en la gestion de la sociedad, como consecuencia de esto, en las sociedades personalistas es difícil la transmisión de la condicion de socio. Como regla general, se exige el consentimiento del resto de los socios. Tambien, como regla general, los socios responden personal, ilimitada y subsidiariamente por las deudas sociales. Excepcion: socios comanditarios de las sociedades comandiatarias.

• Sociedades capitalistas: normalmente, las características personales de los socios son irrelevantes, lo importante es la aportación que realicen. La razon de esta irrelevancia es que los socios no participan en la gestion de la sociedad. Como consecuencia, en principio, la condicion de socio es libremente transmisible. Se pueden introducir limitaciones (limitaciones estatutarias). Los socios tienen el beneficio de la responsabilidad limitada.

• Tipos de sociedades personalistas:

• Colectiva: es la primera historicamente. Se considera el modelo prototipico de sociedad personal, ya que se dan todas las característica. Todos los socios tienen la posibilidad de hacer aportaciones de capital o de industria.

• Comanditaria simple: se caracteriza por la existencia de 2 clases de socios: a) Colectivos, sometidos al mismo regimen que los de la sociedad colectiva; b) Comanditarios: su responsabilidad se limita a la aportación que realizan, como consecuencia los socios pueden realizar unicamente aportaciones de capital.

• Tipos de sociedades capitalistas:

• Anónima: Sociedad capitalista por excelencia, es el modelo prototico, ya que se dan todas las características. Los socios unicamente aportan capital, pero la industria pude ser admisible como prestación accesoria. El capital de SA esta dividido en fracciones que reciben el nombre de acciones.

• Responsabilidad limitada: en principio se dan las características pero como suelen ser de pequeñas dimensiones, tambien tienen importancia las características de los socios: sistema de autorización previa para la transmisión de la condicion de socio. Solo se admiten aportaciones de capital, que no esta dividido en acciones, sino en participaciones sometidas a un regimen jurídico diferente.

• Comanditaria por acciones: tiene alguna peculiaridad que la aproxima al regimen de las personalistas. El capital esta dividido en acciones. El 151 Ccom establece que la administración la tendra que llevar a cabo uno de los socios, y estes socio respondera personalmente de las deudas sociales, como si fuera un socio colectivo.

Actualmente la tendencia es la de utilizar sociedades capitalistas, básicamente la SRL para la diferencia de capital minimo exigido para crear las sociedades.

• Formalidades de constitución de la sociedad: sociedad irregular

Dos requisitos: forma y publicidad (119 Ccom).

Se tiene que hacer en escritura publica (forma), que se tiene que inscribir en el registro mercantil (publicidad).

La razon de la exigencia de estos dos requisitos se justifica porque el contrato de sociedad da personalidad a un nuevo ente.

Naturaleza de los dos requisitos. Dos posibilidades:

• Son requisitos de forma esenciales, por tanto, sin estos requisitos, no existe validamente el contrato de sociedad.

• No son esenciales para la existencia del contrato de sociedad, sino que son unicamente requisitos para la regularidad del contrato de sociedad. Se dice que la escritura publica es solo un paso necesario para acceder al registro mercantil. Si no hay escritura el contrato es valido, pero la sociedad es irregular.

De estas dos teorias, la predominante es la segunda.

• Concepto y regimen jurídico de la sociedad irregular:

Tres elementos:

• Tiene que existir una sociedad valida, tiene que existir un contrato de sociedad validamente celebrado entre los socios. Si el contrato tuviera algun vicio, estariamos ante una sociedad nula.

• La sociedad tiene que tener una manifestación externa. Por tanto, es necesario que trascienda al exterior, que sea conocida y se relaciones con terceros. Si no es asi, estamos ante una sociedad oculta interna o ante las llamadas asociaciones de cuentas en participación.

• Incumplir los requisitos de forma o publicidad del 119 Ccom.

La principal custion que plantea esta sociedad es saber cual es el regimen jurídico aplicable a estas sociedades validamente constituidas pero que no han acabado el proceso de constitución.

Tenemos que distinguir entre:

• Relaciones internas (socios entre si): se considera que, como hay contrato de sociedad validamente celebrado que regula las relaciones internas entre los socios, sera de aplicación el contenido del contrato de sociedad.

• Relaciones externas: contratos con terceros celebrados en nombre de la sociedad. Distintas posturas: 1) Aplicación conjunta del 119 y 120 Ccom: habra una responsabilidad solidaria de los gestores de la sociedad. Esto fu criticado porque se decia que suponia una desprotección de los terceros que se relacionaban con las sociedades irregulares y fomentaba la aparicion de estas sociedades porque habia un regimen mas favorable que el que se aplicaba a las sociedades regulares. Debido a esto surge la segunda solucion: 2) Aplicar a todas las sociedades irregularmente consitituidas el regimen de las sociedades colectivas, que es el regimen de responsabilidad mas riguroso. De esta manera, si la sancion por irregularidad es la mas rigurosa, se fomenta la constitución regular de las sociedades. Esta era inicialmente una propuesta doctrinal que finalmente ha sido acogida por la jurisprudencia y por la ley (LSA, en caso de sociedad irregular, se aplicaran las normas de la sociedad colectiva).

• Nulidad de la sociedad

Cuando una sociedad esta afectada por un vicio de constitución nos encontramos ante una sociedad nula. El principal problema que se plantea es saber cual es el regimen jurídico aplicable y las consecuencias jurídicas.

NI en el Ccom ni en el CC existe ninguna norma especifica para regular estos casos.

Una opcion seria aplicar el regimen general de nulidad de los contratos (1300 y sgts CC). Este regimen supone la retroaccion de los efectos del contrato al momento inicial de la celebración (devolución de aportaciones).

El problema es que no es un contrato sinalagmatico sino de organización: unicamente hay relacion entre las partes sino tambien se establecen relaciones con terceros. Estos terceros se verian afectados por la nulidad. Por tanto, este regimen resulta inadecuado porque no protege a los terceros afectados.

La principal construcción doctrinal para solucionar este problema es la llamada “teoria de los contratos de hecho”, que, partiendo de la necesidad de proteger los terceros, propone que, de entrada, se considere que la sociedad no esta viciada y se apliquen las normas de la forma de sociedad que se trate, en concreto las normas de disolución, liquidación y extinción.

Esta construcción consigue la protección de los derechos de los terceros con la aplicación dl procedimiento de liquidación (se pagara a los terceros las deudas pendientes).

A partir de la LSA de 1989, esta teoria queda regulada en los arts. 34 y 35 de esta ley.

Una cosa es la nulidad del contrato de sociedad y la otra es la existencia de un vicio en la declaración de consentimiento de algun socio (afecta unicamente a su vinculo, pero no al contrato en su totalidad).

• La personalidad jurídica: abuso de la personalidad jurídica

Como consecuencia del contrato de sociedad nace un nuevo ente independiente de los socios. Lo cierto es que es una abstracción inmaterial, una ficción jurídica, que tiene una finalidad principal, conseguir limitar la responsabilidad.

Se considera que se abusa de la personalidad jurídica cuando la sociedad se desvia de su finalidad. En estos casos, la ficción desaparece y se aplica la teoria del “alzamiento del velo jurídico”, consiste en ir contra los socios directamente, ignorando la forma social detrás de la que se esconden. Esta doctrina es de origen americano, cuando se traslada al derecho europeo contienental existen dificultades, ya que no existe ninguna norma que la apoye y dependera del tribunal en cada caso la aplicación en cada caso la aplicación de esta teoria. Esto crea conflictos entre la seguridad jurídica y la justicia maerial. Por ello, para introducir una cierta seguridad, se intentan agrupar los casos en los que se ha procedido a “levantar el velo”:

• coincidencia de personas o esferas de actuación.

• Control efectivo por parte de otra sociedad.

• Infracapitalizacion de sociedades.

• Se utiliza la forma social para eludir la aplicación de una norma imperativa o para eludir la obligación de cumplimiento de un contrato.

Ejemplos:

• Una SA con un socio unico que ademas es el unico administrador.

• Una SA tiene el 75% de otra SA y la utiliza para confundir a terceros.

• Formal: la sociedad tiene patrimonio suficiente, pero estos recursos no son entregados por los socios a titulo de capital, sino por otras vias que resultan mas ventajosas (prestamo), se consideraria capital (si se alza el velo); material: sociedad con capital insufuciente para llevar a cabo la actividad empresarial que se propone. Responde la sociedad madre.

• Una SA crea otra sociedad para incumplir una obligación contractual.

TEMA 2. LA SOCIEDAD COLECTIVA Y LA SOCIEDAD COMANDITARIA

• Noción y significación historica de la sociedad colectiva

Se relacionan con las comunidades familiares formadas por la muerte de un empresario. Mas adelante, evolucionan hacia comunidades de trabajo sin vinculos familiares basados en la confianza. Recibian el nombre de compañias.

Después nace la llamada Sociedad General o Sociedad Colectiva Regular. En el Ccom de 1829 se regulo por primera vez en el derecho español. En su redacción actual la regula en los arts 125 a 144.

Las SC se puede definir como aquella sociedad personalista que desarrolla una actividad mercantil utlizando una razon o denominación social necesariamente subjetiva referida a los socios, con la característica de que los socios tienen responsabilidad personal, ilimitada y subsidiaria.

• Características:

• Sociedad de trabajo: todos los socios colaboran en la gestion de la sociedad (129 Ccom). De aquí se deriva el principio de autoorganicismo: los organos de funcionamiento de la sociedad estan constituidos directamente por los socios a diferencia de las sociedades capitalistas, donde rige el principio de heterooganicismo (no son necesarimente los socios los que gestionan).

• Carácter personalista de la sociedad: debido a la forma de gestion, las características personales de los socios relevantes (intuiu personae). Esta característica justifica una serie de disposiciones del Ccom, por ejemplo: la firma o razon social tiene que ser subjetiva (nombre de uno, varios o todos los socios), mientras que la de las sociedades capitalistas puede ser objetiva, de fantasia. Prohibición de transmisión de la condicion de socio a no ser que exista el consentimiento unanime de el resto de socios. La participación política de los socios se rige por el principio de igualdad entre personas, con independencia de la participación de cada socio a la sociedad. Para modificar el contrato de sociedad inicial, es necesario el consentimiento unanime de todos los socios. En caso de muerte de un socio, en principio, se extingue la sociedad si no se ha pactado expresamente la continuidad de la sociedad sin el socio, o bien la transmisión de la condicion de socio a los herederos. Se reconoce un amplio derecho de separación de la sociedad: los socios en cualquier momento y sin justa causa pueden salir de la sociedad y que se les devuelva la parte que aportaron a la sociedad, si procede. Este derecho de separación es una contrapartida a la prohibición de transmisión de las participaciones y solo se da en las sociedades colectivas de duración indefinida o excesivamente ampli.

• Responsabilidad personal, ilimitada, solidaria y subsidiaria de los socios por las deudas sociales. Por esto, se dice que la separación entre el patrimonio social y personal de cada socio es relativa.

• Significación historica:

Es la primera sociedad que surgio. Tuvo su sentido en su momento, pero hoy en dia se ha visto superada por formas mas adecuadas tanto desde el punto de vista de la gestion como del de la responsabilidad: En otros paises sucede igual, pero gracias a un regimen de incentivos fiscales, todavía se consigue, en algunos paises que se matengan estas sociedades.

Pero el regimen legal de la sociedad colectiva tiene su importancia porque se aplica tambien a las sociedades irregulares. En especial es de aplicación a las llamadas sociedades mercantiles tacitas, que se dan cuando varias personas actua en el trafico con una sociedad pero no han constituido ninguna sociedad. Ejemplo: herederos de un empresario individual que continuan con la actividad del causante.

• Constitución y firma de la sociedad colectiva

• Constitución

De acuerdo con el 119 Ccom, para constituir una sociedad colectiva sera necesario cumplir el doble requisito de escritura publica: inscripción en el RM. El nacimiento de la personalidad jurídica del nuevo ente se condiciona a la inscripcion registral.

El contenido de la escritura varia según la forma social. En este caso la estructura se establece en el 125 Ccom y 209 RRM. De estos preceptos se pueden agrupar en 3 categorias los elementos que se tienen que incluir en la escritura:

• Contractuales (art. 125 Ccom): se incluiran el nombre, apellidos y domicilio de los socios. Tambien el capital, las aportaciones que los socios se comprometen a hacer a la sociedad. Esto plantea distintas cuestiones: a) Si los socios tienen que ser personas físicas o pueden ser personas jurídicas. Argumento a favor: la sociedad responderia ilimitadamente. Argumento en contra: no se puede dar trascendencia a las características personales del socio. Hoy en dia se considera posible en virtud del 41.2 Ccom, que establece sociedades colectivas en las que todos los socios sean sociedades; b) Las aportaciones: en principio son posibles 3 calases de aportaciones: dinerarias, no dinerarias y de industria. La cuestion es si es admisible que solo hubiera socios industriales. Se considera que el 209 RRM lo soluciona aunque no explícitamente, establece que no habra capital social en las sociedades en las que los socios solo aporten industria. El incumplimientode la obligación de aportación tiene la siguiente sancion: la posibilidad de ser excluido de la sociedad (art. 218.4 Ccom).

• Institucionales: hacen referencia a la sociedad. Tiene que constar en la escritura la razon social, los nombres de los socios a los que se encarga la gestion y el uso de la firma social (posibilidad de representar a la empresa ante terceros). Tambien tiene que constar la duración de la sociedad, el capital social y el domicilio de la sociedad.

• Otros pactos: completan el regimen de la sociedad colectiva. Pueden tener un contenido variado: a) Cláusulas de determinación del objeto social (actividad empresarial que ha de desarrollar la sociedad, se admite que sea genérica. Solo se concretara si los socios incluyen una clausula); b) Clausula de repartición de beneficios; c) Clausula de subsistencia de la sociedad en caso de muerte de alguno de los socios. Continuaran con la empresa los herederos o el resto de los socios. Estos pactos no pueden oponerse a normas imperativas del Ccom.

• Modificación de la escritura social

En principio se considera que la modificación exige la unanimidad de todos los socios. Esto supone que en algunos casos este sistema resulta demasiado rigido y sea necesaria una flexibilización. Esto se consigue con el art. 212 del RRM, que establece que se puede hacer un pacto en contrario expreso. Si no, es necesaria la unanimidad. El art. 212 posee una excepcion: la inscripción de la transmisión Inter. Vivos de la condicion de socio tiene que ser por unanimidad que conste en escritura publica (no admite pacto en contrario).

Esto no ocurre en las sociedades capitalistas donde se distingue entre escritura publica (unanimidad) y estatutos de la sociedad (mayoria).

• Firma social

El regimen es muy riguroso:

• Regimen de unidad de denominación: solo pueden tener una unica denominación.

• Principio de veracidad: especifico de la sociedad colectiva. Art. 126.1 Ccom: tiene que hacer referencia a los socios: nombre de todos, alguno o un socio. Si en la denominación no aparecen todos, se ha de añadir “y compañía”. Art. 126.2 Ccom: en el nombre no podra incluirse el nombre de socios que ya no tengan talcondicion. Art. 126.3: si aparece el nombre de alguna persona no socia, se le aplicara la sancion de responsabilidad personal, ilimitada y solidaria. Respecto de este articulo la doctrina aclara que responde de las deudas pero no participa de los beneficios.

• El RRM exige que al final de la denominación se incluya una referencia al tipo de sociedad (ej. SC).

• Relaciones jurídicas internas en la sociedad colectiva

Relaciones de los socios entre ellos o con la sociedad. La distinción entre internas y externas es importante, ya que las normas que regulan las internas son, en general, dispositivas, mientras que las externas, son imperativas.

• Administración de la sociedad

Hau que distinguirlos de la representación, que nos situa ante las relaciones externas de la sociedad. Esta distinción es importante y tiene relevancia distinta en las sociedades capitalitas (un administrador, por el simple hecho de serlo, tiene condicion de representante)

Regulado de 129 y 128.1 Ccom.

El 129 establece que en principio todos los socios pueden gestionar la sociedad colectiva).

El 128.1 señala que los socios no autorizados debidamente por usar la firma social no obligaran con sus actos y contratos a la compañía.

• Sistemas de administración:

Podemos clasificarlos de la siguiente manera:

• Falta de nombramiento: todos los socios tienen la condicion de administradores. El regimen de actuación por el que se decanta la mayoria de la doctrina s el de actuación mancomunada, es decir, para adoptar una decisión es necesaria la unanimida de todos los socios. Por ello esto podria llevar a la inmovilidad de la sociedad. Para solucionar este problema, el 129 “in fine” señala “todos los socios presentes”. Como teoria esta muy bien pero en la practica es problemático. Regimen de revocación de administradores: para cesar uno de los socios sera necesario el acuerdo unanime de todos los socios.

• Nombramiento especifico:

• En la escritura de constitución: gestor escriturario. La característica principal afecta a su regimen de revocación (art 132), no se puede revocar ni por acuerdo del resto de los socios. El mismo articulo preve, que si el gestor actua perjudicialmente, los socios pueden nombrar un coadministrador o pueden solicitar la rescision a los tribunales. La solucion doctrinal propuesta es que sera irrevocable siempre y cuando la escritura no establezca lo contrario.

• Por un acuerdo posterior de los socios. El art. 129 Ccom aporta cobertura legal para este supuesto. El regimen de revocación dependera del contenido del acuerdo de nombramiento.

• Socios no administradores

EL art. 131 Ccom preceptua la prohibición de injerencia en las gestiones de los administradores. Esta prohibición se ve reforzada en el 218 Ccom (causa de cesion de llos socios de la sociedad.).

Se tiene que tener en cuenta que todos los socios, sean o no administradores, tienen amplieas facultades de control de la administración (133). Este derecho de información es mas amplio que el de las sociedades capitalistas.

• Limitaciones a los socios para ejercer una actividad mercantil

Debido a la naturaleza personalista de la sociedad colectiva, se considera que los socios tienen un especial deber de fidelidad a la sociedad y como consecuencia se establece una prohibición de concurrencia con otras actividades mercantiles fuera de la sociedad. Esta prohibición depende de una serie de variables:

• Socios industriales: regimen mas riguroso. No pueden realizar otra actividad mercantil. Esto se debe al tipo de aportación, a no ser que la empresa se lo permita expresamente (138). Si el socio incumpliese esta prohibición quedaria al arbitrio de los socios capitalistas la expulsión del socio

• Resto de los socios: el regimen depende de si el objeto social esta determinado o no.

• Objeto determinado: los socios podran hacer por su cuenta cualquier operación mercantil que no sea de la especie de la sociedad. Esto es asi si no existe pacto en contrario, incluso existiendo pacto expreso, se podria dedicar a la misma actividad mercantil. Tambien se podria interpretar como que un pacto en contrario puede prohibir cualquier actividad.

• Objeto indeterminada: no podran llevar a cabo otra actividad mercantil sin el consentimiento de la sociedad. No se dice que el consentimiento haya de ser expreso.

• Participación en los resultados

• Beneficios

Art, 140 Ccom: si no se pacta los contrario, los beneficios se dividiran a prorrata. Este articulo tiene naturaleza dispositiva: en principio sera el contrato de sociedad el fijara el regimen.

Estos pactos tienen un limite: seran nulos los que excluyan uno o varios socios de toda participación en beneficios o perdidas de la sociedad.

Si no existe pacto: división a prorrata de la porcion de interes que cada uno tenga en la compañía. No vale esta regla para los socios industriales (art. 140 in fine).

• Responsabilidad por perdidas

Art 141 Ccom: en la misma proporcion que los beneficios entre los socios capitalistas. Los socios industriales no, a no ser que exista pacto expreso que los comprometa. Esto , a efectos internos, a efectos externos, responden frente a terceros.

• Relaciones jurídicas externas en la sociedad colectiva

• Representacion de la sociedad

Solo corresponde a los socios que tengan atribuidos el uso de la firma social. Art 127: operaciones vinculantes para la sociedad y operaciones que se hagan en nombre de la sociedad solo cuando las haga una persona facultada para usar la firma social.

Art. 128 Ccom: los socios no autorizados no obligaran a la sociedad aunque actúen en nombre de esta.

• Responsabilidad por deudas sociales

Regulado en 127 Ccom.

Responsabilidad personal e ilimitada, los socios responden con todo supatrimonio personal. Esto se aplica a todos los socios, tanto capitalistas como industriales. Puede ser que el socio industrial este excluido de la responsabilidad a nivel interno, pero no frente a terceros.

Es una responsabilidad solidaria, hay solidaridad entre los socios, no con la sociedad (subsidiariedad). Esto quiere decir que los socios no tienen el beneficio de división, el acreedor puede reclamar a un socio la totalidad de la deuda. Es una diferencia entre la sociedad comanditaria y la civil, art. 1689 CC: “los socios no quedan obligado solidariamente respecto de las deudas de la sociedad”. Responden mancomunadamente (beneficio de la división).

Responsabilidad subsidiaria

(290901)

• El regimen de responsabilidad de los administradores era muy beneficioso para los mismos.

• La inexistencia de auditoria y publicicdad de las cuentas anuales de la sociedad.

• No establecia un capital social minimo para adoptar esta forma- Por esta razon fue la forma mas utilizada.

• Regimen legal

Primera regulación: Ccom de 1885. Regulación insuficiente, ya que solo regulaba la perspectiva contractual y no la institucional.

Segunda regulación: LSA 1951. Técnicamente correcta. Se mantendra con pequeñas reformas hasta 1989.

Tercera regulación: 1989. Reforma profunda por la necesidad de adaptar la legislación a las directivas comunitarias. Esto se realiza a traves de la ley 19/89.

Esta ley modifica distintos textos legales:

• El Ccom en materia de RM, compatibilidad y sociedad comanditaria por acciones.

• LSA 1951

• LSRL 1953

• Ley de mercado de valores de 1953

• Ley de SA laborales de 1984

• LSA de 1951. Modificaciones pricnicpales:

• Fijación de un capital minimo de 10 millones.

• Se admite la representación de acciones a traves de anotaciones en cuenta y desaparece el documento. Antes la representación era a traves de titulo-valor (documento).

• Se regulan por primera vez las acciones sin voto. Son acciones creadas para los accionistas inversores que no tienen intención de de participar en la gestion de la sociedad y solo tienen interes economico.

• Nueva regulación de las cuentas anuales que afecta a la publicidad. Se tienen que inscribir en el RM.

• Se regula el regimen de responsabilidad de los administradores sociales de forma mas rigurosa.

La ley 19/89 autoriza al gobierno a que se apruebe un nuevo texto refundido de la LSA 51. En virtud de esta autorización se creo el RD 1564/89, por el que se aprueba el nuevo texto refundido de la LSA.

• Critica doctrinal (¿)

En 1995 se aprueba la LSRL 2/95. Establece un nuevo regimen, pero ademas modifica la LSA 1989: admite por primera vez la constitución de SA unipersonales.

• Noción de SA

Art. 1 LSA, concepto legal. 3 Caracteristicas:

• Sociedad capitalista. Es el modelo prototipico de estas sociedades. No interesa tanto la persona como su aportación.

• Capital dividido en acciones. Estas son porciones ideales inmateriales. Se diferencia de la socidad colectiva y comanditaria. Las acciones se pueden representar de dos formas: a traves de titulos-valores (soporte material); a traves de anotaciones en cuenta. La accion no tiene soporte material y esta inscrita en un registro contable informatico. Las acciones se consideran valore mobiliarios fácilmente transmisibles debido a la irrelevancia que tiene la persona delsocio.

• El presupuesto para que se de la responsabilidad limitada es la existencia de una separación total y absoluta entre el patrimonio de la sociedad y el del socio. Esta responsabilidad limitada no se predica de la sociedad, si no de los socios que la forman, ya que la sociedad responde de forma ilimitada con todo su patrimonio (1911 CC). En esta responsabilidad limitada podemos apreciar una doble vertiente: a) Aspecto externo: art 1 LSA: “los socios no responderan personalmente de las deudas sociales2. Solo responden hasta el limite de su aportación. Los terceros no pueden ir directamente contra los socios; b) Aspecto interno: los accionistas tienen una obligación de aportación y una obligación (accesoria) de prestación.

No se admite una aportación de industria, tiene que ser un bien de contenido patrimonial.

Es posible que todos o algunos de los accionistas asuman una prestación accesoria de capital o industria.

La responsabilidad limitada en su dimension interna significa que el socio de una SA esta obligado unicamente a realizar la obligación de aportación y la de insdustria que se haya comprometido a hacer cuando entro en la sociedad. Después no se lepuede obligar a otra obligación sin su consentimiento. Toda imposición de una obligación a los accionistas exige el consentimiento de los accionistas. Si la sociedd realiza una operación de aumento de capital no puede obligar a los accionistas a adquirir mas acciones.

Manifestaciones legales de este principio: art. 145.1 LSA:cualquier modificación de los estatutos que suponga una nueva obligación para los accionistas que suponga una nueva obligacion para los accionistas se tendra que hacer con el consentimiento de los interesados; Art. 152.2 LSA: igual que el 145, pero para una operación concreta: operación de aumento de capital por elevación del valor nominal de las acciones.

Excepcion: cuando el aumento de capital se realiza por traspaso de reservas o capital. No es necesario el consentimiento porque no supone una nueva obligación.

Segunda manifestación legal: art. 145.2 LSA. Casos en los que la nueva obligación que se quiere imponer no es de aportación, si no de prestación accesoria. Tambien sera necesario el consentimiento de los accionistas.

• Subtipos de SA

Dos tipos: abierta y cerrada.

Es básicamente una clasificacion economica.

• Abierta: grandes empresas que tiene una base accionarial muy amplia. Por esta razon se cumple la característica de que es relevante el “intuitu pecuniae” en frente de la persona del socio. Debido a esto, las acciones son libremente transmisibles. Se produce una división entre accionistas de control y accionistas de inversión. Hay una separación entre la gestion y la propiedad.

• Cerrada: suelen ser pequeñas y medianas empresas. La base accionarial es mucho mas reducida. Es posible que la persona del socio tenga relevancia. Se suelen establecer restricciones estatutarias a la transmisibilidad de las acciones para controlar la entrada y salida de los socios. El regimen legal es de libertad; son los estatutos los que pueden establecer una restricción. No suele haber disticion entre accionistas de control y accionistas de inversión.

• Nacionalidad y domicilio

• Nacionalidad: seran españolas las SA que tengan el domicilio en territorio español. Sea cual se el lugar donde se hayan constituido. (art. 5 LSA. Primera regla). Segunda regla: las SA no tienen libertad de elección a la hora de fijar su domicilio. Lo tienen que fijar en España si tienen su explotación o su establecimiento principal en territorio español. La razpm de esta regla es evitar que una sociedad que desarrolla su actividad en España pueda fijar su domicilio en otro pais para evitar la aplicación de las leyes españolas.

• Domicilio: regulado en 6.2 LSA. Dos posibles domicilios: 1) Centro de administración o dirección; 2) Lugar donde erradique el establecimiento principal o explotación..

El 6.2 preve una sancion para los casos en que la SA no fije el domicilio en uno de estos sitios: los terceros podran considerar domicilio cualquiera de los posibles. El domicilio es uno de los contenidos minimos de los estatutos. Si el cambio de domicilio se produce dentro del mismo termino municipal sera necesario el acuerdo de los administradores y la publicación en el BORME.

• Denominación. Regimen legal. Noción y características.

• Regimen legal: arts. 2 LSA; 116; 398 y sgtes RRM. Noción: palabra o conjunto que, desde el punto de vista jurídico tiene dos funciones: 1) Identificadora: permite imputar a la persona las consecuenciasjuridicas de sus actos; 2) Diferenciadora de las otras personas jurídicas.

Desde el punto de vista economico tambien tiene un valor monetario en el sentido de que el prestigio ira conectado con la denominación social. Por ello ha habido conflictos entre denominaciones y marcas y entre denominaciones y dominios de internet (denominación que se utiliza a efectos de identificar los sujetos que intervienen en las comunicaciones por correo electrónico o paginas web).

La regulación de la concesión de dominios se encuentra en la OM de 30/03/00.

Características: es esencial para la constitución de una SA: La falta de denominación es causa de nulidad (34 LSA). En la practica, difícilmente se da esta falta debido al control que existe para constituir una sociedad: control notarial (escritura publica) y registral (inscripción en el RM).

• Principios reguladores: en principio rige la libertad de denominación, pero esta libertad es relativa y esta sometida a una serie de condicionantes y prohibiciones: 1) Condiciones: art 398-399: la denominación tiene que ser unica; no se pueden incluir siglas o denominaciones abreviadas.; tiene que estar fomada por letras de cualquiera de las lenguas ofciales y numeros arabaes o romanos; 2) Condicionantes: varian en funcion de que la denominación sea objetiva o subjetiva. Subjetiva: hace referencia al nombre de todos o alguos de los socios. Tambien se preve que se halle incluido el nombre de u socio y que esta persona deje de ser socio: la SA no esta obligada a cambiar la denominación se no ser que esta persona se haya reservado expresamente este derecho de cambio (art. 401 RRM); Objetiva: la SA puede utilizar una denominación que haga referencia al objeto social. Se tiene que tener en cuenta hay objetos que tienen una regulación especifica restringida. Por ejemplo, terminos como “banco”, “agencia de viajes”, “cooperativa”, necesitan que se cumplan los requisitos que establezca la normativa del sector. Art. 402 RRM: no se podra adoptar una denominación objetiva que haga referencia a una actividad no desarrollada por la SA. Si se produce un cambio de objeto social y la SA deja de ejercer la actividad a la que hace referencia la denominación, simultáneamente a la modificación del objeto social se tendra que presentar la modificación de la denominación social. 3) Prohibiciones: 1) Art. 404 RRM: Prohibición general. No se podran incluir palabras o expresiones contrarias a la ley, el orden publico o las buenas costumbres; 2) Art. 406: las denominaciones que pueda provocar error o confusion en el trafico mercantil sobre la identidad o naturaleza de la sociedad: 3) Prohibición principal: denominaciones idénticas a otras incluidas en el Rm central. La razon de esta prohibición es la funcion de la denominación social. Art. 407 RRM. Art 408: concepto de identidad amplio: existira identidad en caso de absoluta coincidencia y aunque no haya coincidencia absoluta, cuando se de alguna de las circunstancias de este articulo: utilización de las mismas palabras en diferente orden, genero o numero; utilización de las mismas palabras prescindiendo o añadiendo palabras de escasa significación (conjunciones, articulos); Utilización de palabras distintas con las misma significación o notoria semblanza fonética. Quien determina si hay identidad o no es, en principio, el registrador del RMC. Consultara las denominaciones ya inscritas, y en virtud de esta consulta puede emitir una certificación negativa (la denominación no esta registrada) o positiva (la denominación coincide con una ya inscrita). Por tanto, para poder utilizar una denominación es necesaria una certificación negativa. Se tiene que tener en cuenta, que, en virtud del 407.2 se puede atribuir al notario y a los registradores mercantiles territoriales una especie de competencia, deber u obligación: no podran autorizar denominaciones que les conste que ya existen aunque no esten inscritas. Puede ser incluso una entidad extranjera. El problema es el concepto de notoriedad.

• Procedimiento: Regulado en 409-419 RRM. Presupuesto: en virtud del 413 no se puede autorizar la constitución de una sociedad si no se presenta al notario la certificación que acredite que no figura inscrita en el RMC la denominación que se quiere autorizar.

• Solicitud: los socios tienen que solicitar al RMC la certificación. Pueden incluir 3 denominaciones.

• El registrador, en un plazo de 3 dias, tiene que calificar la solicitud y se tiene que pronunciar. El resultado puede ser doble: que la denominación ya este registrada (certificación positiva); que no este registrada (certificación negativa). Se pueden presentar recursos contra el registrador ante la DERN. Dos cuestiones: a) La denominación respecto de la que se ha obtenido certificación negativa se incorpora a la seccion de denominaciones de manera provisional (15 meses). Esto independientemente de que se pueda constituir una sociedad con la denominación en cuestion. Si hubiera solicitado mas de una denominación solo se incluira la primera; b) con esta certificación los interesador pueden ante el notario para constituir la sociedad. La certificación tiene una vigencia de dos meses. El notario no admitira una certificación caducada. Se tiene que solicitar la renovación de la certificación. Una vez que la sociedad se inscribe en el RM territorial, el registro en la secciones se convierte en definitivo. Art. 419: las denominaciones de las sociedades canceladas caducaran un año después de la fecha de cancelación de la misma.

II. EL CAPITAL SOCIAL

• Concepto y funcion

Es aquella cifra abstracta expresada en pesetas que en el momento de la constitución de SA es la suma de las aportaciones de los socios.

Es una mencion estatutaria necesaria y tiene que constar en los estatutos.

Esta dividido en una serie de porciones ideales: acciones. Son libremente transmisibles.

Entre el capital social y las acciones en que se divide debe haber una relacion tal que la suma del valor nominal de todas las acciones tiene que ser igual a la cifra del capital social.

• Funciones:

• De naturaleza economica: funciona como capital de explotación. Establece los medios economicos necesarios para desarrollar la actividad empresarial que constituye el objeto social. En el derecho español no cumple esta funcion, es suficiente el capital minimo aunque no se el adecuado. En el derecho Belga los fundadores deben presentar al notario una plan financiero. Si la sociedad se declarase en quiebra dentro de los tres años siguientes a la constitución, el juez, a la vista del plan financiero, puede apreciar que el capital era inadecuado y puede fijar la parte del pasivo de la que los socios tendran que responder de forma personal e ilimitada.

• De naturaleza jurídica: desarrolla una doble funcion: a) Interna: el capital es la base en torno a la que se calcula la participación de cada socio a la sociedad. El ejercicio de los derechos de los accionistas depende del numero de acciones poseídas y de la porcion que estas acciones representan respecto del total del capital social; b) Externa: importante funcion en relacion a los terceros, acreedores de la sociedad: funcion del capital como cifra de retencion de patrimonio en beneficio de los acreedores sociales. En la SA la unica garantia de los derechos de los terceros es el patrimonio social y por ello es necesaria una especial protección de patrimonio para evitar su reducción que se pude producir a consecuencia de perdidas inevitables o acciones fraudulentas y voluntarias de los administradores y socios. Por ello se establece la funcion del capital como cifra de retencion. El patrimonio social no puede disminuir nunca por debajo de la cifra del capital social. En este sentido se dice que el capital retiene patrimonio. Hemos de diferenciar entre capital y patrimonio: el capital es una cifra abstracta que representa la suma del valor de las aportaciones de los socios. Esta cifra se incluye en el pasivo de la sociedad y su principal característica es que es estable y su valor solo se puede modificar a traves de una complejo procedimiento de reforma estatutaria. El patrimonio es el conjunto de bienes y derechos de la sociedad. Es una cifra real e intenta reflejar el valor real de los bienes de la sociedad. Por esta razon, a diferencia del capital, el patrimonio es esencialmente variable. En el momento de la constitución capital y patrimonio generalmente coinciden. Una vez que la sociedad comienza a actuar en el trafico, esta coincidencia desaparecera en uno u otro sentido en funion de los resultados positivos o negativos de la sociead. Si son positivos, el patrimonio sera superior. En estos casos, el legislador mercantil no adopta ninguna medida normativa especial, ya que no se causa ningun perjuicio a los terceros. En casos de ejercicios sucesivos con resultados positivos se puede producir una gran desproporcion entre capital y reservas. Entonces la sociedad tiene la posibilidad de realizar una operación de aumento de capital con cargo a reservas. Si los resultados son negativos, el patrimonio sera inferior al capital. Entonces el legislador adopta una seri de medidas:

• Medidas tendentes a evitar que el patrimonio disminuya por debajo del capital por acciones voluntarias de los administradores o de los accionistas: art. 213 LSA: aplicación del resultado y determinar el destino que se da a los beneficios obtenidos. Se pretende evitar que por un acuerdo de los accionistas en Junta General, el patrimonio disminuya por debajos de la cifra de capital.

• Medidas que se adoptan cuando el patrimonio disminuye por debajo del capital como consecuencia de perdidas: es un riesgo inherente en la actividad social y esta permitido dentro de unos limites. Si se superan estos limites se tienen que adoptar medidas que pueden conducir a la reducción de capital o incluso a la disolución obligatoria: art. 163 LSA: si el patrimonio disminuye por debajo de las dos terceras partes del capital social y transcurre un ejercicio sin que se recupere, la SA tiene que disminuir su capital hasta que se anivele al patrimonio; Art. 260 LSA: si como consecuencia de perdidas el patrimonio disminuye por debajo de la mitad de la cifra del capital y pasa una año sin que se recupere, la SA se tendra que disolver obligatoriamente. La ley permite evitar la disolución obligatoria siempre y cuando se realice una operación de aumento o reducción de capital para ajustarlo al patrimonio. El legislador pretende que el patrimonio no este nunca por debajo de la cifra de capital, y si supera los limites legales tolerables, la sancion legal tiene como finalidad proteger los derechos de los terceros, acreedores de la sociedad.

• Principios ordenadores del capital social

Pretenden conseguir una estricta protección del capital social:

• Principio de determinación: se exige que la cifra de capital este determinada en los estatutos de la SA, a fin de que tanto los accionistas como los acreedores puedan tener un conocimiento exacto del capital.

• Principio de unidad: se exige una solo cifra de capital que tiene que representar la suma del valor de las aportaciones de los socios. Esto no significa que solo pueda existir una unica categoría de acciones: pueden existir acciones con distinto valor nominal y acciones con un distinto contenido de derechos (clases de acciones: ordinarias y privilegiadas).

• Principio de subscripcion integra: es un principio basico. Es aplicable tanto en el momento de constitución como en el momento posterior de aumento de capital. Es un acto en virtud del cual una persona declara su voluntad de ser socio de la SA con la adquisición originarias de acciones. Con este acto, el adquirente asume la obligación de aportar una cuantia equivalente al valor nominal de las acciones subscritas. La adquisición originaria se produce cuando el adquirente compra las acciones directamente de la sociedad en el momento de la emisión sin que las acciones hayan circulado en el trafico mercantil. En caso de adquisición derivativa, el adquirente compra acciones ya emitidas que han circulado en el trafico.

El concepto de subscripcion tiene una naturaleza meramente obligacional. Asume la obligación de entregar una cantidad, pero no la entrega efectiva. Si el socio entrega efectivamente la cantidad, la SA adquiere los bienes entregados, si no, la SA adquiere un derecho de credito ante el adquirente.

La LSA exige que todas las acciones que emite una SA esten integramente subscritas, es decir, que exista la obligación de entregar una cuantia equivalente a la suma del valor nominal de todas las acciones. Quedan prohibidas las acciones no subscritas (no existe persona que haya asumido la obligación de entregar el valor nominal).

• Principio de desembolso minimo del 25% del valor nominal de las acciones. Es necesario que las acciones integramente subscritas esten desembolsadas cada una en un 25% de su valor nominal. El principio de desembolso nos situa ente una entrega efectiva. La oparte no desembolsada nos situa ante los llamados dividendos pasivos, que son las cantidades que el socio tiene pendientes de desembolsar en el plazo que haya pactado con la sociedad en contrato de subscripcion.

Los dividendos pasivos se tienen que diferenciar de los dividendos que son los beneficios beneficios que la sociedad ha acordado repartir entre sus socios y que generan un derecho de credito de los accionistas. La finalidad de este principio es dotar a la SA de unos recursos minimos para comenzar a realizar su actividad.

En la SL se exige el desembolso total e integro del valor nominal de las acciones.

Los estatutos pueden establecer un minimo superior al minimo legal pero no un minimo superior.

• Principio de realidad (integridad o veracidad) del capital social: tiene como finalidad que detrás de la cifra formal de capital exista un contenido patrimonial real que sea como minimo equivalente

Este principio tiene la funcion de proteger la garantia que para los terceros representa el capital social. Debido a la importancia de este principio existen preceptos de la LSA que ponen de manifiesto esta importancia: a) Prohibición legal de emitir acciones por debajo de la par, por debajo de su valor nominal. Las acciones se pueden emitir de 3 formas: a la par (el precio de adquisición es el mismo que le valor nominal); por debajo de la par (precio por debajo del valor nominal); por encima de la par (precio por encima del valor nomina). Esta prohibición no afecta a la adquisición derivativa, solo a la orginaria.; b) Sera nula la creación de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial. Quedan prohibidas las acciones gratuitas o liberadas (que existian en la LSA 51), que se admitian sin aportación patrimonial y se entregaban a los socios fundadores para premiar su dedicación. Qeudan prohibidas porque vulneran el principio de realidad del capital social. Hoy en dia se habla de acciones gratuitas en otros sentidos: acciones liberadas, que son acciones que estan totalmente desembolsadas; acciones gratuitas, que son acciones procedentes de una aumento de capital con cargo a reservas que se entregan gratuitamente a los accionistas. Son admisibles porque, aunque es cierto que los accionistas no realizan aportación, no estan desprovistas de cobertura patrimonial (proceden de las reservas); c) El regimen al que estan sometidas las aportaciones “in natura”: aportaciones distintas a las dinerarias. El problema de estas aportaciones es conseguir su corecta valoración, ya que si se sobrevalora se vulnera el principio de realidad, ya que detrás de las acciones de estas aportaciones no existe la correspondiente cobertura patrimonial, si no una inferior. La solucion es la valoración de estas aportaciones por expertos independientes. Nombrar a estos expertos tiene un coste, y por esta razon y para flexibilizar el regimen de las SL, se permiten las aportaciones “in natura” sin la valoración de expertos; d) En el caso de dividendos pasivos pendientes, se establece la forma necesariamente nominativa de las acciones y se establece un regimen riguroso por tal de conseguir el pago de estos dividendos pasivos pendientes.

• Principio de estabilidad: mientras que el patrimonio es una cifra esencialmente variable, el capital es una cifra esencialmente estable. Pero ello no quiere decir que sea inmodificable, ya que pueden existir razones voluntarias o necesarias que requieran una modificación de la cifra del capital inicial. La ley permite la modificación siempre y cuando se siga un complejo procedimiento de modificación estatutaria: acuerdo de la junta general, ademas de una serie de requisitos formales y de publicidad que tienen como finalidad garantizar y proteger los intereses de los afectados. Estos afectados son los accionistas y los acreedores.

Los accionistas son afectados porque cualquier modificación de la cifra de capital puede suponer una alteración de su posición en la sociedad. Como medida de protección se establece el derecho de subscripcion preferente a las nuevas acciones. Solo si los accionistas no las quieren se pueden ofertar a terceros.

Los acreedores tambien se quieren proteger con diferentes medidas: se establece un derecho de oposición de los acreedores a la reducción de capital con devolucion de las aportaciones, ya que con la reducción disminuyen sus garantias.

• Principio de conservación del capital: esta relacionado con la funcion del capital como cifra de retencion del patrimonio. Significa que es necesario que durante toda la vida de la sociedad detrás del capital exista un patrimonio como minimo equivalente: obligación de reducción de capital cuando el patrimonio disminuye por debajo de 2/3 de la cifra de capital y obligación de disolución cuando baja a menos de la mitad de la cifra de capital.

• Principio de capital social minimo obligatorio: la finalidad de este principio, desde un punto de vista teorico, es su utilización como técnica legal que realiza una funcion selectiva de las empresas que utilicen la forma de SA. En derecho español no se cumple exactamente esta funcion. En el derecho europeo esta pensada unicamente para grandes empresas y la forma SL es la forma habitual en el trafico utilizada por pequeñas y medianas empresas. En el derecho español, la LSA 51 no establecia capital social minimo. Durante la tramitación del anteproyecto de la LSA 51 se queria establecer un capital social minimo de 4 millones de pesetas. Pero esta exigencia topo con los pequeños y medianos empresarios textiles catalanes que siempre habian utilizado la SA y a los que los 4 millones les resultaban excesivos. Por ello no se establecio capital social minimo. Esto, juntamente con el hecho de que la ley de sociedades limitadas (1953) era defectuosa, hizo que la unica forma social utilizada en la practica por pequeñas, medianas y grandes empresas fuera la SA.

En el año 1989 y con la reforma del derecho societario, se establecio un capital minimo de 10 millones de pesetas. Esta cifra supera la cifra del derecho comunitario (4 millones), pero es muy inferior a la exigida en otros ordenamientos. Por esta razon no ha cumplido la funcion selectiva de reservar la forma de SA para grandes empresas.

Los que si es cierto es que en los ultimos años es la forma SL la mas utilizada a causa de la promulgación de la LSRL del 95, que es muy completa y que, sobretodo, se caracteriza por establecer un regimen mas flexible y menos costoso que la SA.

Debido a la introducción del Euro, las SA estan obligadas a expresar la cifra de capital en euros, tal y como se establece en la ley de introducción al euro. Todas las sociedades tendran que introducir esta alteración, que tendra que estar inscrita en el RM antes del 31/12/02.

TEMA IV. LA S.A (II) CONSTITUCIÓN

• INTRODUCCIÓN

La constitución SA esta regulada en el capitulo II de la LSA. Este capitulo tiene 4 secciones:

• Seccion 1ª: requisitos generales de constitución: escritura y estatutos.

• Seccion 2ª y seccion 4ª: dos clases de fundación: simultanea y sucesiva.

• Seccion 4ª: nulidad de la SA cuando exista un vicio fundacional grave.

La fundación es un acto complejo: consiste en una serie de actos sucesivos en el tiempo que seran mas o menos complejos o numerosos según el tipo de fundación que se siga: simultanea (mas simple) o sucesiva (mas compeja, no se utiliza en la practica).

Sea cual sea el procedimiento hay 2 requisitos que se tiene que cumplir siempre: escritura publica e inscripción en el registro mercantil.

Sin la inscripción acaba el procedimiento fundacional. El nacimiento va vinculado simplemente a la inscripción y no a la publicación de la inscripción en el BORME. Esto es una excepcion, en principio la eficacia de la publicidad va vinculada a la publicación en el BORME.

• Normas comunes a toda fundación

• Requisito de forma: la escritura de constitución

La naturaleza y regimen jurídico de la escritura publica se caracteriza por ser contractual. La escritura publica no es mas que la documentacion de un contrato que manifiesta la voluntad de constituir una SA. Esto se tiene que matizar: en caso de SA unipersonal no se puede hablar de naturaleza contractual, sino negocial. Se trata de un negocio unilateral.

Nos centraremos en el primer caso. La naturaleza contractual determina el contenido de la escritura publica (partes, objeto y consentimiento) y el regimen jurídico de la escritura publica (unanimidad para las modificaciones).

Esta naturaleza y sus consecuencias son esencialmente relevantes para diferenciar el concepto de escritura publica de un concepto relacionado, pero concepcionalmente distinto: los estatutos.

La LSA incluye los estatutos dentro del contenido obligatorio de la escritura publica. Formalmente son parte de la escritura publica, pero materialmente son conceptualmente distintos, ya que tienen distinta naturaleza.

Los estatutos tienen una naturaleza institucional, no contractual. Esta naturaleza institucional determina tanto el contenido como el regimen jurídico de modificaciones. El contenido es tambien institucional y el regimen jurídico de modificaciones es de mayoria simple, no de unanimidad.

Debido a esta distinta naturaleza y regimen jurídico diferentes es imprescindible delimitar el contenido escrituario y el estatutario para evitar que se incluir en los estatutos clausulas escrituarias o al viceversa. Esto se evita que se les aplique un regimen jurídico que no les sea el propio.

Art 8 LSA: establece detalladamente el contenido que tiene que formar parte de la escritura publica. En primer lugar establece las clausulas que como minimo tiene que establecer. Después se permite que las partes añadan las clausulas que consideren convenientes siempre que no sean contrarias a los principios configuradores de la SA.

• Clausula referente a las partes contractuales: tienen que constar nombres apellidos y edad de las partes otorgantes (si es persona jurídica la denominación social), nacionalidad y domicilio de los socios fundadores. El articulo 114 RRM distingue los dos procedimientos de fundación: a) simultanea: tiene que constar la identidad de los socios fundadores; b) Sucesiva: es suficiente que conste la identidad de los promotores, que no necesariamente son socios.

• Clausula relativa a la voluntad negocial: tendra que constar la voluntad de los socios fundadores de crear una SA. Que pasa si falta la voluntad efectiva de la forma de sociedad? Desde el punto de vista doctrinal existen dos posibles soluciones: a) Formalista: no se produce el nacimiento de la SA por de defecto de forma. Como mucho se admitira que se pueda considerar constituida la sociedad mercantil general: la sociedad colectiva; b) No formalista: se tiene que calificar el negocio en funcion del contenido material del contrato y con independencia de este posible defecto de forma de falta de elección del tipo. Por tanto, estaremos ante una SA, si a pesar del defecto formal de clausula de eleccion, el contenido se ajusta a la SA. La doctrina mayoritaria se decanta por la postura no formalista. Se basan en dos articulos: art. 114 RRM: desarrolla el art. 8 LSA, pero no hace referencia a la necesidad de que conste la voluntad electiva del tipo social. Es el unico elemento del articulo 8 que no paparece en el 114; art 34 LSA: regula las causas de nulidad de la SA. Es una lista cerrada y no consta la falta de voluntad electiva del tipo social.

Esta situación no se da en la practica gracias al doble control: notarial y registral.

• Clausula relativa a las aportaciones de los socios: tendra que constar en la escritura publica el metalico, bienes o derechos que el socio aporta o se obliga a aportar. Quedan excluidas las aportaciones de industria.

• Clausula relativa a los gastos de constitución (gastos que se producen para posibilitar la constitución de la SA incluso antes de la constitución): estos gastos tienen que constar en la escritura publica para proteger tanto a los accionistas como a los terceros de posibles gastos excesivos. Por tanto, se tiene que matizar la afirmación que en el momento de la constitución patrimonio y capital coinciden.

• Clausula relativa a la organización de la sociedad: tienen que constar la identidad de las personas que se encarguen en principio de la administración y representación de la sociedad. Ademas, si procede, constaran tambien los auditores.

• Clausula que exige la inclusión de la escritura publica de los estatutos sociales. El art. 9 establece el contenido de los estatutos.

Los socios pueden añadir cualquier otra clausula que se considere apropiada siempre que no sea contraria a la ley o los principios configuradores de la SA (art. 10 LSA).

• Contenido de los estatutos

Regulado en 9 LSA. Son la norma basica que regula la organización y el funcionamiento de la nueva persona jurídica. En principio, despliega sus efectos en el ambito de las relaciones internas de la SA. Pero existen determinadas clausulas que pueden tener efectos respecto de terceros: clausulas que determinan los organos legitimados para representar la sociedad.

Dos tipos de clausulas:

• Clausulas obligatorias: tienen que aparecer siempre.

• Clausulas voluntarias

• Clausulas que identifiquen la sociedad y delimiten su actividad: 1) Tiene que constar la denominación social; 2) Tambien tiene que constar el objeto social con las actividades que los integran. Tiene una especial relevancia tanto respecto de los terceros como de los accionistas.

Respecto de los terceros: el ambito del poder de representación de los administradores va vinculado al objeto social.

Respecto de los accionistas: un cambio radical en el objeto social otorga a los accionistas a un derecho de separación de la sociedad.

El objeto social esta sometido a una regulación bastante rigurosa con la cual se pretende que el objeto social quede bastante bien determinado: art. 9 LSA y art 117 RRM, que prohibe la utilización de formulas de determinación del objeto social que por su generalidad e incorrección puedan desvirtuar la finalidad del objeto social determinado. No son ya admisibles dos tipos de clausulas frecuentes: clausulas genéricas (la sociedad se constituye para ejercer cualquier actividad de licito comercio) y residuales (después de concretar una actividad establece: “... y cualquier otra actividad de licito comercio o industria); 3) Tendra que constar la duración de la sociedad. En principio las sociedades se pueden constituir con una duración indeterminada o determinada. Cuando sea determinada puede consistir en establecer un dia concreto o en un plazo determinado vinculado a la realización de una actividad, que cuando se acaba finaliza la sociedad. En la practica se suelen constituir con una duracio indeterminada; 4) Tendra que constar la fecha de comienzo de las operaciones de la sociedad. Suele coincidir con la fecha de inscripción. Pero incluso antes de la inscripción es posible que se hayan llevado a termino actos en nombre de la sociedad que quedaran sometidos al regimen de sociedad en formación o sociedades irregulares.

• Clausulas relativas a los aspectos básicos del regimen financiero de la sociedad: 1) Relativa al capital social: ha de constar el capital no desembolsado; 2) Relativa al numero de acciones, clase o clases de acciones que puedan existir y valor nominal de estas acciones; 3) Fecha de cierre del ejercicio social. Puede ser fijada libremente. Si no se establece es el 31 de diciembre.

• Clausulas relativas a la organización de la sociedad: 1) Clasula relativa a la estructura del organo de administración. En principio hay diversas posibilidades de estructuración: administrador unico, varios administradores que actúen solidariamente, varios administradores que actúen mancomunadamente o un consejo de administración. Se tiene que fijar la estructura y el numero de administradores. Un cambio de estructura supone una reforma de los estatutos; 2) Clausula de forma de deliberación y adopción de decisiones por parte de los organos colegiados de la SA: junta general, consejo de administración y las asambleas especiales de accionistas.

• Clausulas de distinta naturaleza: 1) Clausulas restrictivas de la transmisión de acciones; 2) Clausulas que creen y regulen las denominadas prestaciones accesorias (obligaciones complementarias que pueden asumir los accionistas); 3) Clausulas que establecen derechos especiales a favor de los fundadores o promotores de la sociedad.

Los socios pueden establecer cualquier otra clausula estatutaria siempre que no se oponga.

1.3 Pactos reservados

Pueden tener trascendencia economica o política.

La LSA anterior declaraba expresamente la nulidad de estos pactos. La doctrina consideraba que no producían efectos ni respecto de la sociedad ni respecto de terceros. Su eficacia era interna, limitada a las partes que habian pactado.

La LSA actual regula estos pactos en el 7.1. Su regulación no es tan drástica: no declra expresamente la nulidad, se limita a decir que no seran oponibles ante la sociedad. Tienen como mucho validez interna entre las partes. Tampoco son oponibles ante terceros.

• Requisitos de publicidad: inscripción en el registro mercantil

La inscripción representa la intervención del poder publico en la constitución de la sociedad y con esta intervencion ejerce un control de cumplimiento de los requisitos legales de constitución.

El efecto principal es la adquisición de personalidad jurídica, el nacimiento de la sociedad. A falta de inscripción, la sociedad es jurídicamente inexistente. En todo caso, antes de la inscripción, el contrato de sociedad celebrado produce algunos efectos obligatorios entre los socios: art. 17: se tiene que presentar la escritura en el RM en el plazo de dos meses desde el otorgamiento del estatuto.

Edemas, es posible que la sociedad todavía no existente comience a actuar en el trafico. Estos actos estan sometidos a un regimen especial: sociedad en formación y sociedad irregular.

• Ventajas o remuneraciones de los fundadores o promotores

Definición de fundador o promotor: en sentido material, fundadores son los que tienen la idea de fundar la sociedad, la proyectan y realizan los actos necesarios para la constitución.

Teniendo en cuanta los esfuerzos que tienen que realizar, la ley permite que se les otorgue una serie de derechos especiales: ventajas de fundadores. Se consideran admisibles siempre y cuando cumplan una serie de requisitos:

• Tienen que estar establecidos en los estatutos de la sociedad.

• Para evitar posibles abusos, las remuneraciones tienen que respetar dos clases de limites inderogables: a) Cuantitativo: art. 11 LSA: los derecho especiales no podran exceder del 10% del beneficio neto de la sociedad una vez deducida la cuantia dedicada a la reserva legal. Esto no supone que estos derechos sean solo sean percibir una cantidad de dinero; b) Temporal: art. 11: estos derechos tendran una duración máxima de 10 años para evitar que sea una carga excesivamente onerosa para la sociedad.

Art 12 LSA: forma de representar estos derechos: a traves de titulos nominativos donde conste el nombre del titular. Estos titulos son distintos de las acciones.

La ley permite que estos titulos se puedan transmitir a no ser que los estatutos lo restrinjan. Existe una normativa que prohibe la transmisión e incluso la creación de ventajas de fundador.

• CLASES DE FUNDACIÓN

• Introducción

Dos procedimientos de fundación:

• Simultanea: en un mismo acto los socios fundadores crean la sociedad y adquieren sus acciones.

• Sucesiva: es necesario cumplir toda una serie de fases porque esta pensada para sociedades que necesitan un gran capital que no pueden aportar los promotores que ofrecen al publico la participación en la sociedad y la suscripción de acciones. Debido a este ofrecimiento se produce la integración en la comision nacional del mercado de valores y se tienen que cumplir toda una serie de requisitos destinados a la protección de los pequeños inversores. En la practica, cuando unos promotores necesitan capital, eluden el procedimiento de fundación sucesiva implicando un conjunto de bancos en la constitución de la sociedad, que adquieren originariamente todas las acciones y, posteriormente, el banco vendera estas acciones a pequeños inversores interesados en participar en esta sociedad (adquisición derivativa).

• La fundación simultanea

• Los fundadores

• Concepto y numero

La LSA utiliza no el concepto material, sino legal de fundador, que exige que para ser considerado fundador se tienen que reunir 2 requisitos: a) Se tiene que ser otorgante de la escritura publica participando en el contrato de sociedad ante notario; b) Adquirir originariamente acciones de la sociedad.

Este concepto no coincide con el material porque es posible que un fundador material no sea fundador legal porque no haya adquirido acciones y viceversa.

Numero: hasta 1995, para constituir una sociedad eran necesarios 3 socios fundadores. Solo excepcionalmente las administraciones publicas podian crear sociedades unipersonales.

Esto cambia con la LSRL de 23/03/95, que admite las sociedades unipersonales.

• Obligaciones y responsabilidades

Obligaciones: el art 17 establece que los fundadores tienen la obligación de presentar en el RM la escritura de constitución en el plazo de dos meses desde el otorgamiento de la escritura publica. Esta obligación la tienen tambien los administradores.

Responsabilidades: art. 18: distintos supuestos de responsabilidad:

• Responsabilidad de la realidad de las aportaciones sociales y, en concreto, de la correcta valoración de las aportaciones no dinerarias.

• Responde de la adecuada inversión de los gastos de constitución. Tienen que estar valoradas en la escritura social.

• Responde de la constancia en la escritura de constitución de todas las meciones exigidas por la ley y de las declaraciones que se realicen en la escritura. Es un supuesto muy generico pero el doble control (registral y notarial) restringe esta posible responsabilidad.

• Sociedad en formación y sociedad irregular.

Introducción: el procedimiento de constitución finaliza con la inscripción registral. Pero es frecuente en la practica que durante el proceso fundacional y antes de la inscripción se celebren actos en nombre de la sociedad. De hecho el 119 RRM permite poner como fecha de inicio de las operaciones la fecha de otorgamiento de la escritura publica.

El problema es determinar cual es el regimen de responsabilidad de los actos de una sociedad no inscrita y, por tanto, inexistente.

La LSA distingue entre la sociedad en formación y la sociedad irregular:

Sociedad en formación: sera la sociedad todavía no inscrita debido al tiempo que necesariamente tiene que pasar entre el otorgamiento de la escritura y la inscripción.

Sociedad irregular: no esta inscrita por falta de voluntad de los socios de culminar el proceso de constitución.

• Sociedad en formación:

Regulado en 15 LSA.

Regla general del 15.1: por los actos y contratos celebrados antes de la inscripción responderan personalmente los que los celebraron. Responderan solidariamente. Esto supone un cierto reconocimiento jurídico a la sociedad en formación. No se declara la nulidad de estos actos, son validos y eficaces.

Es responsabilidad exclusiva del patrimonio personal de los socios que han celebrado los actos o contratos.

La unica forma de evitar que por estos actos responda el patrimonio personal es el inciso final del 15.1, que permite que se condiciones la eficacia a la inscripción.

Regla especial del 15.2: en estos casos no hay responsabilidad personal de los que celebren el acto si no que se establece la responsabilidad de la sociedad en formación: 1) Actos o contratos indispensables para la inscripción de la sociedad: gastos voluntarios, registrales;2) Actos realizados por los administradores dentro de las facultades que la escritura social les confiere para la fase anterior a la inscripción; 3) Actos realizados en virtud de mandato especifico por personas designadas por los socios.

De forma subsidiaria responden los socios hasta el limite de lo que se hubieran obligado a aportar, si el patrimonio de la sociedad no es suficiente.

Art. 15.3: contiene una previsión para la sociedad ya inscrita: dos soluciones:

• Actos del 15.2: la sociedad queda obligada automáticamente y desaparece la responsabilidad subsidaria de los socios en los terminos del 15.2

• Actos del 15.1: la sociedad quedara obligada siempre y cuando haya una aceptación expresa en el termino de tres meses desde la inscripción.

• La sociedad irregular

La sociedad en formación hace referencia a una situación transitoria y no deliberada, en cambio, la sociedad irregular, no esta inscrita de manera intencionada.

En virtud del 16 se considera que hay 2 casos de sociedad irregular por falta de voluntad de inscripción:

• Voluntad expresa: queda verificada la voluntad de no inscribir la sociedad. Ejemplo: habiendo presentado la escritura en el RM, el registrador deniega la inscripción porque existen defectos y no se subsanan los defectos ni se presenta recurso.

• Voluntad presunta: siempre que haya pasado un año desde el otorgamiento de escritura publica y no se ha hecho ninguna gestion para la inscripción.

En estos casos, el regimen que establece el 16 es el siguiente: distingue entre relaciones externas e internas:

• Ambito interno: cualquier socio puede pedir la disolución de la sociedad y exigir su aportación previa liquidación del patrimonio social.

• Ambito externo: si la sociedad ha iniciado o continua sus operaciones, en relacion a los actos y contratos realizados se aplicaran las normas de la sociedad colectiva: los socios responderan personal e ilimitadamente por las deudas sociales.

• La fundación sucesiva

Es muy compleja, por ello no se utiliza. Su principal característica es que se pretende crear una sociedad con un capital muy elevado y los promotores ofrecen al publico en general participar en la sociedad y suscribir acciones.

• Fases:

• Los promotores tienen que redactar el programa de fundación y tienen que depositar este programa en el RM. Y en la CNMV. Junto a este deposito se puede comenzar la publicidad comercial.

• El publico interesado procede a la inscripción y desembolso de acciones.

• Una vez subscritas todas las acciones, se celebra la junta constituyente en la que participan los subscriptores mas los fundadores. Esta junta tiene que aprobar los estatutos, tiene que aprobar la valoración de las aportaciones no dinerarias, tiene que nombrar los administradores y tiene que designar las personas que se encargan de la formalizacion de la escritura publica y de su inscripción en el registro mercantil.

• Inscripción en el RM de la escritura publica de constitución.

Si no se pudiera acabar el proceso, el art. 33 establece que si pasa un año desde el deposito del programa en el RM sin que se haya inscrito la escritura publica de constitución, los suscriptores tienen derechoa pedir la devolución de su aportación.

IV: VICIOS DEL PROCESO FUNDACIONAL: NULIDAD DE LA SOCIEDAD

Regulada en los arts. 34 y 35.

La aplicación del régimen general de nulidad de los contratos en el contrato de sociedad no resulta adecuada, ya que ha nacido una nueva persona jurídica que puede haber establecido relaciones con terceros que deben ser protegidos.

Teniendo en cuenta las especiales consecuencias que puede ocasionar la nulidad, el 34 LSA establece un listado cerrado de las causas de nulidad.

El 35 regula los efectos de la nulidad teniendo en cuenta los intereses de terceros.

• Causas:

• Art. 34.1 a): objeto social ilicito o contrario al orden publico.

• Art. 34.1: falta de expresión en la escritura publica o en los estatutos de alguno de los siguientes elementos: denominación social, aportación de los socios, cifra de capital y objeto social.

• No respetar el principio de desembolsamiento minimo.

• Incapacidad de todos los socios fundadores.

• Falta de concurrencia en el acto de constitución de la voluntad efectiva de al menos de dos socios fundadores o del unico socio. Hoy en dia no tiene ningun sentido.

• Efectos:

No se aplican los efectos generales de nulidad de contratos si no que como hay una nueva persona jurídica que, aunque sea nula, se puede haber relacionado con terceros que se tienen que proteger.

Art. 34: las obligaciones con terceros son validas.

Consecuencia: procedimiento de liquidación:

• Con terceros: primero se tienen que cumplir las obligaciones con terceros.

• Socios: si existe patrimonio sobrante, se reparte entre los socios: cuota de liquidación.

Después se procude la extinción con la cancelación en el RM.

• REGIMEN DE APORTACIONES

Prestación que realizan los socios para contribuir a la realización de la finalidad social. En principio tiene un objeto amplio y puede consistir tanto en una aportación de capital como de industria.

En las sociedades capitalistas solo son posibles aportaciones de capital debido al regimen de responsabilidad por las deudas sociales. Como el unico responsable es el patrimonio social y no responde el de los socios, es necesario que las aportaciones tengan un contenido patrimonial. Por ello, quedan prohibidas las aportaciones de industria (art. 36 LSA), solo pueden ser las de capital.

Las aportaciones de capital se pueden realizar a titulo de propiedad o en virtud de cualquier otro titulo: uso, arrendamiento ... En principio, se entiende que se hace a titulo de propiedad. Dentro de este concepto amplio se distinguen 2 categorias: aportaciones dinerarias y no dinerarias.

• Regimen de las aportaciones sociales dinerarias.

Regulado en 37 LSA.

En principio es un regimen simple. Tiene como finalidad conseguir la efectividad de las aportaciones dinerarias.

El principal problema que tradicionalmente han planteado es que no se hagan efectivas materialmente. En la legislación anterior lo que se hacia era ir ante notario y decir que se habian depositado en la caja de la sociedad los dineros, pero no existia comprobante. La ley actual ofrece 2 vias para comprobar:

• Exhibición y entrega ente notario autorizante de la escritura de un resguardo comprobante de las aportaciones que se han depositado en una entidad bancaria.

• Entrega ante el notario de la cantidad correspondiente a las aportaciones para que sea el que constituya el deposito en la entidad bancaria.

El primer sistema es el mas utilizado y el mas inseguro.

• Regimen de las aportaciones sociales no dinerarias.

Art. 38 LSA.

Regimen mas complejo, ya que estas aportaciones plantean la cuestion previa de la necesidad de la valoración. Es necesario cuantificar en pesetas la aportación. La valoración tiene que ser correcta, ya que si existe sobrevaloracion se violara el principio de realidad del capital social.

Para evitar la sobrevaloracion, el 38 LSA establece que en caso de aportaciones no dinerarias, sera necesario elaborar un informe de valoración realizado por uno o varios expertos independientes designados por el RM. Asi se tiene una valoración objetiva de las aportaciones.

Los expertos seran nombrados por el registrador del RM del domicilio social de acuerdo con el procedimiento que se establece en el 303 y sgtes del RRM. Los expertos se tienen que dedicar a profesiones relacionadas con el bien a valorar o que su actividad profesional sea valorar.

• Contenido del informe:

• Descripción detallada de la aportación.

• Criterios de valoración seguidos.

• Indicación de si la valoración efetuada por el experto se corresponde con el valor asignado en la escritura de constitución.

Si el valor atribuido al experto es superior al valor escrituario no existe problema desde el punto de vista jurídico. En el caso contrario existe una sobrevaloracion y, en principio, el registrador mercantil tendra que denegar la inscripción de la sociedad por sobrevaloracion de las aportaciones no dinerarias.

El art. 133 RRM contiene un previsión, que ha sido criticada, que matiza los efectos de la sobrevaloracion: el regitrador denegara la inscripción cuando el valor escrituario supere el valor del experto en un 20%.

La explicación es que se tiene que permitir un pequeño margen por razones practicas. Pero se considera que un 20% es un porcentaje demasiado elevado. Incluso se ha llegado a dudar de la legalidad de este precepto.

• La constitución retardada

Nos situa en un procedimiento fraudulento en el que se intenta evitar la aplicación del regimen de las aportaciones no dinerarias, en concreto, el informe de los expertos.

Para evitar este procedimiento, el art. 41 establece un procedimiento con la finalidad de evitar las aportaciones no dinerarias encubiertas.

Art. 41: “adquisición de bienes a titulo oneroso realizadas por la sociedad dentro de los dos años siguientes a la constitución el importe de las cuales exceda el 10% del capital social”. Pueden adquirirse de socios o de no socios. El primero seria la finalidad clásica de la constitución retardada. Pero el articulo lo amplia a las adquisiciones a terceros no socios.

La consecuencia jurídica es que estas adquisiciones tendran que ser aprobadas por la junta general. Ademas se pide un informe de los administradores y un informe de expertos parecido al del 38.

El mismo41 LSA establece algunas excepciones a este regimen:

• Cuando las adquisiciones onerosas este comprendidas dentro de las operaciones ordinarias de la sociedad.

• Cuando se realicen en la bolsa de valores o a traves de subasta publica. En estos casos el precio de compra no es fijado por los socios, sino independientemente de la sociedad.

La primera excepcion no es tan clara: seran operaciones ordinarias aquellas diectamente relacionadas con el objeto social.

TEMA VI: LA SOCIEDAD ANÓNIMA (IV): LOS ORGANOS SOCIALES: LA JUNTA GENERAL

• INTRODUCCIÓN

A traves de los organos sociales la SA crea y manifiesta su voluntad, la ejecuta y se relaciona con terceros.

En la SA existen dos organos sociales:

• Junta general: organo necesario pero no permanente. Se considera formalmente el organo soberano de la SA, el organo de creación de la voluntad social que tiene que decidir sobre cuestiones de especial incidencia.

• Organo de administración: es permanente. Se considera que esta sometido formalmente a la junta: el nombramiento de los administradores corresponde a la junta, tambien el control y el cesamiento de los administradores. Ejecuta las decisiones de la junta, gestiona de forma ordinaria la sociedad y la representa ante terceros.

• Auditores de cuentas. Se discute su naturaleza de organo social. La mayoria opina que no son organos sociales, entre otras cosas porque no todas las SA tienen que contar con un auditor.

El sometimiento del organo de administración a la junta general es teorico, ya que hoy en dia es el organo de administración quien realmente toma las decisiones porque tiene la mayoria en la junta general.

• NOCIÓN Y NATURALEZA DE LA JUNTA GENERAL

Art 93 LSA: es aquella reunion de accionistas debidamente convocados para deliberar y decidir sobre cuestiones que formen parte de la competencia de la junta.

A partir de la admisión doctrinal y legal de las sociedades unipersonales, se considera que es mejor definirla como una reunion de capital con independencia del numero de personas.

La principal característica de funcionamiento es que los acuerdos se toman por mayoria, nunca por unanimidad. Estos acuerdos vinculan a los socios que han votado a favor, en cotra y los que no han asistido a la junta. Tambien vinculan a los administradores, que son los que normalmente ejecutan las decisiones de la junta. Para que sean vinculantes es necesario que la materia sea competencia de la junta.

La LSA no establece un listado de competencias, sino que esta dispersas : 1) Aprobar las cuentas anuales; 2) Censurar, nombrar y cesar a los administradores; 3) Cualquier modificación de los estatutos; 4) Operaciones de escisión y fusion.

Esta seria la competencia imperativa legal de la junta. El resto de competencias serian del organo de administración.

No obstante, es posible que los estatutos atribuyan a la junta competencias distintas a las atribuidas por ley: competencia estatutaria.

• Clases de junta:

• Ordinaria.

• Extraordinaria.

En otros ordenamientos la distinción hace referencia a la importancia de la materia. En la LSA depende de la periodicidad de las reuniones.

• Ordinaria

Es la que se tiene que reunir dentro de los 6 primeros meses de cada ejercicio con la finalidad de trata basicamente: 1) Censura de la gestion social: aprobar ono la actuación de los administradores; 2) Aprobar las cuentas anuales del ejercicio anterior; 3) Resolver sobre la aplicación del resultado: si existen beneficios o perdidas y establecer la finalidad de este resultado.

Tambien pueden tratar cualquier otro tema.

• Extraordinaria

Art 96 LSA: la que no sea ordinaria.

La distinción a veces es problemática y por esta razon, la LSRL 95 elimina esta distinción. La distinción es problemática a la hora de calificar una junta que por el contenido sea ordinaria pero se celebre después de los 6 primeros meses del ejercicio.

La distinción no es irrelevante en relacion a la legitimación para solicitar la convocatoria de la junta

• CONVOCATORIA DE LA JUNTA

Es aquel acto que tiene como finalidad hacer saber a los accionistas que se tiene que celebrar una junta en un momento determinado y con un contenido concreto. Asi, el accionista sabe si le conviene ir y hacerse una opinión sobre los temas que se trataran.

No puede haber junta sin convocatoria. Excepcion: junta universal.

Teniendo en cuenta la funcion de la convocatoria, la LSA quiere que la convocatoria reuna una serie de garantias que pueden ser aumentadas por los estatutos.

• Requisitos de la convocatoria.

Regla general: son los administradores los encargados de convocar la junta:

• Ordinaria: los administradores tienen la obligación de convocarla dentro de los 6 primeros meses. Si no fuese convocada dentro del termino legal, la LSA (101) establece que los socios se podran dirigir al juez de 1ª instancia del domicilio social para solicitar que se convoque la junta. Esta legitimado para ir ante el juez cualquier socio. Una vez recibida la solicitud, el juez decidira pedir audiencia de los administradores.

• Extraordinaria: los administradores no estan obligados, tienen la simple facultad para convocarla cuando la consideren conveniente.

Estan obligados a convocarla cuando lo soliciten accionistas que representen al menos un 5% de la sociedad. Los accionistas tendran que indicar los temas que quieren que se traten. Los administradores tienen que convocarla dentro de los 30 dias siguientes a la solicitud. Si no la convocan, los socios pueden dirigirse al juez de primera instancia para pedir la convocatoria judicial. En este caso no hace falta la audiencia previa a los administradores.

• Requisitos de forma y contenido

• Anuncio de la convocatoria: art. 97.1 LSA: doble anuncio: a) En el BORME y b) en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia del domicilio social. El b) es importante y tuvo problemática. La DGRN establecio que era suficiente que el diario circule en la provincia y no es necesario que sea de la provincia. Como se prueba que es uno de los diarios de mayor circulacion? Averiguando la tirada.

Este requisito de doble anuncio es criticado porque: 1) Es muy costoso; 2) Se considera que es ineficaz porque la gente no lee el BORME.

En la LSRL se establece un sistema mas flexible que permite prescindir de estos dos anuncios.

• En estos anuncios tendra que constar la fecha de reunion de la junta en 1ª convocatoria. En relacion a una posible segunda convocatoria, la LSA permite que en los anuncios iniciales se haga constar la fecha de la 2ª convocatoria, pero como minimo tiene que haber un plazo de 24 horas entre las dos convocatorias.

• En el anuncio tambien tiene que constar el orden del dia, es decir, la relacion de materias que se someten a la junta general. El orden del dia es importante porque la junta general solo puede tratar lo que este incluido en el orden del dia. Excepciones: a) El cesamiento de administradores; b) La accion social de responsabilidad contra los administradores.

El 97 LSA exige que entre la fecha de los anuncios y la fecha de celebración de la junta tiene que haber como minimo 15 dias. Inicialmente se contaban sin incluir el dia del anuncio ni el de la celebración. Posteriormente el TS decidio que se incluye el dia del anuncio.

• La junta universal.

No existe convocatoria formal aunque suele haber convocatoria informal.

Art 99 LSA: para que haya junta universal:

• Es necesario que este presente todo el capital, todos los accionistas.

• Es necesario que estos accionistas reunidos acepten por unanimidad celebrar una junta general para tratar determinadas cuestiones.

La junta se puede celebrar sin convocatoria formal porque no es necesaria.

Esta junta universal es habitual en pequeñas sociedades en las que es relativamente facil reunir todos los accionistas y asi evitar los gastos de la convocatoria formal. De todas maneras hay una convocatoria informal.

Cuestiones que plantea la junta universal:

• Competencia de la junta universal: el 99 establece que puede tratar cualquier cuestion y, mayoritariamente, se entiende que sera asi, aunque suponga en determinados casos que los socios se queden sin el derecho de información previa.

• Acciones sin voto: mayoritariamente se considera que tienen que asistir porque tienen derecho a intervenir en las deliberaciones.

• Representación: tiene que estar presente todo el capital directamente o puede ser mediante representante.

• Convocatoria judicial.

Según el 100 y 101 LSA puede haber dos casos:

• Ordinaria: cualquier accionista la puede solicitar al juez de 1ª instancia, que decidira previa audiencia de los administradores.

• Extraordinaria: solo accionistas que representen al menos el 5%. El juez no dara audiencia previa a los administradores.

El 5% puede ser disminuido, pero no aumentado por los estatutos.

IV. CONSTITUCIÓN DE LA JUNTA

• Lugar y tiempo de la reunion.

El 109 LSA establece que como regla general, la junta se celebrara en la localidad del domicilio social y e la fecha de la convocatoria.

Excepcion: la junta universal se puede celebrar validamente en un lugar distinto al de la localidad del domicilio social, en España o en el extanjero.

• Derecho de asistencia a las juntas.

Art. 104 LSA: tienen derecho a asistir a la junta:

• Los accionistas: en principio cualquiera puede asistir. No obstante este derecho puede estar sometido a 2 limitaciones: 1) Se puede exigir la posesion de un minimo de acciones. No puede ser superior al 1/100 del capital. Es posible la agrupación deacciones; 2) Se puede exigir a los accionistas la legitimación anticipada que se regula en el 104 LSA. Esta relacionada con las grandes sociedades donde es necesario organizar previamente la junta, se tiene que controlar previamente la asistencia a efectos de redactar la lista de asistentes. Art. 104: la legitimación anticipada puede consitir en: 1) En el caso de acciones nominativas: el titular de la accion tendra que estar inscrito en el libro-registro con 5 dias de antelación a la celebración de la junta. Si no lo esta, sera el titular anterior el legitimado; 2) Se exige no la inscripción, sino el deposito de las acciones en manos de la sociedad o de una entidad autorizada. Tambien con 5 dias de antelación; 3) Acciones de anotaciones en cuenta: inscripción en el registro de anotaciones en cuenta con 5 dias de antelación

Los estatutos pueden establecer un regimen distinto.

Respecto de la representación, la LSA establece unas normas generales en el 106 y unas reglas especifcas en el 107.

Normas generales: cualquier accionista se puede hacer representar por un tercero sin necesidad de que el representante sea accionista. Dos requisitos: 1) Poder por escrito; 2) Tiene que ser un poder especial para asistir a cada junta.

Es revocable. Habra revocación cuando el accionista asista personalmente a la junta.

Normas especiales: afectan a 2 casos: 1) Solicitud publica de representación: relacionada con el absentismos de los accionistas de inversión que tienen interes en asistir a la junta. Es habitual que los administradores o las entidades bancarias donde los accionistas tienen las acciones les soliciten un poder para asistir a la junta. El problema es que hay ciertos abusos ya que los administradores o las entidades votan a favor de sus intereses y no de los intereses de los accionistas. Por ello el 107 LSA regula la representación publica: habra solicitud publica de representación cuando los administradores, las entidades bancarias o las entidades que llevan el registro de anotaciones en cuenta soliciten la representación. El documento por el que se solicita el poder tiene que incluir tres cuestiones conexas: el orden del dia de la junta, la solicitud de instrucciones de voto y la indicación del sentido de voto en caso de que el representante no de instrucciones de voto; 2) Representación familiar: las restricciones anteriores no seran de aplicación cuando el representante sea el conyuge, ascendiente o descendiente del interesado. Tampoco se aplicaran las restricciones cuando el representante tenga poder concedido en documento publico por administrar todo el patrimonio del representado dentro del territorio nacional.

• Los administradores tienen la obligación de asistir a las juntas.

• Los estatutos pueden autorizar la asistencia de directores, gerentes y técnicos de la sociedad que tengan interes en la buena marcha de las cuestiones sociales.

• El presidente de la junta puede autorizar la asistencia de cualquier persona que estime conveniente aunque la junta puede revocar la autorización.

• El comisario del sindicato de obligacionistas tiene derecho de asitencia.

• Quórum de asistencia.

Hace referencia al porcentaje del capital social necesario para que la junta quede validamente constituida.

Hay que distinguir entre el quórum ordinario y el quórum especial por determinados acuerdos.

• Quórum ordinario

Regulado en 102 LSA . Distingue entre:

• Primera convocatoria: es necesaria la presencia de accionistas que posean como minimo el 25% del capital subscrito con derecho de voto.

• Segunda convocatoria: la ley no exige quórum minimo. La junta queda validamente constituida sea cual sea la sistencia. Se puede reforzar el quórum via estatutos.

Se puede reforzar el quórum via estatutos.

• Quórum especial por determinados acuerdos

Regulado en 103 LSA: se exigira para adoptar los siguientes acuerdos: emisión de acciones, aumento o reducción del capital, transmisión, fusion o escisión de la sociedad, en general, cualquier modificación estatutaria.

• primera convocatoria: tiene que asistir accionistas que representen al menos el 50% del capital subscrito con derecho de voto.

• Segunda convocatoria: es suficiente con el 25% del capital subscrito con derecho de voto. Esta disminución se hace a costa de aumentar el quórum de votación: art. 103: la adopción de acuerdos exigira el voto favorable de las 2/3 partes del capital presente.

• Lista de asistentes

Tiene que quedar formada antes de la deliberación. Se refleja quien ha asistido, el importe del capital del que son titulares y determinar cuales son las acciones con derecho de voto.

Esta lista se incorpora como documento anexo al acta de la junta.

• DELIBERACIÓN

Se realiza bajo la dirección del presidente de la junta. Según el 110 de la LSA tendra la consideración de presidente:

• La persona designada como tal por los estatutos.

• El presidente del consejo de administración.

• El que en cada junta decidan los accionistas asistentes.

En caso de convocatoria judicial, el juez decidira quien sera el presidente, que no necesariamente sera accionista.

Con el presidente actuara el secretario que en principio estara designado por los estatutos. Si no hay designación estatutaria, lo eligiran los accionistas asistentes.

Las funciones del secretario son redactar la lista de asistentes y el acta de la junta.

• Derechos del accionista

• Voz. Tiene derecho a intervenir en el debate.

• Información: art 112 LSA: los accionistas tienen derecho a pedir información sobre cualquier punto incluido en el orden del dia. Este derecho se puede ejercer previamente o durante la celebración de la junta. Como regla general, se les tiene que dar información. Excepcion: el presidente puede denegar el acceso a la información si considera que puede perjudicar los intereses sociales, pero no podra denegar la información cuando la solicitud venga respaldada por accionistas que representen el 25% del capital social.

• Voto. A traves de este derecho el accionista expresa su opinión a favor o en contra sobre una cuestion del orden del dia.

La libertad de voto se puede restringir voluntariamente a traves de los pactos de sindicacion de acciones: distintos accionistas acuerdan que votaran conjuntamente. Son pactos licitos pero no son pactos sociales, sino internos y por ello tienen eficacia limitada entre las partes. En caso de incumplimiento, este no se puede alegar ante la sociedad.

El ejercicio individual da lugar a la adopción de un acuerdo.

• LOS ACUERDOS

Constituyen la expresión de la voluntad de la sociedad y debido a la naturaleza de la junta, se adoptan por mayoria.

Como regla general la mayoria necesaria es la mayoria absoluta del capital presente (1/2 + 1).

En determinados casos se puede reforzar la mayoria legalmente, exigiendo un porcentaje superior: 103 LSA (juntas extraordinarias). Tambien se puede reforzar estatutariamente por determinados casos. Las clausulas estatutarias tienen limitaciones:

• No pueden llegar a exigir unanimidad.

• DGRN: no pueden suponer una ruptura de la proporcionalidad entre el valor nominal de las acciones y el derecho de voto (no acciones de voto plural).

No se admite la clausula que, en caso de empate, se atribuye el voto de calidad al presidente de la junta general.

• EL ACTA DE LA JUNTA

• Acta de la junta. Contenido y aprobación. Libro de actas.

Es la narración de los hechos ocurridos dentro del desarrollo de la junta general.

Art 117 RRM: el secretario tendra que incluir las circunstancias relativas a la convocatoria, constitución, desarrollo de la sesion, resultado de las votaciones y adopción de acuerdos.

En cuanto al resultado de las votaciones, los accionistas que hayan votado en contra de un acuerdo tienen derecho a que conste en acta su oposición al acuerdo. Esto determina la legitimación del accionista para impugnar el acuerdo.

• Aprobación

Dos posibles sistemas:

• Art 113 LSA: aprobación del acta por parte de la misma junta como ultimo punto de la sesion a la cual va referida el acta.

Practica habitual era aprobar el acta como primer punto del orden del dia de la siguiente sesion de la junta. Ahora no se permite.

• Art 113 LSA: si no se hace de la otra manera , dentro de los 15 dias siguientes al acta sera aprobada por el presidente de la junta y por dos interventores: 1 por la parte de la mayoria y el otro de la minoria.

El problema es que no queda claro el concepto de mayoria y de minoria. Por ello lo mas practico es hacer una votación especifica para elegir los interventores.

• Acta notarial.

Art. 114 LSA: el acta no es redactada por un secretario sino por un notario:

• Los administradores tienen que solicitar la intervención de un notario. La intervención del notario es obligatoria, ya que asi lo piden los accionistas que representen como minimo el 1% del capital.

El notario da fe del desarrollo de la junta. El acta que el redacte se tiene que incorporar al libre de actas.

La peculiaridad del acta notarial es que no es necesario que sea aprobada ni firmada por el secretario ni el presidente.

La redacción no es imprescindible para la validez y eficacia de los acuerdos adoptados ni para que sean ejecutivos. La principal funcion del acta es facilitar la prueba y la adopción del contenido de estos acuerdos.

Esto es asi mientras no se trate de acuerdos que se hayan de inscribir en el RM.

• Acuerdos inscribibles.

Requieren para acceder al RM una certificación del acuerdo adoptado que se hara a partir del acta. Estos se tendran que elevar a escritura publica, solo asi tendran acceso al RM.

Los acuerdos se tendran que presentar en el RM dentro de los 8 dias siguientes a la aprobación del acta.

TEMA VII: LA SOCIEDAD ANÓNIMA (V). LOS ADMINISTRADORES

• FORMAR DE ORGANIZAR LA ADMINISTRACIÓN

• Introducción

Organo necesario y permanente con dos clases de funciones: en el ambito interno. Le corresponde la gestion de la sociedad y ejecutar los acuerdos; en el ambito externo le corresponde la representación de la sociedad: celebración de actos y contratos.

• Formas de organizar la administración y relevancia de los estatutos sociales.

El 9 LSA establece como clausula estatutaria obligatoria la determinación de la estructura del organo de administración.

Art. 124 RRM: establece las distintas estructuras:

• Organo de administración unipersonal: administrador unico.

• Organo de administración pluripersonal con actuación mancomunada: varios administradores que tienen que actuar conjuntamente. En este caso, para evitar complicarla actuación se permiten solo 2 administradores.

• Organo pluripersonal en regimen de actuación solidaria. Los administradores pueden actuar por separado. Pueden se dos o mas. No esta limitado.

• Organo pluripersonal en regimen de actuación conjunta pero con exigencia de simple mayoria, no de unanimidad. Se adopta la estructura de un organo colegiado: consejo de administración. Minimo de 3 consejeros y no hay numero máximo.

Ademas, como modalidad del consejo de administración, se permite la delegación de facultades. Si se hace a traves de una unica persona: consejero delegado; si se hace a traves de una comision: comision ejecutiva o comision delegada.

La LSA exige que los estatutos establezcan una de estas estructuras. Si la sociedad quiere cambiar la estructura, se tendra que realizar una modificación estatutaria.

• Condicion jurídica de los administradores.

Se tiene que diferenciar las perspectiva organica y la personal:

• Organica: estamos ante un elemento estructural, necesario.

• Personal: esta persona mantiene con la sociedad una relacion jurídica que desde el punto de vista mercantil nos situa ante un negocio jurídico bilateral. Es necesario el nombramiento del administrador por la junta general por la junta general y es necesaria la aceptación del cargo por parte de la persona.

Se plantea si es una relacion laboral, mandato civil, arrendamiento de servicios...

• Letrado asesor.

No forma parte del organo de administración, pero a veces su intervención es necesaria.

Regulado en la L 39/75: en determinadas sociedades mercantiles sera necesario nombrar un letrado asesor para que asesore en derecho a la sociedad.

Para que sea obligatorio se tiene que dar alguna de las siguientes circunstancias:

• Capital superior a 50 millones.

• Volumen de negocio superior a 100 millones.

• Numero de trabajadores superior a 50.

La L 39/75 establece que en toda certificación de todo acuerdo inscribible se tendra que hacer constar que habia intervenido el letrado asesor o bien que para la sociedad no era obligatorio el letrado asesor. La L 19/89 suprime esta exigencia como requisito para el acceso al RM de un acuerdo.

De todas maneras se considera conveniente que se haga constar como medida de protección de los administradores. Se considera conveniente porque la L 39/75 dice que sera objeto de expresa valoración en todos los procedimientos de responsabilidad de los administradores por un acto ilegal.

Si no ha intervenido el letrado se considerara que ha habido negligencia de los administradores.

La ley permite que si el secretario o administrador tiene la condicion de abogado en ejercicio pueden ejercer esta funcion.

El letrado no puede ejercer esta funcion en mas de una sociedad.

• PRINCIPIOS GENERALES SOBRE EL REGIMEN DE LOS ADMINISTRADORES

• Capacidad y prohibición para ser administradores.

En la SA, para ser nombrado administrador no se exige la condicion de accionista. Rige el organismo de terceros en frente del autoorganismo.

Puede ser administrador una persona jurídica. En este caso, sera necesario designar la persona física a traves de la cual actuara la persona jurídica. La designación de la persona física es necesaria para poder inscribirse a la persona jurídica como administrador.

Es necesario tener los requisitos generales de capacidad del CC: mayoria de edad y no haber sido declarado incapaz. Los menores emancipados no pueden ser administradores (DGRN 1986).

Es necesario que no incurra en alguna casusa de incompatibilidad o de prohibición:

• De derecho publico: art. 124 LSA: 1) No pueden ser administradores las personas declaradas en quiebra o suspensión de pagos; 2) Las condenadas a inhabilitación por ejercer un cargo publico.

• De derecho privado: art 132 LSA: cuando exista un conflicto de intereses entre los administradores y la sociedad. Por ejemplo: cuando sean administradores de una sociedad competidora. Ademas existe normativa de sectores especificos. Ejemplo: normativa bancaria.

Los estatutos pueden establecer requisitos para poder ocupar el cargo de administrador: ser accionista, edad minima o máxima, exigir una determinada antigüedad como accionista. Esta ultima es criticada porque niega el acceso al organo de administración a personas con acciones suficientes para ocupar los cargos, pero que acaban de entrar en la sociedad.

• Nombramiento.

• Facultad para nombrar: corresponde a la junta general, que elegira los administradores por acuerdo mayoritario. Esta facultad, juntamente con la de cesamiento y control es una manifestación de la subordinación jerarquica del organo de administración a la junta. Excepciones: 1) LSA: recoge dos excepciones: nombramiento por cooptación y nombramiento por representación proporcional. Afectan el los casos en los que la estructura es un consejo de administración; 2) Decreto ley de 1969 de embargo de empresas: en casos de embargo judicial, el administrador es nombrado por la autoridad judicial. Ley de disciplina de las entidades bancarias de 1988: permite que el Banco de España pueda intervenir una entidad de credito. En estos casos los administradores son nombrados por el Banco de España.

• Aceptación e inscripción del nombrado: es necesario que la persona designada acepte el cargo. La aceptación es necesaria porque estamos ante un negocio jurídico bilateral.

El RRM permite la forma oral, escrita, dentro de la misma junta, en una distinta o fuera de la junta. Esta aceptación ya tiene efectos internos en la sociedad. A parte de la captación, la LSA exige la inscripción registral del nombramiento. El plazo es de 10 dias después de la aceptación. Esta inscripción, aunque sea obligatoria, no tiene efectos constitutivos, sino declarativos.

Para inscribir el nombramiento, el RRM exige que conste la aceptación, por ejemplo, presentando el acta de la junta.

• Duración del cargo

Cuando se produce el nombramiento la junta tiene que decir cual ser la duración. La LSA establece que tendra necesariamente una duración limitada; en concreto no podra durar mas de 5 años. Si los estatutos o la junta no fijasen la duración,se entendera que durara el máximo legal.

Como compensación a la limitación, el 126 LSA permite la reelección, una o mas veces, por periodos de igual duración máxima. La renovación indefinida por tiempo indefinido no se permite.

3.Cesamiento de los administradores.

Causas del cese: no estan recogidas en un precepto unico (LSA, RRM, ...).

• Transcurso de periodo por el cual fueron nombrados los administradores.

• Separación de los administradores por acuerdo de la junta general (131 LSA): libre revocabilidad de los administradores por parte de la junta. Dos motivos: a) La junta puede revocar en cualquier momento aunque no este en el orden del dia; b) Puede cesarlos sin necesidad de alegar justa causa.

En base a este principio se ha establecido el criterio jurisprudencial de que no es posible aumentar los quorums generales en relacion a la revocación (mayoria de los presentes). No tiene soporte legal. Solo el 134 LSA prohibe pedir quórum especial por el acuerdo de la junta general de ejercer una accion de responsabilidad contra los admnistradores.

• La dimisión de los mismos administradores. Este acto de renuncia esta matizado en cuanto a sus efectos: en virtud resoluciones de l DGRN, los administradores, aun habiendo renunciado tienen un deber de minima diligencia para evitar una posible paralización de la sociedad.

• La muerte del administrador o la disolución de la persona jurídica.

• Art. 134 LSA: el acuerdo de la junta de ejercer una accion social de responsabilidad contra los administradores. Si la sociedad decide demandar a los admnistradores es porque ha habido una perdida de confianza y por ello implícitamente se que considera que cesan.

• La disolución de la sociedad: se abre una fase intermedia (fase de liquidación) donde desaparece el organos e administración que se ve substituido por los liquidadores. Es posible que un administrador pase a ser liquidador.

4.Ambito del poder de representación de los administradores

• Ambito del poder de representación de los administadores

Los administradores son los representantes legales de la sociedad.

Se tiene que establecer qué actos que realicen serán vinculantes para la sociedad. Dos teorias:

• La sociedad queda obligada por aquellos actos que esten incluidos dentro del objeto social, actos relacionados con la actuación social reflejada en los estatutos.

• La sociedad queda obligada por todos los actos realizados por los administradores, hasta por los que no esten incluidos dentro del objeto social.

La aplicación de la primera teoría es beneficiosa para la sociedad, pero negativa para los terceros, provoca inseguridad porque se pueden encontrar ante:

• Actos normales: relacionados con el objeto social. La sociedad entonces responderá.

• Actos extravagantes; quedan fuera del objeto social. La sociedad no responderá.

• Actos neutros: en principio no estan relacionados directamente con el objeto social, pero indirectamente sí pueden estarlo. La jurisprudencia considera que si estan relacionados indirectamente con el objeto social, la sociedad responderá.

Si aplicamos la segunda teoría, esta es más favorable para los terceros y menos para la sociedad, que quedaría vinculada por los tres tipos de actos.

La primera directiva comunitaria en materia de sociedades intentó dar una solución que se ha adoptado en el articulo 129 LSA, que regula el ámbito de poder de representación de los administradores:

• Art. 129.1: la representación se extenderá a todos los actos comprendido dentro del objeto social.

• El objeto social es el contenido inderogable, cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores aunque este inscrita en el RM, no t9iene efectos internos (129.1.2 LSA).

• El objeto social es el contenido mínimo: articulo 129.2 LSA, la sociedad quedará obligada enfrente de terceros por actos ajenos al objeto social siempre que los terceros sean terceros de buena fe.

• Remuneración de los administradores

Art. 130 LSA: la retribución de los administradores tendrá que estar fijada en los estatutos. Si estos no dicen nada, se entenderá que el cargo es gratuito.

La cláusula estatutaria se tendrá que pronunciar expresamente la forma modalidad o criterios de remuneración.

La LSA dedica una especial atención a la participación sobre los beneficios para evitar que la participación pueda resultar abusiva y perjudicial para la sociedad y los accionistas. Por ello, el 130 LSA establece un límite: solo se podrá establecer su participación en beneficios cuando, una vez establecidos los beneficios obtenidos, se haya destinados a la reserva legal la cantidad exigida legalmente, y siempre que, además. Se haya reconocido a los accionistas unos dividendos del 4%.

Cualquier sistema de retribución tiene un limite genérico: el límite del interés social.

• Responsabilidad

La LSA se caracteriza por establecer un régimen de responsabilidad riguroso:

• Por los daños que causen por actos contrarios a la ley o los estatutos. La simple infracción de la norma supone una existencia de culpa de los administradores.

• Por daños que causen por actos realizados sin la necesaria diligencia con la cual tienen que ocupar el cargo.

Para poder exigir responsabilidad, la LSA regula dos clases de acciones:

• Acción de responsabilidad (art. 134 LSA). Presupuesto: existencia de una daño causado por los administradores a la sociedad.Efecto:reintegrar el patromonio social. La indemnización que se se obtenga irá al patrimonio de la sociedad.

Para el ejercicio se exige un triple nivel de legitimación:

• La sociedad.

• Subsidiariamente: los accionistas que representen un 5%.

• Subsidiariamente: los acreedores de la sociedad siempre que el patrimonio social sea insuficiente para cubrir los créditos.

• Acción individual de responsabilidad. Tiene como presupuesto la existencia de un daños causado por la negligencia de los administradores al patrimonio personal de los accionistas o de terceros que se hayan relacionado con la sociedad.

Legitimación: accionistas o terceros perjudicados.

Efecto: reintegrar el patrimonio del accionista o del tercero afectado.

• EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN

• Notas características

El consejo de administración se caracteriza por ser un organo colegiado. Sus miembros actuan conjuntamente, pero toman las decisiones por mayoria.

En relación al numero de miembros, la LSA dice que estará formado por tres o más personas, no señala un máximo.

Es posible que los estatutos no fijen el numero de miembros del consejo, la LSA permite que fijen solo un numero mínimo y un número máximo.

• Nombramiento de los administradores

Los administradores son nombrados por acuerdo mayoritario de la junta general (regla general). Excepciones:

• Nombramiento por el sistema de representación proporcional (137 LSA): la finalidad es permitir que las minorias puedan estar representadas en el consejo de administración.

Art 137: las acciones que voluntariamente agrupadas representen una cifra de capital igual o superior a la que resulte de dividir el capital social por el numero de vocales del consejo de administración, tendrán derecho a designar 1 o más miembros del consejo de administración.

• Nombramiento por cooptación: art. 138 LSA. En caso de vacantes anticipadas en el consejo de administración. En estos casos y para evitar convocar la junta general solo por esta cuestión, la LSA prevé que sea el consejo de administración quien elija los sustitutos. El consejo de administracion esta sometido, pero, a una serie de condiciones:

• El nombramiento tienen que ser entre los propios accionistas.

• El nombramiento tendra efectos hasta que se celebre la siguiente junta general. Esta junta tendrá que ratificar, si lo considera conveniente, los administradores.

• Cese en el cargo de los consejeros

No presenta peculiaridades respecto del régimen general: se puede hacer en cualquier momento. Se tiene que inscribir en el RM para su oponibilidad ante terceros.

• Funcionamiento del consejo

Se parece al de la junta general, ya que es un órgano colegiado. El funcionamiento, para adoptar acuerdos de manera válida, pasa por las mismas fases que la junta general: convocatoria, constitución, deliberación, adopción, se tiene que levantar acta y ejecución de acuerdos.

La regulación de estas fases, en principio, suele ser a través de un reglamento interno de funcionamiento aprobado por el consejo de administración. Este reglamento tiene que cumplir un mínimo legal (arts. 140 y 141 LSA):

• El consejo de administración tiene que ser convocado por su presidente, aunque igual que la junta general, se permite que se celebren sin convocatoria si se encuentran presentes todos los miembros y por unanimidad deciden celebrar una sesión.

• El consejo quedará validamente constituido cuando esten presentes o validamente representados la mitad más uno de los miembros del consejo.

• Las decisiones se adoptan por mayoría absoluta de los consejeros presentes. En caso de empate es posible atribuir el voto de calidad al presidente porque en el consejo de administración el drechi de voto no es proporcional al numero de acciones que tenga el consejero.

• El acta se tendrá que incorporar al libro de actas específico del consejo. Las actas si pueden ser aprobadas como primer punto dela sesión siguiente, a diferencia de la junta general.

• Delegación de facultades

El consejo puede tener una composición muy amplia y eso puede hacer que su funcionamiento sea complicado. Por ello es frecuente una delegación de facultades a favor de órganos más pequeños- Estos órganos pueden ser:

• Unipersonales: consejero delegado.

• Pluripersonales: comisión ejecutica.

Ámbito de delegación: hay dos funciones indelegables: la rendición de cuentas, que son actos por los que los administradores pasan cuentas ante la junta y la presentación de cuentas anuales ante la junta.

Naturaleza de la relación: los órganos delegados son subordinados del consejo-

Art 141 LSA: para la delegación se exige la votaciñon favorable de las dos terceras partes de la totalidad de los componentes del consejo.

El consejo responde ante terceros del ejercicio de las facultades delegadas al consejero o la comisión ejecutiva.

Hay que distinguir las delegaciones permanentes de facultad del hecho que el consejo otorgue poderes de representación general o particular.

Pero los apoderados quedan fuera de la estructura de la sociedad. Su nombramiento se hace por el sistema general de adopción de acuerdos. Además, solo en el caso de apoderados generales, es necesaria la inscripción registral.

TEMA VIII. LA LSA (VI). MODIFICACIONES ESTATUTARIAS. AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL

• CONDICIONES GENERALES

Los estatutos son la norma básica que regula la sociedad en el momento de su formación. Es posible que se hayan de modificar estas normas posteriormente en interés de la sociedad.

La LSA admite la modificabilidad , pero atendiendo a su trascendencia, establece que toda modificación estará sometida a una serie de requisitos y garantias para proteger tanto intereses de los accionistas como de terceros.

Estos requisitos se encuentran en el 144 LSA. Características:

• Se intenta reforzar el derecho de información de los accionistas: mayor contenido y más accesible.

• Se intenta que se respete la correcta formación del capital social para que se respete el principio de realidad.

• Regla general

Art. 144 LSA. Afecta a toda modificación.

Requisitos generales de toda modificación:

• Subjetivo: el órgano competente es la junta general. Dos excepciones:

• Cambio de domicilio social dentro del mismo municipio. Art. 149: puede ser adoptado por el órgano de admkinistración.

• Aumento de capital a través del sistema de capital autorizado. Art. 133: en determinadas condiciones, previa autorización de la junta, se permite que los administradores acuerden el aumento.

• Previos a la convocatoria de la junta que tiene que acordar la modificación. Tiene que existir:

• el texto íntegro de la propuesta de modificación de estatutos: el nuevo texto del artículo.

• Un informe justificativo de la propuesta de modificación: motivaciones de la modificación. Esto refuerza el derecho de información de los accionistas.

• Convocatoria. El art. 144 exige:

• Se tienen que expresar con claridad los extremos de los estatutos que se propone modificar. Se incumple este requisito cuando se expresa con fórmulas genéricas.

• En el anuncio de la convocatoria tiene que constar el derecho de información de los accionistas que tiene doble naturaleza:

• Tienen derecho a examinar el domicilio social, texto integro de la propuesta y el informe justificativo.

• Derecho a solicitar que se les entregue o envie de forma gratuita esta documentación.

• Para la válida adopción de acuerdos de modificación se aplica el quórum de constitución reforzado del 103 LSA: 50% (1ª convocatoria) y 25% (2ª convocatoria). Si el de constitución es inferior al 50%, el de adopción será de 2/3.

• Publicidad: tenemos que distinguir entre una publicidad legal y una material.

Legal: todo acuerdo de modificación se hará constar en escritura pública que se inscribirá en el RM.

Material: Determinadas modificaciones están sometidas al requisito de publicar en dos diarios de la provincia el acuerdo de modificación: cambio de domicilio, de denominación. Cambio del objeto social.

Esta publicidad es requisito previo de la inscripción en el RM.

La doctrina entiende que son requisitos de carácter imperativo, el incumplimiento de los cuales puede provocar la nulidad.

• Reglas especiales

Supuestos:

• Aquellas modificaciones que impliquen la imposición de nuevas obligaciones a los accionistas. Según el 145 LSA, el acuerdo no se puede tomar por simple mayoria de la junta, sino que es necesario el consentimiento de los accionistas afectados. El fundamento es el principio de responsabilidad limitada en su dimensión interna (no pueden ser obligados a nuevas obligaciones).

En los casos de aumento de capital, la sociedad no puede obligar a los accionistas a suscribir nuevas acciones.

Art. 145.2 LSA: la creación. Modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias exigirá también el consentimiento de los accionistas afectados.

• Aquellas modificaciones consistentes en restringir la transmisibilidad de las acciones (art. 146): es suficiente el acuerdo mayoritario de la junta, pero como medida de protección para posibles accionistas, los accionistas que no hayan votado a favor (disidentes, abstencionistas y no asistentes) no quedaran afectados por el acuerdo durante 3 meses a partir de la publicación del acuerdo en el BORME.

• Modificaciones que consisten el la sustitución del objeto social (art. 147). Es una modificación de especial trascendencia porque supone una sustitución total de la actividad que inicialmente se habia ejercido. La modificación se podrá adoptar por acuerdo de la junta, pero como medida de protección de los que no han votados a favor, se les dara un derecho de separacion de la sociedad.

La LSA establece que los accionistas que no estan a favor tiene un mes desde la publicación en el BORME para poder ejercer el derecho de separación. Si deciden ejercer el derecho se produce un doble efecto:

• Por el accionista: disolución del vínculo jurídico que tenía con la sociedad. Tiene derecho al reembolsamiento Del valor de sus acciones. El problema es valorar las acciones y la LSA establece criterios objetivos de valoración:

• Si es una sociedad bursátil, el valor serña el precio de cotización media durante el último trimestre.

• Si no cotiza en bolsa:

• Acuerdo entre sociedad y accionista.

• Si no hay acuerdo, el valor será fijado por el auditor de cuentas de la sociedad. Si no hay auditor, este será nombrado por el encargado del RM.

• Por la sociedad: la sociedad tiene la obligación de amortizar, anular las acciones del accionista que se separa y reducir el capital en la cuantía correspondiente. Es la única solución que de la ley, pero doctrinalmente se admite la posibilidad de que las acciones sean adquiridas por el resto de accionistas. De esta manera se evita la obligación de reducir el capital.

Este derecho de separación surge en el caso de sustitución, pero no de modificación del objeto social. Si hay sólo una ampliación o reducción del objeto, no jugará este derecho. Esto seria así cuando detrás de una modificación no exista una verdadera sustitución.

• Modificaciones que resulten perjudiciales a una clase de acciones. Este perjuicio podrá ser directo o indirecto:

Directo: la junta general decide disminuir el dividendo mínimo garantizado a las acciones sin voto, por ejemplo.

Indirecto: la modificación no supone directamente una reducción de los privilegios de una determinada clase de acciones, pero crea unas nuevas acciones privilegiadas, los privilegios de las cuales perjudican a los anteriores.

El 148 LSA establece que será necesario el acuerdo especial de las acciones afectadas. Este segundo acuerdo se puede adoptar en una junta especial (solo con los afectados), o bien con valoración separada dentro de la junta general. En este cado, en la convocatoria de la junta se hará constar esta votación.

• Modificación consistente en un cambio de domicilio social (art. 149). Tenemos que diferenciar 3 casos:

• Dentro del mismo municipio: es suficiente el acuerdo de los administradores. Además, esta manifestación está sujeta a un requisito de publicidad material: anuncio en 2 diarios de gran circulación de la provincia del domicilio social.

• Fuera del municipio pero dentro del territorio nacional: acuerdo de la junta general. En relación a la publicidad material, el requisito de los dos anuncios se tiene que hacer de manera que haya un anuncio en la provincia inicial y otro en la nueva.

• En el extranjero, la LSA condiciona un posible cambio al extranjero a la existencia de un convenio internacional que permita el cambio con mantenimiento de la personalidad (y por tanto de la nacionalidad) de la sociedad que se traslada.

• AUMENTO DE CAPITAL

Debido a su especial trascendencia, está sometido a unos requisitos especiales que varian en función de la modalidad de aumento de capital.

• Concepto y modalidades

• Forma de materializar el acuerdo:

• Por emisión de nuevas acciones.

• Por incremento del valor nominal de las acciones ya existentes.

La forma más habitual es la primera. En este caso, igual que en el momento de constitución, las nuevas acciones tienen que estar totalmente suscritas, adquiridas efectivamente. Si no se consigue, estariamos ante un caso de suscripción incompleta y, según el 161 LSA, en principio, no se podrá ejecutar el aumento de capital ni tan solo por la parte suscrita. La única posibilidades que esto se haya previsto en el acuerdo de aumento.

Tenemos que tener en cuenta que juega el derecho de suscripción preferente de los accionistas para que puedan mantener su posición económica y política en la sociedad. Este derecho es inderogable por el interés de la sociedad.

La segunda modalidad no es tan utilizada porque el 152 LSA establece que en estos casos será necesario el consentimiento de todos los accionistas a causa de la responsabilidad limitada en su dimensión interna.

Esta exigencia tiene una excepción: los casos en que el aumento de capital se haga con cargo a reservas, porque no hay aportación de los socios.

Es necesario en todo caso que el valor nominal de las acciones resultantes del aumento esten desembolsadas al menos un 25%.

• Incidencia del aumento sobre el patrimonio social

• Aumento efectivo o real. P. Ej: aportaciones dinerarias.

• Aumento contable o nominal. Ejemplo: cargo a reservas.

En el primero, el aumento de la cifra de capital va acompañado de un correlativo aumento de la cifra de patrimonio, en el segundo, el aumento de capital no supone un correlativo aumento de patrimonio.

• Contravalor: consiste en los bonos, derecho de contenido patrimonial que dan cobertura a la cifra aumentada del capital en virtud del principio de realidad. Esto se hace a traves de:

• Con aportaciones dinerarias.

• Con aportaciones no dinerarias.

• Con cargo a reservas y beneficios sociales.

• Por compensación de créditos.

• Clasificación de los aumentos de capital en función de su contravalor

• Con aportaciones dinerarias

Previsto en el 154 LSA.

Es un aumento efectivo o real, se produce una entrada de nuevos recursos económicos dinerarios.

Es la más frecuente. Requisitos:

• Exigencia del previo desembolsamiento total de las acciones ya existentes. Se establece para evitar que la sociedad forme una cifra formal y aparentemente elevada ante terceros, pero en realidad vacia de contenido.

En todo caso, la LSA establece que la operación de aumento será posible si la cantidad pendiente de desembolso no exceda del 3% del capital.

• Cuando se realice por emisión de nuevas acciones se tiene que respetar el derecho de suscripción preferente que, en este caso, sera difícilmente derogable.

• Las aportaciones dinerarias quedan sometidas a los mismos requisitos que las aportaciones dinerarias del momento de constitución, requisitos tendentes a garantizar la realidad de la aportación.

• Con aportaciones no dinerarias

Es un aumento efectivo pero con recursos que no tienen naturaleza dineraria. Este modalidad desde un punto de vista económico es trascendente porque aporta a la sociedad bienes o derechos necesarios para la sociedad sin tener que entregar un precio sino entregando acciones.

Se admite siempre y cuando se cumplan estos requisitos:

• Igual que las aportaciones no dinerarias en el momento de constitución, estas tienen que cumplir loas exigencias relacionadas con el principio de realidad: informe de valoración de un experto independiente que evite la sobrevaloración.

• Art. 155 LSA: establece que será necesario que se ponga a disposición de los accionistas un informe de los administradores en el que se describan las aportaciones, quien las efectúa y las acciones entregadas como contraprestación.

• Las aportaciones no dinerarias tienen que ser desembolsadas totalmente en 5 años.

• El derecho de suscripción preferente es derogable siempre en interés de la sociedad para poder ofrecer las nuevas acciones a la persona que realiza la aportación no dineraria. La derogación está sometida a dos condiciones:

• Tiene que resultar conveniente y necesaria para el interés de la sociedad.

• Para proteger los intereses económicos de los accionistas que se ven privados del derecho de suscripción, las nuevas acciones siempre tendrán un precio de emisión como mínimo igual al valor real de las acciones.

• Por compensación de créditos

Es un aumento puramente nominal porque no existe entrada de nuevos recursos, el patrimonio es el mismo antes y después.

El suscriptor de nuevas acciones aporta como medio de pago un crédito que tiene ante la sociedad. No entran nuevos bienes, pero la sociedad consigue anular una deuda.

La LSA permite esta operación, pero el articulo 156 exige que haya un informe de un auditor que acredite la exactitud y la certeza de los datos relativos al crédito que se quiere compensar.

• Con cargo a reservas

Regulado en 157 LSA.

Tambien es un aumento puramente nominal del capital, no aumenta el patrimonio, no hay entrada de nuevos recursos y, en realidad, la cobertura patrimonial tiene su origen el propio patrimonio social.

El contravalor está constituido por las reservas, es decir, los beneficios que la sociedad ha obtenido y que en lugar de repartirlos a los accionistas, los ha destinado a aumento de capital.

En estos casos, si el aumento se realiza por el incremento del valor nominal de las acciones existentes, no es necesario el consentimiento de los accionistas, ya que no se les impone una nueva obligación de aportación. Si se realiza por emisión de nuevas acciones, no juega el derecho de suscripción preferente, sino el derecho de asignación gratuita de las nuevas acciones. El fundamento es permitir a los accionistas mantener inalterada la su posición política y económica en la sociedad. Pero a diferencia del derecho de suscripción preferente, no es derogable.

Estas acciones no pueden ser ofrecidas a terceros, ya que estas acciones tiene su origen en el sacrificio de los accionistas que en un determinado momento hubieron de sufrir que la sociedad no repartiese dividendos y los destinase a las reservas de capital. Por ello se tiene que atribuir a los accionistas.

En la práctica es habitual que estas acciones gratuitas se presenten a los accionistas como un rendimiento extraordinario, como un dividendo distinto al ordinario, pero en realidad, desde el punto de vista jurídico, no suponen un enriquecimiento del accionista, su patrimonio no aumenta.

No todas las reservas de una sociedad pueden ser objeto de capitalización. Clases de reservas:

• Origen formal:

• Reservas legales: vienen impuestas por la ley. Art. 212 LSA: “toda SA destinará como mínimo el 10% de los beneficio a la constitución de una reserva legal, hasta que tenga una cuantia como mínimo del 20% del capital”.

• Reservas estatutarias: impuestas por los estatutos.

• Reservas facultativas: no impuestas por la ley ni por los estatutos. Son creadas por la junta general libremente.

• Origen material:

• De beneficios: tienen su origen en los resultados positivos obtenidos como consecuencia de la actuación empresarial.

• Por primas de emisión de acciones: tienen su origen en el sobreprecio que se obtiene por la venta de acciones en caso de que se vendan por encima de la par.

• En función de la finalidad:

• Generales: se pueden destinar a cualquier finalidad.

• Especiales: se crean con una finalidad determinada, solo se pueden destinar a esta finalidad.

Artículo 157 LSA: son capitalizables: 1) Las reservas por primas de emisión de acciones; 2) La reserva legal solo en la parte que exceda del 10% del capital ya aumentado; 3) Las reservas disponibles, es decir, las de beneficios de origen estatutario o facultativo que tengan una finalidad general o que su finalidad específica sea un aumento con cargo a reservas.

Por tanto son todas capitalizables, excepto las que tienen una finalidad específica incompatible con el aumento de capital con cargo a reservas.

Con el fin de garantizar el principio de realidad, el artículo 157 LSA exige que como base de la operación de aumento, se utilice un balance que refleje la existencia de las reservas que se quieren capitalizar y que este verificado por un auditor de cuentas.

Además, el balance no puede ir referido a una fecha superior a los 6 meses anteriores a la operación de aumento de capital.

• El acuerdo de aumento y su ejecución

Una vez tomado el acuerdo, se tiene que proceder a su inscripción registral. No obstante, la LSA establece la obligación simultanea de inscribir también la ejecución del acuerdo.

La razón es que si fuese suficiente inscribir el acuerdo podria ocurrir que estuviesen inscritos aumentos de capital que no son reales porque no se han ejecutado porque no se han conseguido colocar todas las acciones.

Por tanto, se tendrá que proceder a la ejecución, y, cuando se pueda acreditar, se podrá inscribir.

Si se produce una suscripción incompleta, solo si se ha previsto esta posibilidad, se podrá inscribir el aumento por la cantidad suscrita. Si no se hubiera previsto, el aumento quedara sin efecto y los administradores tendran que publicar el acuerdo incompleto en el BORME y devolver las aportaciones a los socios que ya lo hubiesen adquirido.

La LSA establece también que si pasasen 6 meses desde que se pusieron a la venta las acciones sin que la sociedad haya inscrito en el RM el acuerdo y la ejecución, los suscriptores tienen derecho a exigir la devolución de sus aportaciones.

Este es el régimen general. Pero la LSA fue reformada en el 98 y estableció un régimen especial para las sociedades cotizadas:

• Es posible la inscripción del acuerdo sin la ejecución siempre que:

• La operación de aumento esté autorizada por la CNMV.

• El acuerdo tiene que contener previsión expresa para el caso de suscripción incompleta.

• Si pasa un año desde la finalización del periodo de suscripción sin que la sociedad haya presentado en el RM la escritura de ejecución. Se producen dos consecuencias:

• El registrados, de oficio o a instancia de parte cancelará la inscripción del acuerdo de aumento.

• Los accionistas tendrán derecho a la devolución de las aportaciones que hubiesen realizado.

• Delegación a favor de los administradores

Art. 153 LSA: contempla dos casos de delegación:

• Art. 153.1 b): capital autorizado

Este sistema consiste en la existencia de una delegación por parte de la junta general a favor de los administradores por tal de que puedan aumentar la cifra de capital directamente hasta una cifra determinada sin necesidad de consulta a la junta cuando lo considere oportuno.

Esto es una excepción al principio según el cual un aumento de capital tiene que ser acordado por la junta. Su finalidad es dar agilidad a los aumentos de capital. Esta agilidad se considera necesaria por tal de que los administradores tengan una margen de discrecionalidad suficiente para aprovechar coyunturas que puedan ser favorables para el aumento.

Esta facultad no se les atribuye de forma ilimitada, sino que está sometida a tres límites:

• Cuantitativo: no podrán ser superiores a la mitad de la cifra de capital en el momento que la junta general realiza la delegación.

• Cuantitativo: solo podrán acordar el aumento en el caso de aumento con aportaciones dinerarias. Este límite ha sido criticado, ya que reduce el margen de maniobras y porque no viene impuesto por el derecho comunitario.

• Temporal: la delegación no podrá tener nunca una duración superior a los 5 años desde el acuerdo de delegación de la junta.

• Art. 153.1 a)

Mucho más simple: los administradores tendrán la facultad de señalar la fecha de ejecución del acuerdo adoptado por la junta, si la junta no hubiera previsto nada y también las condiciones de ejecución que no hubiesen sido previstas por la junta.

• REDUCCIÓN DEL CAPITAL

• Concepto y modalidades

La sociedad voluntariamente o obligatoriamente procede a reducir la cifra de capital inicial. Las operaciones de reducción pueden ser objeto de distintas clasificaciones:

• Forma de materialización:

• Reducción del valor nominal de las acciones ya existentes.

• Amortización de acciones.

• Finalidad:

• Devolución de aportaciones a los socios o condonación de dividendos pasivos pendientes.

Se suele producir en casos de sociedades con capitales que resultan exuberantes por el volumen de actuación empresarial que realmente desarrollan.

• Para la constitución o incremento de la reserva legal u otras reservas voluntarias.

No se devuelven las aportaciones, sino que simplemente lo que antes era capital se destina ahora a reservas.

• Para restablecer el equilibrio entre capital y patrimonio que se roto como consecuencia de pérdidas sociales.

Es obligatoria cuando el patrimonio disminuye por debajo de las dos terceras partes del capital.

• Incidencia en el patrimonio social:

• Efectivas: la reducción del capital provoca una correlativa disminución del patrimonio. Ejemplo: cuando se devuelven las aportaciones.

• Nominales o contables: la reducción del capital no supone una correlativa reducción del patrimonio. Ejemplo: constitución o incremento de reservas.

TEMA 9. LA SA (VII). CUENTAS ANUALES Y PROPUESTA DE APLICACIÓN DEL RESULTADO DEL EJERCICIO.

• INTRODUCCIÓN

El empresario debe llevar la contabilidad ordenadamente. En el caso de las SA, la principal manifestación de esto, es la obligación de la sociedad de formular anualmente las cuentas anuales junto con el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado del ejercicio.

• FASE DE ELABORACIÓN

En la elaboración de las cuentas anuales se produce la intervención de diversos órganos y figuras. Se destacan las siguientes fases:

• Fase de elaboración

Corresponde a los administradores de la sociedad.

Los administradores, en el plazo máximo de 3 meses desde el cierre del ejercicio, deben redactar directamente o a través de terceros, las cuentas anuales de la SA. En caso de que intervengan terceros, la responsabilidad mercantil sigue siendo solo de los administradores, que deben firmar las cuentas anuales. En esta fase de elaboración de las cuentas anuales, se deben redactar los 3 documentos que forman parte de las cuentas anuales como unidad: balance social; cuenta de pérdidas y ganancias y memoria de la sociedad.

• Balance

Permite conocer la situación patrimonial de la sociedad: comprende las obligaciones y derechos, que son el activo y el pasivo de la sociedad. Por la diferencia entre el activo y el pasivo se establece el resultado positivo o negativo del ejercicio. El art. 175 establece una regulación muy minuciosa de la estructura del balance, pero, sabiendo que esta estructura puede ser demasiado compleja para pequeñas y medianas sociedades, el art. 181 LSA establece la posibilidad de que determinadas sociedades puedan redactar el balance de una forma mas simple y de mas fácil redacción. Esto lo podrán realizar las sociedades que durante 2 años consecutivos se den dos de estas tres circunstancias:

• Que el total de las partidas del activo no sean mayor 395 millones de pesetas.

• Que el volumen del negocio sea inferior a 790 millones de ptas.

• Que el numero de trabajadores no sea superior a 50.

Las sociedades que cumplan estos requisitos tendran los siguientes beneficios:

• Además del balance abreviado, también podran redactar una memoria abreviada.

• Quedarán exoneradas de redactar el informe de gestión.

• Quedan exoneradas de la obligación de verificación de las cuentas anuales.

• Cuenta de pérdidas y ganancias

Comprende los ingresos y los gastos de la sociedad durante el ejercicio, y por ello se obtiene el resultado de la sociedad.

El art. 189 establece una estructura compleja, pero teniendo en cuenta esta complejidad, se establece la posibilidad de formular una cuenta abreviada por parte de las sociedades que durante 2 ejercicios consecutivos se den dos de las circunstancias siguientes:

• Activo no superior a los 1530 millones de pesetas.

• Cifra de negocio inferior a 3160 millones de pesetas.

• Numero de trabajadores inferior a 250.

• Memoria

Amplia y comenta la información contenido en la cuenta de pérdidas y ganancias. El art. 200 regula el contenido de la memoria, pero las sociedades que pueden realizar el balance abreviado pueden formular tambien una memoria abreviada.

• Art. 202: informe de gestión

No forma parte de las cuentas anuales y deben redactarlo los administradores. Deberá contener una exposición fiel de la evolución de los negocios de la sociedad, destacando los acontecimientos de especial importancia en la vida social.

Además, tambien deben elaborar la llamada propuesta de aplicación del resultado del ejercicio: las cuentas anuales fijan el resultado positivo del ejercicio social y con esta propuesta de aplicación, los administradores deben proponer la finalidad de la aplicación a la que se destina el resultado obtenido.

Si es negativa, la propuesta de aplicación del resultado consistirá en determinar como se asumen las pérdidas.

Si es positiva, la aplicación consistira en determinar que destino se da a los beneficios, si se reparten en forma de dividendos o si se retienen en la sociedad, destinados a constituir reservas.

• FASE DE VERIFICACIÓN: NOMBRAMIENTO Y ACTUACIÓN DE LOS AUDITORES.

Las cuentas anuales y el informe de gestión redactados por los administradores deben ser verificados por expertos independientes que revisaran su contenido y darán garantía de su veracidad y fiabilidad.

Los expertos independientes son los auditores de cuentas, que disponen de un mes desde que le son entregadas los documentos de los administradores.

El resultado de la verificación se plasma en el informe de auditoria.

La primera cuestión que plantea esta fase es su carácter obligatorio o no. La verificacion no es obligatoria para aquellas sociedades que pueden redactar el balance abreviado. No es obligatorio para estas, pero estarán obligadas a verificar las cuentas anuales aquellas sociedades en que así lo soliciten los accionistas que representen el 5% del capital social.

Si la empresa realiza las siguientes actividades: sociedades cotizadas; sociedades dedicadas a actividades bancarias y sociedades que emitan obligaciones con oferta pública, estará obligada a la verificación.

En cuanto a los auditores, hay que señalar lo siguiente:

• Nombramiento: deben estar inscritos en el registro oficial de auditores de cuentas. La forma ordinaria de su nombramiento es por parte de la junta general. Si la sociedad está obligada su verificación contable, la junta general, antes de que finalice el ejercicio que se debe analizar, debe proceder a nombrar un auditor. El nombramiento tendrá una duración mínima de 3 años y un máximo de 9.

Acabado el periodo de nombramiento inicial, la sociedad puede renovar anualmente a los auditores por periodos de un máximo de una año.

• Revocación: la junta general puede revocar a los auditores si existe justa causa.

• Existe otro supuesto de nombramiento: por parte del RM del domicilio social. Distinguimos entre sociedades con obligación de verificación y las que no tienen obligación. Procederá el nombramiento cuando finalice el ejercicio y la junta general no haya nombrado auditor. A solicitud los administradores, de cualquier accionista o a solicitud del comisario del sindicato de obligacionistas, se procederá al nombramiento. Si es una sociedad sin obligación de verificación, el registrador mercantil podrá nombrar un auditor a instancia de accionistas que representen el 5% del capital social.

El auditor durante el plazo de un mes procede a la verificación de las cuentas anuales y su resultado se plasma en el informe de auditoria, que puede ser de dos clases:

• Sin reservas: los auditores manifiestan su opinión favorable a las cuentas anuales redactadas por los administradores.

• Con reservas: los auditores realizan algunas observaciones, constatan irregularidades en la redacción de las cuentas anuales que pueden ser formales (infracción de una norma del PGC) o sustantivas, de fondo, que afecten a la veracidad o fiabilidad de las cuentas anuales.

Ante el informe con reservas, los administradores, antes de pasar a la fase de aprobación, pueden decidir modificar la redacción inicial de las cuentas anuales, pero legalmente no tienen obligación de hacerlo y se considera que la existencia un informe con reservas no impide que la junta general pueda aprobar las cuentas anuales. Por lo tanto no es vinculante.

• FASE DE APROBACIÓN

Una vez verificadas las cuentas anuales, estos documentos se someten a la aprobación de la junta general ordinaria que se debe reunir en los 6 primeros meses de cada ejercicio. En esta junta general se refuerza el derecho de información de los accionistas, ya que según el art. 212, a partir de la convocatoria de la junta general cualquier accionista puede conseguir de la sociedad de forma gratuita la documentación que se somete a la aprobación de la junta general y además, si existe, el informe de los auditores.

Esta junta general tiene dos funciones básicas:

• Aprobar las cuentas anuales.

• Aprobar la propuesta de aplicación del resultado.

Las facultades de la junta general son las siguientes:

• Aprobación de las cuentas anuales: la junta general sólo puede aprobar o denegar la aprobación de las cuentas anuales presentadas por los administradores. No puede modificar las cuentas anuales redactadas por los administradores.

Si considera la junta general que es necesaria la modificación, debe denegar la aprobación y devolver el documento a los administradores que introducirán las modificaciones necesarias. Hecho esto, se someterá a la aprobación de la junta general. Esto es así porque la redacción es función exclusiva de los administradores.

Si la junta general aprueba las cuentas anuales, estas se convierten en definitivas. Queda fijado el resultado del ejercicio y en consecuencia se puede pasar a la segunda función de la junta general:

• Propuesta de aplicación del resultado: la junta general debe decidir el destino que se debe dar al resultado negativo o positivo del ejercicio:

Negativo: la junta general decidira como se sanearan las perdidas existentes (ejemplo: si hay reservas, a que partida de reservas se imputan las pérdidas).

Positivo: la sociedad decidirá que destino debe dar a esos beneficios. Puede ser doble: reparto de beneficios entre los accionistas, o bien puede decidir retener los beneficios y destinarlos a constituir reservas. Pero no hay total libertad de elección sobre el destino del resultado positivo, ya que está sometido a una serie de restricciones de distinta naturaleza:

• Legal: art. 214 LSA: toda SA tiene la obligación de destinar como mínimo un 10% de los beneficios a la constitución de una reserva legal y esta obligacion se mantendrá hasta que la reserva legal tenga una cuantía equivalente al 20% del capital. La finalidad es provisional, ante posibles pérdidas, la ley establece que esta reserva solo se puede destinar a compensar pérdidas, no para repartir dividendos entre accionistas. La única excepción es la establecida en el 157 LSA.

• Es posible que la junta general deba respetar restricciones, condicionantes establecido por los estatutos sociales, que son la ley interna de la sociedad. Los estatutos pueden establecer la existencia de reservas estatutarias y, en este caso, la junta general deberá respetar la previsión de reservas estatutarias. En cuanto a su finalidad, puede ser general o específica. Las de finalidad general no están destinadas a una finalidad concreta. Las específicas solo se pueden destinar a la finalidad para la que han sido creadas.

Hecho esto, la junta general puede decidir entre repartir los beneficios como dividendos o constituir reservas, llamadas facultativas o voluntarias. En cado de que decida repartir beneficios nace el derecho al dividendo del accionista. El criterio es el valor desembolsado y, aprobados estos dividendos, los accionistas tienen 5 años para proceder a su cobro.

• FASE DE DEPOSITO Y PUBLICIDAD

• Depósito

Se establece la obligación de las sociedades mercantiles de depositar sus cuentas anuales en el registro mercantil del domicilio social. Esto no existía en la ley del 51, y las sociedades españolas han sido reticentes, pues permite el acceso a los terceros a las cuentas anuales de la sociedad.

En el caso de las SA, el art. 218 de la LSA establece que en el plazo de un mes desde la aprobación de las cuentas anuales, la junta general presentará en el RM una certificación de aprobación de la junta general, una ejemplar de las cuentas anuales aprobadas y un informe del auditor de cuentas.

Estos documentos quedarán depositados y deberán ser conservados durante 6 años a partir de su depósito.

El problema de esta obligación es la tendencia a incumplir y por este motivo se establece que en caso de incumplir, las sociedades pueden ser sancionadas con una multa que puede ir desde las 200000 ptas hasta los 2 millones impuesta por el ministerio de economia y hacienda. El hecho de que la cuantia no fuera mas elevada y que no se iniciase un expediente sacionador, provocó un mayor incumplimiento. Por ello, la LSRL modificó la redacción de la LSA y estableció un nuevo regimen sancionador: eleva la cuantía de la multa hasta 10 millones y estableció el “cierre registral”, por el que las sociedades que incumplan las obligaciones de depósito no podrán inscribir ningun documento en el RM. Este cierre tiene excepciones: cese de los administradores, disolución y extinción de la sociedad.

• Publicidad

Publicidad del depósito: se prevé en el 220 del RRM y consiste en que todas las sociedades de los registros mercantiles territoriales deben remitir al RM central el primer día hábil de cada mes una relación con las sociedades que han cumplido con la obligación de depósito en el mes anterior.

El RM central publicará en el BORME una relación de todas las sociedades cumplidoras.

Publicidad de las cuentas anuales: depositadas en el RM, cualquier persona o tercero interesado puede tener acceso a su contenido.

TEMA 10. LA SA (VIII). LAS OBLIGACIONES

• INTRODUCCIÓN

Cuando una sociedad necesita nuevos recursos económicos tiene dos posibilidades: 1) Aumento de capital: los recursos conseguidos son recursos propios, que no están sometidos a devolución y no hay obligación de remuneración; 2) Endeudamiento externo: la sociedad obtiene recursos de tercera personas que no obtienen la condición de accionistas. Los recursos son externos, sometidos a devolución: implican una obligación de remuneración para la sociedad.

Dentro del endeudamiento externo se pueden realizar diversas operaciones: préstamo bancario; préstamo interempresarial; emisión de obligaciones.

Definición de obligación: aquellos valores mobiliarios emitidos en serie por una sociedad que se caracterizan por representar partes proporcionales de un préstamo total a favor de la sociedad.

Se emiten en serie y se ofrecen al público en general, la cual cosa permite distribuir el préstamo entre pequeños inversores.

Estas obligaciones reconocen la existencia de un crédito a favor del adquirente de la obligación (obligacionista) y la de una deuda de la sociedad.

Una vez acabado el periodo pactado, la sociedad tiene que devolver al obligacionista la cantidad inicial mas los intereses pactados.

Como ventaja para el obligacionista, el artículo 2 de la LSA establece que los títulos que representen las obligaciones son títulos ejecutivos.

Tenemos que diferenciar entre acciones y obligaciones. Las acciones proporcionan recursos propios, las obligaciones externos. Además el accionista adquiere la condición de socio, mientras que el obligacionista es un simple acreedor. Sólo en un caso el obligacionista se puede convertir en accionista: si la sociedad emite obligaciones convertibles en acciones.

• CLASES DE OBLIGACIONES

• Forma de representación:

• A través de título.

• A través de anotaciones en cuenta.

En principio la sociedad puede elegir, pero si pretende que las obligaciones coticen en bolsa, se tendrán que realizar necesariamente a través de anotaciones en cuenta.

• Forma de designar al obligacionista:

• Obligaciones nominativas: el titular esta designado por el propio titulo.

• Al portador

• Existencia de una garantia especial para el cumplimiento de la obligación:

• Simples u ordinarias: la única garantia es el patrimonio general de la sociedad emisora.

• Garantizadas: existe una garantia especial que puede tener distinta naturaleza: hipotecaria, pignoraticia, aval de una entidad bancaria e incluso la garantía del estado, de una CA p de un municipio.

• Tipo de interes:

• Fijo: se mantiene constante durante la vigencia de la obligación.

• Con interes variable cambia en función de un índice de referencia, los beneficios de la sociedad, por ejemplo.

• Convertibilidad en acciones:

• Simples: el titular es un simple acreedor.

• Convertibles: el titular tiene la opción de convertirse en accionista de la sociedad.

• EMISIÓN DE OBLIGACIONES

• Regimen legal:

Cuando emite obligaciones una SA, se aplican los art. 282 y siguientes de la LSA. Juntamente con esta regulación se encuentra la: L 24/12/64, que regula la emisión de obligaciones por parte de personas físicas y jurídicas.

En 1995 la LSRL introduce una serie de modificaciones que inciden en la ley de 1964. El art. 9 LSRL prohibe que las SL puedan emitir obligaciones. Además también se prohibe que puedan emitir obligaciones las personas físicas y las sociedades mercantiles colectivas y comanditarias.

• Acuerdo de emisión

La LSA considera que la emisión de obligaciones, aunque no sea estrictamente una modificación estatutaria, es muy importante porque compromete el patrimonio social y por ello la somete a un procedimiento parecido al de modificación de estatutos.

De acuerdo con el 283 de la LSA, el acuerdo de emisión tiene que ser tomado por la junta general constituida con el quórum reforzado del 103 LSA. Se permite que la junta general pueda delegar la adopción de este acuerdo en los administradores, que tienen 5 años para ejercitar la delegación.

Se tienen que cumplir dos condiciones:

• Constitución de una asociación de defensa de los obligacionistas: “sindicato de obligacionistas”.

• La junta general tiene que designar la persona que defenderá los intereses de los obligacionistas: el comisario de los obligacionistas. Es nombrado por la sociedad y cuando se haya constituido el sindicato, tendrá que ser ratificado por los obligacionistas.

• Escritura y publicidad

Una vez adoptado el acuerdo, se tiene que elevar a escritura pública. El contenido de la escritura es el contrato de emisión, y en este contrato intervienen los representantes de los sociedad y el comisario en nombre y representación de los futuros obligacionistas.

En virtud de este contrato, la sociedad se obliga a crear y poner en circulación las obligaciones y a pagar los intereses de amortización y el capital inicial.

El comisario acepta las condiciones de emisión y se obliga en nombre de los futuros obligacionistas a desembolsar el capital pactado.

Esto que en suspenso hasta que los obligacionistas ratifiquen a medida que vayan adquiriendo las obligaciones.

Después, la escritura se tendrá que inscribir en el RM y publicarse en el BORME.

A parte, la sociedad puede hacer la publicidad comercial que considere conveniente.

Pero la LSA prohíbe que se pongan en circulación las obligaciones hasta que se publique en el BORME.

• Suscripción

Los obligacionistas tiene que suscribir individualmente las obligaciones.

Se producen los siguientes efectos:

• Queda ratificado el contrato de emisión celebrado por el comisario en nombre de los futuros obligacionistas.

• El adquirente adquiere la condición de obligacionista y queda incorporado en el sindicato de obligacionistas.

• POSICIÓN JURÍDICA DEL OBLIGACIONISTA

Todo obligacionista tiene dos derechos fundamentales:

• A los intereses que se hayan acordado en el contrato de emisión. Son la retribución que tiene que pagar la sociedad al obligacionista porque son recursos externos. La cuantía tiene ser fijada en el contrato.

Como forma de protección, la LSA en el 304 establece que si se produce un retardo superior a 6 meses en el pago de intereses, el comisario puede proponer al consejo de administración la suspensión y el cese de los administradores que se consideren responsables. Además, si no se produce la suspensión, el propio comisario podrá convocar la junta general para que trate sobre la sustitución de los administradores.

El art. 305 establece que el comisario podrá proponer al sindicato, reunido en asamblea general, la ejecución de las garantías especiales (si existiesen). Así, de forma anticipada se da por vencida la obligación de amortización de las obligaciones. De esta manera, la sociedad tendrá que retornar el capital mas los intereses.

• Al desembolso del principal: llegado el final del periodo de amortización tienen derecho al reembolso de la cantidad inicialmente entregada.

El reembolso se hará en la forma y plazo pactados en el contrato. Posibilidades: por sorteo periódico; por acuerdo entre la sociedad y el sindicato; por decisión unilateral de la sociedad; por conversión de las obligaciones en acciones.

• EL SINDICATO DE OBLIGACIONISTAS

La ley establece que por cada emisión de obligaciones se constituye un sindicato de obligacionistas.

Su finalidad es defender los intereses de los obligacionistas y, en concreto, organizar y simplificar las relaciones de los obligacionistas con la sociedad.

Está compuesto por dos tipos de órganos:

• Asamblea

• Comisario

• Asamblea

Órgano deliberante. Una vez adquiridas las obligaciones, el comisario tiene la obligación de convocar la asamblea que en primer lugar tendrá que confirmar o destituir al comisario. Además tendrá que aprobar el reglamento interno de funcionamiento.

La LSA atribuye a la asamblea la adopción de decisiones en defensa de los intereses de los obligacionistas. En concreto, tiene que decidir sobre cualquier variación de las condiciones iniciales de emisión.

• Comisario

Actúa como parte contratante en nombre de los futuros obligacionistas cuando se celebra el contrato público de emisión.

Puede ser destituido en cualquier momento. Asiste con voz pero sin voto a la junta general de la sociedad.

Le corresponde vigilar los intereses de los obligacionistas. En casos de retardo superior a 6 meses en el pago de intereses puede solicitar puede solicitar la destitución de los administradores.

• Apartado III: emisión de obligaciones (notas)

Toda emisión está sometida a un límite (282 LSA): El importe total de la emisión que realice una SA no puede ser superior a la cifra de capital desembolsado más las reservas que figuren en el ultimo balance aprobado por la sociedad. La finalidad es actuar como medio de protección de los terceros. De esta manera la SA tiene cobertura patrimonial.

Este límite puede se superado si las obligaciones estan garantizadas con hipoteca o con la garantía del Estado, las CCAA o los municipios.

• OBLIGACIONES CONVERTIBLES

A través de la emisión de estas obligaciones, se permite que los obligacionistas se puedan acabar convirtiendo en socios a través del cambio de obligaciones en acciones.

Dos modalidades de conversión:

• Relación de cambio fija: en el momento inicial de emisión se establece de forma previa e invariable el numero de acciones que en un momento posterior corresponderán por cada obligación o grupo de obligaciones. Esta relación de cambio es fija e independiente de las variaciones de valor que puedan tener las acciones entre el momento de emisión y el de conversión.

• Relación de cambio variable: se atribuye un determinado valor a las obligaciones, normalmente a la par, por otra parte, la valoración de las acciones se hace depender de distintas circunstancias, por ejemplo: el valor será el precio medio de cotización de las acciones durante el mes anterior a la conversión.

La forma más habitual en la práctica europea es la de cambio fijo; antes de 1989, en España la forma habitual era la variable. La LSA de 1989 regula de forma detallada la emisión y considera dudosa la segunda opción.

• Regulación

• Art. 292 LSA: la emisión de obligaciones convertibles exige el acuerdo de la junta general, que tiene que especificar las condiciones y el momento de la conversión, y, además, como la emisión de obligaciones convertibles implica un aumento de la cifra de capital, la misma junta general tiene que acordar el aumento de capital en la cuantia necesaria para poder hacer frente a las peticiones de conversión cuando estas se produzcan.

En caso de relación de cambio variable no se puede prever la cuantia máxima. Este hecho es uno de los argumentos que respalda que la opción de la LSA es la relación de cambio fija.

• Como de la emisión de obligaciones convertibles se deriva un potencial aumento de capital, se establecen una serie de normas tendentes a salvaguardar la realidad de la cifra de capital. En virtud del principio de realidad no se pueden emitir acciones por debajo de su valor nominal. Por tanto:

• No se pueden emitir obligaciones convertibles por una cifra inferior a su valor nominal.

• No se pueden convertir obligaciones en acciones cuando el valor nominal de las obligaciones sea inferior al valor nominal de las acciones.

• Norma que tiende a la protección de los accionistas de la sociedad emisora. El 159 establece que en los casos de aumento de capital por conversión de obligaciones se suprime el derecho de suscripción preferente.

Para proteger de cualquier manera los accionistas, la LSA establece que en estos casos tienen un derecho preferente de suscripción de obligaciones los accionistas de la sociedad.

• Se establecen una serie de normas para la protección de los obligacionistas respecto de determinadas decisiones que puede tomar la sociedad mientras está pendiente la conversión y que pueden resultar lesivas para los intereses de estos obligacionistas. Decisiones:

• La sociedad realiza una operación de aumento de capital con la emisión de nuevas acciones. Los titulares de obligaciones convertibles tienen un derecho de suscripción preferente de las nuevas acciones que emita la sociedad pendiente la conversión de la obligaciones. Este derecho lo ejercerán en la proporción que les corresponda si se hubiera producido la conversión.

• Emisión de nuevas obligaciones convertibles. En este caso, esta decisión indirectamente puede provocar el mismo perjuicio que en el supuesto anterior (pérdida de valor de las acciones). Por ello, el art. 293 LSA otorga a los obligacionistas un derecho de suscripción preferente de las nuevas obligaciones convertibles que se emitan.

• La sociedad puede acordar un aumento de capital con cargo a reservas.

“Cláusula antidilución (¿)”: art. 292 LSA: si estando pendiente la conversión, se realiza un eumento de capital con cargo a reservas de manera que se produzca una dilución (¿) del valor de las acciones, es necesario recompensar la relación numérica de cambio inicial para que resulten perjudicados los accionistas.

TEMA 11. LA SRL (I)

• INRODUCCIÓN

La SRL es la segunda forma de sociedad capitalista que nace en el tráfico mercantil europeo en la segunda mitad del siglo XIX. Es una ceración del legislador alemán que intenta dar solución a las exigencias de la práctica comercial que pedia una forma de extender la responsabilidad limitada a las sociedades pequeñas para ls cuales no resultaba adecuado el modelo de SA.

En España, el Ccom de 1885, cando enumera las formas sociales que podían adoptar las sociedades mercantiles no se refería más que a la SA, la sociedad colectiva y la sociedad comanditaria. A pesar de este vacio legal y basándose en el principio de libertad de forma, en la práctica se hizo uso de la SRL, que fue recogida por la práctica notarial y la normativa fiscal.

No obstante su difusión práctica, la SRL no tuvo regulación propia hasta la LSRL de 17/07/1953. Tenía sólo 32 artículos y remitía su contenido a la LSA de 1951, que resultaba inadecuada para las sociedades de pequeñas dimensiones que eran las que utilizaban la forma de SRL.

Se produjo en la práctica una coexistencia de las SA y SRL, pero predomina la SA debido a que la LSA de 1051 no exigia capital social mínimo.

Por esta razón la SRL se convierte en una forma marginal a diferencia de lo que pasaba en el derecho alemán donde la SRL era la forma habitual y la Sa esta reservada para empresas de grandes dimensiones.

Esta situación se mantiene hasta la ley 19/1989 de SA, que introduce algunas modificaciones en la LSRL de 1953 con el objetivo (que no se consigue) de fomentar el uso de esta forma social.

En 1995 se aprueba la LSRL de 23702/95. Su objetivo principal era realizar una reforma global de la regulación de las SL, que establece un régimen jurídico suficiente y adecuado para este tipo social. Así, esta ley es extensa y pretende ser una ley autónoma y suficiente, de manera que la LSA deja de ser una norma supletoria, aunque alguna vez la LSRL remite a la LSA o copie alguno de sus artículos.

Además, este régimen jurídico es más flexible: menos costes que el de la SA, pensando que la SRL esta pensada para pequeñas y medianas empresas. Se da importancia a la autonomía de la voluntad. Además se intentan evitar determinados gastos: la exigencia de informe de experto en caso de aportaciones no dinerarias se suprime y se permite la convocatoria de juntas sin el doble anuncio.

Con la LSRL de 1995 se consigue que la forma mas utilizada sea la SL muy por encima de la SA. Esta SL se caracteriza por su polivalencia funcional: se utiliza en la práctica por pequeñas, medianas y grandes empresas.

• Concepto

Aquella sociedad mercantil de naturaleza capitalista, pero de carácter cerrado y elementos personalistas que tiene que tener como mínimo un capital de 500000 pesetas dividido en participaciones sociales que nunca se pueden llamar acciones porque tienen una naturaleza distinta.

Notas comunes con la SA:

• son de naturaleza capitalista: los socios, en principio no responden por las deudas sociales.

• Debido a la naturaleza capitalista, el capital social es un concepto básico tanto en su dimensión interna como en la externa.

• Tiene Una estructura corporativa: u funcionamiento esta basado en dos órganos sociales: la junta general y los administradores.

Notas particulares:

• Se caracteriza por su carácter cerrado, en principio, y tiene elementos personalistas. Suele estar formada por un numero menor de socios que la SA, pero no hay un máximo legal. Los socios suelen estar más implicados y, por tanto, sí tiene importancia sus características personales, ya que las participaciones no son libremente transmisibles.

Es una sociedad cerrada en el sentido de que para su constitución y su funcionamiento no se pueden hacer ofertas al público en general, no es posible la fundación sucesiva ni la emisión de obligaciones.

• El capital social mínimo es de 500000 pesetas en frente de los 10 millones de la SA.

La SL se caracteriza por su carácter híbrido y por ello puede ser considerada como una sociedad capitalista pero con elementos personalistas que pueden ser mas o menos acentuados por los socios con la regulación de los estatutos.

• CAPITAL SOCIAL

Tiene la misma función que en la SA, tanto a efectos internos (determinar la participación de los socios) como a efectos externos (garantía de los acreedores sociales). Debido a ello, está sometida a principios reguladores análogos a los de la SA, pero en algunos casos con particularidades:

• Principio de desembolsamiento: mientras que en la SA rige el principio de desembolsamiento mínimo del 25%, en la SL rige el principio de desembolsamiento íntegró. Ello se debe a que el capital social mínimo es sólo de 500000 pesetas. Por esto se tiene que desembolsar íntegramente por tal que la sociedad disponga de recursos suficientes.

• Principio de reducción de patrimonio: en las SL solo está prevista la disolución obligatoria si el patrimonio se reduce por debajo de la mitad.

El capital está dividido en fracciones que reciben el nombre de participaciones y que por prohibición legal no se pueden denominar acciones ya que tiene una naturaleza jurídica distinta: no son libremente transmisibles debido a la presencia de elementos personalistas en la SL.

Se exige un capital social mínimo, pero esto no significa que sea suficiente y adecuado para la actividad que quiere ejercer la sociedad. Por ello existe la posibilidad de que existan SL infracapitalizadas. La infracapitalización puede ser nominal o material. La única solución es el “alzamiento del velo”. En el proyecto de leu de la LSRL de 1995 se introdujo la primera regulación de la infracapitalización (en concreto la nominal): la sanción que se establecía era la postergación legal de los créditos (esto créditos eran considerados aportaciones de capital). Esto hubiera sido muy importante en casos de quiebra y suspensión de pagos. Pero esta regulación fue suprimida cuando el proyecto llegó a las cortes por razones de seguridad jurídico y sobretodo por razones prácticas.

• Aportaciones sociales

Reguladas en los articulos 18 a 21 de la LSRL: intenta ser una regulación completa y autónoma. El régimen jurídico se caracteriza:

• En algunos casos se limita a reproducir la LSA: art. 18: contenido de las aportaciones: bienes o derechos susceptibles de valoración económica pero quedan excluidos trabajos o servicios a favor de la sociedad.

• En algunos casos perfecciona el régimen de la SA: art. 19, dedicado a garantizar la efectividad de las aportaciones dinerarios: certificación bancaria o entrega de el dinero al notario: pero la certificación no es garantía absoluta. Para perfeccionarlo la certificación tendrá un periodo de vigencia de 2 meses desde la fecha de depósito. Si durante la vigencia se quiere cancelar el depósito, será necesaria la devolución previa de la certificación a la entidad bancaria. Esto se exige en la LSA, pero doctrinalmente se considera extensible por analogía a la SA porque protege el principio de realidad.

• En otros casos adopta soluciones distintas a la LSA: regulación de las aportaciones no dinerarias: art. 21 LSAR: para evitar sobrevaloraciones, en la LSA se exige el informe de un experto independiente. La LSRL no establece esta exigencia porque es muy costosa para la sociedad. Lo sustituye por un regimen de responsabilidad solidaria respecto de la realidad y valoración de estas aportaciones: a) En el caso de aportación en el momento de la constitución, responderán todos los socios fundadores; b) En el caso de una aportación en caso de aumento de capital, responderán todas las personas que tuvieran la condición de socio en el momento de aumento de capital. Quedarán exentos los que hubieran hecho constar en el acta su oposición a la valoración realizada.

Este régimen se traduce en la posibilidad de ejercer contra ellos una acción de responsabilidad. Puede ser ejercida por los administradores, los socios que hubieran votado en contra de la valoración siempre que representen el 5% del capital, cualquier acreedor siempre que el patrimonio resulte insuficiente. La acción prescribe a los 5 años. No se aplicará el régimen de responsabilidad en los casos en que la aportación haya sido valorada por un experto independiente.

• CONSTITUCIÓN

• Simplificación del proceso fundacional

En principio, es necesario celebrar el contrato en escritura pública que se tiene que inscribir en el RM; solo desde la inscripción adquiere personalidad jurídica. Respecto de las actas y contratos anteriores a la inscripción, el art. 11 LSRL remite a la LSA (sociedades irregulares y sociedades en formación).

El proceso fundacional es mas simple que el de la SA debido a que:

• En la SL no se distingue entre fundación simultanea y fundación sucesiva. La sucesiva está prohibida.

• Por el principio de desembolsamiento íntegro se evitan los problemas de los dividendos pasivos pendientes.

• Inicialmente, en la SL no existía distinción entre escritura y estatutos sociales (1953), La nueva ley introduce esta distinción aunque se intenta establecer un contenido mas simple y flexible.

• Escritura y estatutos

La escritura tiene un contenido eminentemente contractual y los estatutos tienen un contenido institucional.

Viene regulado en los art. 12 y 13 de la LSRL: es muy parecido a la regulación de la SA.

• Contenido escrituario

Regulado en el art. 12 LSRL: tiene que constar la identidad de los socios, la voluntad de constituir una SL, las aportaciones y la determinación de la forma concreta de organizar la administración de la sociedad (se permite que consten dos formasd alternativas de administración).

• Contenido estatutario

Regulado en el art. 13 LSRL. Constará la denominación socia, el objeto social, la fecha de cierre del ejercicio social, el domicilio social y el capital social y las participaciones en que se divide.

Además pueden contener todos los pactos que los socios consideren convenientes. Son especialmente importantes porque permiten adaptar los estatutos a las conveniencias de cada socio en virtud del juego de la autonomia de la voluntad, que es más amplio en la SL que en la SA.

• Prestaciones accesorias

No integran en ningun caso la cifra de capital social. Esta figura es más frecuente en la sociedad limitada debido a que tiene elementos personalistas con mayor implicación de los socios. Por ellos tienen una regulación más detallada en la LSRL que en la LSA.

Arts. 22 a 25 LSRL:

• Naturaleza y contenido: tienen que estar establecido en los estatutos, donde se tendrá que determinar su contenido, que puede consistir en:

• Dar: entregar bienes, por ejemplo.

• Hacer: prestaciones de servicios.

• No hacer: abstenerse de desarrollar una actividad. Por ejemplo, competencia.

• Remuneración. No está regulada en la LSA. El art. 23 establece que serán los estatutos los que dirán si son de carácter gratuito o remunerado (en este caso se tendrá que establecer cual será la remuneración). Para evitar abusos se establece un límite: la remuneración no podrá exceder en ningún caso el valor de la prestación.

La LSRL de 1995, con este límite, establece un límite diferente al de la LSRL de 1953, que establecía que la remuneración se haria con cargo a beneficios. Hoy en día es independiente la remuneración de los beneficios.

• Transmisión de participaciones en las que el socio transmitente está obligado a una prestación accesoria. Dos cuestiones:

• ¿Se pueden transmitir?

• Si se pueden transmitir ¿se transmite la prestación?

Art. 24: obligación de realizar prestación:

• Va vinculada a la persona del socio y no directamente a sus participaciones

• No va vinculada a la persona sino a la participación.

Será necesaria la previa autorización de la junta general para la transmisión de la participaciones. La ley no regula si la prestación se transmite o no. Si las prestaciones no son personalísimas se entiende que sí se transmite, si es personalísima y el adquirente no la puede realizar pero la junta general autoriza la transmisión, el adquirente no asume la obligación.

• Incumplimiento de la obligación. Consecuencias: ¿puede provocar la pérdida de la condición de socio?. Art. 25 LSRL: por incumplimiento involuntario no se perderá la condición de socio excepto que los estatutos dispongan lo contrario. Interpretado a contrario, el incumplimiento voluntario si lleva a la pérdida de la condición de socio.

• Nulidad de la sociedad

Art. 17 LSRL y 34 LSA.

Las causas y las consecuencias son las mismas. Solo una matización: en la LSRL es causa de nulidad el incumplimiento de la obligación de desembolsamiento íntegro.

(falta una hora)

TEMA 12: LA LSRL (II). REGIMEN DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES

• NOCIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES

El concepto legal es en el artículo 6 LSRL: el capital estará dividido en participaciones indivisibles y acumulables que no tendrán carácter de valor y no se podrán llamar acciones.

A diferencia de las acciones, están sometidas a un régimen de transmisión restrictivo debido al carácter cerrado y los elementos personalistas de la SL.

• Características

• Igualdad

Doble sentido: 1) Tienen que tener el mismo valor nominal, no puede haber series de participaciones con distinto valor nominal; 2) Tienen que tener el mismo contenido de derechos, no puede haber participaciones privilegiadas.

Esta exigencia ha desaparecido con la ley de 1995, de manera que se entiende que pueden existir participaciones con distinto valor nominal. Pero plantea dudas la cuestión de si pueden existir participaciones privilegiadas. El art. 5 establece que las participaciones atribuyen a los socios los mismos derechos con las excepciones legalmente establecidas.

• Acumulabilidad

Un socio puede ser titular de distintas participaciones, incluso en las sociedades de socio único, este es el titular de las distintas participaciones, que existen de manera autónoma.

Nuestro ordenamiento se separa de otros que entienden que la condición de socio está vinculada a una única participación que puede tener un valor desigual a las otras.

• Indivisibilidad

No se pueden fraccionar, y por ello, cuando se da una situación de copropiedad, la LSRL de 1995 sigue la misma solución que la LSAA: no permite la división entre los copropietarios y exige que se elija una sola persona que ejercerá los derechos de la participación ante la sociedad.

• DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL SOCIO

Una participación otorga a su titular la condición de socio y un conjunto de derechos y obligaciones.

• Obligaciones

La obligación principal es realizar una aportación de capital y, además, si se hubiera establecido, realizar una prestación accesoria.

No está sometido a pagar dividendos pasivos pendientes debido al principio de desembolsamiento íntegro.

• Deber de fidelidad

En principio existe en cualquier socio y sociedad. El socio tiene la obligación de comportarse de manera leal con la sociedad, evitando causarle perjuicios.

En la SL, debido a su naturaleza, este deber está especialmente acentuado y viene reflejado así en la LSRL. EL art. 52 establece que los socios tiene un deber de abstenerse de votar en la junta general en caso de conflicto entre sus intereses y los de la sociedad.

• Derechos

Se pueden agrupar en 3 grandes categorías:

• Económicos

Derecho a participar en el reparto de los beneficios sociales. Art. 85 LSRL (dentro de las cuentas anuales). El art. 84 remite la regulación de las cuentas anuales de la LSA. La distribución de dividendos a favor de los socios se realizará en proporción a su participación en el capital social.

Derecho a participar en el patrimonio sobrante en caso de liquidación de la sociedad. Este derecho se concreta en la cuota de liquidación que, según el 119 de la LSRL, se atribuye en proporción a la participación en el capital social.

• Políticos

Derecho a asistir y votar en las juntas generales. A diferencia de la SA, no es posible que los estatutos exijan la titularidad de un numero mínimo de participaciones para asistir a la junta general. En cuanto al derecho de voto, el 53 LSRL establece que, excepto disposición contraria de los estatutos, cada participación otorga a su titular el derecho de emitir un voto.

Derecho de información de los socios respecto de las cuentas anuales y la contabilidad de la sociedad (86 LSRL). Tiene un contenido mas amplio que en la SA debido a los elementos personalistas de la SL.

• Mixtos

Derecho de adquisición preferente de participaciones en los casos de aumento de capital. El criterio de atribución será la proporcionalidad al valor nominal de las participaciones poseídas por cada socio.

Derecho de asignación gratuita de participaciones en los casos de aumento de capital con cargo a reservas.

TEMA 13. LA SRL (III)

• ESTRUCTURA ORGÁNICA DE LA SRL

En la SRL de 1995, la SL presenta una estructura parecida a la SA, basada en dos organos: la junta general, como órgano deliberante necesario en todo caso y el órgano de administración como órgano de representación y gestión.

• Administradores

Art. 57: se intenta una regulación completa evitando la remisión a la LSA. Es más flexible que la de la LSA, permite una mayor adaptación a las necesidades de la SRL y soluciona alguna de la lagunas de la LSA. Las cuestiones principales son:

• Modos de organización del órgano de administración:

• Administrador único.

• Administradores solidarios: 2 o más.

• Varios administradores mancomunados: 2 o más

• Consejo de administración: entre 3 y 12. Puede delegar: a) Comisión ejecutiva; b) Consejero delegado.

• Nombramiento de los administradores: son nombrados por la junta general y, a diferencia de la SA, no es posible la cooptación ni la representación proporcional.

Se tiene que producir la aceptación del cargo. Una novedad de la LSRL es la posibilidad de nombrar suplentes de los administradores (art. 59) por si son cesados uno o más administradores. La finalidad es prevenir la figura de sociedades acéfalas (el órgano de administración no puede actuar porque se ha quedado sin administradores suficientes para actuar según su regimen de funcionamiento.

Son suplentes de los administradores y no administradores suplentes, pues no tienen condición de administrador hasta que cesa el administrador al que suplen. Solo partir de la sustitución se inscribe su nombramiento en el RM.

El 59 LSRL señala que si el administrador al que sustituye hubiera estado nombrado por un periodo limitado, el nombramiento del suplente será solo por el periodo restante.

• Duración del cargo el 60 LSRL establece que en principio, ejercerán su cargo por tiempo indefinido (a diferencia de las SA). Los estatutos pueden establecer que los nombramientos se harán por periodos limitados que no tiene duración máxima legal (a diferencia de las SA).

• Prohibición de competencia: el 65 LSRL pone manifiesto una mayor rigurosidad que la LSA debido al carácter personalista de la SL.

El 132.2 LSA contemple el caso en que los administradores de la SA son también administradores de una sociedad competidora: estos administradores cesarán en su cargo a petición de cualquier socio y por acuerdo de la junta general. La junta general tiene una margen de discrecionalidad para decidir si supone un conflicto de intereses o un perjuicio para la sociedad, y en función de esta decisión, cesar o no al administrador.

El 65 LSRL establece que los administradores no se podrán dedicar al mismo, análogo o complementario genero de actividad que el que constituye el objeto social sin la autorización de la sociedad mediante acuerdo de la junta general. Además cualquier socio podrá solicitar del juez de primera instancia del domicilio social el cesamiento de cualquier socio que incumpla esta prohibición.

• Cesamiento: el 68 LSRL: establece que rige el principio de libre revocación: en cualquier momento, aunque no esté previsto al orden del día, y sin necesidad de justa causa.

Para no poner obstáculos a la libre revocabilidad, en la LSA no se permite reforzar el quórum de votación para la revocación. En cambio, en la LSRL sí se puede reforzar, pero con unos límites.

En la SL el quórum ordinario es 1/3 de los votos de la sociedad. El 68 establece que se podrá reforzar el quórum pero en ningún caso puede ser una mayoría superior a los 2/3 de los votos de la sociedad. De esta manera el legislador pretende dar una mayor estabilidad al órgano de administración de la SL.

• Responsabilidad: el 69 remite íntegramente a la LSA.

• Junta general

Órgano soberano y colegiado que adopta acuerdos sobre cuestiones de especial importancia vinculantes para los socios disidentes y no presentes. Es un órgano necesario independientemente del número de socios.

La LSRL del 95 elimina la distinción formal entre juntas ordinarias y juntas extraordinarias.

Igual que en la SA, la junta general tiene que seguir toda una serie de fases en su funcionamiento:

• Convocatoria

La regulación presenta novedades respecto la LSA que ponen de manifiesto la flexibilidad de la LSRL que supone un régimen menos costoso.

Sujetos:

• Administradores (o liquidadores)

Art. 45 LSRL:

• Supuestos de obligación de convocar la junta general: Por imperativo legal, por imperativo estatuario o a solicitud una minoría de participacionistas.

Por imperativo legal: dentro de los 6 primeros meses de cada ejercicio para censurar la actuación de los administradores, aprobar las cuentas anuales y resolver sobre la aplicación de los resultados del ejercicio.

Por imperativo estatutario: cuando lo determinen los estatutos de la sociedad, por ejemplo trimestralmente. Así se controla más la vida social.

En estos dos casos, si los administradores no cumplen, la junta general podrá ser convocada por el juez de primera instancia a petición de cualquier socio previa audiencia de los administradores.

Por solicitud de la minoría: cuando lo soliciten los socios que representen al menos el 5% del capital social. Si no convocan, dentro del plazo de un mes se podrá hacer la convocatoria judicial a petición de los socios que representen un 5% del capital.

• Supuestos de facultad: cuando los administradores lo consideren conveniente.

• Art. 45.4 LSRL: para los casos de sociedades acéfalas existen 2 opciones:

• Puede convocar la junta general cualquiera de los administradores que siga ocupando el cargo con el único objeto de nombrar nuevo administrador.

• Cualquier socio puede solicitar la convocatoria judicial para que se proceda al nombramiento de nuevos administradores.

Estas soluciones intentan ser respetuosas con la competencia exclusiva de los administradores de convocar la junta general.

• Forma

Art. 46: mas flexible y menos costosa que en la LSA.

Como regla general se hará por doble anuncio: en el BORME y en 1 el diario de mas circulación del municipio del domicilio social.

Los estatutos pueden optar por una de las siguientes formas de convocatoria:

• Anuncio en un determinado diario del municipio del domicilio social. Se prescinde la circulación del diario.

• Por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita que asegure la recepción del anuncio por todos los socios: carta certificada con acuse de recibo.

• Constitución

• Derecho de asistencia: los estatutos no pueden exigir un numero mínimo de participaciones para asistir a la junta general (49).

• Si un socio quiere asistir a través de representante, el 49 establece que los socios se podrán representar a través de otro socio, de familiares o a través de una persona que tenga un poder general del socio. Los estatutos pueden flexibilizar este régimen.

• En la SL la ley no establece de forma directa un quórum mínimo.

• Votación

Los acuerdos se adoptarán por mayoría. El 53 LSRL establece tres mayorías posibles:

• Quórum de votación ordinario: mayoria de votos siempre que representen como mínimo un tercio de los votos de las participaciones en que se divide el capital social.

• Quórum reforzado: casos de aumento o reducción de capital y cualquier otra modificación estatutaria: voto favorable de más de la mitad los votos de todo el capital.

• Quórum especialmente reforzado: casos de fusión, escisión, transformación de la sociedad, de exclusión del derecho de adquisición preferente...: 2/3 de los votos de la totalidad de participaciones.

Criterio de atribución del derecho de voto: art. 53.4: excepto disposición estatutaria en contrario, cada participación otorga un derecho de voto. Pero como puede haber participaciones con diferente valor se pueden dar participaciones con voto plural (prohibido en la SA).

El art. 52 LSRL regula los llamados conflictos de intereses: un socio no puede ejercitar su voto en la junta general porque sus intereses personales están en conflicto con los de la sociedad. El artículo enumera los casos en los que se entiende que existe conflicto: autorizar un socio a que transmita las participaciones, expulsar un socio, liberar un socio de una obligación o conceder un préstamo u otra garantía.

Tiene que existir un acta de la reunión. Puede ser aprobada con los dos sistemas de la SA, puede haber acta notarial y cuando se tenga que inscribir en el RM se tendrá que elevar previamente a escritura pública.

Para impugnar acuerdo existen las mismas reglas que en la SA.

• MODIFICACIÓN

• Modificaciones en general

Están sometidas a una regulación similar a la de la SA aunque existen peculiaridades que son manifestación de la mayor flexibilidad del régimen de la SL enfrente de la SA.

• Requisitos

• Generales (71 LSRL)

• Subjetivo: el órgano competente es la junta general. Excepciones: cambio de domicilio dentro del mismo término municipal.

• Contenido de la convocatoria de la junta general que tiene que acordar la modificación de estatutos: igual que la SA: se tienen que expresar con claridad las cuestiones a modificar. A diferencia de la SA, no se exige que conste en la convocatoria la expresión del derecho de los socios a examinar en el domicilio social el texto de la modificación o el derecho a recibir esta documentación. Esto es por dos razones: para evitar gastos y porque es probable que el socio ya esté al corriente.

• Constitución de la junta general: no se exige directamente quórum de constitución. Quórum de votación reforzado: regla general ½ de los votos de las participaciones; en algunos casos 2/3 del total de las participaciones (transformación, fusión y escisión de la sociedad, por ejemplo).

• De publicidad: tiene que constar en escritura pública y se tienen que inscribir en el RM. Existen una serie de casos donde se exige una publicidad especial: cuando juega un derecho de separación de los socios.

• Especiales

• Modificaciones que supongan la imposición de nuevas obligaciones a los socios o que afecten a sus derechos individuales (art. 71 LSRL): no es suficiente el acuerdo mayoritario de la junta general, es necesario el consentimiento de los socios afectados por la modificación.

• Modificaciones que pueden ser adoptadas por acuerdo mayoritario de la junta general, pero que implican la concesión de un derecho de separación de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo (art. 95 LSRL): este artículo enumera diversos casos de este derecho. Esto se justifica en el carácter cerrado de la SL y la dificultad de la transmisibilidad de las participaciones.

• Aumento de capital

De manera general, las modificaciones capital están sometidas a una regulación sustancialmente idéntica a la SA pero con peculiaridades por tal de establecer un régimen más sencillo y menos costoso. El principal objetivo es la no exigencia de informe de un experto independiente en el caso de aumento de capital con aportaciones no dinerarias.

Órgano competente: la junta general. No es posible el sistema de capital autorizado. La justificación es que una sociedad cerrada, de reducidas dimensiones, no se dan las razones de estrategia financiera que en el caso de las SA justifican que en un momento dado los administradores pueda acordar un aumento de capital. Debido a la polivalencia de la SL, esta forma es utilizada por grandes empresas y en estos casos seria aconsejable el sistema de capital autorizado.

Los procedimientos de aumento de capital son los mismos que en la SA.

En función de la forma de materialización:

• Emisión de nuevas participaciones.

• Aumento de valor nominal de las participaciones ya existentes (es necesario el consentimiento de los socios afectados, excepto en el caso de aumento de capital con cargo a reservas).

En función del contravalor:

• Con aportaciones dinerarias

• Con aportaciones no dinerarias.

• Por compensación de créditos.

• Con cargo a reservas.

Igual que en la SA pero con particularidades en alguno de ellos para disminuir gastos:

• Aportaciones no dinerarias: no se exige el informe de expertos independiente, pero se establece un régimen de responsabilidad solidaria de los socios sobre la valoración del bien aportado.

• Compensación de créditos: no se exige la certificación de un auditor que garantice la veracidad de la existencia y cuantia de los créditos que se quieren compensar.

• Con cargo a reservas: tiene que estar basada en un balance que refleje la existencia y cuantía de las reservas que se quieren capitalizar. No es necesario que este auditado. La reserva legal, a diferencia de la SA, es capitalizable en su totalidad.

• Aumento incompleto de capital: casos en los que no se suscribe la totalidad de participaciones emitidas por el aumento de capital. El 77 establece que el capital quedará aumentado en la cuantia efectivamente suscrita y desembolsada a no ser que en el acuerdo se hubiera previsto que el aumento incompleto no se ejecuta.

El acuerdo de aumento de capital no puede tener acceso al rM hasta que no haya sido ejecutado.

• Reducción de capital

Prácticamente coincide con la SA.

Órgano competente: junta general.

• Procedimiento

• Criterio de materialización:

• Disminución del valor nominal de las participaciones existentes.

• Autorización total

• Finalidad

• Por devolución de aportaciones/condonación de dividendos pasivos.

• Por constitución o incremento de la reserva legal o reservas voluntarias.

• Restablecimiento del equilibrio capital-patrimonio.

• Carácter voluntario o necesario

• Acordadas voluntariamente por la junta general.

• Impuestas por la ley.

• Incidencia de la reducción en el patrimonio

• Efectivas.

• Contables.

TEMA 14. LA SRL (IV)

• LAS CUENTAS ANUALES Y LA DISTRIBUCIÓN DE LOS BENEFICIOS

• Aplicación de la normativa de las SA

En relación con las cuentas anuales existe una remisión a la LSA en todo aquello que no esté previsto en la LSRL (art. 84).

• Derecho del socio a examinar la contabilidad

El 86.1 LSRL establece que a partir de la convocatoria de la junta que tiene que aprobar las cuentas anuales, cualquier socio podrá pedir a la sociedad las cuentas anuales, el informe de gestión de los administradores y, si existe, el informe del auditor.

El 86.2 establece que aquellos socios que representen como mínimo el 5% del capital, podrán examinar los documentos que sirvan de soporte y antecedente a las cuentas anuales. Es una ampliación del derecho respecto a la SA aunque no llega a la amplitud que tiene en las sociedades personalistas.

• Distribución del beneficio

El 85 señala que, excepto disposición en contrario de los estatutos, la distribución de dividendos se hará en proporción a la participación en el capital social.

• LA SRL DE SOCIO ÚNICO

La LSA también regula la SA unipersonal. En la SA se aplica normativa de la LSRL.

Una de las principales novedades de la LSRL es la admisión de sociedades capitalistas unipersonales y, juntamente con esta admisión se establecen una serie de normas que intentan solventar los problemas que se pueden plantear.

Con anterioridad a la LSRL de 1995, desde la LSA de 1951 se consideraban inadmisibles las sociedades unipersonales, tanto originarias como sobrevenidas.

Originarias: se consideraba que era contraria al mismo concepto de sociedad y porque era contraria a los principios de funcionamiento de la sociedad (ejemplo: junta general de un único socio).

La LSA de 1951 y la LSRL de 1953 exigían un número mínimo de 3 socios.

Sobrevenidas: sociedades fundadas por una pluralidad de personas pero que, con posterioridad y por distintas razones, todas las acciones y participaciones han acabado en manos de un único socio.

La LSA de 1951 los consideraba una circunstancia anómala y que se tenía que restablecer de forma inmediata la normalidad. Como propuesta doctrina: sanción de responsabilidad personal e ilimitada por las deudas sociales.

Esta situación tuvo que cambiar debido a la necesidad de incorporar al derecho español la 12º directiva comunitaria en materia de sociedades capitalistas unipersonales (1989). Esta directiva admite sin condicionamiento estas sociedades, aunque durante la tramitación de esta directiva se produce un cambio de orientación política (...).