TEMA XXI: La Prenda

I.- Concepto

La prenda es un derecho real para garantizar una obligación, en razón de la cual se entrega una cosa mueble al acreedor o a un tercero hasta el momento del pago de la deuda y que, en caso de incumplimiento, puede vender la cosa para satisfacer con el precio la responsabilidad derivada de ese incumplimiento.

II.- Naturaleza y Caracteres

Es un derecho real limitado, de garantía, accesorio, ...

III.- Constitución

3.1.- Elementos Personales

Acreedor Pignoraticio: es el acreedor de la relación obligatoria cuyo cumplimiento se garantiza. Además de entregar al acreedor la cosa, ésta puede ser entregada a un tercero de común acuerdo entre el acreedor pignoraticio y el constituyente de la prensa, siempre teniendo en cuenta que ese tercero no es el titular del derecho de prensa, sino sólo el depositario de la cosa.

Constituyente de la Prenda: puede ser el deudor o un tercero, que siempre debe ser el dueño de la cosa y su libre disposición.

3.2.- Elementos Reales

Obligaciones Garantizadas con Prenda: el art. 1860 CC permite garantizar todas las obligaciones con prenda, aunque la venta para la satisfacción de la responsabilidad por el incumplimiento presupone que la obligación es pecuniaria. Ello realmente no plantea ningún problema teniendo en cuenta que es muy fácil la patrimonialización de todas las obligaciones.

Cosas Pignorables: el art. 1864 CC considera pignorables todos los bienes muebles que sean enajenables, que se encuentren en el comercio de los hombres y sean susceptibles de posesión, aunque también cabe la prenda de derechos. Una misma cosa puede ser objeto de prenda para garantizar diversas obligaciones.

3.3.- Elementos Formales

Traditio (art. 1862): la promesa de constitución no hace nacer el derecho real, pues el art. 1853 exige un requisito más, que es la entrega simultánea de la cosa; hasta que la cosa no se entregue el derecho real de prenda no nace.

El derecho de prenda constituye una excepción al principio general de la "par conditio creditorum", por lo que en caso de concurso de acreedores, el acreedor pignoraticio tiene preferencia frente a los acreedores simples (art. 1922 CC). Para que se pueda oponer efectivamente el derecho de prenda a los terceros acreedores, el CC exige que la fecha de constitución del derecho de prenda ha de constar en escritura pública; la escritura pública no es constitutiva sino "ad opponibilitatem" frente a terceros.

El CC sólo conoce la constitución contractual del derecho de prenda, pero caben otras posibilidades:

Adquisición a non domino y usucapión: la mayoría de la doctrina estima que no es posible por la simple razón de que el art. 1857 CC exige que el pignorante sea el propietario de la cosa. La propiedad y la libre disposición son, lógicamente, requisitos necesarios para la válida constitución normal de la prenda, pero cuando hablamos de adquisiciones a non domino y de usucapión nos referimos a supuestos anormales, en el sentido de que el pignorante no está legitimado para ello al no ser el propietario. Estos dos expedientes pretenden sanar defectos de legitimación del constituyente del derecho real de prenda, por lo que también es posible adquirir un derecho de prenda mediante adquisición a non domino siempre que se den los presupuestos del art. 464 CC o mediante la usucapión en los casos de que el verdadero sueño de la cosa la hubiese perdido o hubiera sido ilegalmente privado de ella. Esta es la postura de Albadalejo, quien también admite también la constitución por disposición de última voluntad.

IV.- Contenido

4.1.- Ius Retentionis

La facultad de tener la cosa en posesión desde que se le entrega y hasta el momento en que se cumpla la obligación garantizada (art. 1866.1 CC). Este poder se explica como medida para evitar que el pignorante (deudor o no) la destruya, la deteriore o la enajene, así como para advertir a los demás acreedores del deudor, presentes o futuros, de la limitación de la solvencia de ese deudor en la medida en que ese bien afecto tenga afección preferente al pago de la deuda garantizada.

La prenda gordiana (art. 1866.2 CC) permite al acreedor, que tenga una objeto en prenda de un deudor el cual le debe el cumplimiento de dos obligaciones diferentes, retener la cosa aunque se haya pagado la primera deuda hasta que se pague la segunda. La doctrina mayoritaria entiende que no es un auténtico derecho de prenda nuevo ni una prolongación del anterior, sino que sería un simple derecho de retención de carácter personal no acompaña ni del "ius retentionis" ni del "ius distrahendi".

Consecuencia de esa posesión de la cosa el acreedor tiene derecho a que el pignorante le pague los gastos que para la conservación de la cosa haya tenido que realizar. En la prenda anticrética, a partir del art. 1868 CC, el acreedor tiene derecho a percibir los frutos que la cosa produzca compensándolo con los intereses que se le deban o a imputarlos al capital, según el caso.

Esa posibilidad que se admite diverge de la corriente histórica y por, esa razón, durante mucho tiempo la doctrina limitó esa posibilidad a los frutos civiles, dejando fuera a los naturales y a los industriales, argumentando que la posibilidad de imputarlos al capital parece que demanda que se trate de frutos necesariamente civiles, pues la compensación legal de las deudas exige que éstas sean homogéneas y ello sólo se da en los frutos civiles. Actualmente esta posibilidad se ha generalizado a todos los frutos.

Esta facultad permite al acreedor defender su derecho frente al pignorante y a terceros. Si la cosa está en poder de un tercero y éste resulta poco diligente en su conservación, y si el dueño de la cosa no la defiende podrá hacerlo el propio acreedor, subrogándose en la posición del dueño (art. 1869 CC). Toda esa serie de poderes tiene contrapartida en los siguientes deberes:

Conservar la cosa con la diligencia media, respondiendo de su pérdida o deterioro.

Salvo pacto el acreedor no puede dar la cosa que le ha sido entregada en prenda y si lo hace, el dueño puede reclamársela y ponerla en manos un tercero.

No puede el acreedor realizar actos de disposición sobre la cosa.

La obligación a devolver la cosa a su dueño, una vez cumplida la obligación garantizada se haya cumplido.

4.2.- Ius Distrahendi

En caso de incumplimiento de la obligación garantizada el acreedor puede instar la venta de la cosa empeñada para obtener su precio y luego aplicarlo a la satisfacción de las responsabilidades que se deriven del incumplimiento. La ley prohíbe el pacto comisorio, por lo que el acreedor se satisface mediante un procedimiento, que es la venta en subasta pública, judicial o notarial y con citación tanto del deudor como del acreedor.

En el art. 1872 CC presenta cierta singularidad, pues si la cosa no es vendida en la primera subasta, se realizará una segunda y si en esta tampoco se vende se da en pago al acreedor, que, en cambio, otorgará al acreedor carta de pago por la totalidad de la deuda.

Si una misma cosa garantiza varias obligaciones, en ese caso, para el cobro de las deudas incumplidas regirá el criterio de prioridad, desapareciendo la garantía cuando el dinero obtenido se haya terminado de repartir entre los acreedores prioritarios temporalmente.

C) Ius Praelationis

Según el art. 1922.2 CC la prenda hace que el crédito garantizado con ella tenga preferencia en caso de concurso frente a los demás acreedores, por lo que al valor de esa se refiere.

D) Montes de Piedad

El art. 1823 CC dice que respecto de los Montes de Piedad y de los demás establecimientos públicos que presten sobreprendas se regularán por los reglamentos y leyes especiales y, subsidiariamente, por el CC. El artículo se refiere a institutos públicos que tengan como fin propio prestar sobreprenda y que, como requisito previo, necesitan que sus estatutos y reglamentos en ese sentido reciban autorización administrativa para prestar una garantía de bienes muebles.

V.- Transmisión y Extinción

La prenda como derecho accesorio que es, se transmite por la transmisión del crédito asegurado, que es el principal. No cabe titularidad separada del crédito y de la prenda.

La prenda se extingue por las siguientes causas:

Extinción de la deuda asegurada.

Pérdida o destrucción material de la cosa objeto de la prensa.

Renuncia del acreedor pignoraticio. El art. 1911 CC dispone que la entrega de la cosa pignorada al deudor presume la condonación de la garantía (presunción "iuris tantum").

VI.- Prendas Especiales

6.1.- Prenda Irregular

Son las prendas sobre las cosas fungibles sin especificar, normalmente se trata de dinero, como son las denominadas "fianzas" de los arrendamientos.

A diferencia de la prenda ordinaria, en la prenda irregular el acreedor no sólo recibe la posesión, sino que también adquiere la propiedad de la misma.

Si el acreedor ve cumplida la obligación garantizada, tendrá que devolver no la misma cosa, sino otro tanto de la misma especie y calidad.

Si la obligación garantizada no se cumple, el acreedor no necesitar seguir el procedimiento habitual, sino que directamente puede imputar el bien al pago o a la satisfacción de la deuda incumplida y de la correspondiente indemnización.

6.2.- Prensa sobre Derechos (Pignus nominis)

Esta figura era admitida en nuestro derecho histórico y en la actualidad la admiten explícitamente el CC Italiano de 1942 y el BGB, entre otros. Nuestro CC no ha mención expresa, pero de su regulación se deriva esa posibilidad, en concreto del art. 1868 CC que, al admitir la prenda pueda producir intereses, hace referencia inequívoca a este caso.

6.2.1.- Constitución

Si el derecho se materializa en una cosa, como son los títulos valores cuando se dice que el derecho se codifica. Como la entrega es perfectamente posible no presenta ningún problema.

Si el derecho no se materializa, es decir, cuando no existe un título valor, nos encontramos frente a derechos de crédito puros, que no son susceptibles de posesión en sí mismos. Hoy se entiende que esta prenda es posible salvando la dificultad a través de una mera ficción, que es la notificación al deudor, sea tradicional o mediante anotaciones en cuenta. Aunque no hay desplazamiento posesorio se logra un resultado equivalente, de forma que el deudor no puede disponer de ese crédito, no se le pagarán los intereses, ni podrá disponer de él, mientras esa situación se mantenga.

6.2.2.- Realización

Si el derecho se materializa en cosa, llegado el momento de la realización, el acreedor pignoraticio exigirá que se le entregue la cosa que sustituye así al derecho de crédito y, en su caso, procede a la realización del valor de la misma normalmente.

Si el derecho de crédito recae sobre una cantidad de dinero hay que distinguir.

Si el crédito vence antes de la obligación asegurada, entonces el acreedor pignoraticio, al vencer el crédito, exige el dinero de forma que el supuesto pasa a convertirse en una prenda irregular.

Si el crédito vence después de la obligación garantizada y se incumple ésta, el procedimiento a seguir ha dado lugar a una amplia polémica doctrinal sobre la antieconomía o no del vencimiento del crédito dado en prenda. No hay solución pacífica.

TEMA XXII: La Hipoteca

I.- Concepto, Caracteres y Naturaleza

1.1.- Concepto

La hipoteca, según los arts. 1876 CC y 104 LH, es un derecho real limitado para garantizar el cumplimiento de una obligación que se constituye sobre bienes muebles, que permanecen en posesión de su dueño y que, en caso de incumplimiento, permiten al acreedor obtener satisfacción de su crédito con el importe que se obtenga del bien hipotecado.

1.2.- Caracteres

1. Es un derecho real inmobiliario, pero es inmobiliario en la hipoteca tradicional, ya que esto ha quedado relativizado en ciertos supuestos por leyes especiales, como la LHMPSD de 1954.

2. Se trata de un derecho con función de garantía y, por tanto, es accesorio, pues lo principal es la obligación asegurada. Esa accesoriedad que es cierta teóricamente no lo es en la práctica, ya que la publicidad registral interfiere en este caso. A causa de la publicidad registral todo hecho posterior "inter partes" no surte efectos frente a terceros si no se hace una nueva inscripción, se cancela la anterior o se deja constancia mediante nota marginal. No "inter partes" pero sí frente a terceros, la hipoteca funciona de acuerdo con lo que resulta de su inscripción registral, no siendo lo no inscrito oponible a terceros. Así, en cierta forma, por la asimetría que puede darse entre la relación de crédito y la real de garantía, la hipoteca se independiza de la realidad de la obligación asegurada.

3. Un derecho vinculado al dato de su publicidad registral, pretendiéndose conseguir de esa forma que los terceros conozcan si una finca se encuentra gravada o no y las condiciones de la misma. Esa conexión registral se explica porque, a diferencia de la prenda, en la hipoteca no hay desplazamiento posesorio y carece de exterioridad natural, sustituyéndose el desplazamiento posesorio por la inscripción en el RP.

4. Determinación o especialidad. En nuestro Derecho histórico fueron posibles las "hipotecas generales", esto es, hipotecas que afectan a todo el patrimonio del deudor y no a un bien concreto. Los arts. 119-121 LH prohíben estas hipotecas al establecer como nota esencial de la hipoteca la determinación o especialidad, esto es, la hipoteca ha de recaer necesariamente sobre bienes concretos y perfectamente determinados.

5. Indivisibilidad (art. 122 LH). La hipoteca subsiste integra mientras no se cancela, de forma que, aunque haya pago parcial, ésta sigue afectando a todas las partes del inmueble hasta que no se extinga totalmente (art. 1860 CC), con el matiz de que esa indivisibilidad es Derecho dispositivo, por lo que los arts. 123 ss LH disponen que si se divide la finca hipotecada, las partes pueden dividir el crédito garantizado y dividirlo entre las distintas fincas resultantes, e ir pagando separadamente los créditos en los que se haya dividido el originario y así liberándose separadamente las fincas que resultan de la división.

6. Transmisibilidad (arts. 1878 CC y 149 LH)

1.3.- Naturaleza Jurídica

La hipoteca, como derecho de garantía que es, sujeta los bienes hipotecados y los afecta al pago de una obligación, de forma que si hay incumplimiento de la obligación garantizada, podrá realizarse el valor con independencia de quien el propietario en ese momento, al ser oponible "erga omnes".

Para un sector de la doctrina la hipoteca es un caso de obligación real, "ob rem", entendiendo que sería un crédito contra el propietario del inmueble hipotecado, para lo cual aducen los siguientes preceptos: 1879 CC y 126-127 LH. En ellos se dispone que el acreedor hipotecario está facultado, en caso de incumplimiento de la obligación, para dirigirse contra el dueño de la finca hipotecada y pedirle lo que falta de la obligación garantizada y así no tener que pasar a ejecutar la hipoteca.

Esta interpretación no es correcta por las siguientes razones; garantizar un crédito con hipoteca no puede significar que éste pase de ser un derecho personal a ser una obligación "ob rem"; los preceptos aludidos ofrecen al dueño de la finca hipotecada la posibilidad de evitar la ejecución, pero ello no significa que se haya convertido en deudor personal de esa obligación y la prueba de ello está en que después del requerimiento del acreedor al dueño le basta con abandonar la finca hipotecada para eludir cualquier responsabilidad; también el art. 118 LH es muy cuidadoso en distinguir la transmisión de la finca y la de la obligación garantizada, lo que conlleva que el adquirente pueda no asumir la obligación garantizada.

La teoría más extendida es la de considerar a la hipoteca como un derecho real limitado de garantía. En los últimos tiempos algunos autores han discutido parcialmente esta idea, entendiendo que para ser entendida correctamente por entero, tendría que matizarse. Los derechos reales tienen como una de sus notas esenciales el significar un poder directo e inmediato sobre la cosa que el acreedor hipotecario no tiene, apuntando estos autores a la figura de la carga real sobre la base de que una afección del bien al cumplimiento de la obligación garantizada. El Prof. Rubio Garrido mantiene que los censos son una forma rudimentaria de la hipoteca, aunque es cuestión disputada.

II.- Clases de Hipotecas

Hipoteca Inmobiliaria e Hipoteca Mobiliaria. En función del bien objeto de esta garantía. La tradicional es la inmobiliaria (arts. 1874 CC y 106 LH), siendo la hipoteca mobiliaria posible en ciertos casos por medio de leyes especiales, entre las que destaca la LHMPSD de 1954.

Hipoteca Voluntaria e Hipoteca Legal. El art. 137 LH establece que son voluntarias las hipotecas que proceden de la voluntad de los particulares en negocio jurídico, siendo la idea de las hipotecas legales la misma que la de las servidumbres legales, esto es, no nacen directamente de la ley, pues exigen un acto de constitución, pudiéndose solicitar la constitución coercitivamente ante el juez para que éste la imponga, si el obligado a constituirla no lo hace (arts. 158-161 y 168 LH).

Por ejemplo, en la reserva viudal los nudos propietarios pueden exigir que se constituya hipoteca para garantizar que los bienes sometidos al usufructo les sean devueltos si el usufructuario contrae segundas nupcias; lo cual, si los hijos están sometidos a la patria potestad del usufructuario, podrá realizarlo el defensor judicial. También las Administraciones Territoriales pueden exigir que como garantía de buena administración, el concesionario constituya hipoteca o determinadas personas con actividades de interés público (notarios).

Hipoteca de Tráfico, de Seguridad y de Máximo. La hipoteca de tráfico u ordinaria es aquella que asegura obligaciones ciertas en su existencia y determinadas en su cuantía. Las de seguridad son las que garantizan el cumplimiento de obligaciones inciertas en su existencia, como las sometidas a condición resolutoria o suspensiva. La hipoteca de máximo (o hipoteca en garantía de cuenta corriente) es la que garantiza el cumplimiento de obligaciones cuya cuantía no está totalmente precisada, y para salvar el principio de determinación lo que se hace es establecer un máximo de responsabilidad hipotecaria. En el actual tráfico jurídico las hipotecas más frecuentes son las de seguridad y de máximo, con lo que se pretende garantizar el principal de la obligación, los intereses, los gastos de constitución de la hipoteca y los eventuales gastos de ejecución de la misma.

Hipoteca de Capital e Hipoteca de Renta. Las hipotecas de capital son las que garantizan una obligación de cumplimiento unitario. Las hipotecas de rentas son las que garantizan una obligación consistente en rentas o prestaciones periódicas.

Hipotecas Comunes e Hipotecas Privilegiadas. Las hipotecas comunes son aquellas que a la hora de ejecutar el bien afecto a la garantía se someten a las reglas ordinarias, de forma que si sobre esa misma cosa recaen varias hipotecas se ordenarán siguiendo un criterio temporal ("prius in tempore, potior in iure"). Las hipotecas privilegiadas son las que no se someten a la prioridad temporal; son las llamadas hipotecas tácitas, es decir, las que no necesitan un acto expreso de constitución; cabe pensar si más que hipotecas son, más bien, créditos legalmente privilegiados. Se permitieron en el Derecho Histórico, pero a partir de 1861, la LH consagró el principio de publicidad, que no lo permitiría. Sin embargo, hay un par de excepciones:

las que existen en favor de la Administración en relación con el cobro de la última anualidad de contribución sobre bienes inmuebles (arts. 194 LH, 1923 y 1927 CC).

las que se establecen en favor de las aseguradoras de inmuebles por las primas devengadas en razón del seguro.

TEMA XXIII: Constitución y Contenido de la Hipoteca

I.- Constitución y Contenido de la Hipoteca

El art. 1862 CC dice que la promesa de constituir hipoteca sólo produce acción personal sobre los contratantes, pero no nace o se constituye propiamente la hipoteca. El art. 138 LH señala las modalidades de la constitución:

a) Contrato

b) Acto unilateral del dueño de la finca hipotecada

La constitución mediante acto unilateral se desarrolla en el art. 141 LH y el precepto demanda dos requisitos:

1. Hipoteca plenamente beneficiosa para el favorecido, porque no se le pide nada a cambio.

2. La constitución unilateral requiere ser la efectiva voluntad del dueño de la finca Hipoteca, sin necesitar la aceptación del favorecido. El acto unilateral puede inscribirse en el RP y su aceptación se hará constar en nota marginal; si no se pronuncia el beneficiado puede ser requerido a serlo y, si en dos meses no lo hace, el constituyente puede cancelar la hipoteca.

Un sector doctrinal entiende que esa aceptación previsible e inscribible supone que, a pesar de que el precepto hable de constitución unilateral, hay acuerdo de voluntades y se trata de contrato. La única especialidad es que el acto unilateral puede inscribirse primero y que la aceptación puede ser posterior e inscribirse posteriormente.

Esta idea no es correcta. Verdaderamente se constituye por voluntad unilateral de la finca sin que haya contrato. La hipoteca, desde que el dueño manifiesta su voluntad en ese sentido, existe y pertenece al sujeto en cuyo favor se ha establecido. La dificultad está en que no se conoce si ese efecto beneficioso lo va a querer el destinatario o no, es decir, hay una situación de pendencia o incertidumbre mientras ese sujeto no se pronuncie al respecto.

Si se pronuncia positivamente la hipoteca que ya se tenía se consolida, se hace firme y definitiva. Si se rechaza la hipoteca se deshace retroactivamente, de forma que viene a resultar como si nunca hubiese existido. Si no se pronuncia, el dueño de la finca puede requerirlo, pero ello es así para salir de la situación de incertidumbre.

En el caso de pronunciamiento favorable lo que la ley llama "aceptación" no es aceptación en sentido propio (aceptación contractual que perfecciona el contrato), sino un mero asentimiento que consolida lo que ya se tenía pero de forma inestable. La prueba de ello es que en este precepto se incluye la hipoteca testamentaria, cuya aceptación no puede ser exponente de un contrato. El mero hecho de ejercitar la hipoteca supone una aceptación implícita de la hipoteca.

La propiedad y los otros derechos reales limitados no se transmiten sin aceptación, lo cual plantea la inmaterialidad de la hipoteca y hace pensar en la posible naturaleza de carga real y la inexistencia de poder directo sobre la cosa. El no darle importancia a los actos unilaterales es propio de las líneas tradicionales del Derecho Español, las cuales le dan muy poca importancia a los actos unilaterales.

II.- Elementos Personales

2.1.- Acreedor Hipotecario

El acreedor es siempre el titular del crédito garantizado.

2.2.- Sujeto Gravado

El sujeto gravado siempre es el dueño de la finca gravada. También puede ser deudor del crédito garantizado o un tercero no deudor, porque la responsabilidad se limita siempre al bien hipotecado. El sujeto gravado no deudor puede serlo desde la constitución de la hipoteca (tercero hipotecario) o "a posteriori" cuando adquiera la finca hipotecada.

2.3.- Requisitos de Capacidad

Acreedor Hipotecario. Depende de la modalidad de constitución de la hipoteca. En la constituida por contrato se exige la capacidad de contratar (art. 1263 ss CC); si es constituida por acto unilateral su capacidad se acerca más a los arts. 625 y 626 CC, en sede de donación.

Hipotecante. Hipotecar significa establecer un gravamen, por lo que se le exige capacidad plena de contratar. Si se tiene capacidad limitada es necesario el complemento del padre o del tutor, y si se trata de un incapaz se necesitará la intervención del representante legal del incapaz.

2.4.- Requisitos de Legitimación (arts. 1857 CC y 138 LH)

Legitimación Directa: es la del propietario.

Legitimación Indirecta: es la legitimación cuando se actúa por medio de representante. Por la especial trascendencia se exige un poder expreso y especial (arts. 1713 CC y 139 LH). El poder tiene que ser tan expreso que la DGRN dice que tiene que ser un poder expreso en ese sentido, no siendo suficientes poderes los concedidos para tomas dinero a préstamo, cancelar hipotecas e incluso el poder para vender.

III.- Elementos Reales

3.1.- Obligaciones Garantizables con Hipoteca

De los arts. 1861 CC y 105 LH se desprende que es posible garantizar con hipoteca el cumplimiento de todo tipo de obligaciones. Roca Sastre mantuvo que debían tratarse de obligaciones pecuniarias, pero actualmente todas las obligaciones son patrimonializables. Puig Brutau decía que no se podían garantizar ni las obligaciones personalísimas ni las del Derecho de Familia; sobre la primera no se ve razón porque también son patrimonializables, mientras que las segundas no son verdaderas obligaciones, sino que son deberes anejos a una relación familiar, personal y no patrimonial.

Hipotecas en garantía de las obligaciones con cláusula de estabilización. Por razón del principio de determinación esta razón no se admitió. La realidad se impuso y así en 1959 se reformó el RH de forma que hoy el art. 259.3 admite esa posibilidad, aunque sin limitaciones:

préstamo cuyo plazo sea superior a tres años

que la cláusula se fije con relación módulos oficiales

en todo caso debe fijarse una cantidad máxima de responsabilidad

Hipotecas en garantía de obligaciones futuras o sometidas a condición suspensiva o resolutoria (arts. 142 y 143 LH). La hipoteca existe y afecta a terceros desde su inscripción, aunque está subordinada a la efectiva existencia de la obligación garantizada, de la que depende desde su nacimiento, y del cumplimiento o no de la condición. Cuando se produzcan las condiciones se harán constar en el RP por nota marginal.

Hipotecas en garantía de obligaciones de tracto sucesivo (arts. 135 y 157 LH). Son las hipotecas que garantizan el pago de una renta o pensión periódica. Estas hipotecas se pueden ejecutar tantas veces como rentas hay que pagar. Es decir, subsiste hasta que se cumpla con el último pago, pero teniendo en cuentas que el nuevo adquirente de la finca la adquiere gravada por las rentas posteriores que queden por pagar.

Hipotecas en garantía de obligaciones nacidas de cuenta corriente (art. 153 LH). Lo que se garantiza es el saldo final. Como es incierto hay que fijar una cuantía máxima de responsabilidad y el plazo en el que esa cuenta está gravada.

Hipoteca en garantía de obligaciones incorporadas en título valor a la orden o al portador (art. 154 LH). La especialidad deriva del hecho de que no se sabe con certeza quién será el definitivo titular del crédito asegurado. La LH, entendiendo que estos créditos tienen la vocación de circular, se aparta de la regla general del art. 149 LH y entiende que el crédito y la hipoteca se transfieren con el título, sin necesidad de notificación al deudor ni constancia en el RP. La LH establece que al inscribir la hipoteca se hagan constar todos los datos y características del título valor garantizado y, en el título valor, se haga constar la hipoteca con la que se garantiza.

3.2.- Cosas y Derechos Hipotecables

Los arts. 1874 CC y 106 LH dicen que se pueden hipotecar los bienes inmuebles susceptibles de inscripción registral y los derechos reales inmobiliarios que sean enajenables.

El art. 108 LH prohíbe que la servidumbre sea hipotecable, al menos que se haga junto al predio dominante, refiriéndose esa previsión a las servidumbres prediales y la razón es las servidumbres son inherentes al fundo dominante. En cambio las servidumbres personales sí son hipotecables.

Los usufructos legales no son hipotecables, salvo el del cónyuge vivo, porque es patrimonial, pero éste es el único caso existente en la actualidad de usufructo legal. No pueden hipotecarse los derechos de uso y habitación porque son derechos personalísimos e intransmisibles.

El art. 107 LH indica los derechos que pueden ser objeto de hipoteca, pero con alguna especialidad, siendo los siguientes los más habituales:

1. Nuda Propiedad. Puede ser hipotecado con la especialidad de que cuando se consolide la plena propiedad, ésta cae dentro de la hipoteca.

2. Usufructo. La hipoteca se extingue cuando se extinga el usufructo, siempre que la extinción se deba a un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario. Si no fuera así, es decir, que fuese por renuncia del titular, teniendo en cuenta que la renuncia no puede perjudicar a terceros, hay que entender que la hipoteca continuará todo el tiempo que teóricamente le quedara.

3. Superficie. Tiene el mismo régimen que las servidumbres personales y, se diferencia de las servidumbres prediales, porque hay separación entre fundo y servidumbre.

4. Bienes ya hipotecados. Un bien ya hipotecado puede volverse a hipotecar, incluso en el supuesto de que hubiera un pacto en contrario, porque esa nueva hipoteca no supone un perjuicio para el primer acreedor a causa de la preferencia que le otorga su rango.

5. Derecho de Hipoteca. Es la llamada subhipoteca.

6. Bienes adquiridos con pacto de retroventa. El comprador de un bien lo adquiere, pero sometiéndolo a la condición de que el vendedor se reserva la facultad de recuperarlo durante un tiempo y por un precio definido. El este caso el dominio adquirido por el comprador puede ser hipotecado, pero si el vendedor ejercita el retracto el objeto de la hipoteca sufre un cambio, dejándolo de ser el bien, pasándolo a ser, por subrogación legal, el precio recibido.

7. Derecho de Retracto Convencional. El objeto de la hipoteca es el derecho de retracto, la especialidad es que si el acreedor hipotecario no puede proceder contra esos bienes sin retarlos previamente en nombre del deudor, anticipando, además, la cantidad correspondiente para ello.

8. Pisos y Locales. Los pisos y locales de un edificio sometido al régimen de la propiedad horizontal pueden hipotecarse perfectamente, ya que son fincas registrales independientes.

IV.- Extensión de la Hipoteca a la Obligación Garantizada y a la Cosa Hipotecada

Vamos a analizar como afecta a una hipoteca ya constituida una serie de eventualidades que puedan acontecer a la obligación garantizada y al bien hipotecado.

4.1.- Obligación Garantizada

La hipoteca, por definición, son derechos reales que garantizan el cumplimiento íntegro de una obligación que, normalmente es dineraria y por ello genera intereses. ¿Garantiza la hipoteca el pago de intereses? ¿Estamos hablando de intereses moratorios o remuneratorios?

De entrada los intereses moratorios quedarían excluidos por el principio de determinación, porque sólo se devengarán en caso de incumplimiento, lo cual es, en principio, un hecho incierto. Por esta misma razón la hipoteca no cubre las costas y los gastos de ejecución derivados del incumplimiento de la obligación garantiza. La garantía sólo cubriría los intereses, costas y gastos mediante un pacto expreso en ese sentido debiéndose indicar un máximo de responsabilidad. Sería el caso de la hipoteca de máximo, de seguridad y combinación de ellas.

Los intereses remuneratorios sí pueden quedar cubiertos por la hipoteca porque son intereses que nacen del contrato, que tienen medida predeterminada y que vencen en plazos también predeterminados ¿Quedan siempre cubiertos por la hipoteca? El art. 12 LH estipula que la hipoteca cubre también el pago de los intereses, derivando la dificultad de que el RP sólo va a publicar los que las partes pactaron en ese sentido, pero no los intereses que se devenguen y no se paguen.

Este caso puede plantear problemas de indeterminación de los terceros. El art. 114 LH soluciona esta cuestión ordenando que si el bien gravado sigue en poder del deudor sin haber constituido nuevos derechos sobre el bien, la hipoteca sí cubre todos los intereses, incluso lo devengados y no pagados; por el contrario, si la cosa pasa a poder de un tercero, la hipoteca ha de limitarse, fijando un máximo de responsabilidad, porque esa hipoteca va a cubrir los intereses de los dos últimos años y de la parte vencida y no pagada de la anualidad corriente. Sólo puede cubrir más si hay pacto expreso de las partes en este sentido y en todo caso con un límite máximo de cinco años.

En relación con los intereses devengados y no pagados, que no se encuentren cubiertos por el art. 114 LH, el acreedor hipotecario puede proceder del modo siguiente, como indica el art. 115 LH:

Exigiendo al deudor, si la finca hipotecada sigue en su poder, que amplíe la hipoteca sobre ella. Aunque la LH hable de ampliar, realmente se trata de una nueva hipoteca que tendrá el rango y prioridad que por su fecha le corresponda y que, por tanto, no podrá perjudicar derechos reales que sobre ese mismo bien se hubiesen inscrito entre la primera y la segunda hipoteca.

Si el bien hipotecado ha pasado a la propiedad de un tercero, esa ampliación ya no es posible. Lo que se podrá hacer es garantizar el pago de los intereses constituyen una nueva hipoteca sobre otros bienes del deudor.

Si el acreedor no quiere solicitar esa ampliación de hipoteca o la constitución de una nueva, puede optar por proceder según el art. 135 LH, es decir, ejecutar la hipoteca para cobrarse los intereses vencidos y no pagados con lo que obtenga en subasta judicial. Si quedan intereses por vencer el adquirente de la finca en la subasta judicial la adquiere gravada con esa misma hipoteca, que sigue como garantía del pago de los intereses.

4.2.- La Cosa Hipotecada

La hipoteca, por definición, supone que un bien queda afecto como garantía al cumplimiento de una obligación, aunque en la práctica, junto al objeto principal aparecen una serie de cosas accesorias: ¿se extiende la hipoteca a esos objetos? La LH responde atendiendo a dos datos:

Si la cosa permanece o no en poder del obligado

Según la voluntad de las partes

a) Extensión legalmente natural de la hipoteca. Los arts. 109 y 110 LH indican que, aunque no se pactara expresamente, la hipoteca se extiende a las accesiones naturales, a las mejoras y a las indemnizaciones debidas al propietario por razón de la finca.

b) Extensión convencional. El art. 111 LH posibilita que la hipoteca se extienda a determinados bienes si hay pacto expreso de las partes en ese sentido. Son los siguientes bienes:

Inmuebles por destino, que realmente son bienes muebles, pero afectos al servicio permanente de la finca.

Frutos que el bien produzca.

Rentas vencidas y no satisfechas en el momento del vencimiento de la obligación.

c) Si el bien ha pasado a manos de un tercero, lo añadido por él no quedará sometido a hipoteca (arts. 112 y 113 LH).

V.- Elementos Formales

5.1.- Forma Constitutiva

Se plantea si la forma del negocio de hipoteca es solemne y esencial y si la inscripción en el RP es necesaria o no para el nacimiento mismo del derecho, en definitiva, si es constitutiva o no. La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria responden que sí a ambas cuestiones, con los siguientes argumentos:

Positivo. Los arts. 1875 CC y 145 y 159 LH manifiestan que la escritura pública y la inscripción registral son requisitos absolutamente necesarios para que el derecho de hipoteca nazca.

Lógico. El derecho de hipoteca no implica desplazamiento posesorio y, por ello, no es posible la "traditio", por lo que es lógico sustituir ese requisito por el de la inscripción registral.

5.2.- Forma no Constitutiva

Aunque muy minoritarios, algunos autores discrepan de este planteamiento. El Prof. Gordillo afirma que la razón lógica mencionada no es clara, porque hay otros derechos reales, como las servidumbres negativas, que no implican traspaso posesorio, en los que la inscripción no es constitutiva. La relación de la hipoteca con otros derechos reales no posesorios cabe explicarla de dos modos:

Entenderlos excepcionados de la regla general del art. 609 CC.

Entender que en esos casos lo que procede es la cuasitradición (tradición instrumental), mediante escritura pública. En esos casos la regla general del art. 609 se mantiene, pero con el matiz de que el principio espiritualista de los arts. 1278 y ss se ve aquí excepcionado con la consecuencia de que en estos casos la forma será solemne y esencial como requisito de validez. Será por medio de escritura pública, un testamento (art. 248 RH) o una sentencia judicial en las hipotecas legales.

Frente al argumento de Derecho Positivo cabe una doble respuesta

El doble momento constitutivo del que hablan los preceptos, literalmente considerados, resultaría absurdo.

Se puede entender que la constitución de la hipoteca se anuda a la escritura pública, pero no a la inscripción registral.

La exigencia de inscripción registral con carácter constitutivo es propia del sistema alemán. En el Derecho Español la publicidad no es constitutiva, sino declarativa, es decir, para oponerla a terceros. Resulta así que la hipoteca, en nuestro derecho, podría nacer del negocio celebrado en forma solemne, aunque con eficacia sólo "inter partes". La inscripción registral sería "ad opponibilitatem".

Esta postura, aunque minoritaria, se ha visto respaldada por algunas STS, en las que, aunque se afirme la postura mayoritaria, la solución finalmente adoptada responde a la línea de este sector (por ejemplo STS de 31 de Octubre de 1986).

VI.- Efectos

6.1.- Para el Propietario del Bien Hipotecado

6.1.1.- Ius Possidendi

Sigue teniendo la finca en su poder, porque la hipoteca no conlleva desplazamiento posesorio alguno. Esta retención del derecho de poseer significa que el propietario mantiene el uso, el disfrute, la administración y la explotación de la finca hipotecada.

6.1.2.- Ius Disponendi

En cuanto que dueño de la finca hipoteca puede disponer libremente de ella. Aunque la finca se transmitirá junto con el gravamen, porque es un derecho accesorio y, por tanto, inseparable de la obligación que garantiza. En caso de enajenación hay que distinguir entre diversos supuestos:

Si lo que se realiza es una simple enajenación de la finca y el adquirente resulta dueño de la finca, éste no se convierte en deudor de la obligación, sino que su responsabilidad se limita sólo a la finca cuya propiedad ha adquirido. Por ello, si después del requerimiento del acreedor el dueño abandona la finca queda totalmente liberado de toda responsabilidad (arts. 1876 CC y 126 y 127 LH).

Si la enajenación conlleva la asunción de la deuda garantizada, nos encontramos ante un supuesto de novación, cuyo efecto es sustituir al antiguo deudor con el nuevo dueño (art. 118.1 LH). El cambio es posible, pero es necesario el consentimiento del acreedor (art. 1205 CC).

Si se enajena la finca sin asunción formal de la deuda garantiza, pero con descuento del precio de la carga o con retención de su importe, el deudor primitivo sigue siendo parte en la obligación y no el nuevo dueño. La retención del precio por lo que quedare de la obligación, puede considerarse como una "asunción del pago", siendo una forma de cubrirse del riesgo en caso de incumplimiento del deudor. Si después del incumplimiento del deudor, el nuevo dueño no le da en pago, el acreedor puede ir contra el nuevo propietario subrogándose en la posición del acreedor hipotecario (art. 118.2 LH).

6.2.- Para el Acreedor Hipotecario

• El acreedor hipotecario no tiene posesión del bien.

• Su derecho es transmisible (art. 149 LH), pero es inseparable en su transmisión de la obligación garantizada. Si se trata de un crédito garantizado por hipoteca legal no se puede transmitir hasta que no llegue el momento en que se puede exigir ese crédito

• Tiene "ius distrahendi", es decir, la facultad de instar la venta judicial del bien si se incumple la obligación garantizada y, con lo que obtenga de la venta satisfacer su crédito.

• El "ius praelationis" proviene del art. 1925 CC. La hipoteca, como derecho real de garantía, deroga la "par conditio creditorum", de forma que, en caso de concurso de acreedores, tiene preferencia sobre todos los demás acreedores para cobrarse con lo que obtengas por el bien hipotecado. En el caso de que hubiera varios acreedores hipotecarios éstos se ordenan temporalmente para ejercitar su preferencia (art. 1927 CC).

TEMA XXIV: Vigencia, Modificación y Extinción de la Hipoteca

I.- Fase de Seguridad

La fase de seguridad es la que se extiende desde el momento de la constitución hasta el vencimiento de la obligación garantizada. En esta fase destacan dos acciones que si no son necesarias, sí son posibles.

1.1.- Acción de devastación

Art. 117 LH. Se parte del hecho de que la hipoteca conlleva que el bien hipotecado va a seguir en manos de su dueño, lo que significa que, a diferencia de la prenda, puede deteriorar e incluso destruir el bien objeto de la hipoteca.

Ésta es una acción que procede para aquellos supuestos en los que la finca hipotecada pierde valor por dolo, culpa o, en general, por voluntad de su dueño. El acreedor hipotecario puede solicitar del juez que ordene al propietario hacer o no hacer todo lo que sea pertinente para evitar o remediar ese daño. Si después del apercibimiento judicial el dueño persiste en su actividad, entonces el acreedor hipotecario puede solicitar que se ponga el inmueble bajo administración judicial.

1.2.- Acción de Vencimiento Anticipado de la Obligación Garantizada

El art. 1129.3 CC da esta posibilidad al acreedor en aquellos casos en los que el dueño de la finca hipotecada disminuye por sus propios actos el valor de la garantía, así como en aquellos casos en los que la garantía desaparece por caso fortuito. El deudor pierde el derecho al plazo con la consecuencia de que la obligación garantizada vence inmediatamente, excepto si el deudor sustituye la garantía disminuida o desaparecida por una nueva garantía.

II.- Fase de Ejecución

Llegado el momento del vencimiento de la obligación garantizada, si el deudor no la cumple puntualmente. Las acciones son las siguientes:

2.1.- Acción Personal

Es una acción que se basa en su condición de acreedor en esa relación obligacional y que se dirige contra el que sea el deudor de la misma. La hipoteca no limita la responsabilidad universal y general del deudor (art. 105 LH que remite al art. 1911 CC). Como excepción existe la hipoteca de responsabilidad limitada (art. 140 LH), que es un supuesto muy poco frecuente en el que las partes pactan expresamente la limitación de la responsabilidad al valor del bien hipotecado.

2.2.- Acción Hipotecaria

Es una acción real que para dar satisfacción al crédito del acreedor procede a ejecutar la hipoteca, dirigiéndose contra el titular de la finca hipotecada, para lo cual se tiene que solicitar la expedición de una certificación registral que hay que apostar en este proceso.

Ejecutar de la hipoteca significa enajenar el bien hipotecado, siendo esta enajenación un proceso legalmente establecido y con garantías y, así, con el precio que se obtenga de la venta del bien puede cobrarse y dar satisfacción a su crédito y a las responsabilidades que se derivaran de su crédito.

2.3.- Procedimiento de ejecución

Cabe preguntarse: ¿Estas acciones pueden ser libremente elegidas para su ejercitación por el acreedor? ¿La acción personal es necesariamente subsidiaria de la hipotecaria? Hoy se entiende que el acreedor puede elegir libremente entre ellas, traduciéndose su ejercicio en uno de los siguientes procesos judiciales:

2.3.1.- Juicio Declarativo Ordinario

Se trata de resolver o declarar la existencia de la deuda, su cuantía, la garantía y la existencia del incumplimiento de la deuda. Se procede a dar ejecución a esa sentencia embargando el bien, procediendo a ejecutarlo.

2.3.2.- Juicio Ejecutivo Ordinario

Es un procedimiento que se basa en la escritura de constitución de la hipoteca, que es considerada por la LEC como el título ejecutivo en relación con el crédito que refleja, de forma que permite una agresión inmediata sobre los bienes hipotecados.

2.3.3.- ProcedimientoEjecutivo Sumario

Este procedimiento se encuentra recogido en el art. 131 LH y tiene como rasgo principal que, en él, las causas de oposición están tasadas (art. 132 LH). Para que este procedimiento sea posible se exigen dos requisitos:

Que en la escritura de constitución de la hipoteca se haga se haya tasado la finca hipotecada para que ese valor sirva como precio de salida de la subasta.

Que en la escritura se haga constar el beneficio del deudor a efecto de notificaciones.

2.3.4.- Procedimiento Extrajudicial Sumario

Se encuentra regulado en el art. 129 LH. Su peculiaridad es que no se realiza ante el juez, sino ante un notario. Se le exigen los siguientes requisitos:

Que las partes, en la escritura de constitución, lo pacten expresamente.

Que en la misma escritura se fije el precio en el que se tasa la finca.

2.4.- Purga

Una vez ejecutada la hipoteca, esa ejecución provoca lo que se conoce como "purga", es decir, la desaparición automática (extinción) de todas las hipotecas que se hubieran constituido sobre ese mismo bien con posterioridad a la que se ejecuta. Ello supone que con el precio que se obtenga en la subasta se procede al pago del acreedor ejecutante y, después, si algo queda, al pago de los demás acreedores hipotecarios posteriores, según su orden. En consecuencia, el adquirente de la finca en subasta pública la adquiere libre de cargas.

III.- Modificación

3.1.- Cesión ó Cambio de Sujetos

Los arts. 1878 CC y 149-152 LH permite que el derecho de hipoteca, como derecho que es, se pueda ceder. Esa cesión se rige por los arts. 1526 y ss CC, pero con una peculiaridad derivada del carácter inmobiliario de la hipoteca, que es que la cesión debe hacerse mediante escritura pública y con notificación al deudor cedido, inscribiéndose la cesión en el RP.

Esa inscripción no tiene carácter constitutivo para la cesión, sino que es para oponerla a terceros. Si no se cumple con la inscripción el cedente deberá indemnizar al cesionario de los perjuicios acaecidos por este motivo (arts. 151 LH y 176 RH).

Ésta es la regla general, pero los requisitos no son necesarios para que se constituya hipoteca sobre créditos incorporados a títulos valores a la orden o al portador (art. 150 LH).

3.2.- Ampliación

En la Hipoteca Voluntaria. El art. 115 LH permite pedir la ampliación de la hipoteca para cubrir así el importe de los intereses vencidos y no satisfechos que escapan al periodo fijado en el art. 114 LH.

En la Hipoteca Legal. La disminución del valor de los bienes hipotecados permiten que quienes están legitimados para exigir la constitución de estas hipotecas legales, puede exigir igualmente la ampliación de la hipoteca para cubrir esa pérdida de valor (art. 163 LH).

3.3.- División

En caso de la división de la finca, los arts. 123 y 124 LH permite, aunque la hipoteca sea en principio indivisible, en caso de división de la finca pueden pactar, con el consentimiento del acreedor, la división de la hipoteca entre la diferencies fincas que resulten.

IV.- Cambio de Rango Hipotecario

Sobre un mismo inmueble se puede constituir varias hipotecas, porque no son derechos incompatibles entre sí, pudiendo concurrir varias sobre una misma finca. Esa concurrencia se organiza con arreglo al criterio temporal condensado en el principio "prior in tempore, potior in iure". La fecha para la jerarquización es la de su fecha de inscripción en el RP. Este orden y preferencia establecidos temporalmente es lo que se denomina "rango hipotecario".

La importancia del rango es evidente, pues de él depende el valor económico de la hipoteca. Se tiende a considerar que las hipotecas son derechos de realización del valor y el mecanismo de la purga opera en el valor económico. Ello es así porque las posibilidades de ver satisfecho un crédito hipotecario, tras ejecutar una hipoteca y realizar el valor del bien, variará en función del rango.

Frente al sistema de puestos fijos (Alemania), en España lo que opera es el sistema de corrimiento de rango: si una hipoteca desaparece las posteriores mejoran el rango. Este sistema tiene una doble valoración. Es positivo para los titulares de hipoteca posteriores, pues su condición mejora; lo negativo se encuentra en que el dueño de la finca hipotecada se ve privado de un valor económico innegable, el puesto preferente, no recibiendo ninguna justa contraprestación por esta limitación para gravar en determinadas condiciones.

Por razón de su trascendencia económica la LH permite pactos sobre el rango:

Permuta: es un contrato por medio del cual dos acreedores cambian el rango de sus respectivas hipotecas. Si el rango previo es correlativo es suficiente con el consentimiento de los contratantes; si su rango no es correlativo (de hipotecas o de derechos reales limitados) es necesario también el consentimiento de los titulares de los derechos intermedios, ya que esa permute les puede perjudicar.

Postposición: es un acto jurídico unilateral o bilateral por el cual el titular de una hipoteca ya constituida cede el rango de la misma a favor de una hipoteca que se constituirá en el futuro. El art. 241 RH señala tres condiciones:

consentimiento del acreedor hipotecario que va a posponer

fijación de la responsabilidad y duración máxima de la hipoteca que en su día se podrá anteponer.

fijación de un plazo para inscribir la hipoteca que se antepondrá.

Reserva del Rango: es una variante de la anterior y supone que una hipoteca nace con la singularidad de tener un rango postergable en favor de una determinada hipoteca futura, a la que el constituyente de esa primera hipoteca se lo reserva. Los requisitos son los de la postposición.

V.- Extinción de la Hipoteca

La hipoteca, como derecho real de garantía, se extingue con el cumplimiento o la desaparición de la obligación asegurada. Como derecho real tiene una serie de causas propias: renuncia del acreedor hipotecario, por convenio entre el acreedor hipotecario y el dueño de la finca, por purga de la hipoteca y por prescripción del derecho. En el caso de la prescripción, art. 1964 CC, la acción hipotecaria tiene un plazo de prescripción de 20 años, mientras que las personales son de 15 años y las demás acciones reales inmobiliarias son de 30 años.

En la hipoteca se plantea la cierta dificultad de la confluencia al confluir en él un derecho personal y un derecho real inmobiliario, siendo, en consecuencia, la acción hipotecario tanto personal como hipotecaria.

Díez-Picazo entiende que la dificultad queda salvada entiende que el plazo de los créditos hipotecarios es de 20 años, pero hay que tener en cuenta que a partir de los 15 años el acreedor sólo tendrá la acción real, de forma que la responsabilidad derivada del incumplimiento se limita sólo a la finca hipotecada, sin poder pasar a los demás bienes del deudor según el art. 1911 CC.

VI.- Mercado Hipotecario

Es un fenómeno que tiene su regulación en la Ley de 25 de Marzo de 1981. Es una Ley que tiene como destinatarios una serie limitada de entidades:

Banco Hipotecario de España (ya no existe, forma parte del BBVA)

Entidades Oficiales de Crédito

Bancos Privados

Cajas de Ahorro

Lo que se regula es la posibilidad de que estas entidades puedan conceder préstamos hipotecarios, pero obteniendo la financiación necesaria por vías especiales.

1. Operaciones Activas: pueden realizar préstamos con garantía de hipoteca inmobiliaria de primer rango con la circunstancia añadida de que esos préstamos necesariamente han de ser destinados a la financiación de obras de construcción, rehabilitación conservación de viviendas, etc.

2. Operaciones Pasivas: son medios a través de los cuales estas entidades van a obtener la financiación que necesitan para poder conceder esos préstamos. Estas entidades pueden recibir préstamos de particulares que el banco prestatario va a garantizar con los créditos hipotecarios que esas entidades ya tienen y de los que son titulares. Esos créditos hipotecarios se recogen en títulos que permiten su movilización y colocación más fácil en el mercado. Las operaciones pasivas pueden ser de tres tipos distintos:

Cédulas Hipotecarias: son títulos que incorporan de su tenedor frente a la entidad emisora y que están garantizados por todos los créditos hipotecarios que la entidad emisora tenga inscritos a su favor. Es similar a una hipoteca general y tácita, pues no precisa de inscripción registral. Las cédulas pueden emitirse nominativas, a la orden o al portador.

Bonos Hipotecarios: son títulos que incorporan un crédito frente a la entidad emisora, pero sólo sobre los determinados créditos hipotecarios determinados expresamente en la escritura de emisión. Se trata de hipotecas singulares y expresas y que necesitan de inscripción registral. En caso de que sobre un mismo derecho de crédito, los bonos tienen preferencia sobre las cédulas. Los bonos pueden ser nominativos, a la orden o al portador.

Participación Hipotecaria: es un título que recoge un crédito frente a la entidad emisora, que la entidad emisora, para garantizarlos, hace partícipes a esos sujetos de algunos de sus créditos hipotecarios no afectos a bonos, conservando la entidad hipotecaria la titularidad y el ejercicio del derecho de hipoteca. El titular de la participación simplemente posee una acción ejecutiva contra la entidad emisora en el caso de que ésta no cumpla con su obligación de devolver el préstamo. La entidad emisora sólo puede eximirse del cumplimiento si su incumplimiento está precedido del incumplimiento del sujeto al que la entidad prestó dinero. La participación es necesariamente nominativa.

TEMA XXV: Anticresis

I.- Concepto de Anticresis

La anticresis es una figura que parece recogida del Derecho griego, que en España desapareció en las Partidas, pero que vuelve a aparecer en la codificación (arts. 1881-1886 CC). En Alemania no existe, aunque en España se utiliza poco.

No fue considerado como un derecho autónomo, sino como una simple facultad que se añadía a la prenda o a la hipoteca como medio para asegurar, en los frutos, el pago de los intereses debidos por préstamo.

Actualmente sí es considerado un derecho autónomo, siendo un derecho real por razón del cual el titular o acreedor tiene derecho a percibir los frutos de un inmueble de un deudor con el fin de aplicarlo al pago de los intereses y del capital que se le deba. En caso de incumplimiento de la obligación permite a su titular promover la venta del inmueble y así aplicar su precio a lo que todavía se le deba.

Roca Sastre decía de este derecho que era tanto un derecho de garantía como de goce. Pero el goce, en la anticresis, presenta siempre una función instrumental, no autónoma, sino por razón de garantía- Sólo así se explica que los frutos tengan un destino necesario y predeterminado.

II.- Relación de la Anticresis con la Prenda y la Hipoteca

Los tres derechos son forma de garantía real:

Se aproxima o se separa de la hipoteca o de la prenda, según esté la finca en manos del constituyente de la anticresis, del acreedor o de un tercero

Se diferencia de la prenda en que la anticresis se refiere necesariamente a que la anticresis se refiere a un bien inmueble, y del derecho de hipoteca en que permite cobrarse los frutos que dé la finca.

III.- Constitución de la Anticresis

La anticresis puede constituirla el propio deudor, pero también un tercero (art. 1886 CC). En todo caso se exige tener el dominio y la plena disposición de la cosa, porque se trata de un derecho de garantía que conlleva la posibilidad de que un día pueda venderse para así poder realizar su valor. Sólo puede constituirse sobre bienes inmuebles fructíferos, sean civiles, industriales o naturales.

La constitución, en sentido estricto, no tiene norma en el CC, debiéndose entender que serán de aplicación los principios generales de las garantías reales: escritura pública e inscripción.

IV.- Efectos de la Anticresis

4.1.- Constituyente

Sigue siendo dueño del inmueble, pudiendo ejercitar sobre el mismo todas las facultades compatibles con la anticresis.

4.2.- Acreedor Anticrético

Este acreedor tiene como poderes el de percibir los frutos para aplicarlo al pago delos intereses (anticresis compensativa) o al pago del principal de la deuda (anticresis extintiva).

Ius Distrahendi (art. 1884 CC). Estando prohibido el pacto comisorio, si hay incumplimiento, puede el acreedor instar la venta de la finca para cobrarse con lo que de ella se obtenga en subasta pública judicial o, si las partes lo convienen, en subasta ante notario.

Ius Praelationis. Todos los derechos reales de garantía tienen esa preferencia, sin embargo la anticresis no se encuentra en la enumeración del art. 1925 CC, siendo sólo posibles las prelaciones expresamente admitidas por la Ley. Fernández Moreno piensa que la no prelación implicaría que la anticresis no sería un derecho real de garantía, sino un simple derecho real; el resto de la doctrina piensa que es reconducible su prelación a la hipoteca.

Respecto de los deberes del acreedor anticrético hemos de considerar que en principio el acreedor tendrá la posesión del inmueble (art. 1883), pudiendo disponerlo en favor de un tercero.

Si está en posesión del inmueble debe cuidarla con la diligencia ordinaria y devolverla a su dueño tras el cumplimiento de la obligación asegurada, salvo pacto en contrario.

El acreedor debe correr con los gastos de contribución, conservación y los necesarios para la producción de los frutos, pudiéndose cobrar esos pagos con los frutos, con independencia de que sean imputables al pago de los intereses o de la deuda.

Si no entra en posesión de la finca o la devuelve a su dueño (art. 1883.2 CC) se exime de los deberes y manifiesta que la anticresis no implica necesariamente entrar a la posesión de la finca.

V.- Extinción

La primera causa es el cumplimiento de la obligación asegurada. La segunda, en opinión de algunos autores, sería la devolución de la posesión al constituyente, aunque otro sector doctrinal considera que la posesión no es necesaria para que subsista la anticresis.

TEMA XXVI: Prenda sin Desplazamiento Posesorio e Hipoteca Mobiliaria

En la codificación las formas típicas de garantía real fueron la prenda para los bienes muebles y la hipoteca para los bienes inmuebles, siendo la hipoteca la de mayor importancia por el mayor valor de estos bienes.

La distinción entre prenda e hipoteca se fundamentaba en dos consideraciones. La del derecho del acreedor y su efectividad y de cómo dar publicidad a la situación jurídica que se creaba. En el caso de la prenda se consideraba que estas dos cuestiones se resolvían con el desplazamiento posesorio al acreedor, mientras que el caso de la hipoteca la publicidad era más que suficiente en ese sentido, ya que los bienes inmuebles son siempre muy fácilmente identificables y no ocultables.

Estos instrumentos planteaban algunas objeciones:

1. El desplazamiento posesorio de la prenda resulta frecuentemente antieconómico para el deudor pignorante y, por tanto, contraproducente.

2. Con el tiempo se afirmó el convencimiento de que no siempre los bienes inmuebles son más valiosos, siendo los muebles, en ocasiones, de mucho mayor valor económico que los inmuebles, pudiéndose prestar a ser objeto de garantías de derechos de crédito, en especial, de la hipoteca.

Se dio solución a estas objeciones mediante la promulgación de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y de Prenda sin Desplazamiento, de 16 de Diciembre de 1954.

II.- Concepto

Son derechos de garantía que recaen sobre bienes muebles, pero en los que el desplazamiento posesorio se ha sustituido por su inscripción registral, de forma que la diferencia entre un derecho y otro se establece atendiendo a la identificabilidad plena y perfecta (hipoteca), y si la identificabilidad no es plena y perfecta, sino que se hace por el lugar donde se encuentra, será prenda sin desplazamiento posesorio.

III.- Objeto

El objeto de estas garantías son bienes muebles, pero sólo los enumerados en la LHMPSD, siendo sólo posible sobre el pleno dominio de esos bienes. En casos de cotitularidad y de separación del dominio y del goce es necesario el consentimiento de todos los afectados, ya que el bien se grava en su totalidad.

La Ley, pensando en figuras novedosas, quiso evitar problemas y, para impedir que pudieran recaer varios derechos sobre un mismo bien, estableció que no es posible constituir hipoteca mobiliaria ni prenda sin desplazamiento sobre bienes ya hipotecados, embargados o pignorados, o cuyo precio no haya sido totalmente pagado, salvo que fuera para garantizar el precio aplazado.

IV.- Constitución

La Ley exige la escritura pública e inscripción constitutiva en un registro específico y es específico porque no contiene ni publica la historia jurídica de estos bienes, sólo inscribiéndose cuando se constituyen y desaparecen cuando se extinguen, sin dar noticia continuada de la propiedad de estos bienes: se publican los gravámenes y embargos de esos bienes concretos, objetos de esos derechos.

V.- Extensión

Por lo que hace a la obligación garantizada, la garantía cubre el principal de la deuda y de los intereses de los dos últimos años y de la parte vencida de la anualidad presente.

Por lo que hace a la cosa, la garantía se extiende por subrogación real a las indemnizaciones que, por razón de los bienes gravados, le correspondan a su dueño.

Estos derechos son transmisibles según el art. 149 LH, es decir, mediante escritura pública, inscripción registral y notificación al deudor de la transmisión, aunque no es constitutiva, la solemnidad es "ad opponibilitatem". Por el contrario el dueño de los bienes gravados tiene prohibido enajenarlos sin el consentimiento del acreedor; si lo enajenare la mayoría de la doctrina prefiere hablar de vicio de anulabilidad de la enajenación, pudiéndose impugnar o ratificar por el acreedor.

VI.- Hipoteca Mobiliaria

6.1.- Objeto de la Hipoteca Mobiliaria

La hipoteca mobiliaria trata de garantizar el cumplimiento de una obligación afectando a determinados bienes muebles, pero sin desplazamiento posesorio, que se sustituye con la inscripción registral, por razón de la perfecta identificabilidad de esos bienes.

El objeto puede ser:

Establecimientos mercantiles, es decir, el derecho de arrendamiento del local donde esos establecimientos estén situados.

Automóviles y otros vehículos de motor, siempre que sean susceptibles de matrícula en el registro administrativo que corresponda.

Aeronaves.

Maquinaria instalada y destinada a la explotación industrial.

Propiedad industrial e intelectual.

Según los arts. 13 y 14 LHMPSD deben mencionarse en la escritura de constitución los datos necesarios para que sean perfectamente identificables.

6.2.- Contenido de la Hipoteca Mobiliaria

Antes del vencimiento de la obligación asegurada, como no hay desplazamiento posesorio, el hipotecante que siga en posesión del bien debe conservarlo con la diligencia del buen padre de familia y hacer las reparaciones que sean necesarias. Si no lo hace así el acreedor tiene una acción equivalente a la de devastación, pudiendo solicitar el acreedor la intervención judicial en la administración del bien.

Vencida e incumplida la obligación asegurada la Ley concede al acreedor un "ius distrahendi", ejercitable "erga omnes" y un "ius praelationis". Los créditos asegurados con estas garantías tienen la misma preferencia que en los arts. 1922 y 1926 CC le concede al derecho de prenda.

6.3.- Extinción

Por cumplimiento de la obligación y demás causas normales de extinción de los derechos reales.

Por prescripción, transcurridos tres años desde que el derecho puede ejercitarse.

Por caducidad de la inscripción. Procede en el plazo de seis años desde el vencimiento de la obligación asegurada. Al tratarse de caducidad, la extinción puede realizarla el registrador incluso de oficio, porque, al ser figuras novedosas, esas inscripciones no deberían prolongarse demasiado.

VII.- Prenda sin Desplazamiento Posesorio

Es un derecho real de garantía sobre bienes muebles, que no son perfectamente identificables por sí mismo. Para facilitar la identificación deben estar situados en un lugar determinado. La publicidad de la afección del bien se consigna combinando la inscripción registral y la determinación del "status loci" del cual no puede moverse sin conocimiento del acreedor.

7.1.- Objeto (arts. 52-54 LMHPSD)

Prenda agrícola

Prenda industrial y mercantil: maquinaria que no puede ser objeto de hipoteca mobiliaria

Mercaderías y materias primas almacenadas

Objeto de valor histórico-artístico

En la escritura hay que inscribir esas cosas lo mejor posible y se debe determinar el inmueble en el que se encuentra. La inscripción registral será en el asiento del bien donde se encuentran.

7.2.- Contenido

Antes del vencimiento. el pignorante sigue siendo dueño de la cosa y puede usarla siempre que no menoscabe su valor. ese riesgo es posible y cierto y la Ley, para asegurar la conservación de la cosa, dispone lo siguiente:

aunque la cosa esté en posesión de su sueño, la Ley le aplica un régimen muy parecido al del depósito.

el dueño tiene respecto de la cosa obligaciones cuasidepositarias con respecto a la conservación, administración, reparación y recolección de eventuales frutos.

si el dueño prendario puede inspeccionar el estado de la cosa, incluso judicialmente.

si el dueño no cumple con sus obligaciones, el acreedor puede considerar vencido el plazo anticipadamente y exigir el cumplimiento inmediato de la obligación o proceder a la ejecución de la prenda.

Vencida e incumplida la obligación. La Ley concede al acreedor un "ius distrahendi", pero no es oponible "erga omnes"; muchos autores piensan que es así y ello es por la propia naturalea de las cosas, pues aplicando el art. 464 CC ese derecho no sería oponible "erga omnes" cuando la cosa hubiese salido del "status loci".

7.3.- Extinción

Las mismas causas que para la hipoteca mobiliaria, pero teniendo en cuenta que la caducidad de la inscripción es a los tres años del vencimiento de la obligación garantizada.

TEMA XXVII: Derechos de Adquisición Preferente

I.- Naturaleza Jurídica

Los derechos de adquisición preferente son un conjunto de facultades cuya nota común viene dada por la preferencia que atribuye a sus titulares para la adquisición de terminados bienes. Tres son las figuras principales: derecho de tanteo, derecho de retracto y derecho de opción (desde la reforma del RH de 1947).

La admisión de estos derechos como una categoría propia de derechos reales limitados no es tradicional en el Derecho Español, ni tampoco es común en el Derecho Comparado, pues, como ejemplo, cabe decir que en Francia se hable de derechos eventuales, en Italia se les denomina derechos potestativos y en Alemania se les considera derechos de configuración jurídica.

Estos derechos como categoría propia de derechos reales limitados parte de la obra de Wolff que creó esta categoría de derechos reales de adquisición preferente de forma muy amplia, englobando los derechos potestativos (los que permitirían adquirir la propiedad por un acto unilateral de la voluntad), las expectativas de adquisición de la propiedad a resultas del transcurso de un determinado tiempo y los derechos que otorgarán una pretensión real a su titular para adquirir determinados bienes (tanto, retracto y opción).

Esta sistemática triunfó en España, aunque con alguna modificación, ya que no se admitió los derechos potestativos y las expectativas por considerar que no se trataba de un acto de ejercicio de un derecho, sino de un acto de ocupación o un proceso de usucapión. La categoría en España incluye los derechos o facultades que dan preferencia a su titular para la adquisición de ciertos bienes.

¿Es justificado atribuir a esos derechos alguna naturaleza real? En sentido negativo apuntarían las siguientes consideraciones, las cuales no son ninguna de ellas definitivas, pero en conjunto presentan las serias dificultades para afirmar la naturaleza real de estos derechos:

Estos derechos no suponen ningún poder inmediato sobre cosa.

Estos derechos no otorgan a su titular tutela interdictal, ya que no hay posesión.

Estos derechos no son susceptibles de adquirirse por usucapión

El sector minoritario considera que hay que distinguir dos cosas: la eficacia real y su oponibilidad hacia terceros y la naturaleza propiamente real de un determinado derecho. Es cierto que todos los derechos reales tienen vocación de ser oponibles "erga omnes", pero, aunque fuese oponible frente a terceros, no demuestra necesariamente la naturaleza real o, al menos, hay que demostrarlo caso a caso.

Esto podría ocurrir en el caso, mantenido por la doctrina alemana, de que existen derechos no reales oponibles "erga omnes" mediante inscripción registral. Es una eficacia cuasireal, pero no una naturaleza real.

II.- Derecho de Tanteo

Es un poder o facultad que habilita a su titular para adquirir una determinada cosa con anterioridad y preferencia a otra persona, a quien, en principio, le iba a ser enajenada la cosa. Adquiere la propiedad por el pago del mismo precio que fuera a dar el tercero ofertante.

El derecho de tanteo supone que el dueño, antes de proceder a la enajenación proyectada, da noticia de la misma y de sus condiciones al titular del derecho de tanteo para que éste pueda decidir ejercitar su derecho o no. Es un límite al poder de disposición que el propietario tiene sobre esa cosa suya.

III.- Derecho de Retracto

Es básica la distinción entre retracto legal y retracto convencional. El retracto legal es el único derecho de adquisición preferente que el CC con carácter general (arts. 1521-1525 CC). Cuando exista un derecho de tanteo legal y el enajenante no dé noticia completa o exacta al titular del tanteo, el CC, para evitar que la efectividad de ese derecho quede burlada, permite adquirir la cosa con posterioridad a la enajenación en forma de retracto.

Excepcionalmente la doble opción de tanteo y retracto (arts. 1638 y 1639 CC) se dan sin condiciones, pero ello no se aviene conforme al principio de seguridad en el tráfico jurídico. El art. 1521 CC define el retracto como el derecho a subrogarse en las mismas condiciones del que adquiere una cosa por compra o dación en pago. El retrayente no se subroga en la misma condición, sino que adquiere en las mismas condiciones que él lo hubiera hecho (art. 1518 CC).

3.1.- Presupuesto para el Ejercicio del Retracto

Se suele considerar que para ejercitar el derecho de retracto debe darse una enajenación del bien mediante venta o dación en pago.

Un importante sector doctrinal piensa que debería generalizarse a todos los tipos de actos de enajenación. Por ejemplo los arts. 86 y ss LAR concede al arrendatario un derecho de retracto y otro derecho añadido de adquisición preferente para cualquier otra enajenación, como distinto del tanteo y retracto.

El tiempo o plazo para el ejercicio del derecho es de nueve días desde que la transmisión se inscriba en el RP, o de 9 días desde que el titular del retracto hubiere tenido conocimiento de la venta o dación en pago. Este plazo es diferente en leyes especiales como la LAR.

3.2.- Posiciones Jurídicas del Titular del Derecho de Retracto

La cualidad del titular del derecho de retracto legal se conecta en nuestro Derecho a una determinada condición jurídica personal. En el CC al hecho de ser comunero, colindante, coheredero o de enfiteusis o a los supuestos contemplados en supuestos de arrendamiento. Por ello, tratándose de retracto legal este derecho no se puede transmitir sino junto con la posición jurídica en la que se apoya.

Retracto del Comunero (art. 1522 CC). La idea de fondo es posibilitar el fin de situaciones de comunidad romana, siendo este derecho una vía posible este fin, para dificultar la entrada de un nuevo comunero.

Retracto de Colindantes (art. 1523 CC). Se busca acabar con la excesiva fragmentación de la propiedad rústica, por lo que el CC concede a los titulares de las fincas colindantes un derecho de retracto en relación con la venta de fincas rústicas de menos de una hectárea.

Retracto de Coherederos (art. 1607 CC). Como el de los comuneros.

Retracto en la Enfiteusis (art. 1636 CC). Con la finalidad de reconstruir el dominio se concede tanto al dueño directo como al dueño útil sendos derechos de tanteo y retracto en caso de venta o dación en pago.

Arrendamientos Urbanos y Rústicos: La LAU y la LAR conceden al arrendatario derechos de tanteo y retracto cuando el dueño enajene su derecho. Este derecho se denomina "derecho de adquisición preferente" para lo que no sea venta o dación en pago.

3.3.- Colisión entre Varios Derechos de Retracto

3.3.1.- Si se trata del mismo derecho

Dos o más comuneros (o coherederos) que quieren hacer uso del retracto: todos lo podrán ejercitar, en proporción de la cuota que cada uno tenga en la cosa común (art. 1522 CC).

Si dos o más colindantes quieren ejercer el derecho de retracto será preferido el dueño de la finca de menor extensión y, si fueran iguales, el primero que lo solicite.

3.3.2.- Si se trata de diferentes derechos

La enfiteusis prevalece sobre los comuneros (art. 1642 CC)

Los comuneros excluyen a los colindantes (art. 1524)

Arrendatarios son preferidos a cualquier otro, salvo el del condueño da la vivienda o local de negocios que se transmite

3.4.- Retracto Convencional o Pacto de Retroventa

Se regula en los arts. 1507-1520 CC. Es el derecho que el vendedor de una cosa se reserva para poder recuperarla en determinadas condiciones, contra reembolso de su precio y gastos del art. 1518 CC.

El derecho de retracto convencional (art. 37.3 LH) es oponible "erga omnes": ¿significa que se trata de un derecho real? Es cuestión discutida, pero no es necesario si se considera que esa oponibilidad es fruto de su publicidad legal, apoyándose en razones de interés general. El problema se plantea en los derechos de tanteo y retracto convencionales.

Su admisibilidad no parece que encuentra ningún obstáculo, pues al amparo del art. 1255 CC y de un sistema de "numerus apertus" se puede establecer pacíficamente tanto su admisibilidad como su eficacia "inter partes", siendo lo cuestionable la eficacia "erga omnes".

La dificultad queda resuelta a la vista de que es casi pacífico que esos derechos pueden acceder al RP y sobre la publicidad registral pueden oponerse a terceros. Ese acceso se hace en condiciones semejantes a las que el art. 14 LH señala para el derecho de opción, con un plazo de ejercicio de este derecho que puede ser pactado libremente, dentro del plazo máximo de diez años, teniendo en cuenta que si no se fija explícitamente es de cuatro años (art. 1508 CC).

La doctrina mayoritaria considera que son derechos reales, pero la respuesta puede ser otra si se distingue naturaleza y eficacia real.

IV.- Derecho de Opción de Compra

Es un derecho de origen convencional que faculta a su titular para hacerse transmitir una cosa en determinadas condiciones pactadas previamente, sin necesidad de que el titular proyectara enajenar la cosa a terceros: es ejercitable a libre iniciativa del optante.

Tras la reforma del RH se puede inscribir y es oponible a terceros, siempre que se cumplan los requisitos del art. 14 LH:

1) Las partes han de convenir expresamente su inscripción en el RP.

2) Debe señalarse el precio de ese derecho y el de la adquisición de la cosa.

3) Tiene que fijarse el plazo para ejercitar ese derecho, no pudiendo ser nunca superior a cuatro años.

Sobre su naturaleza jurídica de derecho real vale lo indicado para los derechos de tanteo y retracto.

TEMA XXVIII: Publicidad y Apariencia de los Derechos Reales

I.- Publicidad

La diferencia entre los derechos reales y los derechos de crédito radica sobre todo en su contenido y eficacia. En la práctica del tráfico jurídico, para que estas características puedan ser aplicadas con justicia se necesita de algún apoyo que lo haga viable, porque, aunque reales, los derechos son inmateriales y no divisibles.

Ese apoyo necesario viene dado por el dato de la publicidad. En este sentido el ordenamiento jurídico tiene un especial interés en que los derechos reales presenten una publicidad suficiente de forma que puedan ser conocidos por cualquiera y, así, fundamentar su oponibilidad "erga omnes".

La publicidad se articula mediante el expediente de la posesión para los bienes muebles y el RP para los bienes inmuebles, que es una forma más evolucionada y específica de publicidad.

Ello que vale para los derechos reales no resulta tan apremiante para los derechos de crédito, que se cifran como una relación "inter partes". Esto no puede considerarse en sentido absoluto, porque los ordenamientos jurídicos actuales han generalizado a algunos derechos de crédito regulaciones que antes eran exclusivas de los derechos reales, lo que cual ha llevado a que se potenciara, en muchos casos, su publicidad y de lo que se ha llegado a derivar su oponibilidad a terceros; por ejemplo el derecho de arrendamiento es inscribible en el RP para adquirir oponibilidad ante terceros). Ello no significa que esos derechos se hayan convertido en reales, sino que son derechos personales cuya publicidad registral permitida les da eficacia "erga omnes".

Por esta misma razón puede ocurrir lo contrario, dando lugar a derechos reales que, pese a su vocación natural de oponibilidad frente a terceros, depende, para adquirirla, de la publicidad que en caso concreto tengan o no; éste es el caso del art. 606 CC sobre los títulos de dominio no inscritos no pueden oponerse a terceros.

De suyo los derechos reales tienen vocación de oponibilidad "erga omnes", mientras que los de crédito no. De todas formas no se puede ignorar que en el Derecho actual la eficacia "erga omnes" no es consecuencia sola y exclusiva de la naturaleza del derecho, sino que el dato de la publicidad juega un papel determinante en ese sentido, a pesar de la estrecha relación entre naturaleza jurídica y eficacia.

II.- Apariencia y Protección de la Apariencia

La publicidad es el medio de hacer oponibles los derechos. Ahora bien, además de las situaciones normales son posibles también casos patológicos, en los cuales la imagen que se exterioriza no se corresponde a la realidad subyacente, debiéndose hablar más que de imagen de una mera apariencia.

Esa apariencia, en tanto que inexacta, debe ser corregida, pero hay que tener en cuenta que, mientras no se corrija, esa imagen aparente es la que ven los terceros y éstos pueden confiar en ella y actuar en consecuencia, contratando con el titular aparente para adquirir la propiedad o un derecho real limitado.

Se plantea un conflicto entre el verdadero titular y ese tercero que ha adquirido confiado en la apariencia. ¿Cuál debe prevalecer? No cabe dar una respuesta absoluta, pues depende de su valoración jurídico-social. Lo que sí es cierto es la preponderancia del principio de protección de la apariencia jurídica, lo que es lo que decir "protección de los terceros adquirentes confiados en esa apariencia y en determinadas condiciones.

La forma y desarrollo de la protección varía según derechos reales mobiliarios e inmobiliarios.

TEMA XXIX: La Posesión

I.- Concepto

Es una situación de poder o relación de hecho de una persona sobre una cosa.

II.- Configuración Histórica

En el Derecho de Roma, en los primeros momentos, la posesión se refería únicamente a cosas corporales, sólo en una época tardía se admitió la "iuris possesio". Esa posesión implicaba la posesión de la cosa (corpus) y el ánimo de tener esa cosa como propia (animus possidendi). Parece que distinguía entre la mera detentación (simple tenencia) y la posesión, teniendo ambas concepto y tratamiento distinto.

Para los Derechos Germánicos la posesión se concebía como exteriorización de los derechos, por ello el "animus" es considerado como algo interno al sujeto y se puede señalar como un elemento separado. La posesión estaba integrada, sobre todo, por el "corpus", aunque hay que tener en cuenta que en ocasiones se prescindía incluso del "corpus" (este último caso correspondería a nuestra posesión civilísima). El ámbito de la posesión se amplió y comprendía cosas y derechos reales.

En el Derecho Canónico se procede a la máxima generalización de su ámbito de aplicación: cosas y derechos de todo tipo (reales, personales y honoríficos).

Savigny, con la pretensión de construir su teoría sobre las fuentes romanas, mantuvo que la posesión requiere la concurrencia de un dato material (corpus) y de otro intencional (animus). Así distingue entre detentación, que tiene tutela interdictal, y mera detentación (sin tutela). Ihering, también bases romanas, mantiene que la posesión ciertamente exige un elemento anímico, pero lo que ocurre es que ese ánimo en la práctica, no se puede distinguir del "corpus", pues éste es la exteriorización de aquel. No sólo el poseedor, sino también el detentador gozan de tutela interdictal.

La situación de la posesión en el Derecho Español actual es compleja, pues de un lado el art. 430 CC parece seguir la orientación de Savigny, pero el propio CC se aparta, en su desarrollo, de esta línea, acogiendo la orientación canonista (común a la orientación germanista), al conceder tutela interdictal a todos los poseedores (art. 446 CC y 1651 LEC). El art. 440 CC corrobora esta máxima abstracción, al admitir un caso de posesión sin "corpus": la posesión civilísima.

III.- Elementos de la Posesión

3.1.- Corpus

Es la relación material que mantiene la persona con la cosa: es la base física de la posesión. Este dato varía en función de cual sea la naturaleza física del objeto, ya que puede ser tanto una cosa material como un derecho inmaterial.

En las cosas corporales la posesión viene dada por el hecho de la tenencia, lo proviene así que la tenencia de la cosa material sea la forma tradicional de la posesión. Progresivamente se fue generalizando, abstrayendo y espiritualizando. El art. 438 CC mantiene la línea tradicional de posesión material, pero también sujeta la posesión al poder de nuestra voluntad.

Cuando la posesión se refiere a derechos inmateriales ese elemento viene dado por el ejercicio que el titular haga del mismo. En todo caso, sea la posesión de una cosa material o de un derecho, el ejercicio del poder sobre el objeto de la posesión no puede ser espontáneo, sino que se requiere cierta estabilidad.

El corpus, además de ser la base física de la posesión, determina también la forma de ejercicio de la posesión sobre la cosa yo el derecho, determinando así el contenido de la imagen que se exterioriza.

3.2.- Animus

El animus es la voluntad de tener y seguir teniendo la detentación de la cosa y ejercicio del derecho. En la situación actual de nuestro Derecho sería más correcto entender que la posesión no depende tanto de un examen de la concurrencia de estos dos elementos (corpus y animus o sólo corpus), sino que viene más dado por la valoración o del sentido que se haga de una determina situación (arts. 461 y 465 CC).

IV.- Naturaleza de la Posesión

¿Es la posesión un hecho o un derecho? Tanto la postura doctrinal que afirma que es un derecho como la que afirma que es un hecho tienen base en el Derecho Romano y cuentan ambas con numerosos partidarios.

a) La corriente que defiende que es un hecho se apoyan en que esta consideración es la que más conviene a la tutela que el Derecho le otorga a la posesión por medio de los interdictos, lo cual se mueve en el plano de los hechos, pues en la tutela interdictal no se prejuzga el derecho del poseedor y por ello otorga una tutela provisional.

b) La línea doctrinal que mantiene que es un derecho lo considera como un derecho real oponible "erga omnes". Dos formas intermedias tratan de la posesión como un derecho, pero no real y autónomo, o bien de un una facultad integrada en un derecho real más amplio al que denominan "ius possesionis", entendiendo la posesión como el derecho a seguir poseyendo.

c) Una tercera línea afirma que la posesión es un hecho y un derecho, naciendo como hecho despliega consecuencias jurídicas.

Opinión del Prof. Arjona

Hablando de la posesión parece que es más acertado entenderla como una situación de hecho, que genera una apariencia de derecho. Esa apariencia, en cuanto tal, se encuentra protegida por el ordenamiento jurídico. Esa idea se refuerza al considerar que la tutela interdictal es provisional. Por tanto, la posesión no es un derecho real, porque lo que el Derecho tutela es la apariencia de derecho no la posesión en sí misma.

La posesión es un sistema de publicidad, que se apoya en un hecho, y se fundamenta en las cosas muebles, no excluyéndose respecto de los bienes inmuebles, pero para ellos existe otro sistema de publicidad más tajante, que es el RP. Por ello la posesión no es inscribible en el RP, ya que se tratan de diferentes sistemas de publicidad, los cuales se excluyen entre sí, aunque la LH haga menciones a la posesión.

Podemos concluir que la posesión es un poder de hecho sobre cosas, en una situación social, que genera o define una apariencia de derecho real y que, como tal apariencia, es protegida por el Derecho.

V.- Fundamentos de la Protección de la Posesión

La posesión, que hemos definido como "una relación o poder de hecho de una persona sobre una cosa", puede ser consecuencia de un derecho real previo o una condición de efectividad del mismo.

La trascendencia que tiene la posesión en nuestro ordenamiento jurídico la convierte en un hecho relevante porque el Derecho lo considera y le otorga protección independientemente del derecho en el que se funde la posesión.

¿Qué sentido tiene esta protección?

Para Savigny la posesión es la forma en la que la personalidad de los sujetos se proyecta sobre las cosas, por lo que proteger la posesión es una forma de proteger la personalidad. Es una postura que, pudiendo ser verdadera, es, quizás, demasiado retórica.

Protección del Tráfico Jurídico. Para posibilitar la pacífica convivencia social es necesario imposibilitar el ejercicio de actos y violencia y de autotutela civil, el ordenamiento protege la situación existente en el momento. Es válida pero parcial, porque justifica la tutela interdictal, pero no la usucapión y las adquisiciones "a non domino".

La posesión dentro del derecho de propiedad. La posesión se protege como una forma entre las que forman parte de la protección del derecho de propiedad, es decir, la posesión es una situación amparada por el Derecho en tanto que es apariencia del derecho de propiedad (Ihering). Esta explicación es válida, pero también adolece de ser parcial, ya que se restringe al derecho de propiedad, pero no a otros derechos reales que conllevan posesión legítima; realmente, esta teoría tendría que ser ampliada a estos derechos para ser completa.

En España, Albadalejo sostiene que todas las razones que fundamentan la protección de la posesión se pueden resumir en dos: el mantenimiento de la paz social y tutela de la apariencia de Derecho. El Prof. Albadalejo prefiere resolver esta cuestión más sobre la base de los preceptos del CC, para no caer en hueca retórica.

Mantenimiento de la Paz Social. Al estar prohibida la violencia encaminada a la autotutela civil de los derechos, aunque se tenga verdadero derecho, ello lo traduce el CC en el amparo frente al despojo sin necesidad de que el poseedor tenga que probar su derecho sobre la base de los arts. 441 y 446 CC, que indica cuales son los interdictos para tutela inmediata, aunque provisional. La posesión tiene una función legitimadora en virtud de la apariencia que genera, por la que el poseedor pueda ejercitar el derecho cuya apariencia ya refleja (art. 446 CC).

Preservación de la Seguridad del Tráfico Jurídico (seguridad dinámica). El Derecho quiere proteger a los adquirentes confiados en la apariencia; a ellos los considera como verdaderos y reales adquirentes, siempre que se den en las condiciones del art. 464 CC: las adquisiciones "a non domino" son tuteladas de forma definitiva e inmediata. Paralelo a esto, nos encontramos con la Protección de la Seguridad de los Derechos (seguridad estática) por la que podría decirse que una situación de hecho, como la posesión, se transforma en derecho, por medio del expediente de usucapión.

TEMA XXX: Clases de Posesión

I.- Posesión Natural y Civil (art. 430 CC)

La posesión natural es la posesión de una cosa o el ejercicio de un derecho, mientras que la posesión civil es la misma tenencia o ejercicio, siempre que sea con ánimo de tener la cosa o el derecho como propio.

Esto enlaza con la teoría de Savigny y, más en la distancia, con el Derecho romano, que distinguió varios tipos de posesión:

Possesio Naturalis: la que tiene sólo corpus, siendo una situación de mera detentación sin tutela interdictal.

Possesio ad Interdicta: además de corpus tiene animus de tener la cosa como propia y sí tiene tutela interdictal.

Possesio ad Usucapionem. Se da cuando a los dos elementos anteriores se le une una causa o título justo.

Con el tiempo, este panorama se simplificó y se redujo la clasificación, aunque todavía en el siglo XIX permanece la confusión y así entra en el CC. Tomado literalmente el art. 430 CC puede considerarse claro, distinguiendo entre un género más amplio, la posesión natural, y una especie que sería la posesión civil.

¿Cuál es la diferencia entre ambas?

Para algunos autores la diferencia está en que en la posesión civil hay un "animus possidendi", que se encontraría en la natural. Para otros autores ese "animus" debe ser "animus domini", es decir, la intención de tener la cosa en concepto de dueño.

A ambas posturas se le pueden hacer críticas importantes:

a) La primera es criticable porque deja a la posesión natural sin tutela interdictal, lo que no se ajusta a nuestro Derecho (arts. 446 CC y 1651 LEC).

b) La segunda corriente se reduce a la posesión que permite la usucapión. Por ello:

Si así fuera el art. 430 se confundiría al repetir el 432 CC.

Toda posesión sería para usucapir, pero ello no es así porque puede darse posesión sin estar destinada a la usucapión.

Hoy la doctrina mayoritaria mantiene que el art. 430 CC es confuso, innecesario e intrascendente, porque a efectos de tutela interdictal nuestro Derecho no hace diferencias. Los interdictos se conceden a todo poseedor y para que tuviera alguna eficacia el art. 430 CC debería reducirse a la usucapión y para ello el CC ya tiene el art. 432.

II.- Posesión en Nombre Propio y en Nombre Ajeno

La posesión se ejercita tanto directamente como por medio de otro que lo haga en nombre del poseedor, sea mandatario, administrador, etc.

Se puede plantear aquí una cuestión polémica que es la posibilidad de dar cabida en nuestro Derecho a una figura de origen alemán: servidor de la posesión, que es una figura que se da en aquellos casos en los que se producen relaciones de autoridad y subordinación. Para la doctrina alemana el servidor de la posesión no sería verdadero poseedor, porque lo que hace es ejercer una posesión no en nombre de otro, sino en interés de otro: poseer implicaría una cierta autonomía para determinar el contenido de la tenencia de la cosa o del ejercicio del derecho, y eso no ocurre cuando hay que seguir las órdenes estrictas de otro.

Para ellos, el servidor de la posesión, sobre todo, lo que tiene son medios de autotutela tales como la legítima defensa, pero no tendría en cambio la tutela de los interdictos. No sería un tercero cualquiera, pero tampoco un verdadero poseedor.

¿Se puede trasplantar esta figura a nuestro Derecho? Hace algún tiempo la mayoría de la poca doctrina interesada en este tema, le concedía sólo ese medio de autotutela que es la legítima defensa, algo que se acercaría a la doctrina alemana, pero últimamente hay una cierta tendencia a reconducirlo al régimen normal de los poseedores y, por tanto, también a la tutela interdictal.

IV.- Posesión en Concepto de Dueño y en Conceptos Diferentes al de Dueño

En Concepto de Dueño. Este concepto no es identificable con la creencia del sujeto, ya que ello sólo calificaría su buena o mala fe, pero tampoco es equivalente con su voluntad interna. La posesión en concepto de dueño es una modalidad de posesión referente a la manifestación que se haga de esa voluntad.

En Concepto de No Dueño. Es la otra posibilidad, que se refiere a quien se presenta como tenedor de la cosa o del derecho para disfrutarlo o conservarlo, pero reconociendo la existencia de un derecho de dominio ajeno. Esta posesión se puede fundar tanto en un derecho real limitado como en un derecho de crédito, siempre que faculten para poseer. Esta es una clasificación importante por sus consecuencias, ya que sólo la que se tiene en concepto de dueño es la que facultad para la usucapión (arts. 447 y 1941 CC).

Consideraciones:

1) En nuestro Derecho actual la posesión puede serlo tanto de cosas como de derechos y, por ello, dependiendo de que la posesión se contemple en relación con cosa o derechos, puede resultar que un poseedor lo sea en concepto de dueño y de no dueño, pues se puede poseer no como dueño del dominio, pero sí como dueño o titular del derecho.

2) La Intervención de la Posesión es el cambio del concepto posesorio. La determinación del concepto posesorio se produce en el momento en el que se adquiere y empieza la posesión. Sobre esa base el art. 436 CC presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto. Para destruir la presunción se exigen dos requisitos:

Que haya una voluntad clara en ese sentido por parte del poseedor.

Que ese cambio en la voluntad se traduzca en una diferente actuación y comportamiento externo sobre la cosa o sobre el derecho que así revele el cambio en el concepto posesorio. Ese cambio puede venir dado por acto unilateral del poseedor que, normalmente sería ilícito (aunque no siempre), o por acto bilateral, acuerdo de los interesados: "traditio brevi manu" o "traditio constitutum possesorium".

3) A veces en la posesión en nombre de otro se suele incluir, junto a las personas que actúan por otros, a aquellos que poseen facultades por un derecho derivado de una relación jurídica con el dueño de la cosa como es un contrato de depósito o uno de arrendamiento. Supone confundir la posesión en nombre propio con la posesión en concepto de dueño. El art. 435 CC habla de dos formas de posesión y el art. 431 CC se refiere a dos formas diferentes, pero en definitiva de una misma posesión: en nombre propio y/o en nombre ajeno).

V.- Posesión Inmediata y Mediata

Es una categoría que no tiene apoyo positivo en nuestro Derecho. Su elaboración es doctrinal y jurisprudencial, siendo su raíz alemana.

Se basa en el hecho de que una posesión se ejerza con o sin intermediación de otra persona. La posesión mediata sería como un señorío espiritualizado que no implica una tenencia material de la cosa, pero que permitiría entender que su posesión se mantiene, aunque materialmente la posesión la ocupa otra persona en concepto diferente al de dueño y por causa de una relación jurídica entre ambos.

En el Derecho actual es una construcción teórica, pero sin especial utilidad práctica, ya que en nuestro ordenamiento la posesión puede ser en concepto de titular de derecho de propiedad o como titular de otros derechos y esta clasificación sólo tendría sentido si se admitiera la posesión de los derechos, lo que no es nuestro caso.

VI.- Posesión de Buena y Mala FE

El art. 433 CC define como poseedor de buena fe a aquel que se cree con derecho a poseer, sobre la base de un título que le legitima para hacerlo en el concepto que lo hace, ignorando que en él existe un vicio que lo invalida. Este concepto es más amplio que el que se aplica en sede de usucapión (art. 1950 CC)

Es poseedor de mala fe el que posee sabiendo que no tiene ese título, aunque el art. 1434 CC presume la posesión de buena fe.

Prenda - 38