Capitulo XII

• como Virtud Moral

Habito por el cual se da, con una virtud constante y perpetua, su derecho a cada uno (Santo Tomás).

• como Valor Jurídico

Ideal que debe consagrarse en la normatividad y plasmarse en los actos y relaciones jurídicas realizados por los operadores del derecho.

Debido a las limitaciones humanas de diverso tipo, el ordenamiento positivo puede contener normas injustas, situación que plantea dificultades que se agudizan a la hora de adoptar una definición por parte de jueces y tribunales con motivo de decidir aquellos casos concretos donde se invoca la incidencia del disvalor o valor negativo.

• La concepción Iusnaturalista

El realismo Clásico Iusnaturalista:

Santo Tomás de Aquino es el representante máximo de corriente, a partir de cuyo pensamiento se perfilan los lineamientos de la perdurable doctrina católica.

El Iusnaturalismo Racionalista:

La idea de que el verdadero derecho es el derecho natural, que la razón determina por su conformidad con la esencia de la naturaleza humana. En general, entienden que para ese derecho natural es preciso buscar lo auténticamente humano, al hombre en su perdido estado de pureza natural, que se intenta restablecer mediante la idea del pacto social, por el cual convienen ciertas restricciones a sus derechos en pos de una convivencia ordenada, a la vez que se subordinan a una autoridad acordada.

Una de las principales criticas que se han formulado a esta concepción, en cuanto teoría de la justicia, consiste en la imposibilidad de saber lo que debe entenderse por “naturaleza”, dada la ambigüedad del termino, que se ha interpretado de maneras tan dispares, que han permitido justificar tanto la esclavitud como la igualdad de todos los hombres, tanto la esclavitud como la igualdad de todos los hombres, tanto la libertad religiosa como la persecución de los herejes, tanto la propiedad privada como la comunidad de bienes.

• La concepción Utilitarista: partiendo de la formación de Jeremy Bentham, en su obra Introducción to the principles of morals and legislation (1789), la concepción utilitarista de la ética parece basarse en los siguientes presupuestos:

Al afirmar que los único natural del hombre es su inclinación hacia la felicidad, utiliza, en definitiva, una idea iusnaturalista. Otra afirmación de Bentham que ha crecido criticas es la idea de que los hombres se comportan en forma egoísta, intentando cada cual procurase su propia felicidad. Si la justicia se da cuando la suma total de la felicidad en el mundo es la mayor posible, ordenara actuar altruistamente, para lo cual será preciso atribuir el mismo peso al placer de los demás que al de uno mismo, dándose una contradicción entre egoísmo y benevolencia que es difícil de salvar. Es problemático, también, pensar en algún método por el cual se pueda calcular, en términos de placer o de dolor, las consecuencias de las acciones. El utilitarismo plantea los problemas de justicia en términos de suma total de placer, pero sin tener en cuenta los problemas de distribución del placer entre los individuos.

• La concepción Analítica

La doctrina de Hans Kelsen:

Kelsen no niega que las normas jurídicas puedan ser valoradas desde la moral o la justicia o desde una determinada ideología, lo que afirma es que este análisis no es propio de la ciencia jurídica. Por otra parte, dichas valoraciones tendrán solo un carácter relativo toda vez que no existen principios de moralidad y justicia absolutos, universalmente validos y cognoscibles por medios racionales y objetivos. Así, explica la imposibilidad de afirmar la existencia, por lo tanto de conocer y definir, de una justicia absoluta y si en cambio de una justicia relativa.

También sostuvo que la justicia es una propiedad que puede predecirse de un agente o de un acto, pero no de una norma.

Las normas jurídicas solo tienen el valor que les atribuye el Derecho Positivo; por lo tanto, si una norma es valida, lo será porque fue dictada conforme con los procesamientos establecidos por una norma superior siendo entonces el acto de creación un acto justo. La justicia acompaña necesariamente a la valides, de los que resulta una contradicción afirmar la injusticia de una norma valida.

La doctrina de Alf Ross:

La concepción de la justicia de Alf Ross esta fuertemente caracterizada por un rasgo típico del emotivismo. Ross distingue dos aspectos de la idea de justicia:

• La justicia en sentido formal, caracterizada por la idea de igualdad, la exigencia de igual tratamiento a los seres permanentes a la misma categoría.

• La justicia en sentido material, compuesta por reglas que establecen criterios por los cuales serán valoradas las normas como justas o injustas, por ejemplo, “a cada uno lo suyo”, “a cada uno según su capacidad”, etc., reglas que no son evidentes ni están fuera de discusión. En definitiva, dichas reglas, de las que se extraen criterios de valoración, “deben estar justificadas a la luz de sus conveniencias practicas”, tienen sentido en cuanto se las utiliza para caracterizar la decisión tomada por un juez o toda otra persona que aplique normas jurídicas.

Señala Ross que invocar la justicia es como dar un golpe en la mesa, solo una expresión emocional que hace de propia exigencia un postulado absoluto, y así lo afirma, ya que todas la formas tendientes a explicar este concepto no son mas que elementos de persuasión, pero jamás argumentos racionales. El problema de la justicia es, en definitiva, un problema de política, no de Filosofía del Derecho.

La doctrina de Herbert L.A. Hart

• El aporte de John Rawls

(Santo Tomás de Aquino)

Especies de Justicia:

Estado γ (Justicia Distributiva) γ Individuo γ (Justicia Conmutativa) γ Individuo (Justicia General) y [vuelve hacia estado otra vez]

Justicia particular:

La justicia particular establece lo que corresponde a cada uno en las relaciones entre los particulares (justicia conmutativa o sinalagmática), así como en las de la sociedad en su conjunto con los particulares (justicia distributiva).

Tiene directamente al bien de estos, sin perjuicio de que, por su intermedio, se logre también el beneficio colectivo. El bien común se persigue de manera mediata o indirecta.

Las dos especies de justicia particular son:

La justicia conmutativa:

Se presenta en las relaciones entre particulares, en las que la justicia se realiza mediante un criterio de igualdad en las prestaciones o compensaciones debidas. Entre lo dado y lo recibido en las relaciones contractuales, entre el daño y la indemnización, entre el delito y la pena.

La justicia distributiva:

Se realiza esta especie de justicia cuando el Estado, o la comunidad considerada en su conjunto, reparten bienes, cargas y honores en función de las necesidades o los meritos de cada uno de sus miembros sobre una base de proporcionalidad. Se da en la distribución de los honores, en el nombramiento de los funcionarios, en la asistencia social, etc.

La justicia general o legal:

Es la que ordena la conducta de las parte con relación al todo. Lo debido a la comunidad por sus miembros. Tiende directamente Albión común, subordinado a esa finalidad los intereses y aspiraciones de los individuos que componen el grupo social. Cada miembro debe a la comunidad, de la que forma parte, lo necesario para su conservación y prosperidad, lo que puede ejemplificarse con el pago de contribuciones e impuestos.

(Jeremy Bentham)

Presupuestos:

• concepción empirista y determinada que niega la existencia de ideas innatas

• identificación de lo bueno con el placer, con la felicidad

• el fin del actuar humano es la persecución de la felicidad

Lo justo es aquello que proporciona la mayor felicidad al mayor número de personas.

(La doctrina de Herbert L. A. Hart)

Contenidos mínimos de Justicia:

• Vulnerabilidad humana: los hombres son vulnerables a los ataques de los demás, lo que hace necesario algún tipo de reglas que restrinja el uso de la violencia, por ejemplo; la regla que establezca “no matar” para garantizar el propósito mínimo de supervivencia que los hombres tienen cuando se asocian entre sí.

• Igualdad aproximada: nadie es tan poderoso como para poder sojuzgar a los otros por un tiempo indefinido, ningún hombre es tanto mas fuerte que los demás para mantener un sometimiento prolongado, siendo preciso que se establezca algún sistema de abstenciones y concesiones mutua pero, como siempre habrá hombres que violan tales restricciones, será necesario pasar de las formas simplemente morales a las formas jurídicas.

• Altruismo limitado: es la característica que determina que los hombres no son ni demonios ni ángeles, plenamente buenos ni plenamente malos; en consecuencia, es preciso que existan reglas que prescriban ciertas restricciones a la libertad de los hombres.

• Existencia de recursos limitados: expresión con la que Hart refiere al “principio de escasez”, como se lo denomina en economía, según el cal, los bienes de los que disponen los hombres en el mundo, para satisfacer sus necesidades, son escasos, no alcanzan, por lo que se hace necesario que se establezcan ciertas reglas que garanticen alguna forma mínima de propiedad, auque no forzosamente de propiedad individual.

• Compresión y fuerza de voluntad limitadas: característica que determina que no todos los hombres comprenden los intereses a los que obedecen las anteriores reglas y no todos tienen fuerza de voluntad para obedecer sin más.

El interior de la justicia para Hart esta constituido, entonces, por estas cinco normas necesarias en toda organización social.

Su propósito:

Justificar ciertos principios de justicia que establezcan criterios para asignar derechos y deberes en las instituciones básicas de la sociedad y definen la distribución apropiada de beneficios y cargas en la cooperación social.

Dichos principios serán establecidos por unanimidad por un grupo de hombres que se encuentran en una posición originaria y bajo un velo de ignorancia.

Primer principio:

Cada persona debe tener un derecho igual al sistema global mas extenso de libertades para todos.

Segundo principio:

Las desigualdades sociales y económicas deben ser dispuestas de modo que satisfagan dos condiciones:

La justicia formal

• La seguridad jurídica: es la mínima condición para un orden libre, igual y solidario de la vida social que pueda garantizarse a los hombres. La seguridad jurídica, destaca, al contrario de ser considerada como contrapuesta a la justicia, es hoy una dimensión de esta, que actúa en tres ámbitos desarrollándose a través de principios de organización y producción normativa así como en derechos fundamentales. A partir de diferentes ámbitos en los que actúa, es posible analizarla:

• La seguridad jurídica en su relación con el poder: su justificación se da a través de procedimientos generales para la actuación de los diferentes operadores del derecho, como principal de legalidad ya estudiado, la independencia del Poder Judicial, las garantías procesales, etc. que a la vez que garantizan al igual tratamiento de los destinatarios de las normas judiciales, robustecen derechos como defensa, el de no ser perseguido dos veces por el mismo hecho, el procedimiento, el contar con un juez natural preestablecido, etc.

• La seguridad social en el ordenamiento: la seguridad jurídica vista desde el ordenamiento aparece como una característica del sistema que orienta a las normas en su proceso de creación y derogación así como en su interpretación y aplicación. En cuanto a la elaboración y derogación de las normas del ordenamiento, la seguridad jurídica se produce por ciertos mecanismos jurídicos previamente establecidos por los cuales los operadores del derecho y los destinatarios tienen la posibilidad de identificar la valides de las normas. La seguridad jurídica respecto de la interpretación de las normas, a través del principio de la jerarquía normativa a las normas superiores, genera una cadena de validez que determina que toda norma inferior deba necesariamente fundamentarse en las normas superiores del sistema. El valor seguridad, desde esta perspectiva, favorece la coherencia del sistema, en tanto en función de esa jerarquía se evitan y, en su caso, resuelven los conflictos o antinomias, así como se logra la integridad del mismo, según principios que orientan la actividad judicial.

• La seguridad jurídica en relación con sociedad: se considera aquí a la seguridad jurídica como uno de los objetivos del Estado social, es decir, como seguridad social, por la cual se elimine el temor y se cree confianza y esperanza en los individuos mas desfavorecidos, a la vez que se les garantice la satisfacción de las necesidades básicas a partir de un sistema de derechos sociales con mecanismos de protección de salud, la niñez, la vejez, la enfermedad, la falta de trabajo, etc.

La justicia material

• La libertad: el derecho debe ser un medio o instrumento para defender las elecciones de los individuos mediante la consagración del valor central de la ética publica, la libertad social, política y jurídica. Como afirma Peces-Barba, esta es la libertad:

• Para hacer lo que se quiera, es decir, la capacidad de elegir y decidir sobre el propio comportamiento, sin interferencia de los poderes públicos, de grupos de individuos o particulares.

• Para poder hacer lo que se quiera, dado que es preciso contar con la satisfacción de las necesidades básicas radicales (hambre, enfermedades, etc.), de mantenimiento (alimentación suficiente, educación básica, trabajo, seguridad social, etc.) y de mejora (progreso, crecimiento, superación física, económica, cultural y social).

• Para intervenir en la formación de los criterios de decisión política, es decir, de lo que se debe hacer, consistente en la libertad de participación, que deben garantizar las normas de organización social, por ejemplo, a través del sufragio, el acceso a cargos públicos, el derecho de peticionar a las autoridades, etc.

• La igualdad: la igualdad formal es la que se sitúa en el ámbito del derecho y es tomada como base para la regulación de las relaciones jurídicas entre sujetos de derecho, que solo serán las personas físicas y aquellos grupos que, bajo ciertas condiciones, ellas crean. En función de esta igualdad formal, todos los sujetos de derecho, en cuando destinatarios de las normas jurídicas, son tratados del mismo modo sin privilegios por el derecho. La igualdad material, por medio de la libertad para poder hacer lo que se quiera (o libertad promocional), en cuanto exige que todos cuenten con las necesidades básicas satisfechas, es el instrumento para alcanzar la meta.

• La solidaridad: es el valor por el cual, en una sociedad, los individuos se identifican con el destino de los demás, a partir de un sentimiento de suerte común de todos los miembros del grupo.

• La ignorancia de la ley y el error de derecho: el hecho de que se pueda conocer la totalidad de las normas que integran un ordenamiento jurídico, o eliminar el error de derecho, es imposible; pero, si pudiéramos excusarnos de cumplir nuestras obligaciones, de repara los daños causados, de cumplir con una pena por haber cometido un delito, etc., bajo la excusa de la ignorancia de la ley, podría lesionarse gravemente el valor seguridad jurídica, de allí la jurisdicción del referido principio.

• La autoridad de la cosa juzgada: es esta otra de las exigencias de la seguridad jurídica que determina la imposibilidad de nuevo examen sobre el fallo contenido en una sentencia definitiva.

• La irretroactividad de las leyes: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden publico, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias”. Art. 3 del Código Civil.

• Los derechos adquiridos: son aquellos concretados, ejercitados, capaces de ser demostrados en juicio, por ejemplo el derecho de propiedad, la mayoría de edad, etc.

• La prescripción: “…La prescripción es un medio de adquirir un derecho, o de liberarse de una obligación por transcurso del tiempo”. Art. 3947 del Código Civil.

La prescripción pues ser adquisitiva o liberatoria: Art. 3948 Código Civil: “La prescripción para adquirir, es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley”.

Art. 3949 Código Civil: “La prescripción es una excepción para repeler una acción por el solo hecho de que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere”.

• La preclusión: se relaciona con el transcurso del tiempo y la titularidad de los derechos, pero exclusivamente en materia procesal. El proceso judicial esta compuesto por un conjunto de etapas, a cada una de las cuales corresponde una demanda actividad que debe desempeñarse durante un tiempo establecido, concluido el cual recluye, caduca la posibilidad de hacerlo en lo sucesivo.

Principios universalmente acordados, reconocidos y garantizados por los distintos ordenamientos jurídicos, que toda persona detenta frente al Estado para impedir cualquier interferencia en la dimensión personal y social, así como para obtener de aquel la satisfacción de las necesidades básicas inherentes a la dignidad personal.

Su expresión positiva:

• Declaración Universal de los Derechos Humanos (Naciones Unidas, 10-12-48)

• Pacto de Derechos Civiles y Políticos (Naciones Unidas)

• Pacto de Derecho Económicos, Sociales y Culturales (Naciones Unidas)

• Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (Naciones Unidas)

• Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Pacto De San José De Costa Rica”, Organización de Estados Americanos, 22-11-69)

• Constitución Argentina (1994, se reconoce jerarquía constitucional a 11 instrumentos internacionales de derechos humanos y se habilita a la incorporación de otros tratados futuros de igual materia)

• Derecho Civil

• Derecho Penal