Derecho

Derechos Reales de Garantía

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Lección 30. Los derechos reales de garantía*

La garantía real: fundamento.—Concepto y caracteres de los derechos reales de garantía. Funciones.—Tipos de garantías reales. Diferencias entre prenda e hipoteca.—Admisibilidad de las garantías reales atípicas.

Concepto general. Características

Sentido y fundamento de su existencia: el art. 1911 del CC establece el principio de responsabilidad patrimonial universal. Se refiere a bienes y derechos no personalísimos.

No hay bienes concretos sujetos al pago de deudas u obligaciones concretas. Sin embargo, caben pactos entre las partes que establecen cláusulas de exoneración o limitación a ese principio. También existe la posibilidad de establecer pactos de agravación.

Concepto. Son mecanismos de protección de las obligaciones. Son derechos que se establecen para asegurar el cumplimiento de obligaciones, otorgando a su titular un poder sobre la cosa que le permite —si la obligación se incumple— realizar el valor de la cosa.

Con ello se adscriben determinados bienes al cumplimiento, de determinadas obligaciones, a través de la constitución de un derecho real cuya titularidad corresponde al acreedor. Se trata así de reforzar el vínculo obligatorio para asegurar el cumplimiento de determinadas obligaciones.

Características:

1ª Son derechos reales de garantía (art. 1857).

2ª Son accesorios a una obligación principal, lo que significa que no existen por sí mismos, sino en función de la obligación principal.

3ª Son derechos reales de realización de valor (art. 1858) —prenda o hipoteca—. Vencida la obligación principal pueden ser enajenadas las cosas en que consista la prenda o hipoteca para pagar al acreedor. No puede el acreedor quedarse con la cosa (art. 1884, anticresis), esto es, prohibición del pacto comisorio.

4ª Establece cierta preferencia en el cobro del precio de la realización.

5ª Su existencia no excluye el principio de responsabilidad patrimonial universal, es decir, puede dirigirse el acreedor contra cualquier otro bien.

Son derechos reales limitados, no conceden un derecho absoluto sobre la cosa, sino sobre el valor de la cosa y para satisfacer la obligación principal, son derechos accesorios de la obligación principal, son derechos indivisibles porque recaen sobre toda la cesa para garantizar toda la obligación (arts. 1860 y 1886, el primero de ellos hay que saberlo).

Tipos de garantías reales que se pueden establecer para asegurar que el deudor pague la obligación:

1ª Depósito.

2ª Arras o señales (art. 1454).

3ª Prenda.

4ª Hipoteca.

5ª Anticresis.

6ª Retención: se permite que se quede con la posesión hasta que se le pague la deuda.

Ejemplo: en los talleres retienen el vehículo hasta el pago de la factura.

Ver arts. 1866, 453, 502, etc.

7ª Garantías procesales: embargo preventivo (cuando sospechamos que se va a deshacer de los bienes) o anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad (art. 42 LH).

Los números 3, 4 y 5 son los derechos reales de garantía típicos. Se regulan conjuntamente en los arts. 1857 y ss. dentro de los contratos porque el CC opta por el elemento constitutivo, aunque son verdaderos derechos reales.

Historia de estas figuras: en el Derecho romano había distintas formas de garantizar las obligaciones. Una de ellas era la fiducia, esto es, entrega en propiedad de una cosa en garantía del cumplimiento de la obligación, que se devolvía cuando se cumplía aquella. Otra era el pignus es decir, el deudor transmite al acreedor solamente la posesión. Por último, estaba la hipoteca en la que el deudor conserva la posesión pero esa cosa responderá en el futuro del cumplimiento de la deuda.

Prenda e hipoteca van unidas en la historia y se confunden.

En el Derecho justinianeo la prenda (pignus) se considera la garantía que se establece sobre bienes muebles y la hipoteca sobre bienes inmuebles. En las Partidas, se siguen confundiendo y reciben el nombre de PEÑO. La Ley de Toro nº 63 habla de hipoteca, pero no las diferencia. En el siglo XIX se sigue con el concepto romano y es en el CC cuando se vuelve al Derecho justinianeo.

La anticresis aparece en el CC como derecho independiente porque antes era un pacto añadido a prenda o hipoteca que los refuerza. Se refiere además a los frutos de la cosa.

Hoy en la LH y en el CC existen la prenda (con desplazamiento de posesión y que recae sobre bienes muebles) y la hipoteca (sin desplazamiento y que recae sobre bienes inmuebles).

En la hipoteca la garantía que se establece es la inscripción en el registro y ésa es la nota esencial que tiene hoy la hipoteca.

Después del CC, en 1893, se promulga la Ley Hipotecaria Naval.

En 1910 Ramos Vasañana publica "Prenda agrícola o hipoteca mobiliaria" en el que dice que puede ser conveniente establecer prendas sin desplazamiento de la posesión o hipoteca sobre bienes muebles.

Ejemplo: aperos, ganados, etc.

En 1917 se promulga el Real Decreto sobre prenda agrícola sin desplazamiento posesorio.

En la LH existe la prenda clásica (con desplazamiento y sobre bienes muebles), la prenda sin desplazamiento, la hipoteca inmobiliaria y la hipoteca mobiliaria (Ley de 1954).

Rasgos comunes a ambas instituciones: hipoteca y prenda se regulan conjuntamente en los arts. 1857 a 1862. Esos rasgos comunes son:

1º Son derechos reales de garantía y, por lo tanto, accesorios de una obligación principal (art. 1857.1º en relación con el art. 1861). Pueden asegurar todo tipo de obligaciones.

2º Son indivisibles: estos derechos reales subsisten en su integridad hasta la total extinción de la obligación asegurada (art. 1860). La cosa hipotecada o dada en prenda responde por entero hasta el cumplimiento total de la obligación.

Existe una excepción: cuando se dan varias cosas en hipoteca o prenda y cada una de ellas garantiza una porción del crédito (art. 1860 IV y V).

3º Las personas que pueden constituir estos derechos reales:

-Art. 1857.2º: la cosa pignorada o hipotecada ha de pertenecer en propiedad al que la empeña o hipoteca.

Excepción: cuando una tercera persona ajena a la obligación principal asegura ésta hipotecando o pignorando sus propios bienes.

-Art. 1857.3º: las personas que constituyen la prenda o hipoteca han de tener la libre disposición de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizadas al efecto.

4º Efectos comunes: el acreedor hipotecario o pignoraticio no puede apropiarse nunca la cosa hipotecada o pignorada (art. 1859), ni disponer de ella.

5º Promesa de constitución de prenda o hipoteca:. art. 1862. Esta promesa sólo produce una acción personal contra el que hizo la promesa porque todavía no se ha constituido la prenda o hipoteca que sí producen acción real. Sin perjuicio de su posible responsabilidad criminal.

Rasgos distintivos de estas instituciones:

1º Respecto de la cosa objeto del derecho: actualmente se viene considerando que la prenda recae sobre bienes muebles y la hipoteca sobre inmuebles.

Excepción: sin embargo, esto quiebra con la Hipoteca Naval creada en 1893 y con la prenda agrícola sobre aperos, árboles y frutos pendientes creada en 1917 (art. 334.2º CC).

2º Por los efectos: art. 1863. La prenda implica un desplazamiento de la posesión y en la hipoteca no hay desplazamiento.

Excepción: el Real Decreto de 22 de Septiembre de 1917 creó la prenda agrícola sin desplazamiento porque perjudicaba al agricultor; la Ley de 5 de Diciembre de 1941 recoge en el CC esa prenda y la Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre Hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento.

3º Por la forma de constitución: está en función de la garantía o publicidad que se da a cada uno de los derechos reales. En la prenda hay una garantía automática de su constitución; en la hipoteca, por el contrario, han de tomarse precauciones.

En la prenda, con carácter general, existe libertad de constitución (art. 1865). Ahora bien, debe constar con certeza en documento la fecha de constitución, pero sólo como garantía frente a terceros.

En la hipoteca se exige documento público e inscripción en el Registro de la Propiedad.

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Lección 31. Los derechos de prenda y anticresis*

Prenda posesoria. a) Concepto y caracteres. b) constitución. obligaciones garantizables y cosas pignorables. c) derechos y obligaciones del acreedor pignoraticio y del dueño de la cosa. d) Extinción.—Prendas especiales. a) Prenda irregular. b) Prenda de cosa fungible. c) Prenda de derechos.—Prenda sin desplazamiento de posesión. a) Concepto y caracteres. Régimen jurídico.—El derecho real de anticresis. a) Concepto y utilidad. naturaleza. b) Régimen jurídico.

Prenda posesoria

a) Concepto y caracteres

Concepto

La palabra prenda procede del latín "prehendere", prender una cosa. La prenda normal y típica se caracteriza por el desplazamiento de la posesión de la cosa. Pero junto a ella existe la prenda especial sin desplazamiento de la posesión.

La prenda se puede analizar en cuanto contrato que da origen al derecho real o en cuanto derecho real.

Concepto doctrinal: según Cruz Peña es un derecho real sobre cosa mueble, establecido en garantía de una obligación, por cuya virtud se entrega aquella cosa al acreedor, o a un tercero de común acuerdo, con el fin de que quede en su posesión hasta el completo pago del crédito y pueda procederse, en caso de incumplimiento, a instar la venta de la cosa empeñada, satisfaciendo entonces con su importe las responsabilidades pecuniarias que nazcan de la obligación garantizada.

Características

Derecho real (art. 1857), "erga omnes" (podemos dirigirnos contra cualquiera), derecho accesorio de garantía, en principio mobiliario (art. 1864) y derecho individual (art. 1860).

Tuvo gran tradición histórica, pero presenta problemas prácticos.

b) Constitución. Obligaciones garantizables y cosas pignorables

Con carácter general se constituye por medio de un contrato. También se admite su constitución por usucapión o por un negocio jurídico mortiscausa.

Elementos

Personales:

1º Titular del derecho de prenda o acreedor pignoraticio, es decir, acreedor de la obligación principal que también es acreedor del derecho de prenda.

2º Deudor pignoraticio: puede ser titular de la cosa el deudor de la obligación principal o un tercero (constituyente). El tercero puede constituir la prenda por un mandato o por gestión.

En cualquier caso, quien constituye la prenda ha de tener libre disposición de la cosa o autorización para ello.

Reales:

1º Con respecto a la obligación garantizada: art. 1861. En principio, toda clase de obligaciones pueden ser garantizadas con prenda.

2º Con respecto a las cosas dadas en prenda: el Derecho romano exigía que hubiera estuvieran en el comercio de los hombres. El art. 1864 CC habla de cosas muebles que estén en el comercio y sean susceptibles de posesión. Ese artículo no establece distinción entre las cosas fungibles y no fungibles.

Por lo tanto, se pueden dar en prenda cosas fungibles y también derechos (no derechos personalísimos).

Formales:

Hay que entregar la cosa (art. 1863) al acreedor o a un tercero de común acuerdo. Rige el artículo 1280 CC, pero para proteger a terceros de buena fe ha de constar por instrumento público la certeza de la fecha (art. 1865).

c) Derechos y obligaciones del acreedor pignoraticio y del dueño de la cosa —contenido—

Derechos del acreedor pignoraticio:

1º Derecho de retención (art. 1866) hasta que se pague la obligación principal. Ese articulo habla de prórroga de ese derecho (ap. II): «Si mientras el acreedor retiene la prenda, el deudor contrajese con él otra deuda exigible antes de haberse pagado la primera, podrá aquél prorrogar la retención hasta que se le satisfagan ambos créditos, aunque no se hubiese estipulado la sujeción de la prenda a la seguridad de la segunda deuda.»

2º Derecho al reembolso de los gastos por tener la cosa en prenda para su conservación, pero no a ser indemnizado a los perjuicios que le cause su tenencia (art. 1867).

3º Derecho a percibir los intereses de la cosa (art. 1868), pero en ese caso ha de computarlos al pago de los intereses que produce la deuda. Si la obligación principal no produce intereses se imputarán al pago de la obligación.

El acreedor pignoraticio no tiene, en principio, derecho a usar ni disfrutar la cosa. Por lo tanto, no tendría derecho a los frutos ni tampoco a los intereses. Parece existir cierta contradicción, por eso se habla de que aquí lo que existe es una compensación anticrética (es una forma de anticresis).

4º Derecho de ejercitar las acciones procedentes para reclamar o defender la cosa (art. 1869).

5º Derecho de realización de la cosa (art. 1872), es decir, venderla cuando ha vencido la obligación principal y no se le ha pagado. Ha de hacerlo judicialmente o a través de venta por subasta ante notario (art. 1872).

6º Derecho de preferencia, es crédito preferente sobre la cosa (art. 1926).

Obligaciones del acreedor pignoraticio:

1ª No puede usar de la cosa ni tampoco disponer de ella. El art. 1870 establece que si lo hace o abusa de ella, el deudor puede pedir que se constituya en depósito.

2ª Ha de conservar la cosa con la diligencia de un buen padre de familia (art. 1867).

3ª Responde de la pérdida o deterioro de la cosa por culpa o negligencia (art. 1867). No responde por caso fortuito, aunque él debe probar que fue fortuito (se presume, por tanto, su culpa o negligencia).

4ª Restituir la cosa cuando se cumple la obligación principal (art. 1871 CC en relación con los arts. 1162 y 1171 que se refieren al pago general de las obligaciones).

Derechos y obligaciones del dueño de la cosa:

1º Conserva la plenitud de facultades dominicales (art. 1869).

2º Derecho a la restitución de la cosa (art. 1871). Si no se le devuelve tiene acción personal contra el acreedor con el plazo de prescripción de 15 años (art. 1964), desde que haya cumplido la obligación principal.

d) Extinción de la prenda

1º Por ser obligación de carácter accesorio se extingue cuando se extingue la obligación principal y nace entonces la obligación para el acreedor pignoraticio de devolver la cosa.

2º Por pérdida o destrucción de la cosa.

3º Por renuncia del acreedor pignoraticio.

4º Por los modos generales de extinción de las obligaciones.

Es importante el artículo 1191 CC —condonación de deudas— que se encuentra dentro de la regulación de la extinción de las obligaciones: existe la presunción de condonación de la prenda cuando la cosa vuelve a estar en poder del deudor. Es presunción "iuris tantum".

Prendas especiales

Son especiales por la particular naturaleza de la cosa dada en prenda.

Prenda irregular:

—Prenda de dinero.

—Prenda de cosas fungibles en general.

Estos tipos de prenda se admiten en el art. 1864.

La prenda sobre dinero es una garantía habitual y real a través de la fianza o caución. Su especialidad está en la propia naturaleza fungible del dinero y porque aquí no hace falta realizar la cosa dada en prenda.

El problema que se plantea aquí es que puede producirse una confusión con el patrimonio del acreedor, por eso éste debe devolver otro tanto de la misma cantidad y calidad.

La doctrina considera que la prenda irregular es el contrato por el que el deudor, en garantía de la deuda actual o futura, da en prenda al acreedor un género, dinero o cosa fungible con el pacto de que al término del contrato se restituya otro tanto de la misma especie y calidad.

Sus efectos son:

1º Se atribuye la propiedad del dinero al acreedor que se convierte en deudor de cantidad. En la prenda normal sólo se atribuye la posesión.

2º Si incumple la obligación principal directamente el dinero va a garantizar el pago.

Si se cumple la obligación principal debe devolver el dinero u otro tanto de la misma especie y calidad si son fungibles.

Prenda sobre derechos. ¿Es admisible? En el Derecho romano justinianeo sí era admisible con carácter general, respecto de derechos como la enfiteusis, el usufructo, las servidumbres rústicas, el propio derecho de prenda o un crédito. Este sistema justinianeo se sigue también en Las Partidas.

En la doctrina moderna se considera por un sector que existe unidad jurídica en la prenda y cabe la prenda sobre cosas y sobre derechos.

Otros consideran que la prenda sobre créditos es una forma especial de prenda. Y otros niegan que sea prenda, sino cesión condicional de un crédito con fines de garantía.

El CC no la regula expresamente, aunque la doctrina, conforme al artículo 1864 sí la admite porque sí se admite la posesión de derechos.

Se regula de forma expresa en otros ordenamientos jurídicos como el alemán, el italiano o el portugués.

Se ha de exigir que esos derechos tengan la naturaleza de cosas muebles, estén en el comercio y sean susceptibles de posesión, quedando fuera los derechos personalísimos.

Si son derechos reales se admite la prenda, siempre y cuando esos derechos sean transmisibles (ojo).

Por ejemplo: usufructo.

Prenda sobre créditos: algunos autores consideran que los créditos no son susceptibles de posesión y, por lo tanto, no son transmisibles. Sin embargo, la mayoría de la doctrina la admite siempre y cuando se notifique al primer deudor la existencia de la cesión del crédito originario para que ese primer deudor no pague la deuda al acreedor que, a su vez, es deudor pignoraticio.

Si el deudor pignoraticio incumple la obligación principal, el acreedor pignoraticio se dirigirá contra el deudor originario.

Prenda sobre valores negociables: art. 1872 II. Se refiere, por ejemplo, a acciones, que habrán de ser vendidas conforme a las normas del Código de comercio.

Prenda sin desplazamiento de la posesión

a) Concepto y caracteres. Régimen jurídico.

Se debe manejar la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento.

¿Cuál su fundamento? Su origen está en fomentar el crédito agrícola y proporcionar una garantía a través de muebles de difícil desplazamiento.

Sus antecedentes son: el Real Decreto de 22 de Diciembre de 1917, Decreto de 29 de Noviembre de 1935 y Reglamento de 17 de Enero de 1936 (sobre tenedores de aceite) , Ley de 17 de Mayo de 1940 (sobre préstamos a industriales), Ley de 5 de Diciembre de 1941 (introdujo esta materia en el CC, arts. 1863 bis a 1873 bis) y Ley de 16 de Diciembre de 1954 de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento que deroga esos artículos del CC.

Concepto: figura jurídica por la cual y por su inscripción en el Registro de la Propiedad se confiere al acreedor una facultad a modo de derecho real de garantía, para el cobro de un crédito pecuniario sobre ciertos bienes muebles ajenos que, situados en un lugar determinado, continúan en poder de su dueño en concepto de depósito.

Requisitos:

1º Forma instrumental constitutiva: escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad (art. 3 de la Ley).

Registro de Hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento (art. 60 de la Ley).

2º "Status loci": el lugar de la cosa que ha de estar en un lugar determinado.

3º El deudor se convierte en depositario con responsabilidades civiles y penales (art. 59 de la Ley).

Elementos personales: el deudor pignoraticio y el acreedor pignoraticio con las mismas condiciones generales que vimos para la prenda.

Elementos reales:

1º Obligaciones garantizables con prenda sin desplazamiento: han de ser obligaciones pecuniarias (en moneda nacional y en euros) y que se establezcan también en garantía de cuentas corrientes, de crédito o letras de cambio (art. 7 de la Ley).

2º Cosas pignorables: arts. 52 a 54 de la Ley. Son:

—Frutos pendientes y cosechas esperadas en el año agrícola en el que se constituye la obligación, es decir, en que se celebre el contrato.

—Frutos separados o producidos, siempre con la obligación de determinar el lugar donde se encuentran.

—Animales, sus crías y sus productos.

—Máquinas y aperos de la explotación.

—Aunque no sean de la explotación también máquinas y objetos muebles identificables por su número, marca, modelo, etc. (art. 53).

—Las mercaderías y materias primas almacenadas.

—Las colecciones de objetos artísticos e históricos en su totalidad o en parte o aunque no formen parte de una colección, como cuadros, porcelanas, libros, esculturas, etc. (art. 54).

Hay algunos bienes que jamás son pignorables: las servidumbres, pero con excepciones (la de aguas siempre es pignorable y también aquellas servidumbres que se van a pignorar al predio dominante del que son inseparables, art. 108 LH); los usufructos legales, salvo el usufructo del cónyuge viudo (pero es el único que queda); no los derechos de uso y habitación; no los susceptibles de hipoteca mobiliaria; los objetos hipotecados en virtud de pacto conforme a lo establecido en el art. 111 LH.

Elementos formales:

1º Un elemento constitutivo es la necesidad de otorgamiento de escritura: art. 57 de la Ley. Establece unas menciones obligatorias de la escritura. Los seguros concertados no son obligatorios, pero sí convenientes. El seguro es una garantía añadida para el acreedor.

2º Inscripción en el Registro de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento (arts. 67 y ss. de la Ley, ver arts. 68, 69 —reglas—y 72 —obligaciones del registrador—, sólo verlos). Depende de la DGRN, y en el que se llevan una serie de libros: general, de hipotecas, etc.

Derechos y deberes del deudor en la prenda sin desplazamiento:

El pignorante debe:

1º Conservar el dominio y uso de la cosa, pero sin menoscabarla (art. 59). A todos los efectos es un depositario de los bienes.

2º Tiene la facultad de devolver en cualquier tiempo el importe de la deuda principal con los intereses devengados hasta ese día, aun anticipadamente (art. 58).

Obligaciones del deudor:

1ª Conservar los bienes haciendo frente, como depositario que es, a los gastos de conservación, reparación, administración y recolección de frutos (art. 61).

2ª Mantener la cosa en el lugar pactado o "status loci" —que también debe de constar en la escritura—: puede ser autorizado por el acreedor a sacarla de ese lugar y llevarla a otro.

3ª Tener siempre la cosa a disposición del acreedor (art. 63); es un derecho para el acreedor que puede, en cualquier momento, comprobar si existe la cosa y si está en el lugar adecuado.

4ª No puede enajenar la cosa sin consentimiento del acreedor.

Si el deudor hace un mal uso de la cosa o incumple sus obligaciones, el acreedor puede exigir la devolución inmediata de la deuda o instar la venta de la prenda, sin perjuicio de la responsabilidad del deudor (art. 62).

Derechos y deberes del acreedor:

1º Facultad de enajenar o vender el crédito garantizado (art. 8).

2º Puede promover la venta de la cosa en caso de falta de pago de la prima del seguro (art. 6).

Eficacia de la prenda como derecho real:

A) Con respecto a derechos anteriores: art. 56. No perjudica derechos legítimos de terceros que sean anteriores (en virtud de documento de fecha anterior auténtica), sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales del deudor.

B) Con respecto a terceros adquirentes posteriores: la prenda sin desplazamiento tiene unos mecanismos de publicidad un poco limitados.

Aquí solamente tiene preferencia frente a estos terceros cuando se mantiene en el "status loci", desde el momento en que sale de ese lugar ya no tiene eficacia frente a terceros de buena fe.

C) Con respecto a otros acreedores: el art. 66 se remite a las reglas de prelación de créditos. Por delante de este crédito pignoraticio están:

—Los créditos debidamente justificados por semillas, gastos de cultivo y recolección de las cosechas o frutos.

—Los de alquileres o rentas de los últimos doce meses de la finca en que se produjeren, almacenaren o depositaren los bienes pignorados.

Causas de extinción: son las causas generales más reglas especiales que nosotros no vamos a ver. Hay algunas especialidades en las que la Ley no entra.

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Lección 32. La hipoteca inmobiliaria (I)*

Concepto, naturaleza y caracteres. Importancia del mercado hipotecario.—Clasificación.—Constitución.—Los sujetos de la relación hipotecaria. Capacidad.—Objeto. Obligaciones garantizables. Bienes hipotecables. Modalidades. Pluralidades de objetos.—Extensión objetiva de la hipoteca. Respecto a los bienes hipotecados. Respecto a la obligación.

Concepto, naturaleza y caracteres. Importancia del mercado hipotecario.

Concepto

La hipoteca es un derecho real de garantía, que procede de un vocablo originariamente griego, y que significa “poner debajo”, llevando a la idea de sometimiento de la cosa hipotecada al cumplimiento de la obligación principal —es un derecho accesorio—.

Diferencias básicas con la prenda:

—En la prenda, originariamente, hay desplazamiento, mientras que la hipoteca no lo hay.

—En la prenda se da publicidad, que venía dada por el desplazamiento, mientras que en la hipoteca la publicidad se consigue mediante su inscripción en el Registro.

Se distingue la hipoteca en cuanto contrato, como obligación accesoria a la principal y como derecho real.

Según Sánchez Román —en cuanto a su acepción de derecho real— es un “derecho real constituido en garantía de una obligación sobre bienes inmuebles ajenos o derechos reales enajenables que sobre bienes inmuebles recaigan y que permanecen en la posesión de su dueño para satisfacer con el importe de la venta de estos bienes aquella obligación cuando sea vencida y no pagada”.

La figura de la hipoteca ha sufrido una evolución notable. En el Derecho romano era una figura con una evidente nota de clandestinidad y que no trascendía del ámbito del acreedor y deudor. También se admitían las hipotecas tácitas —no se pactaban expresamente, pero se deducían— y generales —sobre la totalidad del patrimonio de una persona—.

En el Derecho germánico se parte de la idea de la publicidad, que supone automáticamente la especialización hipotecaria —no son válidas las tácitas ni las generales—, no dándose las hipotecas ocultas.

El sistema francés o mixto se caracteriza por la publicidad de las hipotecas voluntarias y admite las legales para responder de determinadas obligaciones, normalmente de interés público o colectivo y que tienen la publicidad que le otorga la ley.

El sistema español sigue el modelo del Derecho germánico, marcando su historia las siguientes notas:

—En el Fuero Real ya se aprecia un atisbo de publicidad.

—Las Partidas siguen el sistema romano —sin forma específica y admisión de las hipotecas legales y las tácitas—.

—En el siglo xvi aparecen las primeras leyes; y en 1768 se crean los Oficios de Hipotecas —primeros registros de hipotecas que son sólo para las generales—.

—La 1ª LH es de 8-2-1861 —época de las grandes leyes—; sigue el sistema germánico y establece ciertas especialidades respecto de las hipotecas legales a favor del Estado y otras corporaciones de Derecho público.

—El CC admite la existencia de hipotecas e introduce alguna modificación a la LH.

—En 1909 se reforma la LH.

—La LH vigente es de 8-2-1946, desarrollada por el RH de 14-2-1947, y modificados ambos textos en repetidas ocasiones, haciendo referencia a la última reforma que ha sufrido la 1ª con la LECi y respecto al 2º las últimas SSTS que han anulado parte de su articulado según la reforma dada por el RD 1867/1998.

Naturaleza.

La hipoteca mobiliaria es un auténtico derecho real que atribuye a su titular un poder y un derecho directo e inmediato sobre la cosa y derecho y es ejercitable frente a todos. La relación que existe entre el acreedor hipotecario y la cosa es una relación de dominio ejercitable frente a todos. El acreedor de la obligación principal, que es el titular del derecho real de hipoteca, es el acreedor hipotecario. Se sujeta un bien inmueble al cumplimiento de la obligación principal.

Lo importante es la relación entre el acreedor hipotecario y la cosa. Esa relación que se establece es de dominio, es un derecho real y ese derecho real es ejercitable frente a todos.

Esta naturaleza aparece con claridad manifiesta en la Exposición de Motivos de la LH de 1861 —de la que recomienda su lectura—. El CC también le da esa naturaleza en los artículos que la regulan y se aprecia en los siguientes:

—Art. 1876: «La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.»

—Art. 1858: «Es también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor.»

—Art. 105 LH: «La hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1911 del Código Civil.»

—Art. 104 LH: «La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.»

Se trata de un derecho de garantía y de realización de valor.

Algún sector doctrinal considera que es un derecho obligacional real al incidir en el crédito que el acreedor hipotecario tiene sobre el inmueble, teoría que no es aceptable, porque si bien existe un derecho de crédito —obligación principal—, la relación del acreedor con la cosa es un derecho real, con independencia de quién posea la cosa.

Caracteres.

1º Es un derecho real.

2º Inmobiliaridad de los bienes hipotecables —se pone de manifiesto en los arts. 1874 CC y 106 LH—, lo que no quiere decir que no exista una hipoteca mobiliaria como especialidad.

3º Derecho accesorio de garantía (puesto de manifiesto en los arts. 1857 CC y 144 LH, referido a la protección de terceros).

4º Derecho accesorio y, por tanto, inseparable de la obligación principal y sujeta directa e inmediatamente al cumplimiento de la obligación (arts. 1876 CC y 104 LH).

5º Publicidad registral constitutiva. De no inscribirse en el Registro de la Propiedad no se entiende su eficacia erga omnes (arts. 1875 CC y 145 LH).

6º Determinación o especialidad con respecto al crédito que se garantiza (art. 12 LH) y determinado o especializado respecto a los bienes, es decir, los bienes han de ser concretos (art. 119 LH).

7º Indivisibilidad. Mientras no se cancela la hipoteca subsiste íntegra con respecto al crédito (arts. 1880 CC) y a los respecto a los bienes (122 LH).

8º Transmisibilidad. Es hipotecable en todo o en parte (arts. 1878 CC y 149 y 107 LH).

Clasificación —Especies de hipotecas—.

—Según su origen:

—Voluntarias: las que se convienen entre las partes (art. 138 LH).

—Legales: las que están establecidas por la ley; el hecho que la ley lo establezcan no significa que surjan automáticamente, sino que da derecho a una de las partes a exigir su constitución (art. 158 LH).

—Judiciales: hoy no existen y han sido sustituidas por las anotaciones preventivas de embargo.

—Por la forma:

—Expresas: se constituyen por escritura pública y se inscriben en el Registro (art. 154 LH).

—Tácitas: no exigen forma expresa de publicidad (art. 195 LH ¿?).

—Por el objeto:

—Generales: recaen sobre la totalidad de los bienes de la persona —hoy han desaparecido—. Ejemplo: a favor del fisco.

—Especiales: recaen sobre bienes determinados —es el criterio actual que sigue la LH—.

—Por el contenido —dos grupos—:

—1er grupo:

—Ordinaria o de tráfico: son aquéllas que aseguran la obligación existente y predeterminada.

—Seguridad: garantizan la obligación futura y de cuantía no determinada.

—2º grupo:

—De capital: son aquéllas que aseguran una obligación de cumplimiento unitario o total.

—De renta: aseguran el pago de prestaciones o rentas periódicas.

—Por los efectos:

—Comunes: aseguran una obligación guardando la prioridad del Registro —máxima: prior in tempore potior in iure—.

—Privilegiadas: se adelantan o anteponen a las demás (art. 194 LH).

—Por el régimen legal:

—Normales: reguladas por el CC y la LH: exigen escritura pública, persona y cantidad determinada y, en principio, no tienen una duración determinada.

—Excepcionales: derogan el régimen general y pueden ser:

—En garantía de títulos endosables.

—En garantía de cuentas corrientes de créditos.

Constitución.

Por un lado existe el contrato —aspecto obligacional— y por otro el aspecto real.

Los sujetos de la relación hipotecaria. Capacidad (elementos personales).

Desde el punto de vista de la obligación:

—acreedor hipotecario, a cuyo favor se establece la hipoteca;

—deudor hipotecario: dueño de la finca hipotecada.

Desde el aspecto real:

—acreedor hipotecario;

—dueño de la finca: que puede ser el propio deudor o un 3º no deudor.

Capacidad del constituyente: se exige que sea el propietario y que tenga libre disposición de la cosa (arts. 1857 3º CC y 138 LH).

Existe la posibilidad de constituir una hipoteca sobre una finca en virtud de un apoderamiento, teniendo que ser éste un poder especial y concreto, no bastando el general (art. 139 LH).

El art. 138 reconoce la posibilidad de constituir hipoteca de forma unilateral que se constituye por el dueño sin contar con el acreedor hipotecario (relacionarlo con los arts. 141 LH y 248 RH), siendo admitido por la DGRN.

Objeto. Obligaciones garantizables. Bienes hipotecables. Modalidades. Pluralidades de objetos (elementos reales).

1º Obligaciones garantizables. Según el art. 1861 CC, en principio, toda obligación que se contraiga es garantizable por hipoteca. Es interesante la referencia que el art. 142 LH hace a las obligaciones futuras.

2º Cosas hipotecables. Según los arts. 1874 CC y 106 LH el principio general es que son hipotecables todos los bienes inmuebles y todos los derechos reales enajenables que recaigan sobre bienes inmuebles.

3º Cosas no hipotecables. No son hipotecables los derechos reales no enajenables recogidos en el art. 108 LH: «No se podrán hipotecar:

1º Las servidumbres a menos que se hipotequen juntamente con el predio dominante, y exceptuándose, en todo caso, la de aguas, la cual podrá ser hipotecada —excepciones al principio general de no hipotecabilidad de las servidumbres—.

2º Los usufructos legales, excepto el concedido al cónyuge viudo por el Código Civil —precisamente, hoy el único usufructo legal es el concedido al cónyuge viudo—.

3º El uso y la habitación —por su naturaleza intransmisible muy personal—.»

4º Cosas y derechos reales hipotecables con determinadas condiciones. Se regulan en el art. 107 LH —que es necesario sabérselo— y son 12 supuestos: «Podrán también hipotecarse:

1º El derecho de usufructo, pero quedando extinguida la hipoteca, cuando concluya el mismo usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario. Si concluyere por su voluntad, subsistirá la hipoteca hasta que se cumpla la obligación asegurada, o hasta que venza el tiempo en que el usufructo habría naturalmente concluido a no mediar el hecho que le puso fin.

2º La mera propiedad, en cuyo caso, si el usufructo se consolidare con ella en la persona del propietario, no sólo subsistirá la hipoteca, sino que se extenderá también al mismo usufructo, como no se haya pactado lo contrario.

3º Los bienes anteriormente hipotecados, aunque lo estén con el pacto de no volverlos a hipotecar.

4º El derecho de hipoteca voluntaria, pero quedando pendiente la que se constituya sobre él, de la resolución del mismo derecho.

5º Los derechos de superficie, pastos, aguas, leñas y otros semejantes de naturaleza real.

6º Las concesiones administrativas de minas, ferrocarriles, canales, puentes y otras obras destinadas al servicio público, y los edificios o terrenos que, no estando directa y exclusivamente destinados al referido servicio, pertenezcan al dominio particular, si bien se hallen agregados a aquellas obras, quedando pendiente la hipoteca, en el primer caso, de la resolución del derecho del concesionario.

7º Los bienes vendidos con pacto de retro o a carta de gracia, si el comprador o su causahabiente limita la hipoteca a la cantidad que deba recibir en caso de resolverse la venta, dándose conocimiento del contrato al vendedor, a fin de que si se retrajeren los bienes antes de cancelarse la hipoteca, no devuelva el precio sin conocimiento del acreedor, a no mediar para ello precepto judicial.

8º El derecho de retracto convencional, si bien el acreedor no podrá repetir contra los bienes hipotecados sin retraerlos previamente en nombre del deudor, en el tiempo en que éste tenga derecho y anticipando la cantidad que para ello fuere necesaria.

Si el vendedor ejercita el derecho de retracto no sólo subsistirá la hipoteca, sino que ésta recaerá directamente sobre los bienes retraídos.

9º Los bienes litigiosos, si la demanda origen del pleito se ha anotado preventivamente, o si se hace constar en la inscripción que el acreedor tenía conocimiento del litigio, pero en cualquiera de los dos casos la hipoteca quedará pendiente de la resolución del pleito.

10. Los bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas, quedando extinguida la hipoteca al resolverse el derecho del hipotecante.

11. Los pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal inscritos conforme a lo que determina el artículo 8.

12º El derecho del rematante sobre los inmuebles subastados en un procedimiento judicial. Una vez satisfecho el precio del remate e inscrito el dominio en favor del rematante, la hipoteca subsistirá, recayendo directamente sobre los bienes adjudicados.»

Elementos formales.

Se recogen en los arts. 1875 CC y 145 y 159 LH. La inscripción registral es aquí un requisito de carácter constitutivo. Son casos en los que no es constitutiva: las hipotecas tácitas a favor del Estado y de las Aseguradoras.

Previamente a todo ello es necesaria la realización de la escritura pública y su traslado hasta el Registro de la Propiedad.

Extensión objetiva de la hipoteca.

Respecto a la obligación garantizada.

En principio, mediante la hipoteca se asegura o garantiza íntegramente el capital de la obligación principal y respecto a los intereses se garantizan 2 anualidades y los intereses ya vencidos de la anualidad corriente —con carácter general—, salvo pacto en contrario, según la LH. En ningún caso puede pactarse que la hipoteca garantice los intereses superiores a 5 años. Ver los arts. 114, 146 y 147 LH.

Existe la posibilidad de ampliar la hipoteca para asegurar ciertos intereses a petición del acreedor. Ver los arts. 114 y 115 LH.

Respecto a los bienes hipotecados —cosa hipotecada—.

La hipoteca recae sobre cosas inmuebles y la cosa es la totalidad de la finca hipotecada, tal como aparezca en el Registro de la Propiedad, en el estado en que se encuentra al constituirse.

La hipoteca se extiende a las cosas accesorias, en sentido amplio, pudiendo establecerse limitaciones por las partes, existiendo también exclusiones legales. Según el art. 109 LH «La hipoteca se extiende a las accesiones naturales, a las mejoras y al importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por razón de los bienes hipotecados.»

En el art. 110 LH se establece que «Conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, se entenderán hipotecados juntamente con la finca, aunque no se mencionen en el contrato, siempre que correspondan al propietario:

1º Las mejoras que consistan en nuevas plantaciones, obras de riego o desagüe, obras de reparación, seguridad, transformación, comodidad, adorno o elevación de los edificios y cualesquiera otras semejantes que no consistan en agregación de terrenos, excepto por accesión natural, o en nueva construcción de edificios donde antes no los hubiere.

2º Las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razón de éstos, siempre que el siniestro o hecho que las motivare haya tenido lugar después de la constitución de la hipoteca y, asimismo, las procedentes de la expropiación de los inmuebles por causa de utilidad pública. Si cualquiera de estas indemnizaciones debiera hacerse efectiva antes del vencimiento de la obligación asegurada y quien haya de satisfacerlas hubiere sido notificado previamente de la existencia de la hipoteca, se depositará su importe en la forma que convengan los interesados o, en defecto de convenio, en la establecida por los artículos 1176 y siguientes del Código Civil.»

El art. 111 LH contiene una excepción que admite a su vez pacto en contrario: «Salvo pacto expreso o disposición legal en contrario, la hipoteca, cualquiera que sea la naturaleza y forma de la obligación que garantice, no comprenderá:

1º Los objetos muebles que se hallen colocados permanentemente en la finca hipotecada, bien para su adorno, comodidad o explotación, o bien para el servicio de alguna industria, a no ser que no puedan separarse sin quebranto de la materia o deterioro del objeto.

2º Los frutos, cualquiera que sea la situación en que se encuentren.

3º Las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la obligación garantizada.»

Por último, en los arts. 112 y 113 hacen referencia a la extensión de la hipoteca frente a 3os acreedores —leer estos preceptos—.

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Lección 33. La hipoteca inmobiliaria (II) *

Contenido de la hipoteca. Derechos del acreedor hipotecario. a) Facultades de conservación de la garantía y de disposición.—Modificación de la hipoteca. Prioridad y rango hipotecario.—La fase de ejecución hipotecaria. a) La acción hipotecaria. b) Procedimientos para hacer efectivo el crédito hipotecario. c) Efectos de la ejecución.—Privilegio y preferencia del crédito hipotecario.—La extinción y cancelación de la hipoteca.

Contenido de la hipoteca.

Esquema del contenido de la hipoteca (derechos y obligaciones).

El contenido es complejo porque:

—Hay un crédito obligacional y personal —entre el acreedor y el deudor—.

—Existen derechos reales —carga o gravamen—.

Distingue:

—Derechos del patrimonio del inmueble hipotecado.

—Derechos del acreedor hipotecario en cuanto titular de un derecho real —el gravamen es sobre una finca y sigue la condición de ésta—.

—Responsabilidad del sujeto pasivo hipotecario.

—Débito personal hipotecario en caso de compraventa de la finca hipotecada.

Derechos del propietario del bien inmueble hipotecado

Derechos del propietario del inmueble:

1º Derecho a poseer, usar y disfrutar el inmueble hipotecado.

2º Derecho a disponer a título oneroso o gratuito, pero teniendo en cuenta que la hipoteca sigue a la finca.

3º Derecho a gravar la finca con otra hipoteca.

4º Importante limitación: no puede realizar actos abusivos y dañosos sobre la finca (el art. 117 LH contiene la acción de deterioro y devastación, que se concede al acreedor hipotecario para impedir que el dueño destruya la cosa —estudiarla—).

Derechos del acreedor hipotecario —titular del derecho de hipoteca—

El gravamen recae sobre una finca y la hipoteca sigue a la finca.

1º Instar, en su caso, la venta de la finca y esto aunque pase a un tercero —ius distraendi o derecho de persecución—.

2º Derecho a enajenar o ceder en todo o en parte el crédito hipotecario —ius disponendi—. Se somete a las garantías o disposiciones a favor de terceras personas (art. 149 LH).

3º Derecho de preferencia (art. 1927 2º CC).

Responsabilidad del sujeto pasivo hipotecario

Hay que distinguir entre:

—Responsabilidad patrimonial universal (art. 1911 CC).

—Responsabilidad hipotecaria (art. 105 LH). Ver también y estudiar el art. 140 LH: «No obstante lo dispuesto en el artículo 105, podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados.

En este caso la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán limitadas al importe de los bienes hipotecados, y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor.

Cuando la hipoteca así constituida afectase a dos o más fincas y el valor de alguna de ellas no cubriese la parte de crédito de que responda, podrá el acreedor repetir por la diferencia exclusivamente contra las demás fincas hipotecadas, en la forma y con las limitaciones establecidas en el artículo 121.»

Comprender, entender y estudiar en relación con los anteriores los arts. 118, 119, 120 y 121 LH.

Debito personal hipotecario en caso de compraventa de la finca hipotecada.

La finca hipotecada puede venderse y lleva consigo la hipoteca. Puede haber compraventa con asunción de deuda por el adquirente y puede haber compraventa con retención o descuento. La regulación se encuentra en el art. 118 LH.

En el primer caso el que adquiere la finca asume también la hipoteca —supuesto más habitual—. Se da un pacto de subrogación: el vendedor queda desligado si el comprador presta consentimiento expreso o tácito.

En el segundo supuesto, el art. 118 II LH señala: «Si no se hubiere pactado la transmisión de la obligación garantizada, pero el comprador hubiere descontado su importe del precio de la venta, o lo hubiese retenido y al vencimiento de la obligación fuere ésta satisfecha por el deudor que vendió la finca, quedará subrogado éste en el lugar del acreedor hasta tanto que por el comprador se le reintegre el total importe retenido o descontado.» El vendedor —deudor— se subroga en la posición del acreedor —banco— y va contra el comprador exigiéndole el descuento.

Modificación de la hipoteca. Prioridad y rango hipotecario.

Puede establecerse la modificación de hipoteca por afectar a los sujetos —cesión—, objeto —ampliación o división del crédito hipotecario— y por la propia relación jurídica hipotecaria —posposición de la hipoteca—.

La cesión se admite en el art. 1879 CC y 149 LH —en las hipotecas legales, según el art. 152 sólo en algunos supuestos—. En este caso se produce la subrogación del cesionario en el lugar del cedente, pero hay que tener cautela y debe de hacerse en escritura pública para proteger a terceros, notificar al deudor e inscribir en el Registro de la Propiedad. De omitirse la notificación al deudor la cesión es válida, pero el deudor no queda vinculado al nuevo acreedor y el cedente responde de los daños que se causen al cesionario.

La ampliación, según el art. 163, se produce por disminución del valor de los bienes hipotecados legales y, según el art. 115, para garantizar los intereses que exceden de los plazos legales.

Respecto a la división, señalar que en principio son indivisibles, aunque se pueden partir en los supuestos previstos en los arts. 122, 123 y 124.

La división de la finca también puede ser causa si consiente el acreedor, creándose tantas hipotecas como fincas se haya dividido la originaria.

La posposición es el cambio en virtud de un negocio jurídico en el rango o puesto que corresponde por razón de antigüedad a cada una de las hipotecas constituidas sobre una misma finca.

No se prevé expresamente en el Derecho español, aunque si es admitida por la DGRN y se deduce del art. 241 RH —posposición a favor de una hipoteca futura—. El acreedor que pierde el rango debe consentir y debe de establecerse un plazo de inscripción.

Protección de la hipoteca —nuevo—

1ª En la fase inicial o preventiva se da lugar a las acciones de deterioro o devastación y declarativa o de inscripción de la hipoteca.

2ª En la fase de consumación o ejecución se dan las siguientes acciones:

—Personal: en base al principio de responsabilidad patrimonial universal.

—Real hipotecaria: mecanismo adicional mucho más efectivo.

Cuadro de diferencias:
	acción personal	acción real (hipotecaria)
	se dirige contra el deudor	se dirige contra los bienes del titular —sea o no deudor—
efectividad	se vende cualquier bien	solamente el bien hipotecado
punto de vista procesal	sentencia de condena —luego vendrá la ejecución de sentencia—	directamente se va a enajenar bienes y a obtener el dinero
prescripción	15 años	20 años

El acreedor hipotecario puede dirigirse por ambas acciones.

Puede acudir:

—Al juicio ordinario, regulado en la LECi.

—Al juicio especial de ejecución, art. 129 LH. Este procedimiento se saca de la LH y se lleva al procedimiento general de ejecución de la LECi, con las especialidades de los arts. 681 y ss. Solamente es utilizable cuando hay una hipoteca con todas las garantías.

El art. 682 LECi establece: «1. Las normas del presente Capítulo sólo serán aplicables cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes pignorados o hipotecados en garantía de la deuda por la que se proceda.

2. Cuando se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente Capítulo se aplicarán siempre que, además de lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos siguientes:

1º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta.

2º Que, en la misma escritura, conste un domicilio, que fijará el deudor, para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones.

En la hipoteca sobre establecimientos mercantiles se tendrá necesariamente por domicilio el local en que estuviere instalado el establecimiento que se hipoteca.

3. El Registrador hará constar en la inscripción de la hipoteca las circunstancias a que se refiere el apartado anterior.»

Tiene que constar el domicilio del deudor.

El Juez competente es el del lugar de la finca y en caso de varias fincas, el de la finca de más valor. La nueva Ley prohíbe la sumisión expresa.

El demandado será el deudor o un 3º poseedor (art. 685.1 LECi).

A la demanda se acompañarán los siguientes documentos (art. 685.2 LECi): «... el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución, así como los demás documentos a que se refieren el artículo 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley.

En caso de ejecución sobre bienes hipotecados o sobre bienes en régimen de prenda sin desplazamiento, si no pudiese presentarse el título inscrito, deberá acompañarse con el que se presente certificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca.»

El Juez requiere el pago y da un plazo. Al mismo tiempo pide al registrador que haga constar la situación de la finca. Si el requerido paga, se paraliza el procedimiento; si no, se subasta (art. 686 LECi).

Una modificación importante de la Ley es la posibilidad de que «En los procesos de ejecución a que se refiere este Capítulo podrán utilizarse también la realización mediante convenio y la realización por medio de persona o entidad especializada reguladas en las Secciones 3ª y 4ª del Capítulo IV del presente Título.» (art. 691.5 LECi).

Una vez vendida «el precio del remate se destinará, sin dilación, a pagar al actor el principal de su crédito, los intereses devengados y las costas causadas, sin que lo entregado al acreedor por cada uno de estos conceptos exceda del límite de la respectiva cobertura hipotecaria; el exceso, si lo hubiere, se depositará a disposición de los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado. Satisfechos, en su caso, los acreedores posteriores, se entregará el remanente al propietario del bien hipotecado.» (art. 692.1 I LECi).

Muy importante es el art. 693 LECi —Reclamación limitada a parte del capital o de los intereses cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes. Vencimiento anticipado de deudas a plazos—:

«1. Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro.

Si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado, y aún quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha.

2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro.

3. En el caso a que se refiere el apartado anterior, el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. A estos efectos, el acreedor podrá solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 578.

Si el bien hipotecado fuese la vivienda familiar, el deudor podrá, por una sola vez, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior.

Si el deudor efectuase el pago en las condiciones previstas en el apartado anterior, se liquidarán las costas y, una vez satisfechas éstas, el tribunal dictará providencia declarando terminado el procedimiento. Lo mismo se acordará cuando el pago lo realice un tercero con el consentimiento del ejecutante.»

De tratarse de hipotecas sobre la vivienda familiar, se concede el derecho al deudor hipotecario para que consiga el importe debido y por una sola vez.

Solamente puede oponerse, según el art. 695 LECi:

—La extinción de la deuda.

—El error.

—La hipoteca preferente.

Además de este procedimiento existe el procedimiento de ejecución extrajudicial:

—Su regulación se encuentra en el art. 234 RH —leerlo—.

—Requiere el pacto expreso en la constitución de la hipoteca.

—Se realiza ante notario, presentándole un documento en el que conste el valor de la finca y un domicilio. Será competente el notario del lugar donde esté sita la finca y, si son varias en partidos distintos, el notario del lugar donde esté sita la finca de mayor valor.

—Documentos a aportar.

—Notario competente.

—Liquidación.

—Petición al Registro.

—Petición de pago.

—Subasta (3): 1ª según valoración de escritura; 2ª 75% y 3ª sin ningún tipo. El acreedor puede pedir la adjudicación.

—Será necesario consignar cantidades para tomar parte en la subasta.

Respecto a la ejecución extrajudicial, el TS, en STS 4-5-1998, ha considerado su inconstitucionalidad porque la misión de ejecutar corresponde a los jueces —según el profesor a los Jueces les corresponde la ejecución de lo juzgado—. Sin embargo, distintas sentencias de la Sala de lo Contencioso han dado por buenas estas ejecuciones. Como la inconstitucionalidad ha sido declarada por una STS —no del TC— y en una sola, no sienta jurisprudencia, y además, con la nueva LECi parece que sigue siendo válido.

La fase de ejecución hipotecaria.

a) La acción hipotecaria. b) Procedimientos para hacer efectivo el crédito hipotecario. c) Efectos de la ejecución.

Privilegio y preferencia del crédito hipotecario.

La extinción y cancelación de la hipoteca.

Las causas que señala son las siguientes:

—Extinción de la obligación garantizada por las causas generales: pago, cumplimiento, novación, etc.

—Con independencia de la obligación garantizada —causas propias—:

—Renuncia a la hipoteca.

—Acuerdo extintivo entre las partes.

—Pérdida de la cosa gravada o extinción del derecho real gravado.

—Consumación o agotamiento.

—Purga o liberalidad por hipoteca preferente o anterior.

—Confusión entre el deudor y el acreedor.

—Expiración del término o condición resolutoria.

—Denuncia del hipotecante.

—Prescripción (20 años).

—Caducidad de la inscripción.

—Cancelación del asiento.

Leer el art. 76 LH.

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Lección 34. Tipos de hipoteca*

Hipotecas voluntarias. a) Constitución. Hipoteca constituida unilateralmente.—Hipotecas legales.—Hipoteca de responsabilidad limitada.—Hipoteca de seguridad. a) Doctrina general y supuestos. b) Hipoteca en garantía de obligaciones futuras o condicionales. c) Hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito.—Hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas.—La hipoteca mobiliaria. a) Concepto, caracteres. Fundamento e importancia. b) Régimen jurídico. c) Supuestos particulares.

Las hipotecas especiales

Las hipotecas legales

Su regulación se encuentra en el art. 158 LH y su naturaleza es discutida por la doctrina porque no es uniforme. Las hay de carácter expreso o público y otras de carácter oculto o tácitas.

El art. 159 LH reconoce el derecho a exigir la constitución de una hipoteca legal y pública (es decir, expresa). Por lo tanto, su naturaleza jurídica está condicionada a la naturaleza de la obligación garantizada.

Por el contrario, las tácitas nacen automáticamente, sin necesidad de exigir su constitución por un acto expreso.

El hecho de que existan hipotecas legales responde a la necesidad de proteger determinados intereses.

Los supuestos son los siguientes:

1º Hipoteca en favor de las mujeres casadas respecto de los bienes del marido (ya no existe) . Hoy esta figura sólo tiene sentido en aquellos Derechos forales donde existen figuras similares a la dote.

2º Hipoteca de los reservatarios en favor de los derechos de los reservistas (ver los arts. 811, 968 y 980 CC).

3º Hipoteca que se constituye en favor de los hijos respecto de los bienes de los padres (está relacionado con el art. 164 CC).

4º Hipoteca en favor de menores e incapacitados respecto de los bienes de sus tutores (art. 260 CC).

5º Hipoteca en favor del Estado, provincia o municipio sobre los bienes de los contratistas o administradores a los que se han adjudicado obras públicas.

6º Hipoteca del Estado sobre los bienes de los contribuyentes.

7º Hipoteca de los aseguradores sobre los bienes de los asegurados.

En estos casos hay que pedir la constitución de la hipoteca al Juez y su contenido es idéntico a las hipotecas voluntarias, con alguna modificación que nosotros no vamos a ver.

Entre las hipotecas legales tácitas ver la del art. 194 LH, art. 9 LPH, y también en la Ley de Aguas sobre las fincas por las deudas por los cánones de las concesiones.

Hipoteca de seguridad

b) Hipotecas en garantía de obligaciones futuras y condicionales

Regulación: arts. 142 y 143 LH.

Las hipotecas en garantía de obligaciones futuras producen efectos, incluso frente a terceros, desde la fecha de la inscripción en el Registro de la Propiedad, pero sólo si la obligación futura llega a constituirse. La hipoteca es actual, pero en garantía de una obligación futura. Se hará constar en el Registro por anotación marginal .

Las establecidas en garantía de una obligación condicional, son distintas porque aquí la obligación sí ha nacido, pero sus efectos dependen del cumplimiento o no de la condición. Se inscribe en el Registro de la Propiedad y produce efectos desde la inscripción si la condición se cumple.

Solamente se puede ejercitar la hipoteca desde el cumplimiento de la obligación. También se hará constar por nota marginal la obligación condicional y el momento de su cumplimiento.

d) Hipotecas en garantía de cuentas corrientes de crédito

Regulación: art. 153.

Es una hipoteca “de máximo” porque se fija la cantidad máxima de la que va a responder la hipoteca.

La escritura pública ha de hacer referencia a esa cantidad, al plazo de duración de la cuenta corriente, si la cuenta corriente es prorrogable o no y los plazos sucesivos para liquidarla.

Se exige una libreta por duplicado, donde van a constar las operaciones. Una de ellas es para el banco y otra para el cliente.

Esto es importante de cara a la ejecución, porque el deudor podrá oponerse a la ejecución si ambas libretas presentan cantidades distintas.

c) Hipoteca en garantía de títulos transmisibles por endoso o al portador

Regulación: arts. 150, 154 y 156 LH.

El crédito hipotecario se considera transmitido con el título, sin necesidad de dar conocimiento al deudor ni que conste en el Registro de la Propiedad.

En la escritura se han de recoger todos los datos del titulo: número, valor, plazo, forma de utilización, etc.

Hipotecas en garantía de rentas y prestaciones periódicas

Regulación: art. 157.

En virtud de esta hipoteca una persona ha de abonar periódicamente una deuda. Ejemplo: una renta vitalicia.

El crédito se va extinguiendo periódicamente.

El derecho de realización de la hipoteca surge cuando, vencido determinado plazo, no se ha pagado.

La hipoteca mobiliaria.

a) Concepto, caracteres. Fundamento e importancia

Concepto: derecho real por el que, a través de la inscripción en el registro correspondiente (que es registro especial), se sujetan directa e inmediatamente determinados bienes muebles ajenos que continúan en poder de su dueño al pago de un crédito pecuniario, cualquiera que sea su poseedor.

Caracteres:

1º Derecho real (art. 16 LHM).

2º Derecho real mobiliario que recae sobre bienes muebles (también bienes de difícil clasificación, según establece la Exposición de Motivos de la Ley).

3º Derecho real accesorio de garantía.

4º Repersecutoriedad (art. 16).

5º Publicidad registral (su eficacia está subordinada al registro) art. 3.

6º Determinación o especialidad con respecto a los bienes hipotecados y con respecto a la cantidad garantizada.

Con respecto al crédito garantizado, en la escritura ha de constar el importe del crédito, el plazo de devolución, el tipo de interés pactado y la cantidad presupuestada para costas y gastos.

Cabe también aquí la hipoteca de máximo.

Respecto de los bienes hipotecados, el art. 14 LHM exige que estén referidos de forma expresa. Si se hipotecan varios bienes hay que distribuir entre ellos la responsabilidad por el principal y, en su caso, por intereses y costas.

7º Indivisibilidad.

8º Transmisibilidad: puede enajenarse el crédito en todo o en parte.

El derecho real de hipoteca mobiliaria no es hipotecable (o).

La razón de ser de esta hipoteca es la misma que la de la prenda sin desplazamiento. Por eso se regulan en la misma Ley.

b) Régimen jurídico

1º Elementos personales: son el acreedor hipotecario y el dueño del bien hipotecado, que puede ser el deudor o un tercero.

Respecto a la capacidad es la general del Cc.

2º Elementos reales:

a) Obligación garantizable (art. 13.4ª). Han de ser obligaciones dinerarias o cuentas corrientes de crédito o títulos al portador y transmisibles por endoso.

b) Bienes hipotecables: solamente los que están específicamente señalados en la Ley y, además, tienen que ser enajenables, perteneciendo al hipotecante la propiedad plena y libre.

Por lo tanto, establecimientos mercantiles (arts. 19 y 20); automóviles, vehículos de motor, ferrocarriles, etc. , siempre que sean particulares, no públicos (art. 34); aeronaves (art. 38); maquinaria industrial (art. 42) y propiedad intelectual e industrial.

Nunca son hipotecables: los bienes no enajenables; los que estén en situación de proindiviso o tengan el dominio dividido (por ejemplo, el usufructo), salvo que medie el consentimiento de todos los titulares; los bienes ya hipotecados; los ya pignorados; los embargados; el propio derecho real de hipoteca mobiliaria; los bienes que son susceptibles de prenda sin desplazamiento (o hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento).

3º Elementos formales:

—Escritura e inscripción. La escritura ha de contener las circunstancias generales del art. 13 (i) y las circunstancias especiales en función de la naturaleza de los bienes hipotecados (art. 24 para establecimientos mercantiles, art. 35 para vehículos de motor, art. 40 para aeronaves, art. 43 para maquinaria industrial y art. 47 para propiedad intelectual e industrial)

Contenido:

1º En cuanto a la obligación asegurada: se extiende al capital y, salvo pacto en contrario, los intereses de los 2 últimos años y la parte vencida de la anualidad en curso.

2º En cuanto a la cosa hipotecada (arts. 20 y 28). Se extiende siempre al derecho de arrendamiento del local (establecimientos mercantiles) y es contenido mínimo; siempre también a las instalaciones fijas y permanentes que sean propiedad del titular del establecimiento.

—Hay un contenido natural que exige pacto en contrario (es decir, naturalmente va detrás del establecimiento, pero se excluye expresamente): nombre comercial o propiedad industrial. También máquinas, utensilios, etc., para producir el trabajo (es natural).

—Hay un contenido accidental (si se quiere se hipoteca): mercaderías, materias primas, etc.

Con respecto a las aeronaves rige el art. 39. Es una figura muy utilizada por las cías. aéreas.

Con respecto al derecho de propiedad intelectual e industrial, rige el art. 46.

Derechos y obligaciones de las partes:

1º Derechos del hipotecante: conserva la propiedad y la posesión del bien, pero se establece la obligación de conservar la cosa con la diligencia de un buen padre de familia.

Las cosas están donde se extienda la hipoteca (arts. 17 y 18).

No puede enajenar la cosa sin consentimiento del acreedor.

2º Derechos del acreedor: promover la venta en caso de incumplimiento.

Tiene el derecho de persecución (art. 16) y derecho de preferencia (art. 10, en relación con los arts. 1922 y 1926 Cc.).

Existe una acción hipotecaria que prescribe a los 3 años.

Extinción: se aplican las normas generales de extinción de la hipoteca que ya vimos.

Anticresis

Concepto: Derecho real que se constituye en garantía de una obligación y que autoriza al titular para percibir los frutos de un bien inmueble del deudor, con el fin determinado de aplicarlos al pago de los intereses si se debieran éstos y después o cuando no hubiera intereses debidos, a la satisfacción del capital del crédito.

Se garantiza, no con los bienes, sino sólo con los frutos de los bienes inmuebles.

En el Derecho romano era pacto accesorio a la prenda o hipoteca.

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Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros.

Son requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca:

1º Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal.

2º Que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que la empeña o hipoteca.

3º Que las personas que constituyan la prenda o hipoteca tengan la libre disposición de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizadas al efecto.

Las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes.

Es también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor.

El acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por falta de pago de la deuda dentro del plazo convenido.

Todo pacto en contrario será nulo. Pero el acreedor en este caso podrá pedir, en la forma que previene la Ley de Enjuiciamiento Civil, el pago de la deuda o la venta del inmueble.

La prenda y la hipoteca son indivisibles, aunque la deuda se divida entre los causahabientes del deudor o del acreedor.

No podrá, por tanto, el heredero del deudor que haya pagado parte de la deuda pedir que se extinga proporcionalmente la prenda o la hipoteca mientras la deuda no haya sido satisfecha por completo.

Tampoco podrá el heredero del acreedor que recibió su parte de la deuda devolver la prenda ni cancelar la hipoteca en perjuicio de los demás herederos que no hayan sido satisfechos.

Se exceptúa de estas disposiciones el caso en que, siendo varias las cosas dadas en hipoteca o en prenda, cada una de ellas garantice solamente una porción determinada del crédito.

El deudor, en este caso, tendrá derecho a que se extingan la prenda o la hipoteca a medida que satisfaga la parte de deuda de que cada cosa responda especialmente.

Son aplicables a este contrato el último párrafo del artículo 1857, el párrafo segundo del artículo 1866 y los artículos 1860 y 1861.

Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas.

Junto con la hipoteca y la anticresis son los derechos reales de garantía típicos.

El contrato de prenda da derecho al acreedor para retener la cosa en su poder o en el de la tercera persona a quien hubiese sido entregada, hasta que se le pague el crédito.

Si mientras el acreedor retiene la prenda, el deudor contrajese con él otra deuda exigible antes de haberse pagado la primera, podrá aquél prorrogar la retención hasta que se le satisfagan ambos créditos, aunque no se hubiese estipulado la sujeción de la prenda a la seguridad de la segunda deuda.

Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor; pero sólo el de buena fe podrá retener la cosa hasta que se le satisfagan.

Los gastos útiles se abonan al poseedor de buena fe con el mismo derecho de retención, pudiendo optar el que le hubiese vencido en su posesión por satisfacer el importe de los gastos, o por abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa.

Si el propietario hiciere las reparaciones extraordinarias, tendrá derecho a exigir al usufructuario el interés legal de la cantidad invertida en ellas mientras dure el usufructo.

Si no las hiciere cuando fuesen indispensables para la subsistencia de la cosa, podrá hacerlas el usufructuario; pero tendrá derecho a exigir del propietario, al concluir el usufructo, el aumento de valor que tuviese la finca por efecto de las mismas obras.

Si el propietario se negare a satisfacer dicho importe, tendrá el usufructuario derecho a retener la cosa hasta reintegrarse con sus productos.

Podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente:

1º El que demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real.

2º El que obtuviere a su favor mandamiento de embargo que se haya hecho efectivo en bienes inmuebles del deudor.

3º El que en cualquier juicio obtuviese sentencia ejecutoria condenando al demandado, la cual deba llevarse a efecto por los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4º El que, demandando en juicio ordinario el cumplimiento de cualquier obligación, obtuviere, con arreglo a las leyes, providencia ordenando el secuestro o prohibiendo la enajenación de bienes inmuebles.

5º El que propusiere demanda con objeto de obtener alguna de las resoluciones judiciales expresadas en el número cuarto del artículo segundo de esta Ley.

6º Los herederos respecto de su derecho hereditario, cuando no se haga especial adjudicación entre ellos de bienes concretos, cuotas o partes indivisas de los mismos.

7º El legatario que no tenga derecho, según las leyes, a promover el juicio de testamentaría.

8º El acreedor refaccionario mientras duren las obras que sean objeto de la refacción.

9º El que presentare en el Registro algún título cuya inscripción no pueda hacerse por falta de algún requisito subsanable o por imposibilidad del Registrador.

10. El que en cualquier otro caso tuviese derecho a exigir anotación preventiva, conforme a lo dispuesto en ésta o en otra Ley.

Son requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca:

1º Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal.

Los contratos de prenda e hipoteca pueden asegurar toda clase de obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o resolutoria.