TEORÍA DEL DERECHO II

LECCIÓN 9.

A. EL ROMANTICISMO HISTORICISTA. HUGO.

El historicismo jurídico no ofrecía ninguna conexión con las teorías del Derecho de inspiración iluminista y que era, por tanto, antitético a todas ellas que concebían el Derecho como expresión de la voluntad del legislador, mientras que los historicistas lo consideraban como una creación espontánea del pueblo.

El historicismo jurídico llegó a desembocar, a través de la pandectística, en la llamada “jurisprudencia de los conceptos”, que no se encuentra muy lejana de la “jurisprudencia analítica” de Austin. Este destino de la corriente historicista es creado por el alemán Hugo.

El interés de Hugo se centra en el Derecho positivo, cuya “filosofía” según él mismo es “el conocimiento racional por medio de los conceptos de lo que puede ser Derecho en el estado”. Es decir, la elaboración de los conceptos jurídicos generales extraídos de la experiencia del Derecho positivo, entendido este último como el Derecho del Estado, si bien no se constriñe exclusivamente al Derecho legislativo, sino también al consuetudinario, doctrinal y jurisprudencial.

El Derecho natural es concebido solamente como instrumento para la comprensión y sistematización del Derecho positivo, que es considerado como el verdadero Derecho, en cuanto que es expresión de la realidad histórica. De modo que la única fuente del Derecho es, para él, la historia, que justifica toda institución realizada, incluso aquellas que son antitéticas, o que repugnan la conciencia moderan, como la poligamia, la esclavitud o la tortura.

B. LA POLÉMICA THIBAUT-SAVIGNY: EL RENACIMIENTO DE LA ESCUELA HISTÓRICA.

La concepción propiamente historicista del Derecho aparece por primera vez en Savigny, que se hace eco profundamente del pensamiento de Hugo en cuanto recibe de él la crítica al iusnaturalismo, pero desarrollando las tesis más profundamente historicistas. Es Savigny quien puede considerarse como el verdadero iniciador de la llamada “escuela histórica del Derecho”.

Los numerosos pequeños estados en los que el territorio alemán se encontraba dividido seguían rigiéndose todavía, a excepción de Prusia, por el Derecho justinianeo modificado por las normas locales. En esta situación nacieron en los países alemanes corrientes favorables a una unificación legislativa inspirada en el modelo francés. Pero, a las que se opusieron otras, en nombre de la defensa de los caracteres nacionales germánicos, muchas veces invocados también para proteger privilegios e intereses que se verían amenazados por el igualitarismo de un código de cuño iluminista.

La figura más eminente del movimiento defensor de la codificación en Alemania fue Thibaut (1772-1840), cuya dirección doctrinal, en contraposición a la escuela histórica, se conoce con el nombre de “escuela filosófica”, si bien, el propio Thibaut no rechazó completamente el método histórico, limitándose a sostener que la realidad histórica no podía comprenderse como no fuera relacionándola con la razón.

La tendencia de Thibaut se servía del sistema racional representado por el derecho natural para imprimir una forma precisamente sistemática del derecho positivo. Justamente una filosofía así entendida (racional y sistemática) había sido el usado por Thibaut en su estudio del derecho positivo, pretendiendo así, dotar al derecho histórico de un orden lógico-sistemático.

Thibaut, preocupado por la racionalización y sistematización del derecho positivo y de convertirlo en un sistema, veía el mejor medio para poder lograrlo en la regulación de todo el derecho por parte de una voluntad racional codificadora; es decir, de la codificación que transformaba el derecho natural en derecho positivo propio.

Y la respuesta de Savigny es, precisamente, una respuesta al estudio de Thibaut. Savigny sostiene que el medio para alcanzar estos fines no es la promulgación de un código, sino “una ciencia del derecho orgánico y progresiva que pueda ser común a toda la nación”, ya que por diversidad de las situaciones históricas de los distintos países alemanes, un código nunca podría ser común para toda Alemania.

Al proyecto de código válido para toda Alemania opone, pues Savigny, un derecho científico, de validez más real.

B1. Savigny.

Federico Carlos von Savigny nació en Francfort del Main en 1779 y murió en Berlín en 1861. En su doctrina filosófica jurídica aparece su gran obra “El sistema del derecho romano actual”. Su pensamiento no solo se contrapone a las tendencias de los que querían nuevos códigos, que con el complemento de la administración garantizaban una certeza mecánica de que el juez, libre de cualquier prejuicio propio, se limitaba simplemente a su aplicación literal; sino que supera las teorías iluministas acerca de la legislación e interpretación del Derecho existentes en el siglo XVIII.

- El derecho como producto del pueblo.

El derecho natural es creación espontánea de cada pueblo, como el lenguaje y los usos, integrado por elementos culturales propios que lo hacen distinto. Los pueblos evolucionan originando unas costumbres que se traducirán en el derecho de cada pueblo. No ve en la codificación el remedio sino en un derecho científico basado en la historia. Para Savigny el Derecho es el producto de una tradición ininterrumpida en la que se reflejan sin posibilidad de alteración, tanto la esencia de un pueblo (VolkGeist) como su continuidad histórica.

-Naturaleza y origen de la ley.

Con el desarrollo del pueblo se desarrolla también el Derecho, que se manifiesta, en primer lugar con actos simbólicos, en los que se manifiestan exteriormente los sentimientos de la colectividad, y vive como costumbre, que viene a constituir la primera y espontánea forma del Derecho (Derecho natural). Más adelante, a este espontáneo se sobrepone el elaborado científicamente por los juristas, que sin embargo, no deja de participar de la vida de todo pueblo.

-La función del jurista.

Savigny, que define como “elemento político” del Derecho la conexión de él con la vida social del pueblo, y “elemento técnico” su “vida separada científica”, tiene el cuidado de hacer observar que en ambos casos lo que crea el Derecho (costumbre y convicción popular primero, y ciencia jurídica después) es siempre una fuerza interior que opera tácitamente, no el arbitrio de un legislador.

Por lo tanto, el derecho legislado, según Savigny, no debería tener otra misión que la de servir de auxiliar de la costumbre, disminuyendo la incertidumbre y la indeterminación, dando luz y conservando puro y verdadero el derecho, que está constituido por la voluntad efectiva del pueblo. Lo cual, por otra parte, es peculiar de las épocas de decadencia jurídica, en las que la conciencia popular no llega a expresarse de forma adecuada, y de lo que constituye un ejemplo la codificación justinianea.

-La interpretación.

Savigny define la interpretación como la reconstrucción del pensamiento y la voluntad del legislador, incorporados a la ley, mediante el examen del sentido gramatical y de la contextura lógica de las normas. Es, por ello, un acto intelectual, científico, principio y fundamento de la ciencia del Derecho, a cuyo desarrollo concurre.

La interpretación cobra, pues, un papel relevante en el proceso de elaboración científica del Derecho, que es un ente vivo orgánico, que se completa a sí mismo a través de dos procedimientos: la analogía, cuando nace una relación jurídica nueva, antes inexistente y sin regulación prevista en el Derecho positivo; y más usual es que dicha innovación afecte únicamente a una faceta particular de una institución jurídica preexistente; su explicación habrá de apoyarse necesariamente en la trama interna, unas veces lógica y otras orgánica del Derecho. Para llevar a cabo el proceso interpretativo, Savigny acude a cuatro elementos a los que en el tema anterior ya hicimos referencia: gramatical, lógico, histórico, y sistemático; todos ellos no como operaciones independientes entre las que hay que optar, sino que han de utilizarse conjuntamente.

C. EL PENSAMIENTO JURÍDICO EN EL PRESENTE.

C1. La Jurisprudencia alemana y su evolución.

-La Jurisprudencia de conceptos (Puchta).

La jurisprudencia de conceptos designa a toda corriente iusfilosófica que proclame la supremacía absoluta de la conceptualización y la subordinación total de los hechos a las normas. Surge a mitad del s. XIX, y deja sentir su influencia en el Código Civil alemán de 1900. Dan una gran importancia al carácter imperativo del Derecho, así como a su estatalidad. Por tanto, toda norma no estatal no merece la categoría de jurídica. Concibieron el Derecho como un organismo lógico, autónomo y autosuficiente, que se bastaba a sí mismo para explicar el fundamento de las normas, las relaciones y las instituciones jurídicas. No es otra cosa que la entronización del principio de plenitud del ordenamiento jurídico.

-La Jurisprudencia de intereses (Ihering).

Surge a fines del s. XIX, principios del XX en Alemania. Ihering opina que la sociedad es una lucha de intereses que el juez debe dirimir. El derecho sirve sobre todo para resolver esos conflictos de intereses de manera que lo único que debe preocupar al jurista es interpretar o averiguar cual de dichos intereses trata de proteger el legislador mediante la norma determinada. No es pues, la lógica conceptual lo que ha de valorar el juez, sino que habrá de proceder al examen de los intereses en presencia para que se aplique aquella solución que para un caso análogo haya establecido el legislador. A pesar de esto no defendían la libertad interpretativa del juez, sino que insisten en la rígida subordinación de aquél a la norma escrita y promulgada por el legislador al pronunciarse sobre esos intereses y fines que la norma ha de proteger.

-La Jurisprudencia de valores (Fuchs).

Aparece a comienzos del siglo XX. Defiende que el juez tiene libertad para dictar sentencias no sobre la base del derecho legislado sino de acuerdo con el sentido de justicia predominante en la comunidad; de manera que tendrá que investigar, para resolver cualquier conflicto de intereses, las convicciones morales o sentimientos de justicia imperantes en ese momento en la comunidad, aplicando en definitiva una especie de “derecho natural” cuyos principios no serían eternos ni inmutables sino flexibles y sujetos a variaciones, puesto que se modifican junto a los cambios que va experimentando la propia sociedad que les da vida.

C2. Materialismo y positivismo.

-Materialismo. Marx.

El materialismo es una corriente ideológica que acaba con relación al Derecho en la obra de Marx. Marx piensa que toda la humanidad está condicionada por los acontecimientos de carácter económico. Para Marx, los conceptos de Estado y libertad son antagónicos y diferentes. Una sociedad libre ha de desembarazarse de las enojosas instituciones estatales, entre las cuales se encuentra el Derecho. Completando su visión negativa, nos dice que el Derecho tiene que sufrir la misma suerte descrita para el Estado. Para Marx, la necesaria destrucción del Estado capitalista, opresor y al servicio de una sola clase, se debería ver reemplazado por una sociedad política sin poder político y sin instrumentos en manos del poder.

El marxismo sostiene que la historia es consecuencia del desarrollo dialéctico de la infraestructura económico-social, causa de los hechos y el motor de la evolución de la humanidad. Las relaciones económicas dan origen a las clases sociales y a la infraestructura que determina la formación de una superestructura, integrada por la ética, la cultura, la religión y el ordenamiento jurídico. Esto es así porque, según Marx, la ideología de una época es de la clase dominante. De esta manera, la burguesía, al apoderarse del poder, crea una ética, cultura y ordenamiento jurídico (superestructura) que le es favorable.

Históricamente las relaciones capitalistas de producción serían la última forma antagónica del proceso histórico. El modo de producción del capitalismo industrial conducirá a la disolución de la propiedad privada, no solo por la rebelión de los oprimidos, sino por la propia evolución del capitalismo, en el que la progresiva acumulación del capital determinaría la necesidad de nuevas relaciones de producción basadas en la propiedad colectiva de los medios de producción.

Las relaciones sociales han tenido que ir pasando, por la presión de las fuerzas productivas, del esclavismo feudal al gremial, a las formas de división del trabajo de la primera industria manufacturera y, finalmente, a las nuevas relaciones entre patronos y obreros de la producción industrial capitalista; que se ha producido mediante crisis revolucionarias y luchas de clases.

Lo que define el modo de producción industrial capitalista es la separación de los medios productivos con respecto al trabajador; es decir, la propiedad privada de los medios productivos en manos de los empresarios, lo que da lugar a la acumulación del capital que requiere el sistema, y de otra parte, al proletario desposeído que aporta su fuerza de trabajo como mercancía que lo alimenta. Pero el trabajador devuelve al empresario mucho más de lo que recibe, lo cual genera la plusvalía, que es la diferencia entre el precio de costo y de mercado, que obtiene el empresario. Marx creía en una revolución proletaria que traería la sociedad sin clases y la eliminación de las alienaciones como el momento dialéctico de la síntesis.

-Engels.

Fue un pensador y político alemán, que fundó, junto a Marx el socialismo científico o comunismo. Ambos llegaron a las mismas conclusiones de forma separada, y por ello decidieron trabajar de forma conjunta en su teoría, organizando un movimiento comunista internacional.

-Lenin.

Revolucionario y político ruso, fundador de la Unión Soviética llegaría al cargo de presidente del gobierno tras la revolución rusa de 1917, y pondría en práctica las teorías de Marx y Engels.

-Teorías soviéticas.

1. Stucka.

Definió el derecho como un sistema de relaciones sociales correspondiente a los intereses de la clase dominante. Afirmó la función revolucionaria del derecho.

2. Pasukanis.

Autor de “Teoría General de Derecho y Marxismo”, distinguió entre derecho y las demás ciencias sociales.

3. Vichinsky.

Afirma que el derecho debe ser una herramienta para los soviéticos con el fin de afianzar la instauración de la dictadura del proletariado.

-Positivismo. Kelsen.

Hans Kelsen (1881-1973), que vivió en Alemania y Suiza hasta 1941, cuando emigró a EEUU, definió “pura” a su doctrina, porque esta “quería asegurar un conocimiento dirigido solamente al Derecho y porque quería eliminar de dicho conocimiento todo lo que no perteneciera al objeto exactamente determinado como Derecho”.

Por ello, la doctrina kelseniana se reconduce al neokantismo. Kelsen parte de la distinción kantiana entre ser y deber ser, que él adopta para poder establecer la diferencia esencial del Derecho del mundo de la naturaleza. El Derecho es deber ser, mientras que la naturaleza es ser; y mientras la naturaleza está constituida por fenómenos cuyo nexo entre los mismos se expresa a través de un juicio que se funda en el principio de causalidad, el Derecho está constituido por normas, por proposiciones que nos obligan a hacer algo, y que enuncian un nexo entre sucesos, expresado mediante un juicio que se funda en un principio que Kelsen llama “imputación”.

La diferencia entre la norma jurídica y la ley natural radica en la diferencia entre imputación y causalidad, que correspondía a la distinción entre ser y deber ser. La causalidad constituye un nexo natural entre fenómenos que el pensamiento humano meramente constata, mientras que la imputación no constituye una constatación del nexo entre dos acontecimientos, sino la atribución (realizada por la voluntad de alguno) de una consecuencia a un hecho que por sí mismo no es causa de la misma, sino su condición. La consecuencia enunciada por la norma jurídica es querida por el Estado. Lo ilícito no lo es porque lo sea por sí mismo, sino porque le es “imputada”, le es unida una sanción. El “deber ser” del Derecho no se refiere al comportamiento del sujeto, sino al hecho de que a este comportamiento “debe” aplicarse una sanción.

Según Kelsen existe una jerarquía de las normas, por la cual, la validez de una norma deriva de una superior. Así, la sentencia de un tribunal es válida, porque existe otra norma que atribuye validez a las sentencias de los tribunales; y esta segunda norma es válida porque ha sido establecida por órganos a los que les es atribuida la posibilidad de promulgar normas válidas, por otra norma más, superior a la misma. Pero este proceso de “peldaños”, no puede ser infinito. En su cima debe existir una “norma fundamental (Grundnorm)”, que sea el fundamento de validez de todo el sistema de normas que constituyen un ordenamiento jurídico. Esta norma fundamental no es puesta, sino que es presupuesta, y es la Constitución, como “circunstancia productora del Derecho”.

Define el derecho con dos definiciones equivalentes: sistema normativo coactivo, modo de utilizar la fuerza. Aquí la coacción excluye a las normas morales, las normas jurídicas son modelos de comportamiento a priori y es un criterio formal: debe estar promulgada por la autoridad competente.

C3. Realismo jurídico.

-Realismo escandinavo.

El realismo jurídico escandinavo considera que existen derechos subjetivos y deberes como algo distinto a la realidad empírica. El iniciador de esta teoría fue Hägerström, fundador de la escuela de Uppsala, y para el que el Derecho positivo constituye un sistema de reglas por los órganos del Estado. Olivecrona precisó más la teoría de esta escuela; para él, las normas jurídicas son “imperativos independientes”, las cuales no son mandatos, pues éstos necesitan una persona que manda y una que recibe el mandato, pero en la ley falta la persona que las manda.

Ross (1899-1979) fue alumno de Kelsen y de Hägerström. Para él, los enunciados que constituyen las normas son directivas, teniendo como función guiar a los jueces y ciudadanos para que se comporten de un modo deseado.

-Realismo Americano.

Por realismo jurídico se entiende toda orientación no metafísica y no lógicoformalista. Fue usado primeramente en América, para todas aquellas teorías que asumían como objeto del conocimiento jurídico el Derecho realmente operante.

El primer representante de esta escuela fue el juez Holmes. Su doctrina se resume en estos 4 puntos:

1. Los conceptos jurídicos deben ser examinados desde sus consecuencias sociales.

2. Rechaza el dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico.

3. Era escéptico respecto a los valores.

4. Creía que la ciencia podía sustituir los antiguos sistemas de creencias.

Esta expresión fue utilizada por Lewellyn para designar a un grupo de juristas americanos que habían criticado conceptos y métodos de las doctrinas formalistas. Reduciendo el Derecho al comportamiento de los jueces, la ciencia jurídica viene a consistir en técnicas de previsión del comportamiento. El realismo jurídico americano es la tentativa de hacer a los hombres, o por lo menos a los jueces, “justos”, antes que examinadores del Derecho.

C4. Pensamiento analítico.

-Austin.

John Austin (1790-1859), filósofo del derecho.

La doctrina jurídica de Austin se sitúa en la trayectoria de Hobbes, del que toma sus principios fundamentales. Su originalidad consiste en la atención que presta al derecho positivo y la ciencia jurídica en cuanto tal.

Para Austin la ley en sentido propio es un mandato. Las leyes que no son mandatos, son leyes en sentido impropio o impropiamente dichas. La delimitación de unas y otras conduce a Austin a una clasificación de las leyes en cuatro clases:

1. Leyes divinas, reveladas o no, en cuyo caso se las conoce por medio de la razón en virtud del principio de utilidad.

2. Leyes positivas, puestas por los hombres para otros hombres.

3. Leyes morales positivas, cuyo conjunto constituye la “moralidad positiva”, impuestas por la opinión.

4. Leyes en sentido figurado o metafórico, como las “leyes de la naturaleza”.

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