LOS DERECHOS REALES LIMITADOS

Tema 20 Los derechos reales limitados

20.1.- Definición y características generales

Los derechos reales limitados se agrupan con la propiedad para formar el conjunto genérico de los derechos reales. Por tanto, su tipología coincide con las características generales de esta clase de derechos, es decir, son derechos subjetivos de carácter absoluto, en el sentido de que su titular puede hacerlos valer erga omnes, y le confieren un poder inmediato sobre las cosas.

Sin embargo, se diferencian del derecho de propiedad por una serie de características muy definidas, porque, en primer lugar, van a tener por objeto una parte del disfrute de la cosa, una facultad de lo que es el derecho real, frente al poder más absoluto que implica el derecho de propiedad. Así, se va a tener el uso, la utilidad o el disfrute de la cosa en el caso del usufructo; la utilización del paso, en la servidumbre de paso; o una realización del valor, en los derechos reales de garantía.

Según la concepción tradicional, se les llama derechos reales limitados, porque son limitados frente a la ilimitación del dominio (aunque ya sabemos que el derecho de propiedad también tiene limitaciones, pero, en todo caso, es un derecho mucho más amplio que los que vamos a estudiar ahora). A veces se denominan derechos reales limitativos del dominio, porque constituyen una compresión o restricción de esta última figura.

También se denominan derechos reales en cosa ajena, lo cual presupone que existe una propiedad, y que ésta pertenece a una persona distinta del titular del derecho real sobre cosa ajena.

Nunca el titular de un derecho real limitado va a ser el dueño de la cosa, en primer lugar, porque, por definición, se presume que el propietario tiene todas las facultades. Además, cuando la titularidad de un derecho real en cosa ajena y de un derecho de propiedad sobre esa misma cosa recaen sobre una única persona, se produce la extinción del derecho real limitado, por consolidación.

Sin embargo, en el Derecho español pueden darse derechos reales limitados sin el soporte de una previa propiedad, y así, la extinción del dominio por abandono de la cosa no impide la subsistencia de los derechos reales que pudieran existir sobre ella, porque, de lo contrario, se perjudicaría a terceros. Desde esta perspectiva, parece que es más exacto el calificativo de derechos reales limitados que el de derechos sobre cosa ajena.

20.2.- Categorías de los derechos reales limitados

Una enumeración de los derechos reales diferentes del dominio, a los que el Código Civil llama en ocasiones “otros derechos reales”, se puede encontrar en el art. 2 LH, que menciona el usufructo, el uso y habitación, las servidumbres, los censos, las enfiteusis, el derecho de superficie, la hipoteca, la prenda y la anticresis.

Desde el punto de vista doctrinal, atendiendo básicamente a su función económica, se suelen distinguir varias categorías:

Derechos reales de disfrute, en los que se encuadra el usufructo, el uso y habitación, las servidumbres, la enfiteusis y la superficie. Esta categoría se integra, pues, por unos derechos que procuran a su titular un beneficio inmediatamente extraído de la cosa (por ejemplo, explotarla plenamente y extraer de ella todos sus frutos, como en un usufructo), o alguna parcial utilidad (por ejemplo, pasar por el fundo de otro, sacar agua, etc).

Derechos reales de realización de valor, en los que se integran la hipoteca, la prenda y la anticresis. Estos derechos se constituyen en garantía del cumplimiento de una obligación (por eso se les llama también derechos reales de garantía), de forma que, si hay un incumplimiento de esa obligación, el titular podrá, mediante el procedimiento legal oportuno, vender la cosa para, con el producto de esa venta, pagarse la obligación garantizada.

Derechos reales de adquisición preferente, en los que encajan el tanteo y el retracto. Son derechos que confieren a su titular la posibilidad de adquirir por su sola voluntad, en determinadas circunstancias, una cosa ajena, con eficacia absoluta, y, por consiguiente, tanto respecto del disponente como frente a los sucesivos adquirentes.

20.3.- Relación entre los derechos reales limitados y la propiedad y entre los derechos reales limitados entre sí

A.- Las relaciones entre los derechos reales limitados y la propiedad

Aunque excepcionalmente se pueden concebir derechos reales sin sostén en una propiedad previa, la hipótesis normal es que recaigan sobre cosa ajena y que, por consiguiente, se constituyan y sobrevivan sostenidos por la propiedad y a cargo de ella. Esta idea es la que se expresa cuando se les denomina gravámenes o cargas.

La doctrina tradicional ha buscado una explicación a esta formación de los derechos reales a expensas de la propiedad. A grandes rasgos, se puede decir que existen dos teorías que justifican esta relación:

• La teoría de la desmembración concibe la propiedad como una suma o un haz de facultades particulares y distintas que aparecen yuxtapuestas (usar, disponer, reivindicar, etc). Lo que se hace al constituir un derecho real limitado es desgajar una de esas facultades, para transferirla a otra persona, convirtiéndose en derecho real autónomo. Para la profesora Morgado, esta teoría es la que está más cerca de la realidad.

• La teoría del gravamen o de la carga concibe la propiedad como un conjunto unitario e indivisible, cuyas facultades no se separan nunca de ella, sino que permanecen siempre dentro, aunque comprimidas, limitadas e, incluso, temporalmente imposibilitadas en su ejercicio. Por eso se dice que estos derechos son limitativos del dominio. La relación entre la propiedad y los derechos reales limitados se ha resumido con la idea de la “elasticidad de la propiedad”, con la que se subraya el hecho de que la propiedad puede encontrarse en algunos momentos comprimida, pero, una vez que desaparece el gravamen, recupera su normal figura y contenido.

Sin perjuicio de seguir una u otra corriente doctrinal, hay que considerar que, aunque estemos hablando de derechos reales típicos, existe dentro de ellos un gran componente obligacional. Así, como ya veremos al estudiar el usufructo, el usufructuario está obligado a realizar un inventario y depositar una fianza, previos a la constitución del usufructo, y, una vez constituido éste, tendrá la obligación de conservar la cosa (son obligaciones de hacer). También en las servidumbres existe la obligación de realizar determinadas actividades para conservar la cosa en buen estado.

En el fondo, aunque son derechos reales, también, en cierto modo, son derechos de crédito.

B.- Las relaciones de los derechos reales limitados entre sí

Hay que tener en cuenta que la existencia de un derecho real no impide la constitución de otro posterior, de la misma o de distinta naturaleza, sobre la misma cosa. En este caso, se produce una concurrencia de derechos, con la consiguiente colisión, que no puede resolverse con el principio de igualdad de condición (“par conditio”), como en los derechos de crédito, sino estableciendo una preferencia o jerarquización, porque esos derechos pueden ser incompatibles. Hay diversos criterios para establecer el rango, pero la tradición jurídica establece la preferencia en función de la mayor antigüedad, de forma que el tiempo va a ser un elemento esencial. Se va a aplicar el principio “prior tempore potior iure”, de manera que el derecho más antiguo va a ser preferido al más moderno, y lo excluye mientras subsiste.

• Si sobre una misma cosa recaen dos derechos reales de igual naturaleza, en virtud de la regla indicada, el más antiguo va a ser preferido al más moderno. Los derechos posteriores, al quedar subordinados y ser, además, incompatibles en cuanto a su ejercicio por ser de idéntica naturaleza, o bien quedan como derechos expectantes (pendientes de la desaparición del derecho preferente), o bien tienen que respetar íntegramente el derecho de mejor rango o condición. Así, por ejemplo, si sobre una misma finca se hubiesen constituido dos derechos de usufructo, cada uno de ellos a favor de un diferente usufructuario, sólo el usufructo preferente va a atribuir un pleno disfrute de la cosa, mientras que el segundo quedará latente en tanto subsista el primero. En el mismo sentido, si sobre una misma finca se hubieran constituido varias hipotecas, la primera otorgará a su titular un derecho pleno de realización del valor de la cosa, y una prelación absoluta sobre el precio obtenido; los titulares de las hipotecas posteriores sólo tendrán derecho al remanente del precio si lo hubiera. En consecuencia, la regla es que el derecho anterior es preferente y de mejor rango que el posterior, y que la constitución posterior de un derecho real de idéntica naturaleza, si bien no queda impedida y puede hacerse eficazmente, no puede limitar ni perjudicar el derecho más antiguo.

• Cuando los derechos concurrentes son de distinta naturaleza, también se aplica el principio de preferencia del más antiguo, de manera que el derecho constituido posteriormente no puede perjudicar ni limitar en nada el derecho preferente. Así, por ejemplo, si se constituye una hipoteca sobre una finca en la que ya existe un usufructo, el acreedor hipotecario sólo podrá ejercitar su derecho de realización del valor respetando íntegramente el usufructo, lo que significa que la finca habrá de ser vendida y transmitida con el derecho de usufructo, aunque ello determine que se obtenga por ella un precio menor. Si, por el contrario, se constituye un usufructo sobre una finca hipotecada, al acreedor hipotecario le traerá sin cuidado el usufructo posterior; será como si éste no existiera y, si ejercita su derecho de realización del valor, el usufructo será ineficaz, y podrá transmitirse la cosa libre de tal carga.

• Cuando se trata de derechos reales que concurren sobre una misma cosa y son compatibles entre sí por tener por objeto diferentes utilizaciones o servicios de la cosa (por ejemplo, una servidumbre de paso y otra de acueducto sobre la misma finca), si la compatibilidad es completa, no hay problema, porque, al no haber verdadera colisión, no hay necesidad de resolver ningún conflicto. Ahora bien, si la compatibilidad está de algún modo limitada, se produce colisión, y habrá que aplicar las reglas expuestas para los casos de incompatibilidad: los derechos posteriores no pueden perjudicar ni perturbar a los derechos anteriores.

20.4.- La prioridad y el rango de los derechos reales en relación con el Registro

Las conclusiones a las que hemos llegado en el apartado anterior necesitan de algún reajuste cuando los derechos reales en colisión tienen o han debido tener acceso al Registro de la Propiedad para su inscripción (obviamente, deberán llegar al Registro en escritura pública). En este supuesto, la prioridad temporal no va a ser la que otorga la fecha del negocio constitutivo del derecho, porque, al ponerse éste en conexión con el Registro, es preciso modificar el sistema.

El criterio básico va a ser el de la prioridad cronológica, pero readaptando la regla “prior tempore potior iure”, sustituyendo la fecha de constitución del derecho por la de entrada o ingreso del documento en el Registro de la Propiedad. Así, por ejemplo, si sobre una misma finca se han constituido dos hipotecas, las dos por escritura pública, una el 1 de febrero y la otra el 1 de marzo, y ésta llega al Registro el 15 de marzo, mientras que la otra llega el día 20, será preferente y de mejor rango la hipoteca que se constituyó el 1 de marzo, por haber entrado antes en el Registro, a pesar de que la otra fuera más antigua.

Tema 21 Los derechos reales de goce: el usufructo

(Muy importante)

21.1.- Concepto y función del usufructo

El usufructo se encuentra regulado en los arts. 467 a 522 CC. Concretamente, el art. 467 nos da su definición: El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa. Por tanto, es un derecho que va a otorgar el derecho a disfrutar (entendiendo el disfrute como percepción de frutos), siempre y cuando se mantenga la cosa conforme a su forma y sustancia, sin más limitaciones que las previstas en el título constitutivo (es decir, el convenio por el que las partes deciden constituir un usufructo) o en la ley.

De esta definición cabe extraer una serie de características:

Es un derecho subjetivo, en la medida en que otorga a su titular un señorío, una potestad sobre un bien ajeno, y por ello, engendra una situación especialmente protegida frente a terceros.

Es un derecho que pertenece a la categoría de los derechos reales limitados, siendo el prototipo o paradigma de éstos. Por tanto, se ejercita de modo directo e inmediato sobre la cosa, y se encuentra protegido erga omnes. Es un derecho real limitado en tanto que no atribuye a su titular las mismas facultades que tiene el propietario; al mismo tiempo, se dice que es limitativo del dominio, porque opera como un desglose de facultades que se le quitan al propietario, si bien retornarán a éste cuando termine el usufructo.

Es un derecho limitado en cuanto al tiempo, es decir, va a tener validez durante un período temporal determinado, para volver, finalmente, a la propiedad.

Es un derecho limitado en cuanto a la actuación del usufructuario, que debe intentar disfrutar lo más posible, pero sin dañar la forma y sustancia de la cosa, sin destruirla

21.2.- Constitución del usufructo

El usufructo nace de un negocio jurídico o de una disposición legal (por ejemplo, el usufructo del cónyuge viudo es de origen legal). El usufructo negocial puede constituirse mortis causa (usufructo testamentario) o inter vivos, lo mismo a título gratuito que a título oneroso. La constitución inter vivos puede llevarse a cabo por vía de enajenación o por vía de retención, detracción o reserva. En el primer caso, el constituyente atribuye al adquirente el derecho de usufructo y conserva la propiedad; en el segundo caso, enajena la propiedad y se reserva el usufructo.

También puede adquirirse por prescripción, y la hipótesis normal es la de un título constitutivo otorgado por un no propietario.

Todas estas opciones se recogen en el art. 468 CC, que dice: El usufructo se constituye por la ley, por la voluntad de los particulares manifestada en actos entre vivos o en última voluntad, y por prescripción.

21.3.- Sujetos del usufructo

En el usufructo existen dos sujetos: el usufructuario y el nudo propietario. No existe ninguna regla especial que se refiera a la capacidad del usufructuario, de forma que la titularidad del derecho puede ser ostentada por cualquier persona con capacidad suficiente para celebrar el negocio jurídico inter vivos, o para adquirir mortis causa o por usucapión, dependiendo de la fuente de constitución del usufructo.

Por lo que respecta al nudo propietario, como la constitución del usufructo es un acto de gravamen sobre un bien de su propiedad, tendrá que tener capacidad de disposición sobre ese objeto.

En cuanto a las personas jurídicas, pueden ser titulares de un derecho de usufructo, pero por un plazo que no supere los treinta años. Así lo dice el art. 515 CC: No podrá constituirse el usufructo a favor de un pueblo o Corporación o Sociedad por más de treinta años. Es más, el precepto añade que si se hubiese constituido, y antes de ese tiempo el pueblo quedara yermo, o la Corporación o la Sociedad se disolviera, se extinguirá por este hecho el usufructo. Es una regla imperativa, por cuanto vela por el orden público económico y, sobre todo, porque fomenta la libertad de la propiedad. Puesto que el usufructo es un derecho temporal, su atribución a una persona jurídica exige limitar expresamente su duración, ya que tales personas son normalmente de vida indefinida. Un usufructo que contraviniera la prohibición (por ejemplo, constituido por cincuenta años), sería parcialmente nulo, y debería reducirse al término legal.

Finalmente, hay que señalar que el art. 469 CC permite que el usufructo se constituya a favor de una o de varias personas y, en este último caso, que los llamamientos al usufructo se hagan simultánea o sucesivamente.

La pluralidad de sujetos origina problemas cuando a un mismo usufructo hay un llamamiento único o llamamientos sucesivos. Por ejemplo, se constituye un usufructo en favor de A, de B y de C; o bien, se constituye un usufructo en favor de A, pero se estipula que en el caso de muerte de A el usufructo pasará a B.

Si se constituye un usufructo en favor de varias personas simultáneamente, se da una comunidad en el derecho real, que debe regirse internamente por las disposiciones establecidas en los arts. 392 y siguientes para la copropiedad, con las matizaciones necesarias en razón a la diferencia del objeto (en este caso, el derecho de usufructo). Además, hay que tener en cuenta la regla que establece el art. 521 CC: El usufructo constituido en provecho de varias personas vivas al tiempo de su constitución, no se extinguirá hasta la muerte de la última que sobreviviere. En este caso, el usufructo subsiste pura y simplemente entre los sobrevivientes, produciéndose un acrecimiento entre ellos.

Cuando los llamamientos son sucesivos, hay que entender que no existe un solo usufructo, sino varios, que se articulan desde el punto de vista de su entrada en vigor. Así, por ejemplo, el usufructo en favor del segundo llamado comenzará a partir del momento en que termine el anterior, y así sucesivamente. La cuestión más importante en los usufructos sucesivos es la de los límites a los llamamientos, porque no es admisible que la propiedad no recobre nunca la plenitud de facultades, o lo haga en un tiempo excesivamente dilatado.

21.4.- Objeto del usufructo

El usufructo tiene por objeto una o varias cosas materiales, que pueden ser tanto muebles como inmuebles, siempre que sean apropiables, que estén dentro del comercio de los hombres, y sean susceptibles de utilización y disfrute (esto es obvio, puesto que es la esencia del usufructo).

También es admisible el usufructo sobre bienes inmateriales, en la misma medida en que éstos pueden ser objeto de un derecho de propiedad especial, como, por ejemplo, las patentes, las marcas, o los derechos de propiedad intelectual.

Por otro lado, el usufructo puede recaer sobre la totalidad de la cosa o sobre una parte de la misma. Incluso, cuando la propiedad pertenece a una pluralidad de personas, sobre una cuota, como ya vimos al estudiar la comunidad de bienes (el art. 399 CC atribuye a cada condueño la plena propiedad de su parte y la de los frutos y utilidades que le correspondan, así como la posibilidad de enajenar, ceder o hipotecar su cuota). El art. 490 CC dispone que el usufructuario de parte de una cosa poseída en común ejercerá todos los derechos que correspondan al propietario de ella referentes a la administración y a la percepción de frutos o intereses. Si cesare la comunidad por dividirse la cosa poseída en común, corresponderá al usufructuario el usufructo de la parte que se adjudicare al propietario o condueño.

En resumidas cuentas, casi todo puede ser objeto de usufructo, salvo los derechos personalísimos que, precisamente por su condición de personalísimos, son intransmisibles. Así lo reconoce el art. 469 CC: Podrá constituirse el usufructo en todo o parte de los frutos de la cosa, a favor de una o varias personas, simultánea o sucesivamente, y en todo caso desde o hasta cierto día, puramente o bajo condición. También puede constituirse sobre un derecho, siempre que no sea personalísimo o intransmisible.

21.5.- Contenido del usufructo

El contenido del usufructo vendrá diseñado, en primer lugar, por su título constitutivo, como señala el art. 470 CC: Los derechos y las obligaciones del usufructuario serán los que determine el título constitutivo del usufructo; en su defecto, o por insuficiencia de éste, se observarán las disposiciones contenidas en las dos secciones siguientes.

Por tanto, se da preferencia a la autonomía de la voluntad, y, subsidiariamente, el contenido del usufructo se regulará por las normas que el Código Civil sitúa en las secciones relativas a “los derechos del usufructuario” y “ las obligaciones del usufructuario”. Se deja fuera la última de las secciones sobre el usufructo, referida a los modos de extinción, aunque deberá aplicarse también, con el fin de poder establecer una normativa completa para el usufructo.

Tal es el juego que se otorga a la autonomía de la voluntad, que el propio art. 467 CC permite que el título de constitución soslaye el límite legal puesto al disfrute del usufructuario en cuanto a la conservación de la forma y sustancia de la cosa, al decir que el usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa.

21.6.- Facultades del usufructuario

El art. 467 CC define el usufructo como un derecho de disfrutar las cosas ajenas, y ésta es la facultad fundamental, que da su nombre al derecho. Ese disfrute abarca también el del aumento que la cosa experimente por accesión, las servidumbres que tenga a su favor y, en general, todos los beneficios inherentes a la misma, y así lo dice el art. 479 CC. Ello significa que el goce del usufructuario no queda constreñido sólo a los frutos.

Tenemos que hablar, a continuación, de la posesión y frutos, de los arriendos concertados y de las mejoras.

A.- Posesión y frutos

Como consecuencia de la facultad de disfrute, el usufructuario puede usar y utilizar la cosa. Por ello, tiene derecho a obtener su posesión directa e inmediata. De esa misma facultad de disfrute deriva también la pertenencia al usufructuario de los frutos naturales, industriales y civiles, y así lo dice el art. 471 CC: El usufructuario tendrá derecho a percibir todos los frutos naturales, industriales y civiles de los bienes usufructuados. Respecto de los tesoros que se hallaren en la finca será considerado como extraño. Por tanto, en lo que respecta al tesoro, habrá que estar al art. 351 CC, que atribuye la mitad del mismo al que lo hallare en terreno ajeno.

Las reglas relativas a la percepción de frutos se encuentran en los arts. 472 a 475 CC.

Dice el art. 472 CC que los frutos naturales o industriales, pendientes al tiempo de comenzar el usufructo, pertenecen al usufructuario. Los pendientes al tiempo de extinguirse el usufructo pertenecen al propietario. En los precedentes casos el usufructuario, al comenzar el usufructo, no tiene obligación de abonar al propietario ninguno de los gastos hechos; pero el propietario está obligado a abonar al fin del usufructo, con el producto de los frutos pendientes, los gastos ordinarios de cultivo, simientes y otros semejantes, hechos por el usufructuario. Lo dispuesto en este artículo no perjudica los derechos de tercero, adquiridos al comenzar o terminar el usufructo. Por tanto, de este precepto podemos extraer dos reglas:

• Si se trata de frutos naturales o industriales que estuviesen pendientes al tiempo de iniciarse el usufructo, pertenecen al usufructuario, sin que tenga obligación de abonar al propietario nada por los gastos de producción.

• Si se trata de frutos naturales o industriales que estuviesen pendientes al finalizar el usufructo, los hará suyos el propietario, pero aquí tiene la obligación de abonar los gastos de producción.

Lo dispuesto acerca de los frutos pendientes se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros, adquiridos al comenzar o cesar el usufructo. Sería el caso, por ejemplo, de los derechos del arrendatario a quien arrendó las tierras el propietario o el usufructuario.

En cuanto a los frutos civiles, el art. 474 CC dice que se entienden percibidos día por día, y pertenecen al usufructuario en proporción al tiempo que dure el usufructo. En aplicación de esta regla, el art. 473 CC dispone que si el usufructuario hubiere arrendado las tierras o heredades dadas en usufructo, y acabare éste antes de terminar el arriendo, sólo percibirán él o sus herederos y sucesores la parte proporcional de la renta que debiere pagar el arrendatario. En los frutos civiles, a diferencia de los naturales o industriales, puede no haber percepción directa sino un derecho a reclamarlos del propietario que los percibe. Por ejemplo, el arrendamiento de la cosa, por el que se obtiene una renta, continúa con el propietario después de la extinción del usufructo; en este caso, se pagan al propietario los frutos correspondientes al período en que el titular era el usufructuario, y éste tendrá derecho a reclamarlos.

El art. 475 CC contiene una serie de especificaciones sobre la percepción de los frutos:

• Cuando se trata de un usufructo sobre el derecho a percibir una renta o una pensión periódica, bien consista en metálico, bien en frutos, cada vencimiento se considera como fruto de aquel derecho. Un ejemplo sería el supuesto en que A tiene el derecho de exigirle a B el pago de 100.000 pesetas cada mes, por la transmisión de la propiedad de una finca, que se hizo a cambio de percibir esa renta vitalicia.

• Si el usufructo consiste en obligaciones o títulos al portador que producen intereses, igualmente cada vencimiento es fruto de aquellos derechos.

• Si el usufructo está constituido sobre la participación en una explotación mercantil o industrial, que consista en el goce de los beneficios que diese, cuyo reparto no tiene vencimiento fijo, tales beneficios son frutos de la participación y, por tanto, el derecho de usufructo estará supeditado al reparto de los mismos y a su vencimiento. En otras palabras, estos frutos se repartirán si los hay, y cuando se acuerde por los socios o comuneros.

B.- Arriendos concertados por el usufructuario

El goce del usufructuario no es necesariamente personal. Dice el art. 480 CC que podrá el usufructuario aprovechar por sí mismo la cosa usufructuada, arrendarla a otro y enajenar su derecho de usufructo, aunque sea a título gratuito, pero todos los contratos que celebre como tal usufructuario se resolverán al fin del usufructo, salvo el arrendamiento de las fincas rústicas, el cual se considerará subsistente durante el año agrícola.

En la legislación especial de arrendamientos rústicos se contiene una regla similar pero más perfecta. En concreto, el art. 13 LAR dispone que los arrendamientos otorgados por el usufructuario y todos cuantos tengan un análogo derecho de goce sobre la finca, se resolverán al extinguirse el derecho del arrendador, subsistiendo el arrendamiento durante el correspondiente año agrícola; también podrán subsistir durante el tiempo concertado en el contrato (aunque se hubiese extinguido el usufructo), cuando éste excediese de la duración de aquellos derechos, si en su otorgamiento hubiere intervenido el propietario. La intervención del propietario significa un asentimiento al contrato, lo que supone una renuncia implícita a que opere la resolución.

En la legislación especial de arrendamientos urbanos se hacen dos distinciones:

• La LAU de 1964 resuelve que el arrendamiento no se extinguirá a la terminación del usufructo, salvo que las condiciones pactadas por el usufructuario fueran notoriamente gravosas para la propiedad.

• La LAU de 1994 dispone que se extinguirán todos los arrendamientos al finalizar el usufructo.

Sea cual sea la normativa por la que se rija el arrendamiento, es aplicable el art. 498 CC, que dice: El usufructuario que enajenare o diere en arrendamiento su derecho de usufructo, será responsable del menoscabo que sufran las cosas usufructuadas por culpa o negligencia de la persona que le sustituya.

C.- Mejoras

Dice el art. 487 CC que el usufructuario podrá hacer en los bienes objeto del usufructo las mejoras útiles o de recreo que tuviere por conveniente, con tal que no altere su forma o su sustancia; pero no tendrá por ello derecho a indemnización. Podrá, no obstante, retirar dichas mejoras, si fuere posible hacerlo sin detrimento de los bienes.

21.7.- Poderes dispositivos del usufructuario

Dentro de los poderes de disposición atribuidos al usufructuario, vamos a estudiar la enajenación, la hipoteca, y el usufructo con facultad de enajenación de la cosa usufructuada.

A.- Enajenación del derecho de usufructo

El art. 480 CC permite enajenar el derecho de usufructo, incluso a título gratuito. Este artículo se aparta de la tradición romana, que consideraba que el usufructo tenía un carácter estrictamente personal (lo cual se observa hoy en día, en la consideración de la vida del usufructuario como límite de duración del derecho) y, por tanto, era muy difícil que el usufructuario se desprendiera de su derecho. El precepto, pues, rompe con esa tradición, y sigue el criterio de la Ley Hipotecaria de 1861, que permite, en su art. 107, que se grave con hipoteca el derecho de usufructo. Obviamente, y ya que ello supone un acto de disposición, si se puede hipotecar, también se puede enajenar.

La enajenación trae como consecuencia para el usufructuario su responsabilidad por el deterioro de la cosa, por culpa o negligencia de la persona que le sustituya, tal como dice el art. 498 CC. Este precepto constituye al cedente en un fiador del cesionario, respecto de las cantidades que éste debe por razón de daños en el objeto usufructuado, ocasionados por culpa o negligencia. Ahora bien, no se priva al propietario de otras acciones específicas por razón de la cosa, porque el nuevo usufructuario no sustituye al enajenante en las relaciones personales con el propietario.

El nuevo usufructuario adquiere el derecho en los términos pactados en el título constitutivo, y el carácter vitalicio que normalmente tiene todo usufructo, dependerá de la vida del enajenante, no del adquirente.

La posible enajenación de los usufructos legales fue muy discutida, hasta que, en la reforma del Código Civil de 1981, se eliminaron todos, excepto el del cónyuge viudo que, por definición, es hipotecable, y así lo reconoce el art. 108 LH. Por tanto, no hay razón para decir que no sea enajenable.

B.- Hipoteca del derecho de usufructo

Ya hemos dicho que el art. 107 LH autoriza la hipoteca del usufructo, tanto de origen negocial como legal.

Esta hipoteca presenta una especialidad, y es que se extingue siempre que el usufructo concluya por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario (por ejemplo, su muerte).

Ahora bien, si el usufructo se extingue por un hecho voluntario (por ejemplo, la renuncia), la extinción no perjudica al acreedor hipotecario. Esto significa que, a pesar de que se consolida la plena propiedad, la hipoteca subsiste sobre el usufructo (aunque cuantificado), hasta que se cumpla la obligación garantizada o venza el tiempo en que el usufructo hubiese normalmente concluido de no mediar el hecho que lo extinguió. Por tanto, el acreedor hipotecario podrá ejecutarlo, y el adquirente por la enajenación forzosa lo es del derecho de usufructo, que limitaría nuevamente la propiedad. De algún modo, se puede decir que “revive” el usufructo originario, ya que el derecho adquirido va a ser igual en extensión y duración.

C.- Usufructo con facultad de enajenación de la cosa usufructuada

El usufructo con facultad de enajenación de la cosa usufructuada no está expresamente regulado, pero existe la posibilidad de enajenar la cosa, y ello, obviamente, supondrá su salida del patrimonio del propietario, para integrarse en el patrimonio del adquirente. La objeción derivada del art. 467 CC para la validez de esta enajenación (conservación de forma y sustancia) desaparece, si se tiene presente que la propia norma autoriza a la no conservación de la sustancia y la forma si así se determina por ley o en el título constitutivo.

La concesión de esta facultad no desnaturaliza el usufructo para convertirlo en propiedad, porque, si el usufructo se extingue sin que el usufructuario haya enajenado la cosa, ésta pasará al propietario o a sus sucesores, y no a los del usufructuario. Realmente, es un usufructo, al que se ha añadido una especial y extraordinaria legitimación para realizar un negocio dispositivo con influencia en la esfera jurídica ajena.

El poder de disposición del usufructuario puede someterse a límites (por ejemplo, que sólo se enajene la cosa en caso de necesidad), y la validez y eficacia del negocio dispositivo dependerá de la observancia de esos límites. Si no se respetan, habrá un abuso de derecho, y los perjudicados estarán legitimados para solicitar la nulidad, o para exigir indemnización al enajenante (si los adquirentes son de buena fe).

21.8.- Obligaciones del usufructuario. Obligaciones iniciales y obligaciones nacidas del disfrute de la cosa usufructuada

El usufructuario tiene una serie de obligaciones, de las cuales, unas van a ser positivas (tendrá que hacer algo), y otras, negativas (tendrá que dejar de hacer algo, o tratar de no hacerlo).

Vamos a estudiar estas obligaciones en tres bloques:

• En primer lugar, hay unas obligaciones iniciales, que podríamos considerar como requisitos para la constitución del usufructo.

• En segundo lugar, hay unas obligaciones que surgen durante la vigencia del usufructo, y que se configuran como limitaciones del poder del usufructuario.

• Por último, hay también unas obligaciones finales, que se van a traducir en la liquidación del usufructo.

A.- Obligaciones iniciales

Las obligaciones iniciales del usufructuario se enuncian en el art. 491 CC: El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes, está obligado:

A formar, con citación del propietario o de su legítimo representante, inventario de todos ellos, haciendo tasar los muebles y describiendo el estado de los inmuebles.

A prestar fianza, comprometiéndose a cumplir las obligaciones que le correspondan con arreglo a esta sección.

Por lo que respecta al inventario, éste se realiza en garantía del propietario, de cara al momento en que se extinga el usufructo. Deberá hacerse en presencia del propietario o de su legítimo representante, y se hará tasando los bienes muebles, con descripción de los inmuebles. El motivo es obvio: si se deja entrar en posesión de la finca y sus instalaciones a un tercero, para que se sirva de ellas, el propietario quiere que, al terminar el usufructo, se le devuelva lo mismo que entregó.

En cuanto a la fianza, se presta en garantía del cumplimiento por el usufructuario de las obligaciones propias del usufructo, y que pueden venir determinadas en el título constitutivo o, en su defecto, en las disposiciones del Código Civil.

Ambas obligaciones pueden ser objeto de dispensa, y así lo reconoce el art. 493 CC: El usufructuario, cualquiera que sea el título del usufructo, podrá ser dispensado de la obligación de hacer inventario o de prestar fianza, cuando de ello no resultare perjuicio a nadie. Puede dispensar el propietario mismo, o la autoridad judicial, a instancia del usufructuario, y esa dispensa puede darse cualquiera que sea el título constitutivo del usufructo. Nada se dice en el Código sobre la forma y tiempo, ni sobre quién la hace efectivamente, porque, aunque se hace referencia a la autoridad judicial, no se especifica quién la va a otorgar materialmente. Además, se dispensará siempre que el usufructuario manifieste y pruebe que no va a haber perjuicios para la cosa usufructuada en el ejercicio del usufructo, dentro de los casos normales, y dejando a salvo los casos excepcionales.

En el Código Civil sólo hay un precepto específico de dispensa de la obligación de prestar fianza, en el art. 492, que enumera tres supuestos muy claros:

• Al vendedor o donante que se hubiere reservado el usufructo de los bienes vendidos o donados. En este supuesto, se vende y dona la nuda propiedad, de forma que el vendedor o donante puede reservarse el uso y disfrute.

• A los padres usufructuarios de los bienes de los hijos. Es el caso de los hijos a los que se deja en herencia la nuda propiedad, dejando el usufructo a los padres.

• Al cónyuge sobreviviente respecto de la cuota legal usufructuaria si no contrajeren los padres o el cónyuge ulterior matrimonio. Este es el caso típico de usufructo del cónyuge viudo. El legislador intenta evitar los problemas familiares que pueden derivarse de un nuevo matrimonio por parte del cónyuge superviviente, en relación con la familia del fallecido.

Salvo estos tres casos mencionados, siempre es necesario prestar fianza. ¿Qué sucede si no se presta fianza? El usufructuario no debería entrar en el goce de los bienes usufructuados. Ahora bien, si entrara en dicho goce, no por ello se le dispensaría de la obligación de prestar fianza, aunque lo haga tarde. En tal caso, ¿qué pasará en el intervalo de tiempo que transcurre desde que comienza el usufructo hasta que se hace efectiva la fianza? La solución está en los arts. 494 y 495 CC.

Dice el primer párrafo del art. 494: No prestando el usufructuario la fianza en los casos que deba darla, podrá el propietario exigir que los inmuebles se pongan en administración, que los muebles se vendan, que los efectos públicos, títulos de crédito nominativos o al portador se conviertan en inscripciones o se depositen en un Banco o establecimiento público, y que los capitales o sumas en metálico y el precio de la enajenación de los bienes muebles se inviertan en valores seguros. En este artículo se mencionan unos supuestos que son opcionales para el propietario, cuando el usufructuario no ha prestado la fianza. Sin embargo, el usufructuario puede exigirle que opte por alguno de ellos, porque el usufructuario no puede estar sin ejercitar los derechos derivados del usufructo ya constituido, en tanto no se preste la fianza.

El art. 495 CC dice que si el usufructuario que no haya prestado fianza reclamare, bajo caución juratoria, la entrega de los muebles necesarios para su uso, y que se le asigne habitación para él y su familia en una casa comprendida en el usufructo, podrá el Juez acceder a esta petición, consultadas las circunstancias del caso. Lo mismo se entenderá respecto de los instrumentos, herramientas y demás bienes muebles necesarios para la industria a que se dedique. Se trata de un supuesto en que, no habiendo prestado fianza, el usufructuario, excepcionalmente, por encontrarse en una situación perentoria, puede pedir la entrega de los bienes muebles necesarios para el mantenimiento de su familia.

El último párrafo del art. 495 CC establece otro supuesto de excepción: Si no quisiere el propietario que se vendan algunos muebles (en ejercicio de la facultad de opción que hemos mencionado) por su mérito artístico o porque tengan un precio de afección, podrá exigir que se le entreguen, afianzando el abono del interés legal del valor en tasación.

Una vez prestada la fianza, dice el art. 496 CC que el usufructuario tendrá derecho a todos los productos desde el día en que, conforme al título constitutivo del usufructo, debió comenzar a percibirlos. Por tanto, el derecho de usufructo toma fuerza y se retrotrae al momento en que se pactó que debía comenzar, aunque el usufructuario no hubiera entrado efectivamente en posesión de la finca.

El Código Civil no hace referencia a la ausencia del requisito de hacer inventario, pero doctrinalmente se han venido aplicando las mismas reglas que funcionan para el caso de no prestación de la fianza.

B.- Obligaciones durante el goce de la cosa usufructuada

Ya que la gestión y explotación de la cosa usufructuada corresponden al usufructuario, habrá que precisar unos límites, para proteger los intereses del propietario, además de la conservación de la forma y sustancia de la cosa.

En este apartado, vamos a distinguir varios supuestos:

• El deber de diligencia.

• Las reparaciones de la cosa usufructuada.

• El pago de las cargas y contribuciones y el usufructo de finca hipotecada.

• Los gastos de los pleitos sobre el usufructo.

B.1.- El deber de diligencia

Ya sabemos que, por definición, el usufructuario tiene el deber de conservar la cosa usufructuada, manteniendo su forma y sustancia. En este sentido, deberá cuidar de las cosas dadas en usufructo como un buen padre de familia.

El incumplimiento de este deber constituye lo que puede llamarse abuso o mal uso de la cosa, y si con ello perjudica notablemente al propietario, éste podrá pedir que se le entregue la cosa usufructuada, en los términos que prevé el art. 520 CC: El usufructo no se extingue por el mal uso de la cosa usufructuada; pero, si el abuso infiriese considerable perjuicio al propietario, podrá éste pedir que se le entregue la cosa, obligándose a pagar anualmente al usufructuario el producto líquido de la misma, después de deducir los gastos y el premio que se le asignare por su administración. En otras palabras, viendo la utilización que el usufructuario está dando a la cosa, ante la posibilidad de perderla, el Código Civil permite al propietario pedir su devolución, a cambio de pagar al usufructuario los frutos que la cosa produzca, restando los gastos que tenga que realizar por administrarla. No obstante, esta medida no elimina la obligación del usufructuario de responder de los desperfectos causados, haya sido o no “considerable” el perjuicio, y el propietario puede, lógicamente, solicitarlo, aunque aquél haya dado fianza suficiente al entrar en el goce.

Del deber de diligencia deriva la obligación del usufructuario de advertir al propietario de la necesidad de reparar la cosa, o bien de las lesiones y perjuicios que pudiera hacer un tercero en la cosa, y, en caso de que no lo hiciera, responderá de los daños y perjuicios causados a la cosa por omitir dicha obligación. Así lo contempla el art. 511 CC: El usufructuario estará obligado a poner en conocimiento del propietario cualquier acto de un tercero, de que tenga noticia, que sea capaz de lesionar los derechos de propiedad, y responderá, si no lo hiciere, de los daños y perjuicios, como si hubieran sido ocasionados por su culpa.

B.2.- Obras de reparación y mejoras de la cosa usufructuada

Hay que distinguir entre reparaciones ordinarias y extraordinarias, aunque el Código Civil sólo define las primeras. Dice el art. 500 CC que serán reparaciones ordinarias las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación. Si no las hiciere después de requerido por el propietario, podrá éste hacerlas por sí mismo a costa del usufructuario. El mismo artículo dispone que estas obras serán de cuenta del usufructuario, y el propietario podrá realizarlas, si no lo hiciera el usufructuario, a costa de éste. Hay que tener en cuenta que el “uso natural” al que se refiere el precepto es el del usufructuario, de manera que no estará obligado por los desperfectos debidos al uso cuando la cosa estaba en manos del propietario o de otra persona.

Son reparaciones extraordinarias todas las que no entran en la categoría de ordinarias, y serán de cuenta del propietario, a tenor del art. 501 CC: Las reparaciones extraordinarias serán de cuenta del propietario. El usufructuario está obligado a darle aviso cuando fuere urgente la necesidad de hacerlas. No se trata del deber del propietario de realizar estas reparaciones, sino de la no obligatoriedad para el usufructuario, aunque éste puede llevarlas a cabo en caso de urgencia.

Pues bien, según quién haga las reparaciones extraordinarias, se generarán efectos distintos en cuanto a la repercusión de la cantidad invertida, al amparo del art. 502 CC:

• Si el propietario hiciere las reparaciones extraordinarias, tendrá derecho a exigir al usufructuario el interés legal de la cantidad invertida en ellas mientras dure el usufructo. Lo más lógico es que sea el propietario quien realice las obras extraordinarias, pudiendo repercutir al usufructuario la cantidad invertida.

• Si no las hiciere cuando fuesen indispensables para la subsistencia de la cosa, podrá hacerlas el usufructuario; pero tendrá derecho a exigir del propietario, al concluir el usufructo, el aumento de valor que tuviese la finca por efecto de las mismas obras. En otras palabras, cuando las reparaciones extraordinarias sean llevadas a cabo por el usufructuario, tendrá derecho al mayor valor de la cosa, debido a las obras efectuadas.

• Si el propietario se negare a satisfacer dicho importe (es decir, el aumento de valor), tendrá el usufructuario derecho a retener la cosa hasta reintegrarse con sus productos. Este es uno de los supuestos aislados del derecho de retención.

B.3.- Pago de las cargas y contribuciones y usufructo de finca hipotecada

El art. 504 CC dispone que el pago de las cargas y contribuciones anuales y el de las que se consideran gravámenes de los frutos, será de cuenta del usufructuario todo el tiempo que el usufructo dure. Este artículo se refiere al pago de cargas y contribuciones de carácter anual, y son de cuenta del usufructuario. En este punto, debemos distinguir ambos conceptos:

• La contribución alude a una obligación específica de naturaleza tributaria o fiscal (impuestos, arbitrios, etc). Es, en definitiva, un gravamen impositivo.

• La carga tiene un sentido más amplio, porque alude a toda prestación que debe realizarse por razón de la cosa, y supone la existencia de una obligación propter rem (por ejemplo, las pensiones de los censos a que está sometida la finca dada en usufructo).

En cambio, dice el art. 505 CC que las contribuciones que durante el usufructo se impongan directamente sobre el capital, serán de cargo del nudo propietario. Si éste las hubiese satisfecho, deberá el usufructuario abonarle los intereses correspondientes a las sumas que en dicho concepto hubiese pagado y, si las anticipare el usufructuario, deberá recibir su importe al final del usufructo. Hay que tener presente que aquí se habla de contribuciones que gravan el capital, es decir, la propiedad. Sería el caso, por ejemplo, de la contribución urbana.

Estas reglas son de reparto interno de gastos entre el usufructuario y el nudo propietario, pero no altera la relación de donde nacen, de manera que si, por ejemplo, el propietario es el obligado por las leyes tributarias, no podrá invocar las reglas del usufructo para que el obligado sea el usufructuario.

¿Qué ocurre cuando hay una carga hipotecaria que grava la finca dada en usufructo?

Hay que partir de la idea de que la hipoteca se ha constituido antes que el usufructo, porque, si la hipoteca se hubiera constituido después, el nudo propietario sólo podría haber hipotecado su nuda propiedad, y el usufructuario, su derecho de usufructo, pero ninguno de ellos habría podido hipotecar la cosa.

La situación planteada se regula en el art. 509 CC, que dice: El usufructuario de una finca hipotecada no estará obligado a pagar las deudas para cuya seguridad se estableció la hipoteca (lógicamente, tal obligación corresponde al deudor hipotecario). Si la finca se embargare o vendiere judicialmente para el pago de la deuda, el propietario responderá al usufructuario de lo que pierda por este motivo. En otras palabras, si la hipoteca o el embargo se ejecutan, la finca se subastará y pasará a manos de un tercero, de forma que éste va a adquirir la finca libre de cargas (no debemos olvidar que la hipoteca era anterior al usufructo). En consecuencia, el usufructuario se va a quedar sin su usufructo y, en este caso, el propietario responderá al usufructuario de lo que pierda por la ejecución de la hipoteca o por el embargo.

B.4.- Gastos de los pleitos sobre el usufructo

De acuerdo con el art. 512 CC, serán de cuenta del usufructuario los gastos, costas y condenas de los pleitos sostenidos sobre el usufructo. Este artículo presupone que la culpa la ha tenido el usufructuario. Sin embargo, puede ser que el pleito haya sido promovido por el nudo propietario, y éste haya sido condenado en costas por temeridad. Este supuesto se excepciona de la regla del art. 512 CC, y es que el usufructuario no tiene por qué pagar: rige el principio de vencimiento en costas, que presupone que paga quien pierde en juicio.

Si el pleito sobre el usufructo se entabla por un tercero que demanda al nudo propietario y al usufructuario, para el reparto de costas habrá que estar a las relaciones internas que existan entre ambos, recogidas en el título constitutivo del usufructo. No obstante, esta es una regla de distribución de gastos interna, no frente a terceros o frente a la autoridad judicial que sentencia el pleito.

21.9.- Situación jurídica del propietario pendiente del usufructo

Tradicionalmente, se ha venido considerando que durante el usufructo, dadas las amplias facultades que posee el usufructuario, la propiedad pasa a ser un derecho prácticamente vacío de contenido. De ahí que se llame “nuda propiedad”, o propiedad desnuda.

Frente a este planteamiento, se ha hecho notar que no se dice nada en concreto distinguiendo entre propiedad plena y nuda propiedad, ya que no se trata de dos clases de derecho de propiedad, sino de dos situaciones jurídicas distintas. Aunque el usufructuario tiene un derecho de contenido muy amplio, no puede equipararse al derecho del propietario, porque no tiene poder absoluto sobre la cosa, y el propietario conserva su preeminencia.

Por el simple hecho de quitar al nudo propietario su facultad de uso y disfrute sobre la cosa, su derecho no queda sin contenido, sino que va a seguir ostentando poderes que van a coexistir con los del usufructuario, limitándose ambos por razón de esa coexistencia.

El nudo propietario podrá hacer todo lo que no perjudique al usufructuario. Respetando este límite, podrá constituir servidumbres, hacer obras y mejoras, enajenar la nuda propiedad e incluso hipotecar su derecho. Todo esto admite pacto en contrario, que tendrá que estar previsto en el título constitutivo.

21.10.- Extinción del usufructo: causas y efectos

A.- Causas

Según el art. 513 CC, el usufructo se extingue por las siguientes causas:

Por muerte del usufructuario.

Por expirar el plazo por que se constituyó, o cumplirse la condición resolutoria consignada en el título constitutivo.

Por la reunión del usufructo y la propiedad en una misma persona.

Por la renuncia del usufructuario.

Por la pérdida total de la cosa objeto del usufructo.

Por la resolución del derecho del constituyente.

Por prescripción.

A.1.- Muerte del usufructuario

El usufructo es, por naturaleza, un derecho vitalicio y, por consiguiente, no se transmite mortis causa a los herederos del usufructuario, salvo cuando así se hubiese estipulado expresamente y, aun en este caso, con los límites de los usufructos sucesivos.

Cuando el título de constitución del usufructo es el testamento y se llama sucesivamente a varias personas, el legislador marca los límites que deben tener dichos llamamientos, para impedir que la propiedad no se consolide perpetuamente o por un espacio dilatado de tiempo. Este límite es el establecido en el art. 781 CC para las sustituciones fideicomisarias: Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan a favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador. A tenor de este precepto, podrán constituirse usufructos sucesivos cuyo origen sea el testamento, pero ha de hacerse a favor de personas que estuvieran vivas en el momento de constituirse el usufructo y, si no estuvieran vivas en ese momento (caso del nasciturus y el concepturus), como mucho, podrán ser dos, siempre y cuando vivan al tener que entrar en el goce de los bienes.

La misma regla se aplica cuando el título constitutivo del usufructo es una donación.

A.2.- Expiración del plazo o cumplimiento de la condición resolutoria

En uno y otro caso, el Código Civil exige que esté previsto en el título constitutivo, aunque no hay ningún inconveniente para que pueda fijarse con posterioridad.

Si el usufructuario fallece antes de la llegada del plazo, como prevalece el carácter vitalicio del usufructo, éste quedará extinguido y, por tanto, no habrá transmisión a sus sucesores, salvo que del título de constitución se deduzca otra cosa, en cuyo caso, la transmisión no podrá superar los límites del art. 781 CC que acabamos de ver.

Hay un caso especial en el art. 516 CC, que dice: El usufructo concedido por el tiempo que tarde un tercero en llegar a cierta edad, subsistirá el número de años prefijado, aunque el tercero muera antes, salvo si dicho usufructo hubiese sido expresamente concedido sólo en atención a la existencia de dicha persona. En este supuesto, se está dando al usufructo un carácter personal: un ejemplo del primer caso enunciado en el artículo, sería el de un usufructo constituido por el tiempo que tarde determinada persona en llegar a la mayoría de edad; un ejemplo del segundo supuesto, sería el de un usufructo a favor de una persona, para su manutención, por el tiempo que tarde en terminar la carrera. En todo caso, habrá que estar al título constitutivo, porque se trata de supuestos muy puntuales.

A.3.- Reunión del usufructo y la nuda propiedad en una misma persona

Esta es la figura jurídica de la consolidación, y deriva de la imposibilidad de que exista un derecho real sobre cosa propia, como ya vimos al estudiar la extinción de los derechos reales. Es indiferente la vía por la que se produzca esa reunión; lo único que importa es que la adquisición de uno u otro derecho sea total y completa.

A.4.- Renuncia del usufructuario

Si el usufructuario renuncia, el propietario recuperará las facultades de uso y disfrute insertas en el derecho de usufructo, de forma que la propiedad volverá a su ser inicial.

No obstante, si existen derechos de terceros que puedan ser perjudicados (por ejemplo, un arrendatario de la cosa usufructuada), la renuncia será ineficaz frente a ellos.

A.5.- Pérdida de la cosa

La pérdida de la cosa objeto del usufructo debe ser total para que el derecho se extinga, y la razón es de pura lógica: si no hay un objeto, el usufructo no puede ya existir como derecho real.

Cuando la pérdida es parcial, el usufructo se mantiene sobre la parte restante.

Si la pérdida de la cosa es imputable al propietario, éste tendrá que indemnizar al usufructuario, y viceversa. Si la pérdida es ocasionada por un tercero, éste habrá de responder del daño causado en virtud del art. 1902 CC (responsabilidad civil extracontractual), cuando haya intervenido dolo o culpa.

A.6.- Resolución del derecho del constituyente

Esta causa de extinción deriva de los principios generales: sólo puede constituir un derecho quien tiene facultad para hacerlo, de forma que quien tiene un derecho resoluble sobre un bien, sólo podrá transmitir derechos tan resolubles como el suyo. En consecuencia, si se resuelve el derecho del constituyente, se resuelve también el derecho de usufructo.

A.7.- Prescripción

La prescripción se contempla como causa de extinción, entendiéndola como el no uso por el titular de las facultades que el derecho le confiere, durante un plazo de seis o de treinta años, según se trate de bienes muebles o inmuebles.

La prescripción se producirá por la falta de ejercicio de las correspondientes acciones reales frente a quien actúe sobre la cosa como si fuera el usufructuario (para ganar el derecho por prescripción adquisitiva).

A.8.- Expropiación forzosa

Aunque el art. 513 CC no recoge la expropiación forzosa como causa de extinción del usufructo, es lógico pensar que, si el expropiante adquiere el dominio libre de cargas, la expropiación extinguirá el usufructo.

El art. 519 CC dice que si la cosa usufructuada fuere expropiada por causa de utilidad pública, el propietario estará obligado, o bien a subrogarla con otra de igual valor y análogas condiciones (lo cual será difícil), o bien a abonar al usufructuario el interés legal del importe de la indemnización por todo el tiempo que deba durar el usufructo (es lo más frecuente). Si el propietario optare por lo último, deberá afianzar (es decir, garantizar) el pago de los réditos.

B.- Efectos

Una vez producida alguna de las causas de extinción, el usufructo termina. ¿Qué pasa a continuación?

El art. 522 CC dispone que terminado el usufructo, se entregará al propietario la cosa usufructuada, salvo el derecho de retención que compete al usufructuario o a sus herederos por los desembolsos de que deban ser reintegrados. Verificada la entrega, se cancelará la fianza o hipoteca.

Por tanto, con la extinción del usufructo, automáticamente (ipso iure) hay que devolver la cosa al propietario, salvo que opere el derecho de retención en favor del usufructuario por las mejoras, impensas o inversiones que, habiendo sido realizadas por él, fueran de cuenta del propietario.

Además, el precepto dice que, verificada la entrega, se cancelará la fianza que se constituyó al iniciarse el usufructo. Sin embargo, esto no es del todo exacto, porque la fianza se presta por el usufructuario como garantía del cumplimiento de sus obligaciones, y éstas no se limitan a la restitución del objeto que usufructuó. Por tanto, la entrega no extingue las responsabilidades en que haya podido incurrir (desperfectos por dolo o negligencia, etc), y la fianza debe subsistir hasta su satisfacción.

Hay que mencionar también que el art. 522 alude al derecho de retención que compete al usufructuario por los desembolsos que deban ser reintegrados. Aquí se plantea la duda de si la retención se refiere a todos los gastos que, siendo de cuenta del propietario, hayan sido satisfechos por el usufructuario, o bien al supuesto del art. 502 CC, que autoriza expresamente la retención de la cosa hasta reintegrarse con sus productos. Aunque el art. 522 puede englobar el supuesto previsto en el 502, hace referencia a una institución distinta: el derecho de retención en la cosa, sujeto al reembolso de los gastos que se le deban satisfacer. En cambio, el art. 502 autoriza no sólo una retención de la cosa, sino un derecho a reintegrarse con sus productos, lo cual no es propio de la pura retención; es una figura próxima a la anticresis (garantía mobiliaria en la que se paga parte de la deuda con capital, y parte, con frutos). Por tanto, son derechos de retención de distinta naturaleza.

Otra regla especial para la liquidación del usufructo es la del artículo 488 CC: El usufructuario podrá compensar los desperfectos de los bienes con las mejoras que en ellos hubiese hecho. Como sabemos, el usufructuario no tiene derecho a indemnización por mejoras, salvo la facultad de retirarlas si es posible hacerlo sin detrimento de los bienes (según las reglas de liquidación de los estados posesorios), pero si, por culpa o negligencia, hubiera provocado desperfectos en la cosa, podrá compensarlos con las mejoras que hubiese hecho en la cosa, sin que el precepto distinga si son objetivamente retirables o no.

Debemos mencionar también el perecimiento de edificaciones. Una de las causas de extinción del usufructo es la pérdida de la cosa, y el Código Civil dedica especial atención a esa causa cuando lo que se pierde es un edificio, porque se destruye.

El art. 517 CC dice: Si el usufructo estuviera constituido sobre una finca de la que forme parte un edificio, y éste llegare a perecer, de cualquier modo que sea, el usufructuario tendrá derecho a disfrutar del suelo y los materiales (algo similar a lo que sucede con la cuota en la propiedad horizontal). Lo mismo sucederá cuando el usufructo estuviera constituido solamente sobre un edificio y éste pereciere. Pero en tal caso, si el propietario quisiere construir otro edificio, tendrá derecho a ocupar el suelo y a servirse de los materiales, quedando obligado a pagar al usufructuario, mientras dure el usufructo, los intereses de las sumas correspondientes al valor del suelo y de los materiales. La primera hipótesis parece clara, y se producirá en todos aquellos casos en que el edificio constituya un accesorio respecto de la finca de la que forma parte, y el usufructo continúa, porque la pérdida es parcial. La segunda hipótesis convierte al usufructuario en titular de un derecho de crédito contra el propietario por esos intereses. Además, en este caso, se entiende que el usufructo no está constituido sólo sobre el edificio, sino también sobre el suelo, aunque éste se encuentre totalmente cubierto por el edificio.

Por último, hay que hacer referencia al supuesto de que exista un seguro sobre un predio siniestrado. Aquí debemos partir de la base de que el Código no impone al usufructuario el deber de asegurar, ni tampoco el deber de pagar las primas del seguro que hubiera sido concertado por el propietario. El usufructuario está obligado sólo a atender a los gastos de conservación que procedan del uso natural de la cosa, mientras que, con el seguro, se pretende cubrir el riesgo de una pérdida de valor o capital para el propietario. Por tanto, en principio, todo seguro es de cuenta del propietario (salvo que el usufructuario hubiera participado en la concertación del mismo). El art. 518 CC contempla este supuesto a través de tres hipótesis distintas:

• Si el usufructuario concurriere con el propietario al seguro de un predio dado en usufructo, continuará aquél, en caso de siniestro, en el goce del nuevo edificio si se construyere, o percibirá los intereses del precio del seguro si la reedificación no conviniera al propietario.

• Si el propietario se hubiera negado a contribuir al seguro del predio, constituyéndolo por sí solo el usufructuario, adquirirá éste el derecho de recibir por entero en caso de siniestro el precio del seguro, pero con obligación de invertirlo en la reedificación de la finca.

• Si el usufructuario se hubiese negado a contribuir al seguro, constituyéndolo por sí solo el propietario, percibirá éste íntegro el precio del seguro en caso de siniestro, salvo siempre el derecho concedido al usufructuario en el artículo anterior (esto es, el derecho a disfrutar del suelo y los materiales, o a percibir los intereses del valor del suelo y de los materiales si el propietario acomete la reedificación).

21.11.- Usufructos especiales (Morgado nunca los ha preguntado en exámenes)

El usufructo que hemos visto hasta ahora es el normal. Se trata de un usufructo que recae sobre bienes fructíferos, productivos de frutos o rentas. Generalmente, se ha venido considerando que estamos en presencia, básicamente, de bienes inmuebles de naturaleza rústica y, por tanto, de destino agrícola.

Pero existen otros usufructos que no son de naturaleza rural ni de destino agrícola, y que pueden recaer sobre bienes de diversa naturaleza. Son usufructos sobre derechos, sobre bienes muebles y, sobre todo, los que tienen como título constitutivo el testamento. En estos casos, al separarse del modelo típico, determinan consecuencias jurídicas que también son divergentes, como veremos a continuación.

A.- Usufructo sobre cosas deteriorables

Dice el art. 481 CC que si el usufructo comprendiera cosas que sin consumirse se deteriorasen poco a poco por el uso, el usufructuario tendrá derecho a servirse de ellas empleándolas según su destino, y no estará obligado a restituirlas al concluir el usufructo sino en el estado en que se encuentren; pero con la obligación de indemnizar al propietario del deterioro que hubieran sufrido por su dolo o negligencia.

Este artículo no autoriza implícitamente a la no conservación de la cosa, sino que viene a decir que el usufructuario, que está siempre sometido a la normativa general sobre reparaciones, no está obligado a pagar la pérdida de valor que experimente la cosa usufructuada por el transcurso del tiempo y un deterioro proveniente del uso normal.

B.- Usufructo sobre cosas consumibles

El art. 482 CC dice que si el usufructo comprendiera cosas que no se puedan usar sin consumirlas, el usufructuario tendrá derecho a servirse de ellas con la obligación de pagar el importe de su avalúo al terminar el usufructo, si se hubiesen dado estimadas. Cuando no se hubiesen estimado, tendrá el derecho de restituirlas en igual cantidad y calidad, o pagar su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo.

El carácter consumible debe entenderse como consumibilidad física, aunque hay autores que lo consideran extendido a la consumibilidad jurídica, que sería la enajenación o traspaso del bien de una masa patrimonial a otra. Históricamente, se consideraba que el usufructo no podía constituirse sobre cosas consumibles porque, por definición, había que respetar su forma y sustancia; el hecho de que un usufructo se constituyera sobre una cosa consumible daría lugar a lo que se llamaba cuasi-usufructo.

Sin embargo, hoy en día sí es posible el usufructo sobre cosas consumibles, y así lo reconoce el art. 482.

C.- Usufructo sobre árboles y plantaciones arbóreas

Estos usufructos plantean la cuestión básica de decidir si los árboles deben ser considerados como capital y, por consiguiente, como algo que el usufructuario debe conservar, o si son fruto y, por tanto, algo que corresponde al usufructuario disfrutar (pudiendo hacer leña, etc). La respuesta va a depender de la naturaleza de la explotación, y así, en una explotación agrícola, el árbol forma parte del capital, y los frutos son los que se obtienen del árbol; por el contrario, en una explotación forestal, el árbol constituye el rendimiento de la explotación, y no va a poder disfrutarse de otro modo.

Vamos a estudiar el usufructo de viñas, olivares y otros árboles o arbustos, el usufructo de montes, y el usufructo de viveros.

C.1.- Usufructo de viñas, olivares u otros árboles o arbustos

La especial mención de la viña y el olivar por el Código Civil sólo se debe a la contemplación de lo que es normal en la ecología de una gran parte de nuestra península. La referencia legal a “otros árboles o arbustos”, hay que entenderla hecha a terrenos poblados de árboles o de arbustos que no tienen el carácter de frutos de los mismos, de acuerdo con la naturaleza de su explotación económica, que es básicamente agraria, no forestal. No se talan para aprovecharlos, sino que se cultivan para extraer de ellos sus frutos.

El art. 483 CC dice que el usufructuario de viñas, olivares u otros árboles o arbustos podrá aprovecharse de los pies muertos, y aun de los tronchados o arrancados por accidente, con la obligación de reemplazarlos por otros. No parece, en cambio, que se imponga al usufructuario la obligación de reemplazar los árboles inútiles, cuando esta situación sea consecuencia de su aprovechamiento o de la finalización natural de su período de vida.

A continuación, el art. 484 CC dispone que si, a consecuencia de un siniestro o caso extraordinario, las viñas, olivares u otros árboles o arbustos hubieran desaparecido en número tan considerable que no fuese posible o resultase demasiado gravosa la reposición, el usufructuario podrá dejar los pies muertos, caídos o tronchados, a disposición del propietario, y exigir de éste que los retire y deje el suelo expedito.

Por último, hay que destacar que el usufructuario podrá hacer todo lo necesario para el uso y disfrute de esos árboles, siempre y cuando los aproveche según su destino y no perjudique la plantación.

C.2.- Usufructo de montes

El art. 485 CC regula el usufructo de montes, llamado también de bosques, refiriéndose a los casos en que el árbol no es un elemento productor de frutos, sino que constituye una riqueza, un bien, que puede ser explotado por sí mismo. Por eso es motivo de atención casi exclusiva el problema de las talas o cortas: si se concediera una facultad sin límite al usufructuario para talar o cortar, es evidente que acabaría con el objeto del derecho de propiedad gravado con el usufructo.

El primer párrafo del art. 485 CC dispone que el usufructuario de un monte disfrutará todos los aprovechamientos que pueda éste producir según su naturaleza. Por tanto, la naturaleza del monte es la que determinará el alcance del disfrute. En cambio, a continuación, el mismo artículo dice que siendo el monte tallar o de maderas de construcción, podrá el usufructuario hacer en él las talas o las cortas ordinarias que solía hacer el dueño, y en su defecto las hará acomodándose en el modo, porción y épocas, a la costumbre del lugar. En todo caso hará las talas o las cortas de modo que no perjudiquen a la conservación de la finca. La conducta del dueño ha de entenderse que es la que está dentro del aprovechamiento normal. Sin embargo, ante todo, debe estarse al título constitutivo.

El último párrafo del art. 485 establece que fuera de lo establecido en los párrafos anteriores, el usufructuario no podrá cortar árboles por el pie como no sea para reponer o mejorar alguna de las cosas usufructuadas, y en este caso hará saber previamente al propietario la necesidad de la obra.

C.3.- El usufructo sobre un vivero

El párrafo cuarto del art. 485 CC establece que en los viveros de árboles podrá el usufructuario hacer la entresaca necesaria para que los que queden puedan desarrollarse convenientemente. A primera vista, parece que la entresaca es una facultad del usufructuario; sin embargo, al estar destinada al mejor desarrollo de los árboles restantes, puede considerarse también como una obligación derivada de la diligente explotación. Aunque el Código no lo diga expresamente, el producto de la entresaca pertenece al usufructuario, porque es un aprovechamiento.

En cuanto a la forma de llevar a cabo la explotación, no puede llevarse a cabo extrayendo de él solamente los árboles precisos para que los otros se desarrollen libremente, toda vez que, en un vivero, los árboles no están nunca destinados a concluir su desarrollo, sino a ser trasladados a otro lugar. Por lo tanto, el genuino usufructo de un vivero constituye una laguna legal, a la que habrá que aplicar, por analogía, lo dispuesto para la tala y la corta de árboles, es decir, deberá hacerlo como lo haría el propietario, o bien en la forma que es costumbre en el lugar.

D.- El usufructo de ganados o usufructo de un rebaño

El art. 355 CC, al definir los frutos naturales, incluye en ellos las crías y demás productos de los animales (por ejemplo, lana, leche, etc). Como el art. 471 CC atribuye al usufructuario todos los frutos naturales, habrá que deducir que al usufructuario pertenecen todas las crías.

Sin embargo, esta regla se ve modificada cuando el usufructo está constituido sobre un rebaño, considerado como “universitas facti”, como un conjunto de elementos que abarca también sus productos. Una aplicación rigurosa del art. 471 CC, unida al carácter perecedero de cada uno de los elementos del conjunto, llevaría a la consecuencia de que, pasado un cierto período de tiempo, el objeto de derecho de nuda propiedad habría desaparecido por completo. Por eso, el primer párrafo del art. 499 CC dice que si el usufructo se constituyere sobre un rebaño o piara de ganados, el usufructuario estará obligado a reemplazar con las crías las cabezas que mueran anual y ordinariamente, o falten por la rapacidad de animales dañinos. Ahora bien, si no hubo crías, o perecieron, no está obligado el usufructuario a comprar otras.

Los dos párrafos siguientes aluden a riesgos extraordinarios: Si el ganado en que se constituyere el usufructo pereciese del todo, sin culpa del usufructuario, por efecto de un contagio u otro acontecimiento no común (por ejemplo, un accidente), el usufructuario cumplirá con entregar al dueño los despojos que se hubiesen salvado de esta desgracia. Si el rebaño pereciese en parte, también por un accidente, y sin culpa del usufructuario, continuará el usufructo en la parte que se conserve (es la misma regla que ya hemos visto para el caso de pérdida parcial de la cosa objeto del usufructo). Para que se produzca esta hipótesis, es necesario que el suceso sea fortuito, porque si existiera culpa del usufructuario, éste sería responsable y debería reparar el daño.

Por último, termina diciendo el art. 499 CC que si el usufructo fuere de ganado estéril, se considerará, en cuanto a sus efectos, como si se hubiese constituido sobre cosa fungible. En realidad, se está refiriendo a una cosa consumible, por lo que habrá que remitirse a lo dispuesto en el art. 482 CC para esa clase de usufructo.

E.- El usufructo de minas

El problema de si las minas pueden o no ser objeto de usufructo, y si lo son, la construcción jurídica de este derecho, es un tema polémico. Para unos autores, es imposible la existencia de semejante usufructo, partiendo de la consideración de que los minerales extraídos no son frutos de la cosa, sino la cosa misma y, por ello, no se puede conceder el goce sin atribuir al mismo tiempo el capital.

Otros autores (entre ellos, Díez Picazo) sostienen que los minerales son los frutos de las minas, por constituir la renta del capital, y representan el beneficio económico que se obtiene de la explotación.

El tratamiento del problema en nuestro Código Civil no sólo es desafortunado, sino absolutamente inadecuado. No sólo no se preocupa de establecer un criterio específico para la explotación por el usufructuario, sino que parte de un concepto anacrónico y erróneo: “un predio en que existen minas”, en lugar de “una mina”. Esta idea carece de sentido, dado que, con la separación del suelo y el subsuelo, y la legislación de minas, ha quedado patente el dominio público de las sustancias minerales, sin tener nada que ver la propiedad del suelo.

El art. 476 CC dice que no corresponderán al usufructuario de un predio en que existen minas los productos de las denunciadas, concedidas o que se hallen en laboreo al principiar el usufructo, a no ser que expresamente se le concedan en el título constitutivo de éste, o que sea universal. Podrá, sin embargo, el usufructuario extraer piedras, cal y yeso de las canteras para reparaciones u obras que estuviere obligado a hacer o que fueren necesarias. El art. 477 CC establece que en el usufructo legal podrá el usufructuario explotar las minas denunciadas, concedidas o en laboreo, existentes en el predio, haciendo suya la mitad de las utilidades que resulten después de rebajar los gastos, que satisfará por mitad con el propietario.

Finalmente, en art. 478 CC dice que la calidad de usufructuario no priva al que la tiene del derecho que a todos concede la Ley de Minas para denunciar y obtener la concesión de las que existan en los predios usufructuados, en la forma y condiciones que la misma Ley establece. Este es el único artículo que tiene sentido en la regulación del usufructo sobre minas. Con la Ley de Minas de 21 de julio de 1973, modificada por la de 5 de noviembre de 1980, hay que entender el precepto en el sentido de que el usufructuario del predio, como cualquier tercero, puede obtener de la Administración permisos de explotación e investigación y, en su caso, la correspondiente concesión de explotación minera. Realmente, la concesión administrativa es la figura por la cual se explotan las minas.

F.- El usufructo de derechos

La tradición romanista y la técnica de los Códigos Civiles europeos acostumbran a admitir la posibilidad de que el usufructo recaiga no sólo sobre cosas, sino también sobre derechos, siempre y cuando no sean personalísimos (nacionalidad, nombre, etc) o intransmisibles.

La figura del usufructo sobre derechos responde a evidentes necesidades de tipo práctico: si el usufructo nace para permitir al usufructuario el goce y la adquisición de frutos, no hay duda de que los derechos son entidades susceptibles de producir frutos o rentas (por ejemplo, los intereses de un crédito). Al mismo tiempo, no debemos olvidar que el origen del usufructo suele ser testamentario, y que en una herencia se encuentran frecuentemente derechos, de muy variada condición.

A continuación, vamos a hacer un breve análisis de diversos usufructos sobre derechos.

F.1.- El usufructo sobre créditos

El usufructo sobre créditos no está específicamente regulado en el Código Civil pero sí se considera un usufructo sobre una universalidad patrimonial (por ejemplo, sobre la herencia), de la cual forma parte un crédito. Sólo hay dedicado un artículo al crédito vencido: el art. 507 CC, que dice que el usufructuario podrá reclamar por sí los créditos vencidos que formen parte del usufructo si tuviese dada o diere la fianza correspondiente. Si estuviese dispensado de prestar fianza o no hubiese podido constituirla, o la constituida no fuese suficiente, necesitará autorización del propietario, o del Juez en su defecto, para cobrar dichos créditos. El usufructuario con fianza podrá dar al capital que realice el destino que estime conveniente. El usufructuario sin fianza deberá poner a interés dicho capital de acuerdo con el propietario; a falta de acuerdo entre ambos, con autorización judicial; y, en todo caso, con las garantías suficientes para mantener la integridad del capital usufructuado.

Por tanto, el artículo atiende a dos cuestiones:

La reclamación del crédito, donde, a su vez, hay que distinguir si ha habido o no fianza por parte del usufructuario:

• Si hubiera dado fianza, podrá reclamar por sí los créditos vencidos que formen parte del usufructo.

• Si hubiera estado dispensado de prestar fianza, no hubiera podido prestarla, o habiéndola prestado, no hubiera sido suficiente, el usufructuario, para reclamar el crédito, necesitará la autorización del propietario o, en su defecto, la del Juez.

• Destino que debe darse al capital obtenido por ese crédito. En cuanto a esta cuestión, también hay que distinguir si ha habido o no fianza:

• Si hubiera prestado fianza, el usufructuario podrá dar al capital el destino que estime por conveniente.

• Si, por el contrario, no ha habido fianza, por la causa que sea, deberá poner dicho capital a interés, de acuerdo con el propietario y, en su defecto, con autorización judicial y, en todo caso, con las garantías suficientes para mantener la integridad del capital en cuestión.

Por último, debemos recordar lo que establece el art. 475 CC respecto al usufructo sobre rentas o pensiones periódicas: cada vencimiento constituye la obtención de los frutos, y no de un capital. Al ser un fruto y, por tanto, perteneciente al usufructuario, no está sujeto a restitución ni a limitación alguna de su destino. Este precepto constituye, por tanto, una excepción a la regla del art. 507 CC, que es explicable en algunas rentas que son frutos civiles, como, por ejemplo, la renta de los arrendamientos. Sin embargo, cuando las rentas constituyen la contraprestación por la cesión de la propiedad de un bien, serán de aplicación las reglas sobre el usufructo de créditos.

F.2.- El usufructo sobre derechos reales

El Código Civil no contiene ninguna norma expresa acerca del usufructo sobre derechos reales, por lo que será necesario seguir las pautas que son aplicables a los derechos de crédito.

En principio, la constitución de un usufructo sobre un derecho real es posible, siempre que éste no sea personalísimo o intransmisible. Es evidente que en ningún caso podrán ser objeto de usufructo aquellos derechos reales que, por su naturaleza, sean intransmisibles, como ocurre con las servidumbres prediales, o con los derechos de uso y habitación: las servidumbres prediales son inseparables del fundo al que sirven, y sólo pueden ser gozadas por el usufructuario del fundo (por tanto, es un usufructo limitado); y, por otro lado, los derechos de uso y habitación son intransferibles, y no permiten ninguna forma de disposición, como veremos.

Tampoco podrán ser objeto de usufructo los derechos reales de garantía, dada su radical accesoriedad de los créditos que garantizan. Únicamente es posible el usufructo de esos créditos, que autorizará, en caso de impago, al ejercicio de la prenda, hipoteca o anticresis.

En cuanto al usufructo como objeto de otro usufructo, por ser un derecho real transmisible, no se ve afectado por la prohibición que establecía el art. 469 CC. Ello supone el goce, por el segundo usufructuario, de todas las utilidades que puede obtener el constituyente sobre la cosa, para lo cual debe producirse una cesión del primer usufructo, que será exclusivamente con fines de goce.

F.3.- El usufructo de acciones de carácter real

El usufructo de acciones de carácter real (reivindicatoria, declarativa, negatoria...) es un supuesto que difícilmente se da de forma aislada, pero puede presentarse en los casos de usufructo de un conjunto o de un patrimonio, del que forma parte la acción para reclamar.

Esta figura consiste en el establecimiento de un usufructo sobre una acción de carácter real, que posibilite la reivindicación de un predio o de un derecho real. Dice el art. 486 CC que el usufructuario de una acción para reclamar un predio o derecho real, o un bien mueble, tiene derecho a ejercitarla y obligar al propietario de la acción a que le ceda para este fin su representación y le facilite los elementos de prueba de que disponga. Si por consecuencia del ejercicio de la acción adquiriese la cosa reclamada, el usufructo se limitará a sólo los frutos, quedando el dominio para el propietario. El hecho de que se requiera la cesión de la representación es una simple cuestión procesal, para que el usufructuario pueda ejercitar la acción; por tanto, no lo va a hacer en su propio nombre y derecho, sino en representación del nudo propietario, que es el legitimado.

Por último, aunque no lo dice el Código, los gastos derivados del ejercicio de la acción serán de cuenta del usufructuario, porque es el que se beneficia con el resultado.

F.4.- El usufructo de cuota de un dominio indiviso

Como ya vimos al estudiar la comunidad de bienes, el art. 399 CC atribuía a cada comunero la plena propiedad de su parte, permitiendo que otro le sustituyera en el aprovechamiento. Por eso, el art. 490, repitiendo los mismos conceptos de forma más clara, admite el usufructo de parte de una cosa poseída en común, que hay que entender como usufructo de cuota en un dominio indiviso.

Durante la vigencia de la comunidad, el usufructuario podrá ejercer todos los derechos que corresponden al propietario de la cuota referentes a la administración y a la percepción de los frutos o intereses. Por tanto, el usufructuario está legitimado para intervenir en los acuerdos sobre la administración y mejor disfrute de la cosa común, tiene derecho a servirse de la cosa común y a recibir los beneficios en proporción a la cuota, contribuyendo también a los gastos de conservación.

Cuando se extingue la comunidad por división de la cosa poseída en común, dice el art. 490 que al usufructuario corresponde el usufructo de la parte que se adjudique al propietario o condueño, como consecuencia del principio de subrogación real (el usufructo de la cuota queda sustituido por el de una parte de la cosa). Por tanto, el usufructo sigue la línea de la posesión de la cuota que señala el art. 450 CC, de modo que, vigente la comunidad, el usufructuario se limita a recoger los frutos y administrar; cesada la comunidad, el usufructuario sigue usufructuando la parte que corresponde al propietario.

F.5.- El usufructo de participaciones en empresas mercantiles o industriales

Esta figura se menciona en el segundo párrafo del art. 475 CC, que dice que cuando el usufructo consistiere en el goce de los beneficios que diese una participación en una explotación industrial o mercantil, cuyo reparto no tuviese vencimiento fijo, cada vencimiento se considerará como producto o fruto de ese derecho. Hay que tener en cuenta los frutos civiles que, a tenor del art. 474 CC, se entienden percibidos día por día, y pertenecen al usufructuario en proporción al tiempo que dure el usufructo. En consecuencia, cuando haya beneficios, éstos se repartirán al usufructuario conforme a dicha norma.

No obstante estas disposiciones, el tema del usufructo sobre los derechos de socio ha sido abordado y resuelto con más detalle en la legislación mercantil.

F.6.- El usufructo de un patrimonio

Podemos entender el patrimonio como una masa compuesta de un activo y un pasivo. No existe un derecho sobre el total patrimonio y, por consiguiente, hay que fraccionarlo en una serie de derechos sobre cada uno de sus elementos componentes.

En cuanto al usufructo sobre el activo, el Código Civil no dice nada, por lo que se deduce que, al estar integrado por una serie de elementos y derechos, cada uno de esos bienes o derechos dará lugar al usufructo correspondiente, y seguirá las normas de ese usufructo (por ejemplo, si hay un bien inmueble, se regirá por el usufructo de bienes inmuebles; si hay un derecho real, se regirá por el usufructo de los derechos reales, etc).

Por lo que respecta al pasivo, el Código Civil le dedica el art. 506 que, en lugar de regular el régimen, se limita a decir quién se va a hacer cargo de las deudas. Dice el art. 506: Si se constituyere el usufructo sobre la totalidad de un patrimonio, y al constituirse tuviere deudas el propietario, se aplicará, tanto para la subsistencia del usufructo como para la obligación del usufructuario a satisfacerlas, lo establecido en los artículos 642 y 643 respecto de las donaciones. Esta misma disposición es aplicable al caso en que el propietario viniese obligado, al constituirse el usufructo, al pago de prestaciones periódicas, aunque no tuvieran capital conocido.

Por tanto, de forma oscura, el precepto remite a las donaciones, y a la responsabilidad del donatario para el pago de las deudas que recaen sobre los bienes donados. Sin entrar en las donaciones, y para simplificar la norma que nos ocupa, hay que distinguir si ha existido o no alguna estipulación entre el propietario y el usufructuario acerca de las deudas de aquél. A la vista de esta primera consideración, podremos entonces concluir lo siguiente:

• Si se ha pactado que el usufructuario se haga cargo de las deudas, tendrá la obligación de asumir y responder de las que existiesen antes de la constitución del usufructo.

• Si no ha existido pacto, el usufructuario estará afectado al pago de las deudas cuando la constitución del usufructo se haya hecho en fraude de acreedores. Se presume el fraude si el propietario no se ha reservado bienes para el pago de dichas obligaciones. Es el supuesto, por ejemplo, del propietario que, en previsión de un embargo, cede todos sus bienes en usufructo a un familiar o un amigo. No es que el usufructuario se convierta en deudor de los acreedores defraudados, sino que se rescinde el negocio por el que se constituyó su derecho.

• Por último, las deudas del propietario que nazcan con posterioridad a la constitución del usufructo no son de cargo del usufructuario, salvo estipulación expresa en el título constitutivo.

F. 7.- El usufructo de un patrimonio hereditario

El usufructo de un patrimonio hereditario puede constituirse por un título mortis causa (el testamento), o por la propia ley (usufructo legal del cónyuge viudo).

El art. 510 CC regula esta figura, diciendo que si el usufructo fuere de la totalidad o de parte alícuota de una herencia, el usufructuario podrá anticipar las sumas que para el pago de las deudas hereditarias correspondan a los bienes usufructuados, y tendrá derecho a exigir del propietario su restitución, sin interés, al extinguirse el usufructo. Negándose el usufructuario a hacer esta anticipación, podrá el propietario pedir que se venda la parte de los bienes usufructuados que sea necesaria para pagar dichas sumas, o satisfacerlas de su dinero, con derecho, en este último caso, a exigir del usufructuario los intereses correspondientes.

El usufructuario de la totalidad o parte alícuota de la herencia no estará obligado al pago de las deudas hereditarias, salvo disposición en contrario.

Sin embargo, el nudo propietario puede optar por exigir que se vendan bienes de la herencia para el pago de dichas deudas (lo cual podría disminuir la cuantía del usufructo), o hacer frente a éstas con su propio patrimonio, en cuyo caso, puede reclamar al usufructuario los intereses legales derivados de la cantidad satisfecha.

Por último, el art. 508 CC dice que el usufructuario universal deberá pagar por entero el legado de renta vitalicia o pensión de alimentos. El usufructuario de una parte alícuota de la herencia lo pagará en proporción a su cuota. En ninguno de los dos casos quedará obligado al reembolso. El usufructuario de una o más cosas particulares sólo pagará el legado cuando la renta o pensión estuviese constituida determinadamente sobre ellas. En principio, toda la masa hereditaria queda afecta al pago de los legados, y de ahí que si el usufructo es de la totalidad o de parte alícuota, el usufructuario esté obligado al pago de los legados; en el primer caso, lo hará por entero y, en el segundo, en proporción a su cuota. Sin embargo, si se determina en el testamento que una cosa determinada queda afecta al pago de una renta o pensión, el usufructuario de dicha cosa tendrá la obligación de asumirla.

Tema 22 El uso y la habitación

22.1.- Concepto

Los derechos de uso y habitación se regulan en los arts. 523 a 529 CC, y siempre se han considerado como una especie de secuela o apéndice del derecho de usufructo. De hecho, muchos de sus preceptos se remiten a la regulación sobre el usufructo.

Ya los compiladores justinianeos empezaron a distinguir entre lo que era el derecho a la utilización y lo que era el derecho a la percepción del fruto (es decir, el disfrute). El derecho de uso y el de habitación van por la línea del derecho de uso, y se conciben como una servidumbre de carácter personal, referida exclusivamente a la utilización de algo, pero no a la percepción de sus frutos. Así, se decía que si se dejaba a alguien el uso de un rebaño de ovejas, podía usarlo únicamente para hacer estiércol, pero no servirse de la lana ni de las crías (porque esto es fruto). Partiendo de estas ideas, aparece una nueva configuración del derecho de uso, que lo aproxima al usufructo y lo convierte en una especie de pequeño usufructo, de forma que su titular puede percibir una parte de los frutos de la cosa, pero solamente para su uso cotidiano.

• El derecho de uso viene definido en el primer párrafo del art. 524 CC: El uso da derecho a percibir de los frutos de la cosa ajena los que basten a las necesidades del usuario y de su familia, aunque ésta se aumente. Aquí se ve claramente que es la utilización de la cosa, pero limitada a las necesidades que se tengan, por lo que es distinto al usufructo.

El art. 526 CC dispone que el que tuviere el uso de un rebaño o piara de ganado, podrá aprovecharse de las crías, leche y lana en cuanto baste para su consumo y el de su familia, así como también del estiércol necesario para el abono de las tierras que cultive. De aquí se deduce su limitación (sólo el consumo ordinario, que lleva implícito el uso de la cosa). El usuario disfruta para satisfacer una necesidad y no puede obtener beneficios más allá de ella. Además, es de carácter personal, y se asemeja a la servidumbre personal en cuanto a que tampoco va a ser transmisible.

• La habitación se define en el segundo párrafo del art. 524 CC: La habitación da a quien tiene este derecho la facultad de ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para sí y para las personas de su familia. Por tanto, es una forma de derecho de uso caracterizado por el objeto sobre el que recae.

¿Qué ocurre si el usuario consume más de lo que debiera? Dice el art. 527 CC que si el usuario consumiera todos los frutos de la cosa ajena, o el que tuviere derecho de habitación ocupara toda la casa, estará obligado a los gastos de cultivo, a los reparos ordinarios de conservación y al pago de las contribuciones, del mismo modo que el usufructuario. Si sólo percibiera parte de los frutos o habitara parte de la casa, no deberá contribuir con nada, siempre que quede al propietario una parte de frutos o aprovechamientos bastantes para cubrir los gastos y las cargas. Si no fueren bastantes, suplirá aquél lo que falte.

22.2.- Régimen jurídico del uso y la habitación

Dice el art. 523 CC que las facultades y obligaciones del usuario y del que tiene derecho de habitación se regularán por el título constitutivo de estos derechos; y, en su defecto, por las disposiciones siguientes. Por tanto, el régimen jurídico dependerá de lo establecido en el título constitutivo, que puede ser un negocio inter vivos (oneroso o gratuito) o mortis causa, al igual que el usufructo. En defecto de título, estos derechos se regirán por las disposiciones que el Código Civil recoge en los arts. 523 a 529, y, subsidiariamente, por las normas establecidas para el usufructo, en la medida en que sean aplicables.

¿Quién está legitimado para constituir estos derechos? El propietario de los bienes, como es obvio, y también quien tenga un derecho real de goce amplio sobre la cosa (así, por ejemplo, el usufructuario general puede ceder parte de su usufructo en uso o habitación).

En cuanto al objeto, este derecho sólo puede recaer sobre bienes corporales que estén dentro del comercio de los hombres, muebles o inmuebles, con tal que sean susceptibles de ser utilizados y proporcionen frutos directamente consumibles.

El derecho queda excluido como posible objeto, porque no se obtienen de él frutos que directamente puedan satisfacer las necesidades del usuario (lo hacen a través de la prestación de otro, pero esta posibilidad ya no es admisible en el uso y habitación).

Se trata de derechos intransmisibles e indisponibles, y no pueden arrendarse ni traspasarse por ninguna clase de título.

Se extinguen por las mismas causas que el usufructo y, además, por el abuso grave de la cosa usada y de la habitación, como señala el art. 529 CC.

A pesar de todo lo explicado, en la práctica, el derecho de uso constituye un anacronismo, sin ningún sentido hoy en día. Del derecho de habitación surgen a veces algunos casos de aplicación, cuando se desea asegurar a una persona el derecho a la vivienda con carácter vitalicio o duradero, pero no es, ni mucho menos, habitual.

Tema 23 Las servidumbres

(Muy importante)

23.1.- El derecho real de servidumbre: concepto y características

Las servidumbres se regulan en el Código Civil a lo largo de más de setenta artículos (del 530 al 604), con una regulación minuciosa y prolija que se encuentra muy dominada por la tradición jurídica. Sin embargo, también deja amplio margen a la autonomía de la voluntad.

A.- Concepto

La servidumbre es una figura que se construye en el Código inspirándose en la tradición bizantina. Así, parte de que son servidumbres las constituidas en favor de un inmueble (servidumbres prediales), y las establecidas en provecho de una o más personas o de una comunidad (servidumbres personales), si bien de esta última categoría se han extraído el usufructo, el uso y la habitación, porque son derechos reales independientes.

Nuestro Código admite un amplio campo de acción a la autonomía de la voluntad y un ilimitado número de posibles servidumbres. Como dice el art. 594 CC, todo propietario de una finca podrá establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden público.

La definición de este derecho se encuentra en el art. 530 CC, que dice: La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño. El inmueble a cuyo favor está constituida la servidumbre, se llama predio dominante; el que la sufre, predio sirviente.

B.- Características

De la definición expuesta, podemos extraer los siguientes caracteres:

• El concepto se centra en una relación entre inmuebles, de tal forma que parece que lo que interesa son los predios, y no las personas titulares. Pero hay que pensar que los predios constituyen el soporte natural, la base física o material sobre la que se construye jurídicamente la servidumbre, y ésta, como derecho subjetivo, implica la intervención de personas, que son quienes van a utilizarla a favor o en contra. Estamos, pues, ante unos derechos subjetivamente reales, porque su titularidad va unida a la cosa: quien en cada momento sea propietario del fundo, será titular de la servidumbre. Prueba de esta unión es que, si se transmite la finca, y existen en ella elementos distintivos de la servidumbre, ésta se transmite con la finca.

• Aunque el Código define la servidumbre contemplando su aspecto pasivo (gravamen), es al mismo tiempo un derecho real. Es un gravamen en tanto en cuanto hay un predio que sufre su imposición, y es un derecho real en tanto en cuanto goza de inmediatividad (es decir, una relación directa del sujeto con la cosa) y de carácter absoluto (se ejerce erga omnes). También es gravamen por cuanto que el sujeto pasivo está obligado a hacer algo, a dejar hacer algo, o a no hacer algo que entorpezca el ejercicio del otro, es decir, se le exige un comportamiento que puede ser activo, pasivo u omisivo.

• La servidumbre recae sobre cosas ajenas: nunca un propietario puede constituir a su favor, sobre su propia finca, un derecho real de servidumbre. El art. 541 CC parece establecer una excepción a este principio, al decir que la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura. En otras palabras, pueden existir signos aparentes de servidumbre entre dos fincas, establecidos por el propietario de ambas y, para el caso de que una de ellas se enajene a un tercero, ese signo constituye el título necesario para que continúe la servidumbre. El signo implica que se sigue dando la misma base real para que exista la servidumbre, pero realmente ésta se crea ex novo con base en la situación preexistente. La consecuencia lógica del principio que estamos examinando es que la servidumbre se extingue por consolidación o reunión en una misma persona de las cualidades de propietario y titular de la servidumbre, y así lo reconoce el art. 546.

• La servidumbre es una limitación al derecho de propiedad, lo cual implica que siempre habrá que probar su existencia, y nunca se va a presumir, es decir, la interpretación en materia de servidumbres ha de ser muy restrictiva. Además, no puede existir servidumbre sin utilidad para un fundo o una persona, porque no se pueden establecer limitaciones al derecho de propiedad que no reporten ventaja para nadie. Por otro lado, el ejercicio de la servidumbre ha de amoldarse al objeto y necesidades para las cuales se estableció.

• La servidumbre es inseparable de la finca a que activa o pasivamente pertenece, como dispone el art. 534 CC.

23.2.- Clases de servidumbres

Las clasificaciones que lleva a cabo el Código Civil son útiles como medios de fijación y de puntualización del lenguaje legal y de los términos técnicos que el propio Código va a utilizar después. Las que continúan teniendo vigencia son:

• Servidumbres prediales y servidumbres personales.

• Servidumbres legales y servidumbres voluntarias.

• Servidumbres positivas y servidumbres negativas.

• Servidumbres continuas y servidumbres discontinuas.

• Servidumbres aparentes y servidumbres no aparentes.

A.- Servidumbres prediales y servidumbres personales

Son servidumbres prediales las que se establecen en provecho de un fundo (art. 530 CC), y servidumbres personales son las que se constituyen a favor de una o más personas, o de una comunidad a la que no pertenezca la cosa gravada (aunque luego el Código no regula esta categoría). En este aspecto, la servidumbre se asemeja al derecho de uso.

B.- Servidumbres legales y servidumbres voluntarias

Servidumbres legales son las que se constituyen por la ley, y servidumbres voluntarias son las que se constituyen por la voluntad de los propietarios de los fundos, tal como dice el art. 536 CC.

Más adelante, el art. 549 CC dice que las servidumbres impuestas por la ley tienen por objeto la utilidad pública o el interés de los particulares.

C.- Servidumbres positivas y servidumbres negativas

Dice el art. 533 CC que las servidumbres son además positivas o negativas. Se llama positiva la servidumbre que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo, y negativa la que prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre. Por tanto, el contenido de las servidumbres puede ser positivo, lo que implica que el dueño del predio sirviente tiene la obligación de dejar hacer algo, o de hacerlo por sí mismo. El contenido también puede ser negativo, y ello significa que al dueño del predio sirviente le está prohibido hacer algo que sería lícito si no existiera la servidumbre (su conducta es una pura abstención). Estos son los contenidos esenciales de cualquier servidumbre, y los moldes abstractos o generales en que se contienen las utilidades propias y específicas de cada caso concreto.

En las servidumbres positivas, su titular hace uso inmediato del predio sirviente, y percibe la utilidad por una actuación directa (transitar, sacar agua, etc).

En cambio, en las servidumbres negativas, la utilidad se produce por una abstención concreta del propietario, que sufre el poder del titular de la servidumbre, pero centrado exclusivamente en abstenerse de la realización de algo que le sería lícito si no existiera esa servidumbre.

El art. 533 CC permite que el contenido de la servidumbre consista en una prestación que efectúe el dueño del predio sirviente en favor del dominante. Ya no se trata de tolerar o sufrir, sino de hacer algo para que el titular de la servidumbre obtenga la utilidad para su fundo.

La generalidad de la doctrina niega que el contenido principal de una servidumbre pueda ser una prestación positiva y, en consecuencia, considera que las prestaciones de hacer a las que alude el art. 533 CC son accesorias, como cuando el dueño del predio sirviente se obliga a costear las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre (art. 599 CC).

D.- Servidumbres continuas y servidumbres discontinuas

Dice el art. 532 CC que son servidumbres continuas aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin la intervención de ningún hecho del hombre. En otras palabras, es continua la servidumbre cuyo uso se realiza de forma reiterada, y sin interrupción humana.

Por el contrario, el mismo artículo define las servidumbres discontinuas como aquellas que se usan a intervalos más o menos largos y dependen de actos del hombre.

El fundamento de la distinción radica en que, en las servidumbres discontinuas, el goce o utilidad exige inexcusablemente la realización de una actividad del hombre. En cambio, en las continuas, el goce se recibe directamente del predio sirviente, sin que se produzca un acto humano; como mucho, el hombre podrá intervenir en la fase preparatoria de la servidumbre, poniendo los medios necesarios para su funcionamiento.

Así, por ejemplo, en el caso de la servidumbre de luces y vistas, esas luces y vistas las presta por sí el predio sirviente, y las recibe y disfruta, sin más, el dominante. La actividad del hombre se ha limitado a la fase preparatoria, haciendo la ventana o el balcón que mira sobre el fundo vecino. En cambio, en la servidumbre de paso, la utilidad se origina sólo cuando el hombre actúa, transitando por el predio sirviente.

E.- Servidumbres aparentes y no aparentes

El Código Civil recoge esta distinción en los dos últimos párrafos del art. 532, y define como servidumbres aparentes las que se anuncian y están continuamente a la vista por signos exteriores, que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas. Por el contrario, son servidumbres no aparentes las que no presentan indicio alguno exterior de su existencia.

El signo debe tener una relación objetiva con el uso o aprovechamiento a que se refiere la servidumbre, es decir, ha de revelar la existencia de ésta. Un signo que no guarde ninguna conexión objetiva con el uso y aprovechamiento no transforma una servidumbre en aparente. Además, ese signo ha de ser permanente y susceptible de reconocimiento por todos.

23.3.- Constitución de las servidumbres

Ya hemos visto, con arreglo al art. 536 CC, que las servidumbres se establecen por la ley o por la voluntad de los propietarios.

Además de estos dos tipos de constitución, el Código regula también la adquisición de las servidumbres por usucapión o prescripción adquisitiva (arts. 537 CC y siguientes), así como la forma especial de nacimiento por signo aparente (art. 541 CC).

A.- Constitución por ley

Aunque el Código dice que las servidumbres se establecen por la ley, hay que partir de una distinción, según que la servidumbre aparezca de manera automática o ipso iure con un supuesto de hecho determinado que la ley contempla, o bien que la ley simplemente cree las condiciones necesarias para que, en base a ellas, los sujetos (es decir, los propietarios de los fundos) puedan exigir la constitución de una servidumbre.

Por tanto, el primer supuesto es aquel en que la ley, automáticamente crea una servidumbre, y tal es el caso del art. 552 CC, en materia de aguas: Los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre descienden de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso. Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven. Es el único supuesto de creación de una servidumbre ipso iure, porque, en los demás casos (luces, vistas, paso, etc), las servidumbres se van a constituir porque la ley crea las condiciones o las circunstancias sobre las que el propietario puede constituirlas.

En el segundo caso, pues, la ley no crea de forma inmediata la servidumbre, sino que se limita a conceder a una persona el derecho subjetivo para reclamar la constitución. En consecuencia, además de la existencia de las circunstancias adecuadas, será necesario que se produzca un acto jurídico de los interesados (es decir, el acto jurídico de constitución de la servidumbre, que concreta el mandato legal).

Este acto jurídico puede ser un acuerdo de los interesados, y en tal caso, tiene su causa en el cumplimiento de una obligación legal. Pero también puede ser un acto de la autoridad competente, ya sea administrativa o judicial. La Administración tiene potestad para constituir las servidumbres si existen preceptos legales expresos que le atribuyan tal poder (como instrumentos urbanísticos, reparcelaciones, etc); sin embargo, en materia de propiedad privada, las potestades administrativas son excepcionales, de forma que, si la ley no dice nada al respecto, la decisión corresponde a la autoridad judicial ordinaria.

B.- Constitución voluntaria

Las servidumbres más frecuentes son las constituidas como consecuencia de la voluntad de las partes, creación que obedece a un negocio jurídico entre los interesados (es decir, los dueños de los predios dominante y sirviente). Por consiguiente, es una voluntad negocial, y el Código Civil denomina “título” a este modo de creación y adquisición de las servidumbres.

La expresión “título” tiene aquí un significado propio, que no se puede confundir con el sentido que tiene en otras partes del Derecho civil y registral. Así, cuando en materia de adquisición del dominio se habla del “título” por contraposición al “modo”, título indica simplemente un contrato creador de obligaciones. En otros casos, es un acto documentado.

En materia de servidumbres, el título constitutivo es el documento que recoge la voluntad de las partes, conviniendo la creación de la servidumbre. Es un título que exige documento público, a tenor del art. 1280-1º CC: Deberán constar en documento público los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles. Además, es evidente la necesidad de una escritura pública, dado que la servidumbre es uno de los derechos reales que acceden al Registro de la Propiedad.

Por otro lado, el art. 609 CC no exceptúa a la servidumbre de la teoría del título y el modo. En consecuencia, también se requiere tradición o entrega de posesión, por parte del dueño del predio sirviente, para que el dueño del predio dominante pueda utilizar la servidumbre.

El título es un negocio jurídico dispositivo, que produce de manera inmediata un efecto jurídico-real. Puede ser de carácter oneroso o gratuito. Normalmente es un negocio inter vivos, pero no hay ninguna prohibición de que se constituya por testamento.

¿Quiénes van a ser partes en el negocio? El negocio constitutivo lo formarán los interesados, es decir, el que tenga derecho a la servidumbre (dueño del predio dominante), y el sujeto pasivo obligado a sufrirla (dueño del predio sirviente).

El Código Civil otorga un margen amplísimo a la autonomía de la voluntad. De hecho, dice el art. 594 CC que todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden público. Por tanto, de la autonomía de la voluntad podrán nacer servidumbres que tengan una regulación legal (típicas), o servidumbres que carezcan de esta regulación y tipicidad. Las primeras son las llamadas servidumbres legales, y las segundas, servidumbres voluntarias.

Las servidumbres creadas como consecuencia de la voluntad de los interesados deben tener un elemento de utilidad, es decir, se constituyen porque hay una necesidad. La utilidad no puede tener un carácter tan general e indeterminado que llegue a vaciar el contenido económico de la propiedad del fundo sirviente, paralizando cualquier actividad de su propietario. En otras palabras, no es admisible una servidumbre general, sino que hay que precisar los poderes específicos del predio dominante, o las abstenciones del sirviente. De lo contrario, la servidumbre se tendrá por nula ante la indeterminación de su contenido.

Además, la utilidad será permanente en la mayor parte de los casos, aunque no puede descartarse que una utilidad temporal tenga el cauce de la servidumbre. De hecho, está admitida la servidumbre temporal, como reconoce el art. 546-4º CC, que dice que las servidumbres pueden extinguirse por llegar el día o realizarse la condición, si la servidumbre fuera temporal o condicional.

C.- Constitución por signo aparente

Este medio de constitución de las servidumbres, que a veces se ha llamado también “constitución tácita”, se encuentra recogido en el art. 541 CC: La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura.

En el supuesto de hecho de esta norma, se contempla la existencia de una relación de servicio entre dos fincas, que podría configurarse como un derecho de servidumbre si perteneciese a distintos propietarios. Esta relación se manifiesta a través de la existencia de un signo (un camino, un lindero, etc) que debe haber sido establecido por el propietario de ambas. Dados estos presupuestos, basta la enajenación de cualquiera de las fincas, sin que en el título se exprese lo contrario, o sin que se haya hecho desaparecer el signo antes del otorgamiento de la escritura, para que la servidumbre quede constituida sin más. Aquí hay que matizar que no se transmite una servidumbre ya existente, sino la circunstancia necesaria para que la servidumbre nazca ex novo.

La manifestación contraria debe ser clara, terminante e inequívoca. No basta la expresión ambigua “libre de todo gravamen”, si no va acompañada de otras declaraciones o hechos que revelen la desaparición del signo.

23.4.- Adquisición de las servidumbres por prescripción adquisitiva o usucapión

Como derecho real, la servidumbre puede ser objeto de prescripción adquisitiva o usucapión.

Aquí se plantean dos problemas distintos:

• El ámbito dentro del cual se produce esta forma adquisitiva, es decir, la cuestión de si todas las servidumbres están en condiciones de ser prescritas.

• Los modos de computar el tiempo necesario para adquirir por prescripción.

A.- Las servidumbres usucapibles

No todas las servidumbres van a ser usucapibles. Así, el art. 537 CC dice que las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título, o por la prescripción de veinte años. Por el contrario, el art. 539 CC establece que las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas sean o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título.

Parece que el Código Civil está limitando la institución de la prescripción adquisitiva a un solo tipo de servidumbres: las continuas y aparentes. Por otra parte, establece un plazo único de veinte años, sin necesidad de ningún otro requisito.

Debemos recordar que, para que pueda operar la usucapión, es necesaria una posesión pública, pacífica e ininterrumpida. Esto equivale a decir que así se deben ejercitar por el usucapiente la facultades propias de la servidumbre. En cuanto a la publicidad o apariencia de la servidumbre, debe tratarse de un ejercicio público y no clandestino de sus facultades. Desde este punto de vista, en las servidumbres continuas no aparentes falta una posesión pública, y en las discontinuas, falta una posesión ininterrumpida. Por tanto, en estos casos no se dan los presupuestos necesarios para la usucapión.

La no usucapibilidad de las servidumbres discontinuas y no aparentes significa que su constitución se debe únicamente a un título. El art. 540 CC dice que la falta de título constitutivo de las servidumbres que no pueden adquirirse por prescripción, únicamente se puede suplir por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme. El reconocimiento no crea la servidumbre, sino que es prueba de que existió un título, y es una declaración que proviene de aquel a quien perjudica la existencia de la servidumbre, sin que para su eficacia sea necesario el consentimiento del favorecido. La sentencia es el resultado de un litigio en el que se pruebe que hubo título para la constitución de la servidumbre.

B.- Reglas sobre el cómputo del tiempo en la prescripción de las servidumbres

El art. 538 CC contiene una regla especial relativa al cómputo del tiempo: Para adquirir por prescripción las servidumbres a que se refiere el artículo anterior (es decir, las continuas y aparentes), el tiempo de la posesión se contará: en las positivas, desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente; y en las negativas, desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre. Por tanto, a efectos de cómputo, hay que distinguir si la servidumbre es positiva o negativa, y así:

• Si la servidumbre es positiva, se empieza a contar desde el día en que se ha comenzado a ejercer sobre el predio sirviente

• Si se trata de una servidumbre negativa, no se cuenta desde el momento del comienzo del ejercicio, sino desde el día en que el dueño del predio dominante, mediante un acto formal, hubiera prohibido al dueño del predio sirviente la ejecución del hecho que sería lícito si no existiera la servidumbre.

La regla aplicable a las servidumbres positivas es clara, porque la usucapión comienza desde el día en que empieza el aprovechamiento o el ejercicio de la actividad que la servidumbre permite. Al igual que ocurría en la usucapión del derecho de propiedad, la posesión hábil para adquirir por prescripción la servidumbre debe ser en concepto de dueño, es decir, como titular del derecho.

La regla aplicable a las servidumbres negativas requiere un acto formal de prohibición al propietario del predio sirviente de ejecutar algo que le sería lícito de no existir el derecho de servidumbre. No debemos olvidar que ésta no se ejercita a través de un directo aprovechamiento, sino por el “non facere” (o “no hacer”) que se le impone al predio sirviente. Por ello, para comenzar a prescribir, es necesario lo que el Código denomina acto formal de prohibición y que la doctrina llama “acto obstativo”. Se trata de una declaración unilateral de voluntad recepticia, que contiene una petición o requerimiento para que el dueño del predio sirviente se abstenga de realizar un acto que formaría parte del normal contenido de su derecho de propiedad, si no existiera la servidumbre. Así, por ejemplo, se da con frecuencia en los interdictos basados en la existencia de servidumbres de luces y vistas, en las que es difícil que haya título constitutivo: puede haber una declaración unilateral formal, dirigida a la otra parte, para que se abstenga de construir una pared u otro edificio que obstruya las luces y vistas, de forma que podrá interponerse un interdicto de obra nueva, basado en la existencia de esa declaración. Ahora bien, si ésta no se realizó previamente, el interdicto no va a prosperar.

23.5.- Estructura del derecho real de servidumbre: sujetos y objeto

A.- Los sujetos de la servidumbre

Como la servidumbre predial implica un gravamen para el fundo sirviente y un derecho subjetivo de carácter real para el dominante, resulta obvio que determina una relación jurídica cuyos sujetos son los propietarios de ambos predios. Además, como el negocio jurídico de constitución tiene carácter dispositivo y eficacia real, hay que considerar el acto de constitución como acto dispositivo, y así, por ejemplo, no podrán llevarlo a cabo los menores, los apoderados que no tengan poder suficiente, etc.

El poder de imponer las servidumbres corresponde, por regla general, al propietario. Cuando sobre la finca exista un usufructo, el propietario podrá imponer sin consentimiento del usufructuario las servidumbres que no perjudiquen el derecho de usufructo. Cuando exista enfiteusis y pertenezca a una persona el dominio directo y a otra el dominio útil, las servidumbres voluntarias de carácter perpetuo necesitan el consentimiento de ambos dueños; si se trata de servidumbres legales o voluntarias de carácter temporal, podrán ser impuestas únicamente por el dueño del dominio útil, sin consentimiento del titular del dominio directo.

Cuando estamos en presencia de una comunidad de bienes o cotitularidad, para imponer una servidumbre sobre el fundo indiviso, según el art. 597 CC, se necesitará el consentimiento de todos los copropietarios. A continuación, este mismo artículo añade que la concesión hecha solamente por algunos, quedará en suspenso hasta tanto que la otorgue el último de todos los partícipes o comuneros. Pero la concesión hecha por uno de los copropietarios separadamente de los otros obliga al concedente y a sus sucesores, aunque lo sean a título particular, a no impedir el ejercicio del derecho concedido. El nacimiento de un pleno y efectivo derecho real sólo deriva del común consentimiento de todos los propietarios; mientras no se logra, no hay verdadera servidumbre, pero el acto queda dotado de una eficacia parcial, porque obliga al concedente y a sus sucesores a no impedir el ejercicio del derecho concedido, lo que puede explicarse a través de la idea de que no le es lícito al concedente contravenir lo que él mismo ha hecho, o que estamos en presencia de un negocio jurídico de formación sucesiva, y en tanto no se logre la plena eficacia real, despliega una eficacia meramente obligatoria. Si posteriormente el concedente adquiriese la finca en su totalidad, estaría obligado a prestar aquella servidumbre.

B.- El objeto de la servidumbre

La servidumbre recae sobre un fundo, que es el predio sirviente. Éste debe estar perfectamente determinado.

Como la servidumbre otorga a su titular un derecho de goce parcial, no es necesario que recaiga sobre la totalidad del fundo sirviente, y puede localizarse en alguna parte de él (por ejemplo, el derecho de paso por el punto fijado), debiendo también delimitarse perfectamente. Salvo que en el título constitutivo se haya expresado o se deduzca otra cosa, debe entenderse como gravada la parte del predio sobre la que se ejerce la servidumbre, por la restricción con la que han de interpretarse las limitaciones del dominio.

23.6.- Contenido del derecho real de servidumbre: ejercicio y límites

Como todos los derechos subjetivos, el de servidumbre entraña una serie de facultades otorgadas a su titular, de las cuales algunas deben ser consideradas como consustanciales o básicas, y otras como accesorias. El contenido dependerá del tipo de servidumbre ante el cual nos encontremos:

• En las servidumbres positivas, la facultad básica es una cierta utilización o goce del predio sirviente (por ejemplo, pasar por él).

• En las servidumbres negativas, el contenido del derecho reside en la facultad de exigir un comportamiento omisivo del dueño del predio sirviente y la destrucción de lo que haya sido hecho lesionando o violando la servidumbre.

Estos derechos van acompañados de las correlativas obligaciones, y así, el titular del predio sirviente tiene una obligación de dejar hacer o de abstenerse de hacer algo.

Al lado de estos derechos y obligaciones básicos, como toda relación jurídica, la de servidumbre posee una serie de facultades adicionales o accesorias. El art. 542 CC señala que al establecerse una servidumbre se entienden concedidos todos los derechos necesarios para su uso.

El art. 598 CC otorga gran amplitud a la autonomía privada en lo que concierne a la ordenación de este contenido. Dice el citado precepto que el título y, en su caso, la posesión de la servidumbre adquirida por prescripción, determinan los derechos del predio dominante y las obligaciones del sirviente. En su defecto, se regirá la servidumbre por las disposiciones del presente título que le sean aplicables. El título constitutivo tiene su origen en un convenio entre las partes que, en caso de duda, deberá ser interpretado conforme a su naturaleza y a los usos del lugar. Subsidiariamente, entrarán en juego las disposiciones legales del Código Civil en esta materia.

¿Cómo se ejercitan los derechos y se cumplen las obligaciones?

El art. 545 CC dice que el dueño del predio sirviente no podrá menoscabar de modo alguno el uso de la servidumbre constituida. Sin embargo, si por razón del lugar asignado primitivamente, o de la forma establecida para el uso de la servidumbre, llegara ésta a ser muy incómoda al dueño del predio sirviente, o le privase de hacer en él obras, reparos o mejoras importantes, podrá variarse a su costa, siempre que ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos, y de suerte que no resulte perjuicio alguno al dueño del predio dominante o a los que tengan derecho al uso de la servidumbre. De aquí se deduce un principio general de comportamiento “civiliter” del dueño del predio dominante (debe ejercer la servidumbre de la forma que resulte menos gravosa para el sirviente), y una exigencia al dueño del predio sirviente (no menoscabar el uso de la servidumbre).

Por otro lado, como todos los derechos subjetivos, las servidumbres disponen de sus medios de defensa. En concreto, hay dos tipos de acciones: la confesoria y la negatoria. La acción confesoria corresponde al dueño del predio dominante o titular de la servidumbre, frente a quien le perturbe en el ejercicio de la misma o desconozca su derecho, y tiene por objeto el reconocimiento de la existencia del derecho real y la restauración de la situación perturbada. Al mismo tiempo, el propietario de una finca sobre la cual se ejercite indebidamente una servidumbre dispone de una acción negatoria, para declarar que sobre su finca no existe ningún tipo de derecho real que la grave.

Además, competen al titular de la servidumbre para defender su derecho real, y al dueño del predio sirviente para defender la tenencia correspondiente a su dominio libre, las acciones posesorias, es decir, los interdictos, especialmente el de obra nueva (cuando una obra de tal característica impida o perturbe el ejercicio de la servidumbre).

Por último, el titular del derecho de servidumbre tiene la facultad de realizar las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre. Dice el art. 543 CC que el dueño del predio dominante podrá hacer, a su costa, en el predio sirviente las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre, pero sin alterarla ni hacerla más gravosa. Deberá elegir para ello el tiempo y la forma convenientes a fin de ocasionar la menor incomodidad posible al dueño del predio sirviente. Los gastos de las obras corren de cuenta del titular del predio dominante, siempre y cuando no se hubiera pactado lo contrario en el título constitutivo, o cuando el predio sirviente utilice de algún modo la servidumbre, en cuyo caso el dueño de éste contribuye también a los gastos, en virtud del segundo párrafo del art. 544 CC: Si el dueño del predio sirviente se utilizare en algún modo de la servidumbre, estará obligado a contribuir a los gastos en la proporción antes expresada (es decir, en proporción al beneficio que le reporte la obra), salvo pacto en contrario. El primer párrafo del art. 544 alude a la cotitularidad, en cuyo caso también los gastos serán proporcionales al beneficio: Si fuesen varios los predios dominantes, los dueños de todos ellos estarán obligados a contribuir a los gastos de que trata el artículo anterior (esto es, los derivados de las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre),en proporción al beneficio que a cada cual reporte la obra. El que no quiera contribuir podrá eximirse renunciando a la servidumbre en provecho de los demás. Esto hay que ponerlo en relación con el art. 599 CC, según el cual si el dueño del predio sirviente se hubiere obligado, al constituirse la servidumbre, a costear las obras necesarias para el uso y conservación de la misma, podrá librarse de esta carga abandonando su predio al dueño del dominante. En realidad, no es el fundo en su totalidad el que debe ser abandonado (solución que, sin duda, sería injusta), sino la parte gravada por la servidumbre.

23.7.- Modificación de las servidumbres

Previstas como situaciones inicialmente perpetuas o, por lo menos, de muy larga duración, es lógico que las servidumbres no sean nunca absolutamente inmodificables. A lo largo de su existencia pueden presentarse circunstancias que hagan justa o aconsejable su modificación, y el Código Civil prevé algunas posibles causas:

• Convenio de los interesados. Precisamente, al amparo del art. 594 CC (que otorga un amplísimo campo de actuación a la voluntad de las partes), igual que se pueden crear, también se pueden modificar, siempre y cuando se respeten los límites de la ley y el orden público. Por lo que respecta a las servidumbres legales impuestas en interés de los particulares, también se pueden modificar por convenio de los interesados, siempre que la ley no lo prohíba ni resulte perjuicio para un tercero.

• Uso por parte del dueño del predio sirviente del ius variandi: en un momento dado, el dueño del predio sirviente puede ver que la servidumbre le está resultando muy gravosa, y propone un cambio, bien de su situación, o de las condiciones. Esta facultad supone una aplicación del principio según el cual la servidumbre debe ejercitarse con el menor sacrificio y el menor daño posible para el predio sirviente, y se recoge en el art. 545 CC: El dueño del predio sirviente no podrá menoscabar de modo alguno el uso de la servidumbre constituida. Sin embargo, si por razón del lugar asignado primitivamente, o de la forma establecida para el uso de la servidumbre, llegara ésta a ser muy incómoda al dueño del predio sirviente, o le privase de hacer en él obras, reparos o mejoras importantes, podrá variarse a su costa, siempre que ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos, y de suerte que no resulte perjuicio alguno al dueño del predio dominante o a los que tengan derecho al uso de la servidumbre. Por tanto, los requisitos para poder ejercer esta facultad son:

• Que en su configuración originaria la servidumbre haya llegado a ser muy incómoda para el dueño del predio sirviente, o le prive de hacer en él obras, reparos o mejoras importantes.

• Que ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos que reemplacen a los que se trata de sustituir.

• Que no resulte perjuicio alguno para el dueño del predio dominante o los que tengan derecho al uso de la servidumbre.

• Que el dueño del predio sirviente costee los gastos derivados de la variación.

• Efectos del tiempo y de la posesión. Dice el art. 547 CC que la forma de prestar la servidumbre puede prescribirse como la servidumbre misma, y de la misma manera. En otras palabras, la manera en que se utiliza la servidumbre, y no el derecho mismo, puede prescribirse de la misma forma que éste. Por tanto, cabe que por prescripción extintiva disminuya el contenido de una servidumbre, al usarse con menor intensidad que la permitida al constituirse.

• Que sobrevengan modificaciones externas en los predios. Si la modificación de éstos puede conducir a la extinción de la servidumbre por imposibilidad de su uso, parece justo entender que también pueda conducir simplemente a su modificación, cuando el uso, aunque reducido, todavía sea posible.

• Por último, hay que hablar de lo que ocurre en los casos de división de los predios: ¿son divisibles las servidumbres? El principio es la indivisibilidad, y así lo dice el art. 535 del Código: Las servidumbres son indivisibles. Si el predio sirviente se divide entre dos o más, la servidumbre no se modifica y cada uno de ellos tiene que tolerarla en la parte que le corresponda (esta regla debe entenderse en el sentido de que ninguno de sus titulares puede imponer al otro la división, y que no hay división de las servidumbres por el mero hecho de la división de los predios). Si es el predio dominante el que se divide entre dos o más, cada porcionero puede usar por entero de la servidumbre, no alterando el lugar de su uso, ni agravándola de otra manera.

23.8.- Extinción de las servidumbres

Los modos de extinción de las servidumbres se enumeran en el art. 546 CC, y son los siguientes:

• Por reunirse en una misma persona la propiedad del predio dominante y la del sirviente. Es el fenómeno de la consolidación.

• Por el no uso durante veinte años. Este término principiará a contarse desde el día en que hubiera dejado de usarse la servidumbre respecto a las discontinuas; y desde el día en que haya tenido lugar un acto contrario a la servidumbre respecto a las continuas. Es muy frecuente que en el Registro figuren servidumbres antiguas que no se han cancelado, y a veces, el Registrador, de oficio, practica su cancelación por este motivo, simplemente con que las partes lo soliciten, sin más requisitos.

• Cuando los predios vengan a tal estado que no pueda usarse de la servidumbre; pero ésta revivirá si después el estado de los predios permitiera usar de ella (por ejemplo, la demolición de un edificio para volver a reedificarlo no extingue la servidumbre), a no ser que cuando sea posible el uso, haya transcurrido el tiempo suficiente para la prescripción, conforme a lo dispuesto en el número anterior. Se trata de la pérdida de la cosa.

• Por llegar el día o realizarse la condición, si la servidumbre fuera temporal o condicional.

• Por la renuncia del dueño del predio dominante. La renuncia puede ser expresa, pero también se admite la renuncia tácita, siempre que ésta derive de actos concluyentes, y no de dudosa significación.

• Por la redención convenida entre el dueño del predio dominante y el del sirviente. El término “redención” hace referencia a un convenio extintivo entre los interesados.

Tema 24 Servidumbres legales y servidumbres personales

24.1.- Servidumbres legales

El Código Civil regula esta materia en los arts. 549 a 593, y su rasgo común es que son servidumbres impuestas por la ley, teniendo como motivo la utilidad pública o el interés de los particulares. Así lo proclama el art. 549 CC: Las servidumbres impuestas por la ley tienen por objeto la utilidad pública o el interés de los particulares.

Ahora bien, en función de un determinado estado físico de los predios, la ley puede declarar establecida una servidumbre de forma automática, o puede también facultar a los interesados para exigir su constitución, no existiendo jurídicamente hasta que éstos hacen uso de dicha facultad. En el primer caso, se habla de servidumbres legales y, en el segundo, de servidumbres forzosas.

La regulación de las servidumbres legales en el Código Civil ha sido desbordada completamente por una profusa y abundante legislación administrativa. Cada vez existe una mayor intervención por parte de la Administración (estatal, autonómica o municipal) en los derechos privados que regulan estas materias. Por otra parte, el art. 550 CC dice que todo lo concerniente a las servidumbres establecidas para utilidad pública o comunal se regirá por las leyes y reglamentos especiales que las determinan, y, en su defecto, por las disposiciones del presente título. En esta remisión al Derecho Administrativo, se está dejando al Código Civil como normativa subsidiaria.

El art. 551 CC dice que las servidumbres que impone la ley en interés de los particulares, o por causa de utilidad privada, se regirán por las disposiciones del presente título, sin perjuicio de lo que dispongan las leyes, reglamentos y ordenanzas generales o locales sobre policía urbana o rural. Estas servidumbres podrán ser modificadas por convenio de los interesados cuando no lo prohíba la ley ni resulte perjuicio a tercero. Como se trata de servidumbres de utilidad privada, se rigen en primer lugar por el Código Civil, pero sin perjuicio de la regulación administrativa.

Hay que preguntarse si un convenio entre particulares puede modificar la regulación legal de la servidumbre. En principio parece que sí, salvo la parte en que sea imperativa, es decir, lo que sea Derecho necesario (o ius cogens), porque esta parte será de estricto cumplimiento, y nunca podrá ser modificada por convenio de los interesados. En cualquier caso, la admisibilidad del convenio dependerá ante todo de la normativa que las rige, puesto que ésta es la primera fuente de reglamentación, y el Código Civil va a ser subsidiario.

24.2.- Servidumbres en materia de agua

Las servidumbres en materia de agua son las primeras servidumbres legales que regula el Código Civil, pero se trata de simples resúmenes de la antigua Ley de Aguas de 1879, reformada por la nueva Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985 y el Reglamento de 11 de abril de 1986. Los supuestos regulados son:

• Derecho al curso natural del agua.

• Servidumbre de las márgenes de cauces públicos.

• Servidumbre de estribo de presa.

• Servidumbre de parada o partidor.

• Servidumbre de saca de agua y abrevadero.

• Servidumbre de acueducto.

A continuación, vamos a examinar brevemente cada una de ellas.

A.- El derecho al curso natural del agua

Dice el art. 552 CC que los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre descienden de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso. Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven. Aquí lo que hace la ley es reconocer las consecuencias que se derivan de la situación física de los predios, e impone conductas de abstención a los respectivos propietarios.

Este es el caso típico de servidumbre legal propiamente dicha (no forzosa).

B.- Servidumbres de las márgenes de cauces públicos

El art. 6 de la Ley de Aguas de 1985 sujeta las márgenes de los cauces públicos (corrientes naturales, continuas o discontinuas) a una zona de servidumbre de cinco metros de anchura para uso público, y a una zona de policía de cien metros de anchura en la que se condicionará el uso del suelo y las actividades que se desarrollen. Evidentemente, no se podrá construir nada de carácter privado, pero sí es posible erigir, por ejemplo, plantas purificadoras, o cualquier edificación de utilidad industrial.

C.- Servidumbre de estribo de presa

Según el art. 554 CC, cuando para la derivación o toma de aguas de un río o arroyo, o para el aprovechamiento de otras corrientes continuas o discontinuas, fuere necesario establecer una presa, y el que haya de hacerlo no sea dueño de las riberas, o terrenos en que necesite apoyarla, podrá establecer la servidumbre de estribo de presa, previa la indemnización correspondiente. La presa se apoya en dos fincas, y hay que tener en cuenta que el titular de esa presa es la Confederación Hidrográfica correspondiente. Para construir y apoyar la construcción, lo normal es expropiar las fincas, previa indemnización.

D.- Servidumbre de parada o partidor

Esta servidumbre está admitida por el art. 562 CC, que dice: El que para dar riego a su heredad o mejorarla, necesite construir parada o partidor en el cauce por donde haya de recibir el agua, podrá exigir que los dueños de las márgenes permitan su construcción, previo abono de los daños y perjuicios, inclusos los que se originen de la nueva servidumbre a dichos dueños y a los demás regantes. Casi todas las tomas se hacen por concesión administrativa, mediante el pago de un canon anual, de manera que nadie podrá, por sí mismo, hacer tomas para riego.

E.- Servidumbre de saca de agua y abrevadero

Estas servidumbres se recogen en los arts. 555 y 556 CC.

Dice el art. 555 que las servidumbres forzosas de saca de agua y de abrevadero solamente podrán imponerse por causa de utilidad pública en favor de alguna población o caserío, previa la correspondiente indemnización.

Por su parte, el art. 556 dispone que las servidumbres de saca de agua y de abrevadero llevan consigo la obligación en los predios sirvientes de dar paso a personas y ganados hasta el punto donde hayan de utilizarse aquéllas, debiendo ser extensiva a este servicio la indemnización. Si hay una toma de agua concedida a un municipio, los ganados de esa población podrán atravesar los predios intermedios para abrevar en esa toma de agua.

F.- Servidumbre de acueducto

Dice el art. 557 CC que todo el que quiera servirse del agua de que puede disponer para una finca suya, tiene derecho a hacerla pasar por los predios intermedios, con obligación de indemnizar a sus dueños, como también a los de los predios inferiores sobre los que se filtren o caigan las aguas. La servidumbre forzosa de acueducto podrá imponerse tanto por motivos de interés público (por ejemplo, los trasvases se hacen por medio de servidumbres de acueducto) como de interés privado, salvo lo dispuesto en el art. 559 CC, que establece que no puede imponerse la servidumbre de acueducto para objeto de interés privado, sobre edificios, ni sus patios o dependencias, ni sobre jardines o huertas ya existentes.

Hay que hacer mención a un elemento necesario, y es que esta servidumbre exige siempre el previo abono de la indemnización que corresponda de acuerdo con lo dispuesto en la legislación de expropiación forzosa.

Por imperativo del art. 561 CC, para los efectos legales la servidumbre de acueducto será considerada como continua y aparente, aun cuando no sea constante el paso de agua, o su uso dependa de las necesidades del predio dominante, o de un turno establecido por días o por horas.

Se entenderá implícito en la servidumbre forzosa de acueducto el derecho de paso por sus márgenes para el exclusivo servicio o utilización de la servidumbre.

Por último, el art. 560 CC dice que la servidumbre de acueducto no obsta para que el dueño del predio sirviente pueda cerrarlo y cercarlo, así como edificar sobre el mismo acueducto de manera que éste no experimente perjuicio, ni se imposibiliten las reparaciones y limpias necesarias.

24.3.- Servidumbre de paso y servidumbre de desagüe de edificios

A.- Servidumbre de paso

La servidumbre de paso es una de las más utilizadas en la práctica civil española.

En primer lugar, el art. 564 CC dice: El propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización. Si esta servidumbre se constituye de manera que pueda ser continuo su uso para todas las necesidades del predio dominante estableciendo una vía permanente, la indemnización consistirá en el valor del terreno que se ocupe y en el importe de los perjuicios que se causen en el predio sirviente. Cuando se limite el paso necesario para el cultivo de la finca enclavada entre otras y para la extracción de sus cosechas a través del predio sirviente sin vía permanente, la indemnización consistirá en el abono del perjuicio que ocasione este gravamen.

Por tanto, el Código Civil reconoce al propietario de una finca o heredad (lo mismo rústica que urbana) el derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización, siempre que concurran dos requisitos:

• Que la finca se halle enclavada entre heredades ajenas.

• Que carezca de salida a un camino público.

Estas dos condiciones hacen que la servidumbre sea típicamente forzosa. Ahora bien, la jurisprudencia reconoce también la posibilidad de exigir la constitución de una servidumbre de paso cuando, aun teniendo acceso natural a una vía pública, éste no fuese suficiente, o fuese peligroso o incómodo para las necesidades del predio.

La indemnización será la que convengan las partes, y podrá estar constituida por distintos conceptos, dependiendo de si se trata de una vía permanente (de uso continuo) o no. Si se trata de una vía permanente, de constante paso, la indemnización consistirá en el valor del terreno que se ocupe y en el importe de los perjuicios que se causen en el predio sirviente. Si se trata de una vía no permanente, la indemnización consistirá simplemente en el abono de los perjuicios que ocasione este gravamen. Cuando el artículo habla del “cultivo de la finca” y “la extracción de sus cosechas”, únicamente refleja el agrarismo de nuestro Código, pero no implica la exclusión de una servidumbre de paso para otras necesidades del fundo dominante.

En cualquier caso, la indemnización es previa al ejercicio de la servidumbre, lo que significa que el titular del predio gravado podrá oponerse a su utilización si no se ha cumplido ese requisito.

La indemnización no procede, salvo pacto en contrario, en los supuestos del art. 567 CC, según el cual si, adquirida una finca por venta, permuta o partición, quedare enclavada entre otras del vendedor, permutante o copartícipe, éstos están obligados a dar paso sin indemnización, salvo pacto en contrario. El precepto habla de venta, permuta o partición (ya sea hereditaria o de cosa común), pero no es una enumeración exhaustiva, y puede extenderse a cualquier negocio jurídico oneroso.

¿Cómo debe ejercerse la servidumbre de paso? Dice el art. 565 CC que la servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente, y, en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público. Aplicando por analogía el principio inspirador de la norma, el legitimado para exigir la servidumbre ha de dirigirse contra el titular del predio vecino, entre los que rodean a su finca, al que menos perjuicio ocasione, y dentro ya de este predio, se establecerá con arreglo al criterio citado.

El art. 566 CC dice que la anchura de la servidumbre de paso será la que baste a las necesidades del predio dominante. En consecuencia, habrá que determinarla en cada supuesto con arreglo a las características del uso que requiera el predio dominante.

La servidumbre de paso se extingue cuando no se den las circunstancias que en su día fueron causa de que se constituyera la servidumbre, es decir, cuando ya no sea necesaria. El art. 568 CC establece que si el paso concedido a una finca enclavada deja de ser necesario por haberla reunido su dueño a otra que esté contigua al camino público, el dueño del predio sirviente podrá pedir que se extinga la servidumbre, devolviendo lo que hubiera recibido por indemnización. Lo mismo ocurrirá en el caso de abrirse un nuevo camino que dé acceso a la finca enclavada. Es aconsejable levantar un acta de esta circunstancia, para acudir con ella al Registro, con el fin de que se proceda a su cancelación.

La devolución de la indemnización afecta a la cantidad pagada por el valor del terreno, no a la referida a los daños y perjuicios que se calcularon al fijarla. Aquí habría que hacer deducciones en función del menor tiempo de duración de la servidumbre.

Por último, existen dos supuestos especiales:

• Una modalidad de paso temporal, que se recoge en el art. 569 CC: Si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue. Por analogía, esta regla puede aplicarse al supuesto de una obra que no sea la construcción o reparación de edificios sino, por ejemplo, una simple pared, un pozo, etc. Aquí la indemnización no es previa, lo cual permite un ajuste más riguroso de los daños y perjuicios.

• Situaciones que no constituyen por sí mismas verdaderas servidumbre de paso, por tratarse de vías pecuarias, destinadas principalmente al tránsito de ganado. A ellas se refiere el art. 570 CC, que dispone que las servidumbres existentes de paso para ganados, conocidas con los nombres de cañada, cordel, vereda o cualquiera otro, y las de abrevadero, descansadero y majada, se regirán por las ordenanzas y reglamentos del ramo, y, en su defecto, por el uso y costumbre del lugar. Sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos, la cañada no podrá exceder en todo caso de la anchura de 75 metros, el cordel de 37 metros 50 centímetros, y la vereda de 20 metros (en este caso se delimita la anchura exacta, lo cual es síntoma del agrarismo que impregna todo el Código). Cuando sea necesario establecer la servidumbre forzosa de paso o la de abrevadero para ganados, se observará lo dispuesto en esta sección y en los artículos 555 y 556. En este caso la anchura no podrá exceder de 10 metros. Este último párrafo sí alude a un auténtico predio sirviente, cuya propiedad está gravada con un derecho real.

B.- Servidumbre de desagüe

Debemos aludir aquí a tres supuestos distintos:

• El art. 586 CC, que contempla una limitación del dominio, y no una verdadera servidumbre: El propietario de un edificio está obligado a construir sus tejados o cubierta de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público, y no sobre el suelo del vecino. Aun cayendo sobre el propio suelo, el propietario está obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo. No es propiamente una servidumbre porque no se trata de una facultad, sino de una limitación, basada en una buena relación de vecindad.

• El art. 588 CC establece una verdadera servidumbre: Cuando el corral o patio de una casa se halle enclavado entre otras, y no sea posible dar salida por la misma casa a las aguas pluviales que en él se recojan, podrá exigirse el establecimiento de la servidumbre de desagüe, dando paso a las aguas por el punto de los predios contiguos en que sea más fácil la salida, y estableciéndose el conducto de desagüe en la forma que menos perjuicios ocasione al predio sirviente, previa la indemnización que corresponda.

• Por último, el art. 587 CC se refiere a la servidumbre de vertiente de tejados: El dueño del predio que sufra la servidumbre de vertiente de los tejados, podrá edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o dándoles otra salida conforme a las ordenanzas o costumbres locales, y de modo que no resulte gravamen ni perjuicio alguno para el predio dominante. Aquí se cambia un poco la visión de la servidumbre: no se trata de la facultad para sacar agua, sino que el vecino tiene que construir su salida de aguas de forma tal que no le perjudique a él ni al dueño del predio donde caen esas aguas. Más que una servidumbre forzosa, es una servidumbre legal.

24.4.- La medianería o pared medianera

La medianería es la situación jurídica que se produce cuando dos fincas (predios rústicos o urbanos) están separadas por un elemento común (valla, seto, zanja, pared, etc), que pertenece a los propietarios de ambas.

En cuanto al régimen legal, la medianería se rige, según el art. 571 CC, por las normas que el Código Civil le dedica, y, subsidiariamente, por las ordenanzas y usos locales en cuanto no se opongan a él, o no esté prevenido en el mismo.

Por lo que respecta al carácter de la medianería, no se trata de una situación forzosa, ya que el Código Civil no obliga al dueño de una pared, seto, etc, a convertirlo en elemento medianero. La medianería sólo tiene un carácter presunto, pues el art. 572 CC se limita a establecer unas presunciones de existencia de esa situación, que se pueden destruir por pruebas, títulos o signos contrarios a la medianería. La realidad demuestra que el problema más importante es el de la calificación como medianero del elemento que de hecho separa a los edificios o fincas. En concreto, dice el art. 572 CC: Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título, o signo exterior, o prueba en contrario:

• En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación.

• En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo.

• En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos.

De los signos exteriores contrarios se ocupa el art. 573 CC, que establece una serie de presunciones de no existencia de medianería, y que también pueden destruirse por prueba en contrario (es decir, cabe probarse que hay medianería a pesar de los signos contrarios a ésta). Dice el art. 573 que se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería:

• Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos.

• Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en la inferior relex o retallos (esto es, huecos).

• Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas.

• Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua.

En todos estos casos la propiedad de las paredes, vallados o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados.

El Código Civil parte de la base de que los medianeros son condueños del elemento divisorio de sus propiedades, existiendo una comunidad que recae sobre el mismo. Como consecuencia de esto, los medianeros están obligados al mantenimiento, reparación y construcción del elemento común en proporción al derecho de cada uno (normalmente, se da por mitad). No obstante, pueden liberarse de esa carga renunciando a la medianería, salvo en el caso de que la pared medianera sostenga un edificio del renunciante. Todo esto se recoge en el art. 575 CC: La reparación y construcción de las paredes medianeras y el mantenimiento de los vallados, setos vivos, zanjas y acequias, también medianeros, se costeará por todos los dueños de las fincas que tengan a su favor la medianería, en proporción al derecho de cada uno. Sin embargo, todo propietario puede dispensarse de contribuir a esta carga renunciando a la medianería, salvo el caso en que la pared medianera sostenga un edificio suyo.

También podrá renunciarse a la medianería derribando el edificio, siempre que ese renunciante cargue con los gastos. Así lo dice el art. 576 CC: Si el propietario de un edificio que se apoya en una pared medianera quisiera derribarlo, podrá igualmente renunciar a la medianería, pero serán de su cuenta todas las reparaciones y obras necesarias para evitar, por aquella vez solamente, los daños que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera. La renuncia a la medianería lleva consigo la renuncia al terreno correspondiente sobre el que se asienta.

El art. 577 CC concede a todo medianero la facultad de alzar la pared medianera, haciéndolo a sus expensas, y también será de su cuenta la indemnización de los mayores gastos que haya que hacer debido a la mayor altura o a la profundización que se haya llevado a cabo: Todo propietario puede alzar la pared medianera, haciéndolo a sus expensas e indemnizando los perjuicios que se ocasionen con la obra, aunque sean temporales. Serán igualmente de su cuenta los gastos de conservación de la pared, en lo que ésta se haya levantado o profundizado sus cimientos respecto de como estaba antes; y además la indemnización de los mayores gastos que haya que hacer para la conservación de la pared medianera por razón de la mayor altura o profundidad que se le haya dado. Si la pared medianera no pudiese resistir la mayor elevación, el propietario que quiera levantarla tendrá obligación de reconstruirla a su costa; y, si para ello fuere necesario darle mayor espesor, deberá darlo de su propio suelo.

¿Qué ocurre con los copropietarios que no han contribuido a levantar o profundizar la pared? El art. 578 CC dice que los demás propietarios que no hayan contribuido a dar más elevación, profundidad o espesor a la pared, podrán, sin embargo, adquirir en ella los derechos de medianería, pagando proporcionalmente el importe de la obra y la mitad del valor del terreno sobre el que le hubiese dado mayor espesor.

En cuanto al uso y disfrute de la medianería, el art. 579 CC establece que cada propietario de una pared medianera podrá usar de ella en proporción al derecho que tenga en la mancomunidad; podrá, por lo tanto, edificar apoyando su obra en la pared medianera, o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor (en teoría, es lo que le corresponde), pero sin impedir el uso común y respectivo de los demás medianeros. Para usar el medianero de este derecho ha de obtener previamente el consentimiento de los demás interesados en la medianería (se trata de un consentimiento unánime); y, si no lo obtuviere, se fijarán por peritos las condiciones necesarias para que la nueva obra no perjudique a los derechos de aquéllos.

Existe una especialidad en cuanto al uso y disfrute de la medianería, cuando el elemento común son árboles. El art. 593 CC dice que los árboles existentes en un seto vivo medianero se presumen también medianeros, y cualquiera de los dueños tiene derecho a exigir su derribo. Exceptúanse los árboles que sirvan de mojones, los cuales no podrán arrancarse sino de común acuerdo entre los colindantes. Hay que entender que esta facultad sólo se puede ejercitar cuando las ramas y raíces invadan las propiedades de los medianeros.

Finalmente, hay que hacer una mención a la naturaleza jurídica de la medianería, pues el Código Civil la incluye entre las servidumbres legales, pero se trata más bien de una comunidad especial, muy semejante a la comunidad de bienes, porque existen dos titulares sobre un elemento común. Por tanto, serán de aplicación, con carácter subsidiario, las reglas contenidas en los arts. 392 y siguientes del CC.

24.5.- Los derechos de luces y vistas

Bajo esta denominación, el Código Civil regula, en los arts. 580 a 584, unas situaciones que no son auténticas servidumbres, sino limitaciones del dominio impuestas por razón de vecindad de los predios.

El dueño de una pared medianera, contigua a finca ajena, no puede abrir en ella ventanas, huecos, balcones o voladizos como quiera, porque, aunque ello sería un ejercicio de su derecho de propiedad, provocaría en el fundo vecino molestias intolerables en una buena vecindad. En consecuencia, el Código Civil establece unas restricciones al derecho de propiedad, que vamos a exponer a continuación.

El art. 581 CC permite la apertura de ventanas o huecos en pared no medianera contigua a finca ajena para recibir luces (no para tener vistas), a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de las dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre (estos huecos, llamados de ordenanza o de tolerancia, no constituyen servidumbre sobre el fundo ajeno). Sin embargo, el dueño de la finca o propiedad contigua a la pared en que estuvieren abiertos los huecos podrá cerrarlos (sin necesidad de acción judicial) si adquiere la medianería, y no se hubiera pactado lo contrario. También podrá cubrirlos edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana. Esto es una consecuencia del art. 580 CC, que establece que ningún medianero puede sin consentimiento del otro abrir en pared medianera ventana ni hueco alguno.

También se permite tener vistas rectas mediante la apertura de ventanas, balcones y voladizos, sobre la finca del vecino, si hay dos metros de distancia entre la pared en que se construye y dicha propiedad. La autorización se extiende a las vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si hay sesenta centímetros de distancia. Todo esto se recoge en el art. 582 CC: No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia. Vistas rectas (o de frente) son aquellas que se abren en la pared paralela a la línea que divide los predios, o que el hombre al usarlas tiene la cabeza en su posición natural. Vistas oblicuas son aquellas que se practican en una pared que forma ángulo con la línea divisoria de los predios: para usarlas, el hombre tiene que colocar la cabeza hacia uno de los lados.

¿Cómo se miden las distancias mencionadas en el art. 582? El art. 583 CC dice que las distancias de que se habla en el artículo anterior se contarán en las vistas rectas desde la línea exterior de la pared en los huecos en que no haya voladizos, desde la línea de éstos donde los haya, y para las oblicuas desde la línea de separación de las dos propiedades. Esto no es aplicable, según el art. 584, a los edificios separados por una vía pública.

Por último, el art. 585 CC alude a una auténtica servidumbre: Cuando por cualquier título se hubiere adquirido derecho a tener vistas directas, balcones o miradores sobre la propiedad colindante, el dueño del predio sirviente no podrá edificar a menos de tres metros de distancia, tomándose la medida de la manera indicada en el artículo 583. No obstante, si la servidumbre es voluntaria, habrá de estarse en primer lugar a lo convenido expresamente por las partes. Si ha sido ganada por prescripción adquisitiva, la medida vendrá dada por la forma de disfrutar de ella, aunque, en este caso, hay que recordar que la prescripción sólo empieza a contar desde que se hace la denuncia, por no haber título.

24.6.- Las distancias de obras intermedias en ciertas construcciones y plantaciones

Bajo este epígrafe el Código Civil agrupa unas disposiciones que no suponen servidumbres legales, sino limitaciones del dominio.

En primer lugar, el art. 589 CC establece que no se podrá edificar ni hacer plantaciones cerca de las plazas fuertes o fortalezas sin sujetarse a las condiciones exigidas por las leyes, ordenanzas y reglamentos particulares de la materia.

A continuación, el art. 590 dice que nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban. A falta de reglamento se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos. En realidad, lo que hace este precepto es remitirse a la legislación administrativa, en la que se regula minuciosamente el régimen de las actividades nocivas, incómodas, insalubres o peligrosas. La falta de reglamentación que se menciona en el artículo ha sido superada por la reglamentación que existe en la Comunidad Europea en torno a esta materia.

El art. 591 CC dice que no se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la línea divisoria de las heredades si la plantación se hace de árboles altos, y a la de 50 centímetros si la plantación es de arbustos o árboles bajos. Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los árboles que en adelante se plantaren a menor distancia de su heredad. Como consecuencia de esto, aunque se mantengan las distancias legales, el art. 592 CC prevé que si las ramas de algunos árboles se extendieren sobre una heredad, jardines o patios vecinos, tendrá el dueño de éstos derecho a reclamar que se corten en cuanto se extiendan sobre su propiedad, y, si fueren las raíces de los árboles vecinos las que se extendiesen en suelo de otro, el dueño del suelo en que se introduzcan podrá cortarlas por sí mismo dentro de su heredad.

24.7.- Las servidumbres personales: régimen jurídico

Tradicionalmente, en el Derecho justinianeo se distinguían las servidumbres prediales y las personales, englobando dentro de éstas los derechos de usufructo, uso y habitación, idea que inspira todavía algunos Códigos Civiles modernos, como el alemán.

En cambio, el Código francés, inspirado en los aires liberales de la Revolución Francesa, saca del grupo de las servidumbres los derechos de usufructo, uso y habitación, y los coloca como una categoría específica de derechos reales.

El Código Civil español ha ocupado una posición sui generis, porque viene influido por el Código francés, pero tampoco acaba de apartarse del Derecho romano. Por una parte, mantiene la entidad propia de los derechos de usufructo, uso y habitación como derechos reales perfectamente identificables, pero también reconoce la posibilidad de que existan servidumbres personales. Así se desprende del art. 531 CC cuando, tras definir en el art. 530 la servidumbre como un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, añade que también pueden establecerse servidumbres en provecho de una o más personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezca la finca gravada.

Hay que tratar de aclarar cuál es el régimen jurídico de estas servidumbres, ya que el establecido por el Código se refiere, casi en su totalidad, a la existencia de un predio dominante.

La regulación y la constitución de las servidumbres personales se liga con el principio de la autonomía de la voluntad. Cuando el art. 594 CC permite que todo propietario de una finca pueda establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, no excepciona a las servidumbres personales.

El contenido de una servidumbre personal será el determinado por su título constitutivo y, en su defecto, habrá que aplicar las disposiciones que el Código Civil contiene en el título VII del libro II (arts. 594 a 604), pero sólo en lo que consienta la peculiar estructura de esta servidumbre, porque muchas de esas normas no se explican sin la existencia de un predio dominante y un predio sirviente.

Las servidumbres personales pueden ser objeto de hipoteca, y así lo reconoce la Ley Hipotecaria, en el art. 107-5º. También pueden ser redimidas unilateralmente, por aplicación analógica de los arts. 603 y 604 CC.

Las servidumbres de pastos, leñas y otros aprovechamientos de montes particulares son tradicionales servidumbres personales, aunque nosotros vamos a ocuparnos sólo de la servidumbre de pastos y sus características.

El art. 603 CC dice que el dueño de terrenos gravados con la servidumbre de pastos podrá redimir esta carga mediante el pago de su valor a los que tengan derecho a la servidumbre. A falta de convenio, se fijará el capital para la redención sobre la base del 4 por 100 del valor anual de los pastos, regulado por tasación pericial. El “convenio” se refiere al que afecta al precio a pagar, no para redimir, aunque la jurisprudencia admite el pacto por el que el dueño gravado no podrá hacerlo unilateralmente. Esta misma regla, según el art. 604, es aplicable a las servidumbres establecidas para el aprovechamiento de leñas y demás productos de los montes de propiedad particular.

La jurisprudencia ha admitido la redención parcial por una parte de los propietarios gravados, no siendo necesario que rediman todos conjuntamente.

24.8.- Las comunidades de pastos

Las comunidades de pastos son una variante de las servidumbres de pastos.

El art. 600 CC dispone que la comunidad de pastos sólo podrá establecerse en lo sucesivo por concesión expresa de los propietarios, que resulte de contrato o de última voluntad, y no a favor de una universalidad de individuos y sobre una universalidad de bienes, sino a favor de determinados individuos y sobre predios también ciertos y determinados (es decir, hay que concretar tanto el sujeto como el objeto). La servidumbre establecida conforme a este artículo se regirá por el título de su institución.

Estas servidumbres se regulan por el título constitutivo; ahora bien, si se constituyen sobre terrenos públicos, se regirán por las leyes administrativas, y así lo dice el art. 601: La comunidad de pastos en terrenos públicos, ya pertenezcan a los Municipios, ya al Estado, se regirá por las leyes administrativas.

En cuanto a su redención, dice el art. 602 CC que si entre los vecinos de uno o más pueblos existiere comunidad de pastos, el propietario que cercare con tapia o seto una finca, la hará libre de la comunidad (esto es muy frecuente en Galicia y Asturias). Quedarán, sin embargo, subsistentes las demás servidumbres que sobre la misma estuviesen establecidas (es decir, pueden seguir vigentes las demás servidumbres que pesen sobre esa finca, aunque se redima la comunidad de pastos). El propietario que cercare su finca conservará su derecho a la comunidad de pastos en las otras fincas no cercadas.

Tema 25 El censo

25.1.- Concepto y naturaleza jurídica

El censo es un gravamen que recae sobre una finca. La figura se encuentra regulada en los arts. 1604 a 1664 CC.

Se define en el art. 1604: Se constituye el censo cuando se sujetan algunos bienes inmuebles al pago de un canon o rédito anual en retribución de un capital que se recibe en dinero, o del dominio pleno o menos pleno que se transmite de los mismos bienes. Así pues, grava tanto el pago de una cantidad a cuenta de un capital entregado, como también el hecho de ceder un dominio. Básicamente, consiste en el pago de un canon.

Es un derecho real inmobiliario que consiste en el poder jurídico que se otorga a su titular para exigir una prestación periódica del propietario del bien sujeto al gravamen.

También se ha considerado que el censo puede ser un derecho real in faciendo, por cuanto impone a un sujeto el deber de realizar una prestación para satisfacer el interés del titular del derecho real. No se limita, pues, como el nudo propietario o el dueño del predio sirviente, a soportar el ejercicio del derecho real, sino que debe actuar positivamente, tener un determinado comportamiento: la ejecución de la prestación periódica (es decir, el pago del canon).

Para otros autores, estamos ante una obligación propter rem, porque se trata de una situación jurídica en la que se encuentra una persona por el hecho de ser titular de un bien inmueble.

25.2.- Clases y características

A.- Clases

Existen tres clases de censo: consignativo, reservativo y enfitéutico.

La sujeción de un inmueble al pago de una pensión periódica puede obedecer a varias razones:

• Entrega de un capital en dinero. El que lo recibe (censatario) establece entonces la carga censal sobre un inmueble de su propiedad, en favor del que la realiza (censualista). Este censo se llama consignativo, y está contemplado en el art. 1606: Es consignativo el censo, cuando el censatario impone sobre un inmueble de su propiedad el gravamen del canon o pensión que se obliga a pagar al censualista por el capital que de éste recibe en dinero.

• Entrega del dominio pleno sobre un inmueble. El adquirente (censatario) debe pagar la carga periódica, que se impone sobre el mismo inmueble, al que lo transmitió (censualista). Este es el censo reservativo, y lo define el art. 1607: Es reservativo el censo, cuando una persona cede a otra el pleno dominio de un inmueble, reservándose el derecho a percibir sobre el mismo inmueble una pensión anual que deba pagar el censatario.

• Entrega del dominio útil de la finca, quedándose el transmitente con el dominio directo. El enfiteuta o adquirente ha de pagar la pensión. Este es el llamado censo enfitéutico, recogido en el art. 1605: Es enfitéutico el censo cuando una persona cede a otra el dominio útil de una finca, reservándose el directo y el derecho a percibir del enfiteuta una pensión anual en reconocimiento de este mismo dominio. Hay que señalar que el dominio directo es el del constituyente, censualista o dueño directo, y el dominio útil es el del censatario o enfiteuta.

B.- Características

Las características del censo son tres: perpetuidad, indivisibilidad y transmisibilidad.

• La perpetuidad se consagra en el art. 1608 CC: Es de la naturaleza del censo que la cesión del capital o de la cosa inmueble sea perpetua o por tiempo indefinido; sin embargo, el censatario podrá redimir el censo a su voluntad aunque se pacte lo contrario; siendo esta disposición aplicable a los censos que hoy existen. Esto significa que tanto la entrega del capital del dinero como de la cosa inmueble (es decir, de su dominio pleno o del útil) es por naturaleza perpetua o por tiempo indefinido. Pero el precepto concede al censatario o enfiteuta la facultad de redimir el censo, aunque se haya pactado lo contrario. Sin embargo, puede estipularse que la redención no tendrá lugar durante la vida del censualista o de una persona determinada, o que no se redima durante un plazo señalado que, en todo caso, no podrá exceder de veinte años en el consignativo, ni de sesenta en el reservativo o enfitéutico. Al hablar de “los censos que hoy existen”, el Código está dotando a esta norma de una clara retroactividad, y ello es en consideración a la importancia de la redención.

• La indivisibilidad se recoge en el art. 1618 CC, que dice que no pueden dividirse entre dos o más personas las fincas gravadas con censo sin el consentimiento expreso del censualista, aunque se adquieran a título de herencia. Cuando el censualista permita la división, se designará con su consentimiento la parte del censo con que quedará gravada cada porción, constituyéndose tantos censos distintos cuantas sean las porciones en que se divida la finca.

A continuación, el art. 1619 CC dice que cuando se intente adjudicar la finca gravada con censo a varios herederos, y el censualista no preste su consentimiento para la división, se pondrá a licitación entre ellos. A falta de conformidad, o no ofreciéndose por alguno de los interesados el precio de tasación, se venderá la finca con la carga, repartiéndose el precio entre los herederos.

• El censo es un derecho real transmisible. El art. 1617 CC establece que pueden transmitirse a título oneroso o lucrativo las fincas gravadas con censos, y lo mismo el derecho a percibir la pensión.

25.3.- El canon o pensión periódica

El derecho del censualista se concreta fundamentalmente en la exigencia frente al censatario de un canon o pensión periódica, de cuyo cumplimiento va a responder la finca gravada. En este sentido, su funcionamiento es análogo a la hipoteca, porque hay un bien que responde del cumplimiento de la prestación, de manera que el censualista podrá dirigirse directamente contra él, realizando su valor, para satisfacerse de una manera forzosa.

El canon se determinará por las partes al constituir el censo, pudiendo consistir en dinero o en frutos. En este último caso, habrá que tener en cuenta que se prohibe el recibo por el censualista de una parte alícuota de los frutos que dé el inmueble, salvo en el censo enfitéutico.

Las partes quedan libres para fijar la cuantía, el tiempo y el lugar de pago de la pensión o canon, y el Código Civil contiene dos artículos que son normas supletorias que funcionarán en defecto de pacto acerca de alguno de estos puntos. El art. 1614 dice que las pensiones se pagarán en los plazos convenidos; y, a falta de convenio, si consisten en dinero, por años vencidos a contar desde la fecha del contrato, y, si en frutos, al fin de la respectiva recolección. Por su parte, el art. 1615 establece que si no se hubiere designado en el contrato el lugar en que hayan de pagarse las pensiones, se cumplirá esta obligación en el que radique la finca gravada con el censo, siempre que el censualista o su apoderado tuvieren su domicilio en el término municipal del mismo pueblo. No teniéndolo, y sí el censatario, en el domicilio de éste se hará el pago.

El objeto del pago es la pensión convenida, y el art. 1624 CC dispone que el censatario no podrá pedir el perdón o reducción de la pensión por esterilidad accidental de la finca, ni por la pérdida de sus frutos.

Además, el censualista puede exigir el pago de las pensiones vencidas y no satisfechas, que prescriben siguiendo las normas generales sobre prescripción (arts. 1930 a 1975).

Normalmente, el pago de una pensión sin que el censualista haga ninguna reserva sobre las que hayan podido quedar sin satisfacer, produce la aplicación del art. 1110 (el recibo del último plazo de un débito, cuando el acreedor tampoco hiciere reservas, extinguirá la obligación en cuanto a los plazos anteriores). Pero, como regla excepcional, el art. 1621 dice que a pesar de lo dispuesto en el art. 1110, será necesario el pago de dos pensiones consecutivas para suponer satisfechas todas las anteriores.

La garantía del censualista, para asegurar su derecho a percibir la pensión, consiste en dos tipos de acciones:

• Una acción real, que puede dirigir contra la finca gravada, puesto que el inmueble sujeto al censo garantiza el cobro de la pensión, igual que el inmueble hipotecado garantiza el cumplimiento de la obligación asegurada por la hipoteca. Esta acción pretende realizar el valor de la finca gravada para cobrarse la deuda.

• Una acción personal contra el sujeto obligado al pago del canon, es decir, el censatario. Su objeto es obtener de éste la condena judicial al pago.

El art. 1623 CC dice que los censos producen acción real sobre la finca gravada. Además de la acción real podrá el censualista ejercitar la personal para el pago de las pensiones atrasadas, y de los daños e intereses cuando hubiere lugar a ello.

¿Qué ocurre si la finca gravada con el censo se transmite a un tercero? Al tratarse de una carga real, el censo se transmite con la finca. Si existían pensiones atrasadas, el censualista podrá ejercitar la acción real contra esa finca para su cobro, aunque ya no pertenezca al deudor, pero no podrá ejercitar la acción personal contra el censatario actual, porque no son deudas de éste.

Ahora bien, el tercero que compra la finca no tiene por qué estar siempre bajo la amenaza de la acción real. En consecuencia, el censualista sólo podrá dirigirse contra la finca por el importe de los dos últimos años, y la parte vencida de la pensión cuyo plazo esté corriendo al ejercitarse la acción, salvo que haya pacto ampliatorio, que no podrá exceder de cinco años. Estas normas se recogen en el art. 116 LH.

Finalmente, todo lo que pague el censatario actual por las pensiones vencidas y no satisfechas tiene derecho a reclamarlo del censatario anterior, salvo que se hubiese obligado al pago.

25.4.- Constitución y extinción

Los censos se constituyen por contrato, y también por negocio mortis causa (es decir, por testamento), sobre todo cuando se trata del censo consignativo.

Por lo que respecta a la forma, no hay precepto específico si nace por contrato el censo consignativo y reservativo. Se aplicarán, por tanto, los arts. 1278 y siguientes del Código Civil. A este respecto, y puesto que el censo recae sobre bienes inmuebles, accede al Registro de la Propiedad, por lo que será necesario que se recoja en escritura pública.

Será necesario fijar el valor de la finca, tanto en el censo reservativo como en el enfitéutico, sobre todo a efectos de redención (habrá que saber lo que se devuelve).

Por lo que respecta a la extinción del censo, existen varias causas:

• Redención.

• Prescripción extintiva.

• Pérdida o inutilización total de la finca.

• Expropiación forzosa.

• En cuanto a la redención, el censatario puede redimir el censo a su voluntad, aunque se haya pactado lo contrario. En cualquier caso, esa redención ha de ser total, salvo que exista pacto expreso admitiendo la parcial.

La redención consiste en la devolución al censualista, de una vez y en metálico, del capital que hubiese entregado para la constitución del censo consignativo, o del capital en que se hubiese fijado el valor de la finca en los censos reservativo y enfitéutico (de ahí que para la validez de la constitución de estos censos se ordene que se fije el valor de la finca).

Los censos no se podrán redimir contra la voluntad del censualista sin estar al corriente del pago de las pensiones. Además, para llevar a efecto la redención, el censatario deberá preavisar al censualista, con un año de antelación, o anticiparle el pago de las rentas por un año.

Los gastos de redención serán de cuenta del censatario, salvo los que se hubieran producido por oposición temeraria del censualista, a juicio de los Tribunales.

El principio de redención de los censos se aplica también a los constituidos con anterioridad a la promulgación del Código Civil. Si en ellos no se conoce el capital a entregar al censualista, se capitaliza la pensión al 3%. Si se paga en frutos, se estimarán éstos por el precio que hubiesen obtenido en el último quinquenio.

La acción para exigir la redención no tiene carácter personal sino real, equiparable a la reivindicatoria (Sentencia de 10 de febrero de 1976).

• A la prescripción se refiere el art. 1620 CC cuando dice que es prescriptible el capital de los censos. Realmente, el censo prescribe cuando se extingue el derecho a exigir el pago de la pensión periódica, lo que ocurrirá a los treinta años contados a partir del momento en que hubieran dejado de pagarse las pensiones. La prescripción opera porque durante todo ese tiempo no se han reclamado los pagos.

El art. 1616 CC dice que el censualista, al tiempo de entregar el recibo de cualquier pensión, puede obligar al censatario a que le dé un resguardo en que conste haberse hecho el pago. Esta disposición tiene por objeto salvaguardar los derechos del censualista. A éste le interesa justificar que las pensiones del censo se han exigido y pagado, con lo que se reconoce en última instancia su subsistencia, impidiendo la prescripción.

• La pérdida o inutilización total de la finca es causa de extinción del censo. Si es parcial, se concede al censatario la facultad de abandonar la finca a favor del censualista.

Si la pérdida o inutilización de la finca se debe a caso fortuito o fuerza mayor, el censatario no incurre en responsabilidad, pero si ha sido debida a culpa o negligencia del censatario, éste deberá indemnizar daños y perjuicios al censualista. Así lo dice el art. 1625 CC: Si por fuerza mayor o caso fortuito se pierde o inutiliza totalmente la finca gravada con censo, quedará éste extinguido, cesando el pago de la pensión. Si se pierde sólo en parte, no se eximirá el censatario de pagar la pensión, a no ser que prefiera abandonar la finca al censualista. Interviniendo culpa del censatario, quedará sujeto, en ambos casos, al resarcimiento de daños y perjuicios.

A continuación, el art. 1626 dice que, en caso de pérdida o inutilización de la finca por caso fortuito o fuerza mayor, si estuviere asegurada la finca, el valor del seguro quedará afecto al pago del capital del censo y de las pensiones vencidas, a no ser que el censatario prefiera invertirlo en reedificar la finca, en cuyo caso revivirá el censo con todos sus efectos, incluso el pago de las pensiones no satisfechas. El censualista podrá exigir del censatario que asegure la inversión del valor del seguro en la reedificación de la finca. En otras palabras, si la finca estuviese asegurada, el censatario, con la indemnización obtenida por el seguro, podrá optar por pagar el capital del censo y las pensiones vencidas, o bien invertir en la reconstrucción o reedificación de la finca, en cuyo caso el censo revivirá tal como estaba, incluidas las pensiones no satisfechas. Además, en este segundo supuesto, el censualista podrá exigir que se le asegure la inversión: el censatario deberá garantizar el valor que invierte en la reedificación si se decide por ésta.

• La expropiación total de la finca es causa de extinción del censo, y el justiprecio obtenido quedará afecto al pago del capital y de las pensiones vencidas. Así lo dice el art. 1627 CC: Si la finca gravada con censo fuere expropiada por causa de utilidad pública, su precio estará afecto al pago del capital del censo y de las pensiones vencidas, quedando éste extinguido. La precedente disposición es también aplicable al caso en que la expropiación forzosa sea solamente de parte de la finca, cuando su precio baste para cubrir el capital del censo. Si no bastare, continuará gravando el censo sobre el resto de la finca, siempre que su precio sea suficiente para cubrir el capital censual y un 25 por 100 más del mismo. En otro caso estará obligado el censatario a sustituir con otra garantía la parte expropiada, o a redimir el censo, a su elección, salvo lo dispuesto para el enfitéutico en el artículo 1631.

Por tanto, si la expropiación es parcial, el justiprecio también quedará afecto al pago del capital del censo, cuando el precio baste para cubrirlo. Cuando el justiprecio no baste para cubrir el capital, el censo continuará sobre el resto de la finca, siempre que el precio de ésta sea suficiente para cubrir el capital censual más un 25% del mismo. En caso contrario (es decir, si no puede cubrir esta cantidad), el censualista podrá exigir al censatario que, en lugar de constituir un censo por el resto de la finca, lo sustituya por otra garantía.

Estas disposiciones sobre expropiación parcial no se aplican al censo enfitéutico.

25.5.- Especialidades del censo consignativo y del censo reservativo

A-. Especialidades del censo consignativo

Según el art. 1659 CC, cuando se proceda por acción real contra la finca acensuada para el pago de pensiones, si lo que reste del valor de la misma no fuera suficiente para cubrir el capital del censo y un 25 por 100 más del mismo, podrá el censualista obligar al censatario a que, a su elección, redima el censo o complete la garantía, o abandone el resto de la finca a favor de aquél (es decir, que se la transmita).

También podrá el censualista hacer uso del derecho de exigir al censatario que opte por redimir el censo o completar la garantía, en aquellos casos en que el valor de la finca sea insuficiente para cubrir el capital del censo y un 25% más, cuando concurra alguna de las circunstancias que señala el art. 1660 CC:

• Que haya disminuido el valor de la finca por culpa o negligencia del censatario.

• Que haya dejado de pagar la pensión por dos años consecutivos.

• Que el censatario haya sido declarado en quiebra, concurso o insolvencia.

B.- Especialidades en el censo reservativo

Dice el art. 1664 CC que en los casos previstos en los artículos 1659 y 1660, el deudor del censo reservativo sólo podrá ser obligado a redimir el censo, o a que abandone la finca a favor del censualista. Por tanto, aunque se aplican los mismos artículos que rigen para el censo consignativo, la particularidad es que aquí el censualista únicamente puede obligar al censatario a que redima el censo o que abandone la finca en su favor, pero no a que preste nuevas garantías.

Tema 27 El derecho de superficie

27.1.- Concepto del derecho real de superficie

Existen dos variantes del derecho real de superficie: urbana y rústica.

El derecho de superficie, en su variedad urbana, es del derecho real que confiere a su titular el poder de edificar en suelo ajeno, haciendo suya la propiedad de lo construido. Una variante de este derecho es el vuelo y el subsuelo, que veremos más adelante, porque cabe la posibilidad de que el superficiario construya, en base a su derecho, sobre el subsuelo y vuelo ajeno.

En su variedad rústica, el derecho de superficie permite a su titular sembrar o plantar, obteniendo la propiedad de lo sembrado o plantado.

La especialidad más característica de este derecho real reside en esa separación entre el titular del suelo y la persona que tiene el derecho a edificar, plantar o sembrar. Esto supone una derogación del principio de accesión, en el sentido de que el propietario del suelo no hace suyo lo que en él se edifica, planta o siembra, y el superficiario goza del suelo ajeno, utilizándolo para construir, plantar o sembrar, y manteniendo el resultado de su actividad. El dueño del terreno sigue en tal condición, y cede a otra persona, mediante un precio, la posibilidad de construir, plantar o sembrar.

Otra especialidad es que se trata de un derecho de carácter temporal. Esta figura es muy usual en el ámbito inmobiliario.

27.2.- El derecho real de superficie en el Código Civil, en la Ley del Suelo y en el Reglamento Hipotecario

A.- Regulación en el Código Civil

Nuestro Código Civil no contiene ningún artículo específico sobre el derecho de superficie; tan sólo se refiere a éste de pasada, en algunos artículos, como el 1655, que dice que los foros (que son una especialidad del censo enfitéutico) y cualesquiera otros gravámenes de naturaleza análoga que se establezcan desde la promulgación de este Código, cuando sean por tiempo indefinido, se regirán por las disposiciones establecidas para el censo enfitéutico en la sección que precede. Si fueren temporales o por tiempo limitado, se estimarán como arrendamientos y se regirán por las disposiciones relativas a este contrato.

Para la jurisprudencia, el derecho de superficie se asemeja al censo enfitéutico y, como tal, si es de carácter indefinido, se regirá por las disposiciones establecidas para ese tipo de censo; si es temporal, por la normativa propia del contrato de arrendamiento (en particular, el arrendamiento de obra). Este es otro síntoma del agrarismo del Código Civil, porque una figura tan típicamente urbana como el derecho de superficie, y tan importante, carece de regulación específica, y se rige por figuras ajenas.

Por otro lado, el art. 1611, que versa sobre la redención de los censos constituidos antes de la promulgación del Código, establece en su párrafo tercero que la redención de los foros, subforos, derechos de superficie y cualesquiera otros gravámenes semejantes, será regulada por leyes especiales. Nuevamente, sólo de pasada se habla del derecho de superficie como un derecho real vigente al promulgarse el Código Civil.

Cuando la superficie se constituye por tiempo indefinido, su analogía con el censo enfitéutico nos llevará a entender que sobre el suelo se ha operado la división del dominio, de forma que el útil corresponderá al superficiario (que tendrá la carga de pagar una pensión o canon anual), y el directo al dueño del terreno, que es siempre el concedente del derecho de superficie. El gravamen será redimible, y la consecuencia de su redención será que la propiedad de lo construido la adquiera el concedente.

La complejidad de los problemas que nacen de esta construcción , sin regulación específica, y únicamente una aplicación analógica de otras figuras, hace que nuestro Código Civil quede cojo.

Se ha intentado que este derecho recobre vida, para fomentar la edificación. Con su utilización, se evita que el constructor tenga que ser siempre el dueño del suelo: mediante la concesión de la superficie, se construye en un suelo ajeno, a cambio de una contraprestación, sin necesidad de comprarlo.

B.- El derecho de superficie en la legislación sobre el suelo

El derecho de superficie fue regulado por primera vez en la Ley del Suelo de 16 de mayo de 1956, si bien dentro de un sector concreto (el urbanístico). La reforma de dicha Ley por la de 2 de mayo de 1975 afectó a la normativa del derecho de superficie, pero conservó su campo de actuación (se aplicaba cuando el suelo sobre el que se constituía estaba sujeto a un Plan de Ordenación Urbana). La siguiente reforma de la Ley del Suelo se efectuó el 26 de junio de 1992, aunque la mayoría de sus artículos fueron declarados inconstitucionales, a instancia de los Ayuntamientos, que veían mermadas sus facultades para calificar el suelo, lo cual hacía peligrar su mayor fuente de ingresos. El Tribunal Constitucional aceptó estos recursos de inconstitucionalidad, y ello dio lugar al nuevo Texto Refundido de 13 de abril de 1998, que ya define el derecho de superficie, y establece normas en cuanto a su constitución, funcionamiento y extinción.

Esta Ley se refiere básicamente a la constitución del derecho de superficie por Entidades Locales y demás personas públicas, que ceden sus terrenos para la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o a otros usos de interés social. Por lo que respecta a los particulares, no existe ningún tipo de limitación a la hora de constituir el derecho de superficie, si bien el suelo es mayoritariamente público.

B.1.- Constitución del derecho de superficie

Para constituir el derecho de superficie, es necesario ser propietario del terreno sobre el que recae. Deberá formalizarse en escritura pública para su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad.

La constitución puede ser a título oneroso o gratuito. Cuando se constituye a título oneroso, la contraprestación del superficiario puede consistir en el pago de una cantidad alzada por la concesión, el pago de una renta periódica, o una adjudicación en propiedad de parte de las viviendas construidas. Este último supuesto se da en el contrato de aportación, muy habitual en la actividad inmobiliaria, por el que una persona, titular de un terreno, cede a otra el derecho de superficie, y éste paga una parte en dinero, y otra en viviendas. También se puede realizar el pago con el derecho de arrendamiento de determinadas viviendas de las construidas. Todo ello es sin perjuicio de la reversión total de lo edificado al finalizar el plazo que se hubiera pactado al constituirse el derecho de superficie.

B.2.- Contenido del derecho de superficie

El superficiario goza del suelo ajeno para construir, y se hará propietario de lo construido, si bien se trata de un derecho de propiedad limitado en el tiempo, porque se extinguirá cuando se extinga el derecho de superficie.

El derecho de superficie es transmisible y susceptible de gravamen (es decir, puede ser objeto de hipoteca), con las limitaciones que se hubieran fijado al constituirlo. La transmisión abarca tanto al derecho de construir como a lo construido.

La primera obligación del superficiario es pagar la contraprestación, cualquiera que sea la modalidad escogida.

En segundo lugar, el superficiario tiene la obligación de construir dentro del plazo previsto, bajo la sanción de la extinción de su derecho. Ese plazo será el fijado por las partes o, en su caso, el que ordenen las normas urbanísticas. No obstante, existe un límite: Si quien concede el derecho es una Entidad pública, el plazo máximo será de 75 años; si se trata de particulares, el plazo será de 99 años.

B.3.- Extinción del derecho de superficie

Cuando el derecho de superficie se extingue por transcurso del plazo fijado, el dueño del suelo se hará con la propiedad de lo construido, sin que deba satisfacer ninguna indemnización, independientemente del título por el que se constituyó. También se extinguirán los derechos reales y personales que el superficiario hubiera constituido en base a su derecho. Esta adquisición de la propiedad por el dueño del suelo es automática, sin necesidad de previa entrega por el superficiario, y es una consecuencia del principio de accesión, que cobra toda su fuerza.

Si el derecho de superficie se extingue por otra causa distinta del transcurso del plazo (por ejemplo, por renuncia del superficiario, por consolidación, etc), las cargas que recayeran sobre ese derecho no se extinguirán, sino que continuarán gravándolo.

C.- El derecho de superficie en el Reglamento Hipotecario

La regulación del derecho de superficie en el Reglamento Hipotecario es fruto de la reforma de 17 de marzo de 1959, pero no se regula el derecho en sí, sino que se fijan los requisitos que deben contener los títulos de constitución a efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad.

El art. 16 RH está dedicado al derecho de superficie en su vertiente urbana: Para su eficaz constitución deberá inscribirse a favor del superficiario el derecho de construir edificios en suelo ajeno y el de levantar nuevas construcciones sobre el vuelo o efectuarlas bajo el suelo de fondos ajenos. Los títulos públicos (es decir, las escrituras) en que se establezca dicho derecho de superficie deberán reunir, además de las circunstancias necesarias para la inscripción, las siguientes:

• Plazo de duración del derecho de superficie, que no excederá de setenta y cinco años en el concedido por los Ayuntamientos y demás personas públicas, ni de noventa y nueve en el convenido entre particulares. Transcurrido el plazo, lo edificado pasará a ser propiedad del dueño del suelo, salvo que se hubiese pactado que el superficiario habría de conservar parte de la edificación, fijándose la cuota que le corresponde y las normas de comunidad por las que se rige el inmueble una vez extinguido el derecho de superficie. No obstante, antes de su vencimiento, podrá prorrogarse la situación superficiaria por otro período no superior al máximo legal.

• Determinación del canon o precio que haya de satisfacer el superficiario, si el derecho se constituyere a título oneroso.

• Plazo señalado para realizar la edificación, que no podrá exceder de cinco años; sus características generales y destino de la construcción. El transcurso del plazo no impedirá, sin embargo, la inscripción de la declaración de la obra nueva, siempre que el régimen del derecho de superficie esté aún vigente e inscrito.

• Pactos relativos a la realización de actos de disposición por el superficiario.

• Garantías de trascendencia real con que se asegure el cumplimiento de los pactos del contrato. No serán inscribibles las estipulaciones que sujeten el derecho de superficie a comiso.

El derecho de superficie en su variante rústica se recoge en el art. 30-3º RH: El derecho real de vuelo sobre fincas rústicas ajenas se inscribirá en el folio de aquella sobre la que se constituya; en la inscripción se hará constar: su duración, la plantación o siembra en que consista, así como el destino de éstas y el de las mejoras en el momento de la extinción del derecho, los convenios y prestaciones estipulados, y, si las hubiere, las garantías pactadas con carácter real. Iguales circunstancias deberán constar en las inscripciones de consorcios a favor de la Administración Forestal o de los particulares.

27.3.- El derecho de sobreelevación y subedificación

El derecho de sobreelevación y subedificación o, lo que es lo mismo, el vuelo y subsuelo, es una especialidad del derecho de superficie que hemos visto hasta ahora.

Se encuentra regulado en el art. 16-2º RH, que no dice exactamente en qué consiste, sino que señala las condiciones necesarias para lograr su inscripción en el Registro de la Propiedad: El derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del apartado 3º del artículo 8 de la Ley y sus concordantes. En la inscripción se hará constar:

• Las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento.

• Determinación concreta del número máximo de plantas a construir.

• El plazo máximo para el ejercicio del derecho de vuelo, que no podrá exceder de diez años.

• Las normas de régimen de comunidad, si se señalaren para el caso de hacer la construcción.

Por tanto, este artículo regula los requisitos de cara a la inscripción, siempre y cuando se trate de un derecho que se ha reservado el propietario, sin constituir un derecho de superficie propiamente dicho (por ejemplo, el propietario que tiene un edificio de dos plantas, y construye una tercera, o un garaje).

Como se trata de un derecho sobre un edificio ya construido, habrá que tener en cuenta el régimen de propiedad horizontal que exista en ese edificio. Por eso el artículo señalado remite al art. 8-3º LH, que dice que han de inscribirse como una sola finca, y bajo un mismo número, las fincas urbanas y edificios en general, aunque pertenezcan a diferentes dueños en dominio pleno o menos pleno. En consecuencia, habrá que modificar las cuotas, así como determinarse el máximo de plantas a construir. Además, el derecho de vuelo o subsuelo podrá tener un plazo máximo de diez años.

También hay que hacer mención a las normas de la comunidad, teniendo presente que deben distinguirse dos supuestos:

• Si el edificio construido tiene ya un régimen de propiedad horizontal, ese derecho de vuelo y subsuelo pertenece a la comunidad, como elemento común. Precisamente por ser elemento común, el derecho a elevar o profundizar, al igual que cualquier otra modificación estructural, supone la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal y, en consecuencia, es necesaria la unanimidad de los propietarios.

• Por el contrario, si se trata de un derecho que el dueño o el promotor se ha reservado al constituir el título de la propiedad horizontal, no va a pertenecer a la comunidad, precisamente porque, en su día, se lo reservó el dueño del inmueble. Por tanto, éste no va a necesitar el acuerdo unánime de los propietarios para decidir si construye o no. Sin embargo, el hecho de elevar o profundizar, siempre va a suponer la modificación de las cuotas, por lo que, eventualmente, el dueño del edificio deberá contar con todos los propietarios, lo cual puede ser fuente de numerosos problemas.

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