Como el propio título indica, este libro gira en torno a lo que la desviación de poder supone respecto a nuestro derecho administrativo, su origen histórico y posterior evolución, así como el tratamiento que se le ha ido dando, tanto por parte de la jurisprudencia como en el plano legislativo.

La figura de la desviación de poder tiene su origen en la jurisprudencia francesa e italiana. Situando su inicio en plena Revolución Francesa, supuso en un principio un exceso de poder como extralimitación del poder judicial, invasión de éste en el poder legislativo y ejecutivo. Este primer significado se fue ampliando hasta extenderse a aquellos actos administrativos discrecionales, que hasta el momento se venían considerando como poder de libre apreciación. Fue en este sentido en el que se consagró la actualmente conocida figura de la desviación de poder.

La materialización de esta figura en nuestro ordenamiento jurídico se produjo a través de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, de 1957, hoy derogada, que ofrecía incluso una definición de la misma: “constituirá desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico”. A partir de este momento solo había que esperar a que fuese la jurisprudencia la encargada de darle un desarrollo unitario, hecho que, teniendo en cuenta el período de dictadura a que estuvo sometido el estado español, no se produjo, por lo que hubo que esperar a su definitiva consagración a través de la posterior constitucionalización de este principio. Ha sido en efecto la Constitución, el principal motor encargado de transformar la desviación de poder, de una mera posibilidad existente tan solo en las leyes, a ser un verdadero motivo de ilegalidad que actúa como límite de la actuación de la Administración.

En cualquier caso sorprende el hecho de que haya tenido que ser el legislador el que imponga a los Tribunales una técnica, que por lógica debería haber sido creación suya, como lo fue en Francia e Italia. La desviación de poder surgió como una elaboración de la jurisprudencia para limitar esas potestades administrativas que venían escapando del control jurisdiccional. El sometimiento pleno de la Administración al ordenamiento jurídico ha de ser un concepto común a todo Estado de Derecho, sin la necesidad de estar expresamente establecido en una norma escrita.

En cuanto a la definición de la desviación de poder, no plantea grandes problemas al estar recogida en una norma jurídica. La desviación de poder consiste en “el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico”. Por tanto, podemos decir de ella que:

1) Respecto al ejercicio de potestades, hemos de distinguir éstas de los derechos subjetivos. Su diferencia principal se encuentra en que los derechos subjetivos tienen su origen en una relación jurídica concreta, sin embargo la potestad procede directamente del ordenamiento. En cualquier caso, a pesar de que el art. 70.2 LJCA utiliza la expresión “potestades”, esto no puede representar un obstáculo para aplicar la desviación de poder a cualquier manifestación de la actividad administrativa que se haya apartado de los fines que legalmente la justifican.

Otra cuestión a tener en cuenta, es si esta figura puede ser aplicada también a la inactividad de la administración. En este sentido, hay que entender que es perfectamente posible que la Administración deje de actuar una potestad intencionadamente para que no se alcance el fin de interés público perseguido por la norma que le haya atribuido la potestad. Esta inactividad se puede dar tanto en sentido material, en relación con la producción de normas, como formal, respecto a lo que es propiamente la actividad administrativa.

El primer supuesto, podría darse en aquellos casos en que la Ley define derechos cuyo ejercicio exige la aprobación previa de unas disposiciones reglamentarias, o, también, en el caso de que el ejercicio de potestades atribuidas a las Comunidades Autónomas se viese bloqueado por la inactividad de la Administración del Estado al no aprobar éste los reglamentos necesarios.

En sentido formal, el art. 29.1 de la nueva LJCA dispone que cuando la Administración esté obligada a realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses no se hubiese cumplido, pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración.

Dentro de este supuesto, hemos de distinguir también entre lo que es la inactividad por silencio y por omisión. Así, la desviación de poder por silencio se podría dar como consecuencia de la pasividad de la Administración dentro del procedimiento, es decir, por la no contestación a una petición del administrado, mientras que por omisión, sería la inactividad y el puro no hacer de la Administración en el ámbito de sus competencias.

2) La desviación de poder se refiere al ejercicio de potestades administrativas. La Administración es una organización creada para servir a los intereses de la comunidad, por lo que sus potestades deben ejercitarse en función del interés público. La Administración no puede actuar sin la atribución previa de potestades por la Ley, que las delimita e impone los fines. Estas potestades provienen por tanto directamente del ordenamiento jurídico.

La desviación de poder se recoge expresamente respecto de las potestades administrativas, sin embargo podemos tratar de ponerla en relación con las potestades jurisdiccional y legislativa, e intentar determinar si puede apreciarse también respecto de éstas.

Por otra parte, y en relación a la producción de normas, podría plantearse si se puede equiparar la acción del Gobierno en cuanto a la aprobación de normas con rango de ley, y lo que se ha dicho respecto al poder legislativo. El Gobierno no se puede considerar en el mismo sentido que la Administración, cuya actividad ha de ser adecuada a los fines que la justifican. La Constitución tampoco fija fines al Gobierno, sino límites, que en caso de incumplimiento se deberán considerar como una infracción constitucional, pero no desviación de poder.

En este sentido la jurisprudencia es un tanto contradictoria, por la dificultad que entraña aislar este vicio en esta clase de actos. El Tribunal Supremo, si bien ha admitido que nada se opone a que la desviación de poder pueda darse tanto el ejercicio de potestades discrecionales como regladas, también ha advertido que “la alegación de desviación de poder en actos reglados puede carecer de utilidad práctica, por ser el acto susceptible de ser atacado directamente por su condición de ilegal”. La única categoría de actos excluidos de la infracción de referencia serían los de producción obligada - actos debidos- cuyo contenido sea automático, “actos que tienen que producirse por una autoridad, con unas formas, en un tiempo, sobre unos hechos automáticos y con un contenido automático”.

Otro aspecto a tener en cuenta es si esta infracción del ordenamiento se sanciona con la anulabilidad o puede dar lugar a la nulidad de pleno derecho. Dada la distinta configuración legal de la invalidez de los actos y de los Reglamentos, y el hecho de que la desviación de poder esté conceptuada como motivo de anulabilidad, resulta que se trata de un vicio que cuando afecta al acto administrativo determina su anulabilidad, y cuando afecta a un Reglamento su nulidad radical, ya que en nuestro ordenamiento jurídico el Reglamento que vulnera los límites de la potestad reglamentaria está sancionado con la nulidad absoluta.

Finalmente hay que ver si cualquier tipo de acto, incluso los de contenido no resolutorio, puede incurrir en el vicio de la desviación de poder. Hay jurisprudencia el Tribunal Supremo que afirma que la desviación sólo puede darse en los actos resolutorios, excluyendo así los dictámenes o informes no vinculantes, o la interpretación de unas normas legales en un sentido o en otro.

Previamente habrá que resolver la cuestión de si estos dictámenes o informes son o no verdaderos actos administrativos. Por acto administrativo se entiende “la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la Administración en el ejercicio de una actividad administrativa distinta de la Reglamentaria”. Los informes y dictámenes de la Administración consultiva son expresiones de un simple juicio, pero actos administrativos sujetos al control de los Tribunales. En cualquier caso habrá que distinguir entre informes o dictámenes que son facultativos y aquellos que son preceptivos y vinculantes.

El primer problema aquí radica en determinar si el fin se puede identificar con la causa. Tanto la jurisprudencia como la doctrina han sostenido una opinión favorable en este sentido, a pesar de que ha habido autores que mantenían la opinión contraria. La causa es, en efecto, el interés público específico a satisfacer en el caso concreto. Representa, por lo tanto, el fin objetivo hacia el que actúa la Administración.

Por otra parte, nos encontramos con que la desviación de poder se ha comparado con categorías de Derecho privado como el abuso de derecho o el fraude de ley. Incluso el TS ha llegado a utilizar los términos desviación de poder y abuso de poder como sinónimos, o a identificarla con el propósito del fraude de ley. Pero a pesar de sus semejanzas en la ilicitud de la causa hay que diferenciar las relaciones entre particulares y las de la Administración con la ley. Además, en relación al fraude de ley, éste exige que se persiga un fin prohibido por el ordenamiento jurídico, mientras que para la desviación de poder, basta con que éste sea distinto al establecido por la norma que le atribuye la potestad, sea lícito o no..

Si la desviación de poder supone el apartamiento del fin, habrá que tener en cuenta la intencionalidad de la Administración autora del acto. Si por el contrario, ésta no persigue ese apartamiento, pero de hecho se produce, el acto será ilegítimo pero entonces ya no estaremos ante una desviación de poder, sino ante un error de hecho o de derecho. El control de la exactitud o realidad de los hechos que sirven como presupuesto al ejercicio de una potestad, ha servido para distinguir entre error involuntario, controlable por esta técnica, y desviación consciente y deliberada en el ejercicio del poder. El TS ha exigido siempre la intención en la desviación, y su prueba por quien la invoca.

De todas formas, determinar cual es el fin concreto en cada caso no siempre es fácil porque no existe un concepto único de interés público.

Respecto a la naturaleza de la desviación de poder, la discusión se centra en decidir si ésta es estrictamente jurídica o por el contrario se pueden incluir también criterios de moral y ética de la administración, ya que la técnica de la desviación de poder supone un juicio de las intenciones de la Administración, para saber si existió o no esa voluntad desviada o torcida que la caracteriza.

Se pueden encontrar opiniones en ambos sentidos, pero si inicialmente se pudo considerar que la desviación de poder sometía a la Administración a un control de moralidad, hoy ya superada esa tesis, se entiende que ésta es un vicio de estricta legalidad.

En cualquier caso, en mi opinión, hay que tener en cuenta que ambos conceptos están íntimamente relacionados, lo uno presupone lo otro, es decir, para que un acto sea considerado ilegal o contrario a derecho, es porque primero ha supuesto un acto contrario a la moral pública. De todas formas, jurídicamente, no se debería atender a criterios de moralidad, en cuanto que se trata de un acto ya regulado por una norma. El vicio de la desviación de poder es un vicio de estricta legalidad. Lo que se controla a través de esta técnica es el cumplimiento del fin concreto que señala la norma habilitante y ese control se realiza mediante criterios jurídicos estrictos y no mediante reglas morales. Lo que está en juego, por tanto, es la legalidad administrativa y no la moralidad del funcionario o de la propia Administración.

La desviación de poder en el proceso contencioso-administrativo.

Como dijimos al principio, cuando hablábamos de los orígenes de la figura de la desviación de poder, la actitud de los Tribunales respecto a su aplicación no ha gozado de demasiado éxito, hasta su constitucionalización. Este fracaso se puede explicar por varias razones:

Nuestra jurisprudencia la ha considerado, desde sus orígenes, como un instrumento de control excepcional, esto es, un vicio que podría prosperar sólo cuando no existieran otras infracciones legales. Para la jurisprudencia, la desviación de poder supone un acto que ha sido dictado por órgano competente, que reviste la forma requerida, y que cumple todos los requisitos legales, excepto la adecuación al fin que le asigna la norma. El Tribunal Supremo ha adoptado criterios de incompatibilidad de la desviación de poder con cualquier otro motivo de invalidez de los actos administrativos, así como de carácter simplemente preferente de las demás causas a la hora de realizar el enjuiciamiento.

LA DESVIACIÓN DE PODER - Carmen Chinchilla

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