TEORÍA DEL DERECHO II

LECCIÓN 1

A. APARICIÓN DEL SABER POLÍTICO-JURÍDICO EN EL MUNDO GRIEGO.

La reflexión filosófica, la meditación racional acerca de los problemas humanos, como son la esencia del hombre, su destino, los principios rectores de su conducta y el significado y fin de la vida, tuvo su origen en Grecia. Nuestra forma de concebir la realidad, nuestra cultura, nuestra civilización hunden sus raíces en la civilización griega.

La historia de la filosofía, cuya principal razón de ser es mostrarnos cómo somos verdaderamente, cómo hemos llegado a ser lo que en puridad somos, comienza en el instante en que se inicia la formación de nuestro acervo espiritual, y ello tuvo lugar en la época griega.

Es con el pensamiento griego con el que nace nuestro pensamiento, con el que nacemos nosotros como hombres.

La historia de la filosofía del Derecho, o sea, de la reflexión racional sobre los problemas que plantea al hombre esta parcela de la realidad, esta concreta creación humana que es el Derecho, entendido como la regulación normativa de las relaciones sociales, no es más que un aspecto particular de la historia de la filosofía, y como ella debe también tener su comienzo en la historia del pensamiento griego, que asimismo, detuvo su atención primordialmente en los problemas que se derivan, para el hombre, de su actividad jurídica y política.

La filosofía griega abarcaba todos los aspectos de la realidad, intentando hallar una explicación del ser humano desde él mismo, huyendo de mitologías, fantasías e incluso de explicaciones religiosas.

Las principales vías del derecho eran:

-El Derecho como organización de la polis.

La vida del hombre encontraba en la polis, en la ciudad-estado un marco firme para su despliegue. Comunidad total de vida, autárquica y sagrada, a la vez Estado e Iglesia, la polis era el microcosmos.

La polis se reducía a una ciudad fortificada, rodeada de una campiña suficiente para satisfacer las necesidades esenciales con sus productos, que un comercio exterior más o menos desarrollado vino a complementar.

Protegida por sus dioses tutelares, la polis se regía por normas tradicionales de fundamento religioso, que luego, codificadas en parte, constituyeron el nomos. El nomos es el orden omnicomprensivo de la polis. Abarcaba indistintamente regla morales y preceptos jurídicos, ya que nunca establecieron los griegos entre estos dos sectores éticos una distinción rigurosa.

-El Derecho como medio de relación.

Lo esencial de la filosofía griega es que intentaron dar una explicación de lo humano desde la perspectiva de la racionalidad.

B. LA IDEA DE VOLUNTAD Y LA IDEA DE RAZÓN COMO CARACTERÍSTICAS HEREDADAS DEL MUNDO MORAL GRIEGO.

Con Homero conocemos la primitiva concepción que tuvieron los griegos de la ley: la de la ley como “Themis”, que es un decreto de carácter sagrado revelado a los reyes por los dioses a través de sueños y oráculos, que se transmite de padres a hijos como norma sagrada del grupo gentilicio y patrimonio de la clase dominante. Se trata de la concepción de la ley característica de la sociedad de estructura aristocrática, en la que la legislación es exponente de una voluntad sobrenatural, legitimadora del poder y patrimonio de una clase superior.

Según Hesíodo “Diké” sustituye a “Themis”, y aunque las dos palabras se pueden traducir por justicia, la concepción de justicia que cada una expresa es completamente diferente: “Themis” es la manifestación de una voluntad superior al hombre. “Diké” es una concepción racional de la justicia, basada en la experiencia humana y en el uso de la razón. “Diké” afirma la idea racional de igualdad frente al privilegio aristocrático. Es el germen de la democracia. La “Diké” es una fuerza armonizadora de la sociedad, si bien esta explicación del derecho y la justicia, todavía resulta poética y mitológica.

C. LOS PRESOCRÁTICOS.

Se denomina así a una serie de autores que precedieron en el tiempo a Sócrates. Las ideas y conceptos de estos autores fueron, en muchos casos, asumidas y reelaboradas por éste y los que le siguieron en el tiempo.

Los filósofos presocráticos, que ordinariamente suelen ser presentados como guiados exclusivamente por los problemas de la naturaleza, eran, en realidad, expertos de la vida social y política, y con frecuencia profundamente dedicados a ella.

Algunos autores presocráticos importantes fueron:

-Anaximandro. S. IV a.C. Trasladó la idea de justicia (“Diké”) al universo, viendo en él un orden, un “Kosmos”. El universo se le presenta como una polis en grande, como una comunidad sometida a una ley ordenadora. Anaximandro dice que “aquello de donde los seres provienen necesariamente procede también su disolución, porque así se abonan recíprocamente la reparación (“Diké”) y la satisfacción de la injusticia (“adikía”), según el orden del tiempo.”

-Parménides. Primera mitad del siglo V. Escribe que las llaves de la puerta de los senderos de la Noche y del Día están guardadas por “Diké”, y que es “Diké” quien domina el Ser. Y para expresar la necesidad absoluta de la realidad del ser, siempre igual a sí misma, Parménides aplica también al universo físico el concepto ético-jurídico del deber ser, personificado en “Diké”, la Justicia.

-Heráclito. S. VI-V a.C. La idea central de la filosofía heraclitea es la de la realidad como eterno cambio, como perpetuo devenir. Todo fluye. No bajamos nunca dos veces al mismo río. El devenir nace de los contrastes, pues toda cosa lleva en sí misma su opuesto; surge de la lucha y la necesidad, por lo que puede decirse que la guerra es madre y reina de todas las cosas. La justicia también es lucha.

Heráclito explica la regularidad del movimiento solar afirmando que si el sol se saliera de su curso intervendrían las Erinias, “ministros de Diké”, transfiriendo al universo físico el concepto de orden jurídico.

Heráclito posee un concepto muy elevado de la ley, y afirma que el pueblo debe luchar por ella como por las murallas de la ciudad. Él escribe que todas las leyes humanas se nutren de una única ley divina. Para Heráclito, esta ley divina, que es la primera y verdadera ley, no puede ser otra cosa que el “Logos”, la Razón universal, sustancia y principio (“arjé”) de toda la realidad, a la que el hombre accede gracias a la filosofía, “pasando del sueño a la vigilia”.

-Empédocles. S. V a.C. Presenta la idea de un orden jurídico universal en un fragmento en el cual se alude a una “legalidad del universo” que “se extiende sobre el cielo del amplio reino y sobre el inmenso esplendor”.

-Pitágoras. S. VI a.C. Introduce su concepción de la justicia en su concepción general del universo. Identifica el “arjé”, el principio del universo, con el número, y explicando de este modo la armonía del cosmos como un conjunto de relaciones matemáticas. Pitágoras introduce también la virtud y la justicia. Para él la virtud tiene una esencia numérica, y en ella veía representada la justicia por el número cuadrado, por el número que es el producto de factores iguales (isakis isos, “lo igual por lo igual”). La justicia pitágorica es la perfecta correspondencia entre la acción humana y su retribución.

-Demócrito. Hacia el 460 a.C. No se limitó a ocuparse del mundo físico. Su ética es notable, no está vinculada con su física y supera todo materialismo. El fin del hombre no reside en el placer sensual, de los sentidos, sino en la serenidad de ánimo (“euthymia”) y en el bienestar espiritual (“euestò”), lo que sucede cuando se ha observado la justicia y las leyes: “el hombre de ánimo sereno, inclinado a las obras justas y legítimas, día y noche está alegre, fuerte y tranquilo; quien, por el contrario, desprecia la justicia y no cumple sus propios deberes está afligido y angustiado, y se atormenta”.

Demócrito parece tener a veces el concepto tradicional de la ley, viendo en ella un valor moral y considerándola por sí misma obra de la sabiduría, porque sabiduría y virtud son propias de los legisladores y de los gobernantes: “es bueno estar sujeto a la ley, a quien gobierna y a quien es más sabio”. Otras veces, atribuye a la ley una función puramente técnica, de instrumento de convivencia social pacífica: “si alguien no intentara hacer daño a los demás, no serían necesarias las leyes que impiden a los particulares vivir a su arbitrio”.

Para Demócrito, la ley jurídica no es otra cosa que una tentativa de limitar las consecuencias exteriores de la onducta del que no observa espontáneamente la ley moral; no sería menester este apremio en que consiste el Derecho si el hombre obedeciera a su propia conciencia. Trata de distinguir la actuación por una obligación moral interior (conciencia) y actuar por la obligación de un mandato de la ley. Demócrito afirma el principio de la interioridad de la ley moral. Es lo que Kant llamará imperativo categórico.

D. EL RELATIVISMO DE LA SOFÍSTICA. LA JUSTIFICACIÓN DE LA DEMOCRACIA.

Los sofistas aparecen en el siglo V a.C. Verdaderamente no llegaron a constituir una escuela filosófica, sino pseudofilosófica.

Los sofistas sacrifican la absolutez y la universalidad, asumiendo una posición relativista, no sólo en el campo del conocimiento, sino incluso en el de la moral. Tanto la verdad como el bien lo son a condición de que lo son para el hombre, para el hombre como individuo: el hombre es la medida de todas las cosas (Protágoras). Este rasgo es el que distingue a los sofistas de Sócrates, que comparte con ellos el interés por el hombre y por el mundo humano, así como la fundación racional de la moral, pero que, por el contrario, reivindica y afirma la universalidad de la verdad y el bien.

La retórica y la dialéctica, es decir, las artes de persuadir y de discutir (que eran en sustancia artes de razonar) adquieren importancia práctica con los sofistas. Y aunque éstos se presentaban como maestros del arte del razonamiento, en realidad el arte que enseñaban era frecuentemente el del razonamiento susceptible y capcioso (de donde procede su mala fama), y su enseñanza se encaminaba no tanto a la desinteresada búsqueda de la verdad cuando al perfeccionamiento del método para lograr que prevaleciera una determinada opinión haciéndola aparecer como verdadera. Y esta tendencia, derivada de su propia función de maestros de actividades prácticas fue entre otras causas, la que motivó su actitud relativista y escéptica, que negaba la universalidad de la verdad y del bien, reduciéndolos a la opinión y a la utilidad de los individuos.

Los sofistas encontraban la justificación de la democracia en el contractualismo: el poder del Estado y el Derecho tienen como fundamento la voluntad de los ciudadanos, por ello éstos han de reclamar su consenso. Con el consenso el poder que gobierna encuentra un límite intraspasable. Este concepto se desarrolla en el medievo, dando lugar a la soberanía popular.

Los sofistas tenían una concepción individualista (antes el individuo que el estado), y consideran las leyes como un mero recurso técnico para alcanzar el orden y el mantenimiento de la paz. Para ellos el derecho tenía carácter sacro, pero las normas eran normas mientras eran útiles, y cuando no lo eran había que derogarlas. Según ellos las normas servían para reducir diferencias entre los seres humanos, controlando la monarquía y la tiranía.

D1. Humanismo jurídico e idea de igualdad natural.

El sofista Hipias afirma que, mientras por naturaleza todos los hombres son “consanguíneos, parientes, conciudadanos,” por ley esto no sucede, porque “la ley, tirana de los hombres, hace a la naturaleza muchas veces violenta”.

Alcidamanto escribe que “Dios ha dado a todos la libertad; a ninguno la naturaleza ha hecho esclavo”. Afirmación excepcional en el mundo antiguo, en el cual la esclavitud, debido a las necesidades económicas de la sociedad de entonces, era considerada como una institución natural.

Antifón el sofista, sostiene que “la mayor parte de lo que es justo según la ley es contrario a la naturaleza”. Y el argumento principal que aduce para sostener su tesis es que el individuo, por naturaleza, perseguirá aquello que le favorece personalmente, mientras las leyes (que él considera producto de un acuerdo artificial entre los hombres) son un impedimento a esta tendencia natural. Su conclusión es que “por naturaleza todos somos iguales en todo, griegos y extranjeros”, porque ante las necesidades verdaderamente naturales todos procedemos del mismo modo. Los hombres son todos iguales desde su nacimiento, y es la ley positiva la que los hace diferentes, unos superiores a otros.

D2. Naturalismo jurídico e idea de desigualdad “natural”.

El sofista Calicles afirma que las leyes positivas son obra de los débiles reunidos. Y Calicles deplora esto porque es un hecho contrario al Derecho de naturaleza: “la naturaleza demuestra que es justo que el mejor sobresalga sobre el peor, y el más capaz sobre el menos capaz”; así ocurre también entre los animales y entre los Estados: “el criterio de la justicia es éste, el dominio y la supremacía del más fuerte sobre el más débil”. Las leyes positivas, obras de los más débiles para neutralizar la superioridad natural de los más fuertes, son por ello contrarias a la naturaleza e injustas.

Para Calicles el Derecho de la naturaleza está concebido como instinto natural y se identifica con la fuerza.

E. SÓCRATES Y LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD.

Sócrates nació en Atenas en el año 470-469 a.C. De origen humilde, llevó una vida consagrada por entero a la búsqueda de la verdad. En torno a él se reunieron jóvenes de las más conspicuas familias de la ciudad, otros que acudían de fuera, sobresaliendo de entre todos ellos Platón. Sócrates, sin haber escrito nada, es punto de partida de diversas corrientes doctrinales, ya que sus discípulos se encargaron de transmitir sus enseñanzas, sobre todo Platón y Jenofonte. Su personalidad raya lo legendario, y Platón lo convirtió en el personaje central de casi todos sus diálogos.

Murió en el año 399, condenado a la pena capital acusado de impiedad y de corrupción de la juventud. Bebió la cicuta que lo provocó la muerte, a pesar de que tuvo la oportunidad de escapar, prefiriendo afrontar su condena.

La filosofía de Sócrates no se diferencia de la de los sofistas por su objeto. Con un mayor exclusivismo que sus adversarios, Sócrates orienta sus pesquisas hacia los problemas del hombre, tomando como lema de su filosofar el “Conócete a ti mismo” inscrito en el templo de Delfos. Tampoco difiere su punto de partida. Para Sócrates, como para los sofistas, ha terminado la época de la sumisión incondicional al nomos y se impone una justificación racional del mismo. La oposición a la sofística radica en cambio en el espíritu y el método, y se acentuará en el resultado. Sócrates rehuye los grandes discursos y las ampulosas fórmulas destinadas a impresionar al auditorio, y busca ante todo claridad en los conceptos a base de preguntas y respuestas que van rodeando el objeto, descubriendo sus distintos aspectos, hasta poner de manifiesto la superficialidad e imprecisión de los juicios comunes, la necesidad de definiciones rigurosas. La verdad, más que imponerse desde fuera, debe brotar desde dentro con ocasión del diálogo. A la insinceridad ruidosa y al subjetivismo altanero de los sofistas, Sócrates opone la autenticidad insobornable, el objetivismo de un espíritu que prefiere confesar su ignorancia (“Sólo sé que no sé nada”) a dar por buena una apariencia de saber. Al éxito espectacular, antepone la eficacia callada de la propia convicción. Suscitar la propia convicción en sus interlocutores es la finalidad suprema de su método.

Así llegó Sócrates a la conclusión de que existen normas de conducta de validez absoluta, que todos pueden conocer si se interrogan a sí mismos o contrasta sus juicios con los ajenos, con buena voluntad. Su fe en la virtud del conocimiento era tal, que le condujo a un rigurosísimo intelectualismo ético: la moral se reduce al conocimiento del bien; sólo por ignorancia se comete el mal.

La profunda diferencia entre Sócrates y los sofistas radica en el hecho de que el primero, a diferencia de los segundos, demuestra la universalidad tanto del conocimiento como de los valores morales; y, también, en que el fundamento de dicha universalidad él lo sitúa en el mismo hombre, en el intelecto y en la consciencia humana, al paso que los sofistas, cuando decían que el hombre era la medida de todas las cosas, entendían por “hombre” el individuo empírico, terminando por afirmar que conocimiento y moral no son universales, sino relativos a los individuos singulares.

E1. El dominio del Sí socrático.

La búsqueda de la verdad que Sócrates perseguía no comprendía sólo el conocimiento, sino también, y muy especialmente, la moral, dado que él “en las cosas morales buscaba lo universal”.

Sócrates identifica virtud con ciencia. “Sócrates creía que la virtud era la razón… Pensaba que nadie puede obrar conscientemente contra lo que es mejo, sino por ignorancia”. Y al afirmar como necesidad suprema ética la autoconsciencia, el conocimiento y el dominio del sí mismo, Sócrates recoge en su misión religiosa lo que en la doctrina de sus adversarios, los sofistas, más allá de su relativismo, tenía validez: la identificación del criterio moral con la razón, esencia “naturaleza” del hombre.

E2. El valor de la ley.

Sócrates no parece que se planteara de forma específica el problema del Derecho. Pero su enseñanza moral implica claramente una actitud concreta ante los temas de la justicia y de la ley. Aunque él no participaba en la política activa, tampoco se desinteresaba de los problemas políticos.

Según Sócrates lo que es legal (nóminon, conforme a la ley positiva) es justo (dikaion), quien obedece a las leyes del Estado obra justamente, quien las desobedece, injustamente”. Estas afirmaciones de sabor “positivista” no deben llevar a confusión, ya que Sócrates comprende en las leyes, en cuyo respeto radica la justicia, las “no escritas”, que rigen igualmente en todo lugar, y que no han sido dadas por los hombres, sino por los dioses: expresiones típicamente iusnaturalistas. Él sitúa a todas las leyes en un mismo plano: tanto las “naturales” o divinas como las establecidas por el Estado. Y Sócrates reclama el respeto a la ley no por el valor intrínseco, objetivo, de la misma, sino en virtud de una exigencia moral, propia de la conciencia del hombre.

La justicia consiste para él, en obrar conforme a la ley, pero no porque la ley sea por sí misma necesariamente buena, sino más bien porque aunque es molesta no se debe violar. Al mal no debe responderse con el mal. Contra la ley no es conveniente rebelarse a través de la inmoralidad de un comportamiento semejante, ya que violar la ley es en sí una “injusticia”, y cometer injusticia, incluso contra lo que es injusto, es siempre malo. Es preferible padecer injusticia que cometerla.

Las leyes son como nuestros progenitores, ya que gracias a ellas hemos sido engendrados, nutridos, educados, y los ciudadanos están respecto a ellas en una posición de inferioridad, como lo están justamente los hijos ante los padres.

El valor de la ley encuentra apoyo y fundamento en el consentimiento de los ciudadanos. Viviendo en el territorio del Estado, y no abandonándolo aun siendo libres para hacerlo, aceptamos tácitamente las leyes de ese Estado, y nos comprometemos a respetarlas en todo caso. Quien la violara cometería una injusticia, no sólo por no obedecer a sus “progenitores”, sino también, y sobre todo, por no haber cumplido con lo que se habían obligado tácitamente

El motivo fundamental de la validez de la ley aparece definitivamente reflejado en la voluntad constante de los ciudadanos de darle existencia y reconocerla; y la razón última de la necesidad de la obediencia a la ley radica en la conciencia del hombre, en su necesidad de no contradecirse a sí mismo violando la norma que hasta entonces había observado libremente.

Las leyes y las instituciones del Estado tienen que ser respetadas, a costa incluso de la propia vida, ya que así lo exige la razón. El respeto a ellas se debe no a su propia e intrínseca autoridad que las sitúa por encima del hombre, por un valor que se les atribuye sin saber por qué, sino porque la razón del hombre no le permite contradecirlas violándolas.

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