Tema 1: Introducción al derecho.

1.1. El ordenamiento jurídico.(examen)

ð Norma jurídica: mandato tendente a ordenar la conveniencia de la sociedad y cuya observancia puede ser impuesta coactivamente por el poder directivo de la sociedad.

ð Características de la norma jurídica:

Regla de observancia obligatoria.

Reglas que exigen un determinado comportamiento del hombre en sociedad (reglas de alteridad).

Reglas admitidas, establecidas o respaldadas por el poder del Estado.

Si no se cumplen se pueden imponer por ciertos organismos o instrumentos estatales, es decir, hay coercibilidad de la norma jurídica (se puede usar la fuerza).

Está dirigida a todos los casos posibles (generalidad).

La norma jurídica tiene siempre una estructura con un supuesto de hecho por un lado, y una consecuencia jurídica por otro. El supuesto es una situación de hecho formulado por hipótesis o condición que puede ser un acto humano o natural.

ð Clases de normas jurídicas.

1) Escritas y no escritas: las leyes son escritas en el BOE, pero también hay no escritas, por repetición de actos, que son las costumbres.

2) Generales y particulares: las generales se aplican en todo el territorio como la CE, y las particulares sólo se aplican a una parte como autonómicas, municipales...

3) Normas de derecho común y especial: la común a todas las personas y la especial sólo a ciertas personas con un estado especial (por ejemplo, normas para empresarios, o derecho laboral para trabajadores por cuenta ajena...).

4) Imperativas y dispositivas: las imperativas se aplican siempre, sin que los particulares puedan pactar o manifestar voluntades contrarias (si es contrario es nulo); las dispositivas sólo se aplican si las personas no han establecido su propia autorregulación (por ejemplo, si te casas y no dices otra cosa hay gananciales, pero puedes establecer otro como separación de bienes...).

5) Normas de derecho público y privado: es público cuando se refieren a la organización y a la actividad del Estado y los demás entes públicos, a las relaciones entre el Estado y demás entes públicos y a las relaciones entre Estado, los demás entes públicos y los particulares, siempre que los dos primeros actúen revestidos de soberanía (por ejemplo, si imponen un tributo). Las de derecho privado (civil y mercantil) regulan las relaciones entre Estados, los demás entes públicos y los particulares si actúan desprovistos de soberanía (por ejemplo, si el Estado me alquila un local) y también las normas que regulan las relaciones entre particulares.

ð Fuentes del derecho. (DERECHO = ordenamiento jurídico)

Se puede entender como:

Fuentes materiales: fuerzas sociales u organismos a los que se reconoce la potestad de crear normas jurídicas (Poder Legislativo y otros organismos de la Administración Pública). La sociedad es productora de costumbres.

Fuentes formales: modos o formas de expresión o manifestación de las normas que son, sobre todo, las leyes y las costumbres.

Fuentes de conocimiento: documentos, libros, sentencias... lugares que recogen las normas jurídicas.

FUENTES FORMALES.

Se habla de ellas en el Código Civil (CC) y la CE. Según el Art. 1 del CC son tres: la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. El orden es jerárquico, ya que en el sistema normativo hay principio jerárquico normativo (Art. 1.2 del CC) ya que carecen de validez las disposiciones que contradigan una de rango superior.

ð La ley en sentido amplio es toda norma jurídica escrita y publicada en el BO, y en sentido estricto sólo son leyes las que emanan del poder legislativo. En sentido amplio se incluyen ley, decreto ley, reglamento... y hay diversos tipos de leyes por jerarquía:

1º) CE: en primer lugar (cabe recurso de inconstitucionalidad).

2º) Leyes votadas en Cortes (ley orgánica y ley ordinaria): son una u otra según lo que pone en la CE (Art. 81 para LO ð desarrollo de derechos y libertades, estatutos y régimen electoral general y las demás previstas en la CE; las que no son LO son LOrd).

3º) Disposiciones legislativas dictadas por el Gobierno: tienen el mismo rango de las leyes. No pueden ser materia de LO, sólo pueden ser materia de LOrd. Hay dos tipos:

• Decretos legislativos (Art. 82 CE): las Cortes lo delegan. Se puede hacer por ley de bases que el Gobierno desarrolle, o diciendo que el Gobierno elabore un texto refundido. Ejemplos: de leyes bases ð el CC; texto refundido ð ley del IRPF.

• Decreto ley (Art. 86 CE): el DL puede ser dictado en caso de extraordinaria y urgente necesidad, si se necesita una medida rápida. Debe ser convalidado por las Cortes en el plazo de 30 días para que tenga rango de LOrd.

4º) Disposiciones dictadas por el Gobierno o por miembros de la Administración ð reglamentos: tienen rango inferior a LO, LOrd, DL o DLeg.

5º) Órdenes dictadas por las comisiones delegadas del Gobierno y órdenes ministeriales.

6º) Normas dictadas por autoridades inferiores.

ð Los tratados internacionales ratificados por nuestro país tienen rango de ley (2 y 3) siempre y cuando (CC Art. 1 apartado 5) se hayan publicado en el BOE.

Estas disposiciones se aplican a todo el Estado, pero también hay normas jurídicas que emanan de las CCAA (según Art. 148 y 149 de la CE) cuando se ceden las competencias. Dentro de cada CCAA están (además de todas las estatales):

Los estatutos de autonomía.

Las leyes votadas en las Cortes Autonómicas.

La legislación delegada del Gobierno Autonómico.

Las disposiciones que emanan del Poder Ejecutivo Autonómico.

La inconstitucionalidad de las leyes se puede reclamar ante el TC y la inconstitucionalidad de una norma ante cualquier tribunal.

En todas las leyes se da:

• Sanción: conformidad que da el Rey a la ley aprobada en las Cortes Generales.

• Promulgación: acto solemne mediante el cual se da a conocer la ley a las autoridades, ordenándoles que la cumplan y que la hagan cumplir.

• Publicación: requisito necesario para entrada en vigor y eficacia. Dar conocimiento de una ley al pueblo, insertándola en el BO (del Estado o de la provincia).

• Aplicación: entra en vigor cuando la propia ley dice que entra en vigor. Si no se dice nada, a los 20 días de su publicación (según Art. 2 CC). El tiempo desde que se publica hasta que entra en vigor se llama vacatio legis.

• Deja de entrar en vigor por causas internas cuando ya se ha cumplido su fin o por causas externas cuando es derogada por otras leyes posteriores (es lo más normal) que son de igual o superior rango. La derogación puede ser de dos tipos: expresa (se dice expresamente en la ley que queda derogada la ley anterior) y tácita (ley posterior, se deduce contraria a la anterior por su contenido).

Las leyes son irretroactivas, salvo que se disponga lo contrario, sólo surten efecto cuando entra en vigor (Art. 9.3 de la CE y 2.3 del CC).

ð La costumbre: modo habitual de comportamiento de un pueblo al que se le reconoce eficacia obligatoria y constitutiva ð repetición de actos realizados por la sociedad por la convicción de que son obligatorios. Tiene dos elementos: material (repetición de actos o uso continuado de actos que debe ser duradera y uniforme) y espiritual (convicción en la comunidad donde se están repitiendo esos actos de que son obligatorios (que se actúa conforme a derecho).

Se regula en el Art. 1.3 del CC, donde se dicen los requisitos para que la costumbre sea fuente del derecho. Debe usarse cuando no exista ley aplicable, que no sea contraria a la moral ni al orden público y tiene que probarse, precisamente porque no está escrita.

ð Los principios generales del derecho son los principios en los que se basa cada país para establecer su ordenamiento jurídico. Se usa cuando no hay ley ni costumbre.

Algunos están citados expresamente en la CE y otros se presuponen. Ejemplos: igualdad ante la ley, jerarquía de las normas...

No se consideran fuentes la jurisprudencia y la doctrina. La jurisprudencia (Art. 1.6 del CC) es el criterio que sigue reiteradamente el Tribunal Supremo en sus sentencias, ya que complemente al ordenamiento jurídico, pero sólo afecta al caso concreto que se ha planteado (no es general). La doctrina es de los autores que investigan o recuperan el derecho (opinión de los expertos) e influye en la jurisprudencia y en los legisladores, pero no es fuente.

También hay un sistema de fuentes del derecho comunitario por estar dentro de la Comunidad Europea, que tiene dos bloques: el originario y el derivado. Tienen rango de ley, porque vienen de los tratados internacionales.

• Originario: tratados firmados y ratificados por España de la Comunidad Europea.

• Derivado: normas dictadas, dentro de la Comunidad Europea, por los órganos comunitarios que tienen poder legislativo. Pueden ser: reglamentos (normas que van dirigidas a todos los ciudadanos de la Comunidad Europea. Son de obligado cumplimiento y directamente aplicables a los ciudadanos) y directivas (van dirigidas a los Estados miembros que quedan obligados a dictar, en sus propios Estados, normas jurídicas que digan lo mismo que recoge la directiva ð son indirectamente aplicables a los ciudadanos).

Se publican en el DOCE (Diario Oficial de la Comunidad Europea) por la Comisión.

1.2. Los sujetos del ordenamiento: la persona.(examen)

La persona es el ser capaz de tener derechos y obligaciones. Pueden ser físicas o jurídicas.

La personalidad es la cualidad que tiene el ser humano (física) y determinadas entidades a que las que el derecho se la otorga (jurídica).

ð Física: ser humano que reúne las condiciones del Art. 29 del CC. El nacimiento de la persona determina la personalidad, pero según el Art. 30 una persona ha nacido cuando:

• Se haya desprendido del seno materno y viva más de 24 horas.

• Tenga forma humana.

• El feto no es persona, pero para el Art. 29 se le tendrá por nacido para todos los derechos que le sean favorables.

La prueba del nacimiento se tiene en el Registro Civil. Se debe inscribir entre 24 horas y 8 días después de nacer, acompañado del parte médico.

La persona física se extingue con la muerte y se inscribe en el Registro Civil con un parte médico. En algunas ocasiones se inscribe la muerte aunque no haya cadáver, son los casos establecidos en el Art. 193 (10 años sin saber nada de él, o menos tiempo si hay otras circunstancias).

Capacidad jurídica y la capacidad de obrar.

La capacidad jurídica es la posibilidad de tener obligaciones, que se tiene con el mero hecho de ser persona.

La capacidad de obrar es la actitud de ejercer por sí mismo derechos y obligaciones. No lo tienen todas las personas (por ejemplo, si es menor de edad, si es discapacitado...).

ð El estado civil es un trato jurídico que ocupa la persona en un determinado momento y en una determinada sociedad. Puede afectar a su capacidad de obrar y motiva el nacimiento de sus derechos y obligaciones. Las clases son:

• Por la nacionalidad: español, extranjero o apátrida.

• Por la vecindad: según el municipio donde viva.

• Por la edad: mayor de edad, menor o emancipado.

• Por el matrimonio: soltero, casado, separado, divorciado o viudo.

• Por la incapacitación: capacitado o incapacitado.

ð La incapacitación es un estado civil que produce limitaciones en su capacidad de obrar. Regulado en el CC en el Art. 199 y siguientes: “Nadie puede ser declarado incapacitado si no es por sentencia judicial”. Para el Art. 200 son causas las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a las personas gobernarse por sí mismas. Pueden pedir la incapacitación (Art. 202) los familiares siguientes: en primer lugar, el cónyuge o descendientes, en segundo lugar los ascendientes del presunto incapaz, y en tercer lugar el Ministerio Fiscal.

La sentencia debe determinar el grado de incapacitación y según el grado se le establece un régimen de tutela y de guardia al cual debe quedar sometido el incapacitado. Se le nombran tutores o curatores: tutores si el grado es más grave, si no pueden gobernarse en el grado más amplio o si es menor de edad sin padres, ya que suplen la capacidad de obrar. El curator complementa la capacidad de obrar, no la suple (firman los dos, mientras que el tutor firma él solo).

ð La emancipación: generalmente la capacidad de obrar con plena libertad se adquiere a los 18 años, pero a los 16 años se pueden emancipar. La emancipación establece el derecho para adelantar la posibilidad de que una persona decida por sí misma en lo que afecta a su persona y a sus intereses patrimoniales (Art. 314.324 del CC). La emancipación se puede adquirir:

Por matrimonio.

Por concesión de los padres, para lo cual los padres pueden:

• Hacerlo de forma expresa ante notario o juez.

• Hacerlo de forma tácita: no dicen nada, pero consienten que el menor viva independientemente.

Cuando se concede la expresa es irrevocable, sin embargo la tácita es revocable.

Por el juez, según el Art. 320, en algunos casos conflictivos:

• Si los padres se casan otra vez o conviven con personas diferentes a los progenitores del menor.

• Si los padres viven separados.

• Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.

La capacidad de obrar del emancipado es mayor que si no lo está, ya que puede hacer lo mismo que el mayor de edad menos (Art. 323):

• Establecer gravámenes o enajenar bienes, inmuebles u objetos de extraordinario valor.

• Tomar dinero a préstamo sin el consentimiento de sus padres o curatores (el menor de edad sen padres tiene tutores, pero el menor de edad emancipado tiene curatores).

ð Jurídica: seres o entidades a los que el derecho les conceden o reconocen la cualidad de ser persona. Según el CC son corporaciones, asociaciones y fundaciones. Hay dos grupos:

• Públicas: pertenecen a la Administración pública, como el Estado, las CCAA, las entidades locales menores (Diputaciones, Corporaciones, Ayuntamientos...) y también las instituciones creadas por éstas (como el Instituto Nacional de la Vivienda, el de la Seguridad Social...). También las corporaciones con base asociativa creadas por leyes y que están para proteger intereses profesionales de determinadas profesiones (cámaras agrarias, colegio de abogados...).

• Privadas: fundaciones y asociaciones que persiguen un interés público o particular (u obtención de lucro).

Las fundaciones son una agrupación de bienes, pero las asociaciones son agrupaciones de personas. En las fundaciones se adscribe un conjunto de bienes al cumplimiento de unos fines de interés general o público, impuestos por el fundador de una manera estable y permanente. Están reguladas por la ley del 26/12/2002.

Las asociaciones son agrupaciones de personas creadas por la voluntad de los asociados. Hay dos grandes grupos:

• De interés público: su fin es público (sanitario, artístico, deportivo, cultural...). Se rigen por la ley 22/03/2002.

• De interés particular: fin particular de los socios. Aquí están las cooperativas y las sociedades. Las sociedades son agrupaciones de personas en las que los socios se comprometen a aportar dinero, bienes o trabajo con el ánimo de obtener ganancias y luego repartir entre los socios. Las cooperativas, además del lucro, también buscan que los socios participen de la sociedad cooperativa.

Las sociedades pueden ser: mercantiles (colectiva, comanditaria simple, comanditaria por acciones, anónimas y limitada) o civiles.

La persona jurídica nace cuando lo dice el derecho y cuando se dan las condiciones establecidas. El reconocimiento puede ser:

• Genérico: el derecho otorga la personalidad automáticamente cuando reúne determinadas condiciones. Puede ser: por su simple constitución (fundaciones y asociaciones de interés público) o cuando cumplen determinadas formalidades o requisitos (asociaciones mercantiles).

• Específico: la persona debe reunir determinadas condiciones pero además necesita un acto concreto de concesión del poder legislativo (como las corporaciones).

Capacidad de obrar: según el Art. 38 del CC es amplia. Pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales conforme a las leyes o reglas de su Constitución.

Para las corporaciones se rige por las leyes, para las asociaciones por sus estatutos y las de fundaciones por las reglas de su institución.

Extinción: o porque acaba el plazo para el que se han constituido, o hay cumplido el fin para el que han sido creadas o porque es imposible conseguir el fin. Cuando se extingue se liquida su patrimonio.

Tema 2: Evolución histórica y concepto del derecho mercantil.

2.1. El derecho mercantil como categoría histórica.

Es una de las ramas del derecho privado que tiene derecho civil y mercantil. Es un derecho privado especial. Históricamente nació en la Edad Media como un derecho consuetudinario (recopilación de costumbres).

ð Fases de la evolución:

Antes del derecho mercantil había relaciones comerciales pero estaban reguladas por derecho civil (época del imperio romano).

Nace el derecho mercantil (del siglo XI hasta el código de Napoleón en 1807) como un derecho especial que se aplicaba a los comerciantes, agrupados en corporaciones o gremios. Es un derecho especial para una clase de personas especial. Estaba compuesto por usos y costumbres que existían en ferias y mercados de las ciudades. Surge porque el civil no se podía adaptar al comercio.

A partir del código de Napoleón se van redactando los distintos códigos en los países ð hay sistematización en los códigos. Ahora el derecho mercantil ya no es del comerciante sino el de todas las personas que realizan actos de comercio.

A principios del siglo XX aparece la doctrina de la empresa y del empresario ð el derecho mercantil es el de la empresa y el empresario.

En la actualidad gira en torno a tres elementos esenciales: el empresario, la empresa y la actividad externa y conjunta de ambos.

Derecho mercantil: ordenamiento privado propio de los empresarios y de su estatuto, así como de la actividad externa que estos realizan por medio de una empresa (definición del Profesor Broseta).

2.2. Fuentes del derecho mercantil.

La ley, la costumbre y los principios generales del derecho. La ley es el código del comercio y según el Art. 2 las fuentes son: la ley mercantil, los usos del comercio y el derecho común.

La ley mercantil es el código de comercio y las demás leyes mercantiles como:

• Las que modifican parte del contenido del código de comercio.

• Las que no modifican el código, sino que lo amplían.

Se incluyen todas normas jurídicas escritas: leyes, decretos, órdenes ministeriales... (ley en sentido amplio). Pero también en sentido estricto, que regule el comerciante individual o social y los actos de comercio. Deben ser comprobadas por el Tribunal Constitucional.

Los usos del comercio: hoy en día se equiparan a la costumbre en el ámbito mercantil. Se usan mucho en los contratos bancarios y tienes que reunir los mismos requisitos que la costumbre:

• Repetición de actos.

• Convicción jurídica de que se está creando derecho.

• Que no vaya en contra de la moral o el orden público.

• Que se pruebe.

• Que no exista ley aplicable.

El derecho común: derecho civil, contenido en el CC. Sólo se aplicará si no existe ley mercantil o sus de comercio.

Este sistema de fuentes tiene una excepción en el Art. 50 dentro de la materia de los contratos, cambiando el orden de las fuentes a:

1º) ley mercantil,

2º) derecho común,

3º) usos del comercio.

Tema 3: El empresario mercantil y la empresa.

3.1. Concepto y clases de empresario.(examen)

Persona física o jurídica. Si es jurídica suele elegir la sociedad como asociación.

Realiza una actividad económica en nombre propio, por sí mismo o por medio de otro, para producir bienes y servicios para el mercado, ya que puede tener representantes, gerentes, administradores...

Es titular de los derechos y de las obligaciones de la empresa, luego asume el riesgo, obtiene las ganancias y asume las pérdidas.

Realiza la actividad por medio de una empresa.

ð Clases.

Hay dos criterios: 1) persona física o individual y jurídica o colectiva, 2) civil o mercantil.

a) Si es individual, el código de comercio pide los siguientes requisitos:

• Tener capacidad legal, que según el Art. 4 del código tiene dos requisitos: ser mayor de 18 años y tener la libre disposición de los bienes, para lo cual no debe estar incapacitado, no estar inhabilitado. Hay una excepción a la capacidad legal en el Art. 5, ya que si son menores de edad o incapacitados y heredan el comercio podrán continuar el ejercicio del comercio por medio de sus representantes legales o guardadores ð no pueden iniciar el ejercicio del comercio pero sí continuarlo si lo ha heredado.

• Otro requisito es la habitualidad. Tiene que ejercer el comercio pero no necesita inscribirse en ningún registro, aunque voluntariamente sí lo puede hacer en le Registro Mercantil (obligatorio para las asociaciones). Según el Art. 3 existe la presunción legal de que lo ejerce habitualmente desde que la persona que quiera ejercerlo anuncie con circulares, carteles, periódicos, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto cualquier actividad mercantil.

• El comerciante lo deberá ejercer en nombre propio, lo cual se desprende del Art. 281 y siguientes del código (no del 1) para distinguir el comerciante de los gerentes o apoderados que también ejerce el comercio pero en nombre de otros.

b) Si es comerciante persona jurídica o sociedad mercantil tipo, puede ser: colectiva, comanditaria simple, comanditaria por acciones, anónima o limitada. Las sociedades colectivas y comanditarias simples serán mercantiles si la actividad que desarrollan es mercantil, es decir, comercial, industrial, de servicios... Las otras tres son siempre mercantiles, independientemente de su actividad.

ð El mercantil puede ser física o jurídica, es sinónimo de comerciante y según el Art. 1 del código de comercio son:

• El empresario individual que es el que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio se dedica a él habitualmente.

• Compañías mercantiles o industriales que se constituyan con arreglo a este código, que son las sociedades mercantiles.

Tiene actividad comercial, industrial y de sector servicios.

ð El civil es el que no es mercantil y puede ser persona física si realiza actividad ganadera, agrícola, inmobiliaria, forestal, pesquera. Personas jurídicas serían las sociedades civiles (Art. 1665 y siguientes del código de comercio) y puede ser colectivas o comanditarias simples si la actividad no es mercantil.

3.2. Ejercicio del comercio por persona casada.(examen)

Los Art. 6-12 se refieren a qué bienes responden de las deudas del comerciante si tiene bienes propios y bienes comunes (del marido y de la mujer). Dentro de los privativos están los que tenía antes del matrimonio y también los que ha heredado o le han regalado durante el matrimonio. Son gananciales los bienes adquiridos durante el matrimonio que tengan un coste monetario. Cuando un cónyuge tiene una deuda responde con los propios y los gananciales. Los bienes comunes del Art. 6 no incluyen todos los bienes necesariamente, sino que hay dos grupos de bienes comunes:

• Los bienes obtenidos a resultas de las ganancias del comercio.

• Los demás bienes obtenidos pro otro trabajo, como por ejemplo, si el otro cónyuge trabaja por cuenta propia.

No en todos los casos se puede probar. Si el comerciante tiene deudas, según el Art. 6 debe responder con los bienes propios y con los obtenidos de las ganancias del comercio. De los demás bienes sólo si el otro cónyuge da su consentimiento, que puede ser (Art. 7 y 8):

• Presunto o tácito: cuando se ejerza el comercio y el otro lo sepa, o cuando antes de contraer matrimonio ya lo ejercía.

• Para no darlo debe ser expreso, si no dice nada se supone dado (Art. 10 y 11).

Los bienes privativos del cónyuge no comerciante pueden vincularse con el consentimiento expreso del cónyuge.

3.3. El estatuto jurídico del empresario mercantil.

ð Colaboradores del empresario.

Personas que están dentro de la organización de la empresa y que colaboran o auxilian al empresario en su función. Hay dos grupos:

Dependientes: están unidos con el empresario por medio de un contrato de trabajo (son trabajadores del empresario).

Independientes: están unidos por medio de un contrato de comisión, agencia o mediación (no son trabajadores del empresario).

Dentro de los colaboradores dependientes encontramos dos grupos:

1) El apoderado general o factor es el gerente o director comercial: persona que sustituye al empresario, realiza las operaciones propias del giro o del tráfico de la empresa.

Según el Art. 283, el factor está autorizado para dirigirla, administrarla o contratar a quien sea necesario. El código le pide al factor en el Art. 282 la misma capacidad legal para ejercer el comercio que al comerciante.

Tiene un contrato laboral especial referente al personal de alta dirección y necesita de un poder general para el ejercicio de su actividad, que puede estar escrito en el Registro Mercantil, aunque no es obligatorio.

Podrá contratar en nombre de los empresarios, y según el Art. 284 deberá hacer constar esta representación en todos los documentos que maneje y suscriba, y según el Art. 285, el empresario es el responsable de todos los actos que realice el factor frente a terceros.

El Art. 286 se refiere al factor notorio y establece que cuando un factor aparezca frente al público como gerente, todos los contratos que celebre vinculan al empresario, tenga el factor poderes o no, siempre que esos contratos están comprendidos en el giro o tráfico de la empresa (protección de los terceros que realizan contratos con el factor, para que no tenga que estar comprobando sus poderes).

Para el Art. 289 también el empresario debe hacerse cargo de las multas en que recurra el factor, ya sean sanciones administrativas o fiscales. El factor responderá frente al empresario de todos los actos en que se haya extralimitado o causado daño (frente a terceros responderá el empresario, pero internamente responde el factor frente al empresario).

El factor tiene prohibición de hacer competencia (Art. 288), ya que no puede traficar por su cuenta particular ni interesarse en transacciones similares de otras empresas. Necesita permiso del empresario para dedicarse a la competencia, ya que no puede dedicarse a lo mismo.

La revocación del poder del factor debe ser expresa, incluso si fallece el empresario (Art. 290), ya que se entiende que subsisten los poderes que se le han dado al factor, por ello lo tienen que revocar expresamente los herederos.

2) Apoderados singulares: desempeñan algunas funciones propias del tráfico de la empresa. Una clase de apoderado son los mancebos o dependientes del comercio (aunque hay más clases ya que cualquier trabajador es apoderado singular teniendo más o menos poder según dónde esté en el organigrama). Pueden ser:

• Mancebos encargados de vender al por menor en un almacén público, donde pueden cobrar el importe de las ventas y sus recibos serán válidos expidiéndolos a nombre del empresario.

• Los mancebos que vendan en los almacenes al por mayor están autorizados para cobrar el importe de las ventas al contado siempre que el pago se verifique en el mismo almacén. Cuando los pagos sean a plazos o las ventas sean fuera del almacén, los recibos se firman necesariamente por el empresario o el factor.

• Cuando el mancebo se encargue de la recepción de mercancías se le permite recibirlas en nombre del empresario.

Dentro de los apoderados singulares, además de los mancebos, hay otros no citados en el código de comercio, como los representantes de comercio, que tienen una relación de carácter especial y están regulados por un decreto de 1/8/1985. Su actividad es la de fomento y captación de la clientela. Hacen lo mismo que los agentes comerciales, pero se diferencian en que los agentes no son colaboradores dependientes, mientras que los representantes si que lo son.

ð La responsabilidad del empresario mercantil.(examen)

El empresario ejercita un conjunto de actos a los que tiene que responder. Respecto a la responsabilidad se puede hablar de distintos problemas:

1) ¿Con qué bienes responde? Según el Art. 1911 del CC, responde con todos los bienes presentes y futuros, no distingue entre los bienes afectos a la empresa de los que son patrimonio personal. Si quiere eludir su responsabilidad a determinados bienes, funda una sociedad de capital (SA y SL) o una sociedad comanditaria por acciones.

Responde de todos los bienes sea persona física o jurídica. Las sociedades tiene un patrimonio diferente de los socios que lo componen, respondiendo con éste.

Hay sociedades en las que, además de responder con el propio patrimonio, también responde la sociedad con el patrimonio de los socios. Ocurre en la sociedad colectiva y en la comanditaria simple.

En la sociedad capitalista, en la anónima, la limitada y la comanditaria por acciones responden con el patrimonio de la sociedad, no el de los socios.

2) ¿De qué hechos responden? El empresario tiene responsabilidad derivada de los contratos y de los actos que realice, luego tiene responsabilidad contractual derivada de los contratos realizados y también de los actos extracontractuales que puedan causar daños (Art. 1902 del CC).

Tienen una responsabilidad impuesta por la ley de consumidores y usuarios de 1984, donde responde de los daños que puedan causar sus productos o los servicios que prestan y también la ley de responsabilidad civil por los daños causados por los productos defectuosos de 1994, que hace responder a los fabricantes, importadores y suministradores de los productos que sean defectuosos.

3) ¿De qué personas responde? El empresario responde de los daños causados por los actos propios pero también por sus empleados, según el Art. 1903 del CC.

ð La insolvencia del empresario mercantil.

Si el empresario no cumple voluntariamente una obligación que ha contraído se le puede producir la enajenación de su patrimonio hasta que cumpla con las deudas , lo que es el cumplimiento forzoso (Art. 1911 del CC), pero si los bienes del empresario son insuficientes para el pago de acreedores se puede llegar al procedimiento judicial, que es el procedimiento concursal, regido por la ley concursal del 9/6/2003.

Antes del concursal habían dos procedimiento: para el empresario mercantil y para el empresario civil. El civil tenía concurso de acreedores, espera... Para los mercantiles estaba la suspensión de pagos y la quiebra. Con la nueva ley se realiza y regula un solo procedimiento para todos los deudores, sean comerciantes o no.

Este único procedimiento se llama concurso de acreedores. Para estar sometido al concurso se necesita un presupuesto, pudiendo diferenciar entre presupuesto subjetivo (ser deudor) y presupuesto objetivo (estar en estado de insolvencia).

El concurso lo puede solicitar el deudor o sus acreedores. El deudos debe solicitarlo dentro de los dos meses siguientes a la fecha en la que hubiera conocido su estado de insolvencia. Si lo solicita el deudor se denomina concurso voluntario, y si lo solicita el acreedor es concurso necesario.

La declaración del concurso la realiza el juez. Éste debe examinar la solicitud que han presentado y dictar un acto (escrito) declarando el concurso. Este año se le da más publicidad, ya que se anota en el Registro Civil y en el Mercantil, se publica en el BOE y en algunos de los diarios de mayor circulación de la provincia donde está el domicilio del deudor.

Los órganos del concurso son el juez y la administración concursal:

ð La administración concursal es un órgano colegiado, formado generalmente por tres miembros:

Un abogado, con al menos 5 años de ejercicio profesional.

Un auditor de cuentas que pueden ser economistas, titulares mercantiles o diplomado en empresariales, con al menos 5 años de ejercicio.

Un acreedor del concurso.

En algunos casos se llega a un procedimiento abreviado donde hay un solo administrador concursal, que tiene que ser uno o dos, no puede ser un acreedor.

ð Las funciones de la administración concursal son:

Elaborar un informe, acompañado de un inventario de los bienes del deudor y la de la lista de los acreedores.

Intervenir las facultades patrimoniales del deudor.

En otras ocasiones, sustituyen las facultades del administrador y de disposición de los bienes del deudor.

ð Los efectos de la declaración del concurso sobre el deudor son:

Si es voluntario sigue conservando las facultades de administración de su patrimonio, pero sus facultades están intervenidas por la administración concursal.

Si es concurso necesario se suspende el ejercicio por parte del deudor de estas facultades, siendo sustituido por los administradores concursales.

Si el deudor está suspendido de sus facultades patrimoniales, el juez puede limitar sus derechos fundamentales, como por ejemplo, intervenir su correspondencia y comunicaciones, deber de residir en su domicilio, necesidad de autorización judicial para acceder a determinados inmuebles...

ð Los efectos de la declaración del concurso sobre los acreedores son, fundamentalmente, la paralización de las acciones individuales por las que se encontrarán en un único procedimiento todas las reclamaciones de todos los acreedores. En este procedimiento se forman dos masas:

La masa activa (bienes): la forman todos los bienes y derechos del deudor (Art. 76 de la ley concursal). Si está casado el deudor en régimen de gananciales, se incluirán también los bienes comunes si responden del daño causado de los acreedores. Para delimitar la masa se realizan dos operaciones: 1) la integración de la masa, es decir, que estén todos los que tienen que estar y 2) la reducción de la masa, es decir, sacar los bienes que no deben estar.

La pasa pasiva (acreedores): la forman los créditos que tienen contra el acusado. La clasificación de créditos es:

a) Créditos contra la masa (salarios de 30 días de la declaración del concurso), son los que primero se pagan (Art. 84 de la ley).

b) Créditos privilegiados: tienen un privilegio especial (Art. 90).

c) Créditos generales: salariales y tributarios (Art. 94).

d) Créditos ordinarios, no incluidos no los demás (Art. 89).

e) Créditos subordinados, son por intereses y casi nunca se cobran (Art. 92).

ð Las soluciones del concurso son dos:

1) El convenio: es un modo de determinar el concurso por acuerdo entre el deudor y sus acreedores. Debe contener proposiciones de quota y espera que se elaborarán en junta de acreedores, con los administradores concursales y el deudor. Tiene que ser aprobado por la junta de acreedores, para lo cual necesita el voto favorable de la mitad del pasivo del concurso, a no ser, como dice el Art. 124 de la ley, que se proponga una espera de los créditos no superior a tres años, o una recuperación de créditos inferior al 20%, en cuyo caso será suficiente que haya más acreedores a favor que en contra. Una vez aprobado por la junta, debe ser aprobada por el juez.

2) La liquidación: puede realizarse a petición del deudor, del acreedor o del juez, si ve que no se ha aprobado ninguna propuesta del convenio, porque ha sido nulo o porque no se ha cumplido el mismo. Mientras dura la liquidación, el concursado está suspendido de sus facultades de administración y disposición del patrimonio. Si el deudor es persona jurídica, la liquidación implica la disolución de esta persona jurídica.

La liquidación supone la enajenación de todos los bienes y derechos del concursado, y además de enajenar los bienes, en esta fase se produce el pago a los acreedores por el orden de los créditos:

1º) Créditos para la masa.

2º) Créditos con privilegios especiales, con bienes y derechos.

3º) Créditos con privilegios generales.

4º) Créditos ordinarios.

5º) Créditos subordinados.

En ocasiones el concurso se califica como fortuito o culpable. Se clasifica cuando en el convenio se establece la quota superior más de tres años o cuando se abra la fase de liquidación.

ð En la conclusión del concurso (Art. 176) hay que detallar los siguientes supuestos: el cumplimiento del convenio, el pago de todos los créditos, la composición de inexistencia de demás bienes y el desistimiento y renuncia de los acreedores.

Si la conclusión del concurso se debe a la insuficiencia de bienes del deudor, continuará siendo responsable de los créditos no pagados, y si en el futuro tiene bienes, se reabrirá el concurso.

3.4. El deber de llevar una ordenada contabilidad. Los libros contables.

Según el Art. 25 del código de comercio, todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada y adecuada de su actividad. Impone llevar una serie de libros en los que se registran los actos que realiza la empresa. El Art. 25 establece dos tipos de libros: el libro de inventarios y cuentas anuales y el libro diario.

Además, a algunos empresarios la legislación le pide otros libros. Así, las sociedades mercantiles llevarán además un libro de actos.

Los libros deben cumplir los siguientes requisitos:

a) Según el Art. 25.2, la contabilidad será llevada directamente por el empresario o por personas autorizadas.

b) Para salvaguardar la veracidad de los libros hay requisitos formales, que son:

• extrínseco (Art. 27), es decir, los libros se legalizan en el Registro Mercantil donde resida el empresario, o

• intrínseco (Art. 29).

c) Según el Art. 30, conservarán los libros durante seis años.

d) La contabilidad de los empresarios será secreta, aunque prevé la comunicación y exhibición de los libros en algunos casos (Art. 32).

e) El empresario tiene que hacer unas cuentas anuales (Art. 34) que son: balances, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria.

El balance es el activo de los bienes y derechos (o pasivo). La cuenta de pérdidas y ganancias son los gastos e ingresos y el resultado del ejercicio. La memoria aplica la información contendida en el balance y en la cuenta de pérdidas y ganancias, y explica las cifras de los otros documentos. Todos deben ir firmados por el empresario o por los administradores de la sociedad.

Hay empresas que tienen que hacer verificación de las cuentas anuales por parte de los auditores de cuentas. La verificación puede pedirla el juzgado.

Algunas empresas deben depositar las cuentas anuales en el Registro Mercantil (las SA, las SL y las comanditarias por acciones). No lo hacen las empresas individuales.

3.5. El Registro Mercantil.

Está regulado entre los Art. 16-24 del código de comercio y también en el reglamento del Registro Mercantil. Es una institución administrativa que tiene por objeto la publicidad oficial de los empresarios que están inscritos en él.

ð Tiene las siguientes funciones:

La más importante es que es un instrumento de publicidad de determinadas situaciones de los empresarios, reflejada en el Art. 2 del reglamento. Tanto el Art. 16 del código como el 81 del reglamento establecen qué sujetos pueden inscribirse en el Registro Mercantil. Hay algunos sujetos que deben inscribirse obligatoriamente mientras que para otros es voluntario. Para el empresario mercantil individual es algo voluntario, con la única excepción del naviero. También es obligatorio para las sociedades mercantil. Si el individuo no se inscribe no podrá inscribir ningún acto que realice.

Legalización de los libros de los empresarios.

Nombramiento de expertos independientes para la valoración de las aportaciones no dinerarias en la SA o en la comanditaria por acciones, y para los supuestos de fusión y escisión.

Depósito y publicidad de las cuentas anuales en las sociedades de capital y en los grupos de sociedades.

ð Organización del Registro Mercantil:

Hay uno en las capitales de provincia y uno central. Dependen todos del Ministerio de Justicia, en concreto de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Los empresarios se inscriben en el correspondiente a su domicilio empresarial.

El central aglutina en su archivo los datos de todas las inscripciones que se practican en los registros territoriales. Las funciones del central son:

Lleva una sección de denominaciones de sociedades y entidades inscritas, con la finalidad de procurar que no se inscriban sociedades o entidades con denominaciones idénticas, que puedan inducir a error o prohibidas por las leyes.

Publicación de un boletín, el boletín oficial del Registro Mercantil, donde se publican los actos sujetos a inscripción.

Expedir notas informativas.

ð Eficacia del Registro Mercantil como:

Instrumento de publicidad: es público, todo el mundo puede consultar datos.

Los empresarios deben hacer constar en la documentación y en la correspondencia sus datos registrables.

Eficacia legitimadora: su contenido se presume exacto y válido.

4) Tiene eficacia declarativa o constitutiva: declarativa respecto de los actos y contratos que son obligatoriamente inscribibles; constitutiva respecto de los actos y contratos obligatorios.

3.6. La empresa como instrumento de la actividad económica. Conceptos, elementos y transmisión.

La empresa no está regulada en la legislación, solo se cita en algunos artículos.

Según el concepto económico es una organización de capital y de trabajo con finalidad de lucro. A veces se usan sinónimos como negocio o establecimiento, aunque en realidad sólo son los locales.

ð Los elementos de la empresa son muy diversos, un conjunto de bienes organizados que son:

Elementos personales como el trabajo.

Bienes materiales o inmateriales (= capital real) que son:

• Materiales: muebles o inmuebles: maquinaria, fincas...

• Derechos de la propiedad industrial: marcas, patentes...

• Relaciones jurídicas de origen y naturaleza contractual.

Organización productiva de todos estos elementos.

Dos situaciones de hecho que son la clientela y las expectativas de ganancias.

ð La empresa es objeto de negocios jurídicos, se puede vender, arrendar o dar en usufructo. Si hay transmisión hay que tener en cuenta qué pasa con las deudas, con los créditos y con los contratos:

• Respecto a las deudas, para que se transmitan hará falta entre ambos empresarios un consentimiento, pero también el consentimiento del acreedor, según dispone el CC en el Art. 1205.

• Respecto a los créditos, hará falta un acuerdo entre ambos, pero no hace falta el consentimiento del deudor, pero se le tiene que notificar.

• Respecto a los contratos, ambos empresarios y la otra parte contratante. Generalmente no se transmiten automáticamente, excepto los contratos laborales, el del factor (que se mantiene aunque se transmita la empresa por herencia tras muerte del empresario) y los contratos de seguros.

En las transmisiones ínter vivos (no son por causa de muerte), el transmitente tiene la prohibición de hacer competencia al adquiriente, según las reglas generales de la buena fe, para que se transmitan efectivamente la clientela y las expectativas de ganancias.

Tema 4: Teoría general de sociedades. Sociedad colectiva y comanditaria.

4.1. Concepto de sociedad. Elemento del contrato de sociedad.

Se puede ver como contrato o persona jurídica. El Código Civil y el Código de Comercio definen la sociedad como un contrato en el cual dos o más personas ponen en común dinero, bienes o industria con el ánimo de obtener más ganancias repartibles entre los socios.

a) La sociedad como contrato tiene tres elementos:

Consentimiento: voluntad de las partes que fundan la sociedad. Los socios deben tener capacidad de obrar suficiente. Si los socios actúan por sí mismos deben ser mayores de edad y no estar incapacitados. El menor emancipado podrá ser socio por sí mismo si aporta bienes que le permita la ley. Los menores e incapacitados podrán ser socios si actúan por medio de sus representantes legales. A veces se pide que el consentimiento sea pro escritura pública y otras no. En la sociedad civil hay libertad de forma, excepto si aportan bienes e inmuebles para lo que hace falta escritura pública. En la mercantil hace falta escritura pública.

Objetos: obligaciones que asumen las partes (= objeto de contrato de la sociedad) de aportar a la sociedad dinero, bienes o industria, y además trabajo o servicios en algunas sociedades. Esto es diferente al objeto social que es la actividad que va a desempeñar la sociedad (entendiendo social como distinto de contrato de sociedad).

La causa es la finalidad típica del contrato: onerosa o gratuita. En la sociedad es obtener unas ganancias repartibles entre los socios (= onerosa).

B) La sociedad como persona jurídica es una asociación de interés particular.

ð Clases de sociedades.

Pueden ser civiles o mercantiles. Además, las mercantiles se clasifican desde tres puntos de vista diferentes:

Legal: sociedad colectiva, sociedad comanditaria simple, sociedad comanditaria por acciones, sociedad anónima y sociedad limitada. Dentro de la legal hay dos criterios para determinar la mercantilidad de las sociedades:

• Forma: son mercantiles por forma la SA, la SL y la comanditaria por acciones, independientemente del objeto al que se dediquen.

• Objeto social: lo siguen la sociedad colectiva y la comanditaria simple, que serán mercantiles cuando su objeto social, es decir, la actividad a la que se dediquen sea de tipo mercantil.

Económica: según esta clasificación habría que distinguir tres grupos:

a) Personalistas: son la sociedad colectiva y la comanditaria simple. Importa más la personalidad del socio que el capital aportado. Cada socio tiene un voto. Para transmitir su participación hace falta el consentimiento de los demás socios. Los socios pueden aportar trabajo. Todos los socios de la colectiva o parte de la comanditaria tienen derecho a la dirección y al manejo de los asuntos sociales.

b) Capitalistas: son la SA y la SL. Importa más el capital que la persona del socio, con alguna excepción en la SA. Se vota el capital que se tiene y no por cabezas. No se tiene derecho a la gestión de la sociedad y no se puede aportar trabajo como prestación esencial, ya que no es obligatorio como en las personalistas, aunque puede darse el caso.

c) Mixtas: es la sociedad comanditaria por acciones. Hay características de las dos anteriores.

Responsabilidad: según la responsabilidad de los socios en el pago de las deudas sociales:

• En la sociedad colectiva, responden todos los socios de todas las deudas, de forma personal, solidaria e ilimitada.

• En la sociedad comanditaria simple hay dos tipos de socios: uno de ellos son los socios colectivos que como en la sociedad colectiva responden de forma personal pero limitada.

• Ni en la sociedad comanditaria por acciones ni en la sociedad anónima responden los socios por igual. Tampoco responden en la sociedad limitada.

4.2. Sociedad mercantil e instituciones afines.

La sociedad mercantil se diferencia de la asociación porque ésta carece de fin lucrativo. Las asociaciones de interés general se rigen por la ley 22/3/2002.

La sociedad mercantil se diferencia de la comunidad de bienes porque ésta no es una persona jurídica ni tampoco un empresario, ya que los empresarios son los copropietarios. La comunidad de bienes se rige por las normas de copropiedad del CC.

Se diferencia de las fundaciones porque éstas no son agrupaciones de personas, sino que suponen la vinculación de un bien a un fin de interés general. Reguladas por la ley del 26/12/2002.

Las sociedades mercantiles difieren de las cooperativas porque éstas son sociedades con un régimen especial pero no son mercantiles. Están reguladas por la ley del 16/7/1999 y por las leyes de las distintas comunidades autónomas.

También difieren de las sociedades laborales donde la mayoría del capital es de los trabajadores. Reguladas por ley del 24/3/1997.

4.3. La sociedad irregular.

ð Requisitos de constitución de las sociedades.

Si es una sociedad civil, hay libertad de forma en su creación (pacto verbal, por escrito, ante notario...) salvo que los socios aporten bienes inmuebles, donde hará falta escritura ante notario. Tienen libertad en la forma y necesita no mantener en secreto los pactos.

La sociedad mercantil, según el Art. 119 del Código de Comercio, necesita para su constitución una escritura pública (escritura ante notario) y la inscripción en el Registro Mercantil. Si no cumple alguno de los dos supuestos será una sociedad irregular, y los administradores serán responsables solidarios.

Según los Art. 15 y 16 de la ley de sociedades anónimas, que afecta a las SA y a las SL, es necesario que tengan, al menos, escritura pública, pudiendo faltar la inscripción por dos supuestos:

Los socios manifiestan que no quieren inscribir la sociedad en un registro (sociedad irregular, Art. 16).

La sociedad ha otorgado la escritura pública pero no ha solicitado la inscripción en el registro y aún no ha pasado más de un año desde la escritura; se les llama sociedad en formación.

4.4. Sociedad colectiva.

Regulada por el Código de Comercio (Art. 125-144).

ð Régimen jurídico.

Tiene varios aspectos:

Es una sociedad personalista.

La razón social es el nombre comercial, y también deben incluir los nombres de los socios, o todos o alguno de ellos añadiendo las palabras “y compañía” y añadiendo al final la expresión “sociedad colectiva”.

Tiene dos tipos de relaciones jurídicas: externas e internas.

A) Las relaciones jurídicas internas afectan a las relaciones de la sociedad con los socios. Se distinguen varios aspectos:

a) Obligación de aportación de los socios: dinero, bienes o industria (trabajo o servicio) según el Art. 116 del Código de Comercio. Si sólo aporta trabajo será socio industrial.

b) Administración de la sociedad: corresponde a todos los socios (Art. 129) salvo que acuerden que corresponde a uno o varios socios, pero en todo caso, deben ser socios. Esto se establece en la escritura. El administrador debe desempeñar si cargo con la debida diligencia y deberá indemnizar a los demás socios si causa daños.

Existe un derecho de información de los demás socios, ya que todos tienen derecho a examinar el estado de la administración y la contabilidad. Este derecho no tiene limitación en el tiempo.

c) Limitaciones a los socios para el ejercicio por cuenta propia de una actividad mercantil (Art. 136, 137 y 138): según el Art. 135 si la sociedad no tiene dicho en la escritura cuál es el objeto social (o su actividad), los socios no podrán dedicarse a ningún tipo de operación por cuenta propia sin el consentimiento de la sociedad. Según el Art. 137, si la escritura sí establece el objeto social, el socio no podrá dedicarse al mismo tipo de actividad que la sociedad, tendrá que pedir permiso. El Art. 138 se refiere al socio industrial (el que aporta sólo trabajo) que no podrá formar parte de negociaciones de ningún tipo. No puede realizar actividad comercial o negociación sin permiso.

d) Participación en los resultados: el Art. 140 se refiere a las ganancias, que se repartirán en proporción a lo que cada uno haya aportado, salvo que se diga otra cosa en la escritura. El socio industrial, salvo que se pacte otra cosa, cobrará como el socio que haya aportado menos capital. El Art. 141 se refiere a las pérdidas, que se repartirán según lo que cada uno haya aportado, pero no se comprenden a los socios industriales.

e) Transmisión de la participación que tiene un socio: debe pedir el consentimiento de los demás socios.

f) Disolución de la sociedad: según el Art. 122 del Código de Comercio, es causa la muerte o incapacidad de un socio.

B) Las relaciones jurídicas externas: de la sociedad con terceros:

a) Representación de la sociedad: lo harán los socios, salvo que se haya delegado en uno o varios. Tienen el uso de la firma social y la sociedad queda vinculada por los actos realizados por los administradores que tengan el uso de la firma social (Art. 127).

b) Responsabilidad por las deudas sociales (Art. 127 y 237): los socios responden a las deudas de forma personal, ilimitada, solidaria aunque subsidiaria:

• Personal: con su propio patrimonio y con todos los bienes presentes y futuros.

• Ilimitada: sin límite, hasta que se cubre la deuda.

• Solidaria: puede embargar a uno sólo que luego reclamaría a los demás.

• Subsidiaria: el Art. 237 distingue dos supuestos:

1) Si se ha hecho inventario cuando se funda la sociedad: los acreedores embargan el patrimonio de la sociedad y, si no hay bastante, irán a por el de los socios.

2) Si no hay inventario, el acreedor puede dirigirse directamente al patrimonio de los socios.

4.5. Sociedad comanditaria por simple o por acciones.

ð Sociedad comanditaria simple.

No está definida en la legislación. Tiene dos tipos de socios: colectivos y comanditarios. Está regulada en los Art. 145-150 del Código de Comercio. El nombre comercial es distinto a la razón social. Según el Art. 146, éste se forma con el nombre de todos los socios colectivos o de alguno de ellos, debiendo añadirse entonces “y compañía” y al final “sociedad comanditaria”. No se puede incluir el nombre de los socios comanditarios, sólo los colectivos.

1) Relaciones jurídicas internas.

a) Se aplica a todos los socios colectivos el mismo régimen que a los de la sociedad colectiva (Art. 148.2).

b) Obligación de aportar del socio comanditario, que señala el límite hasta dónde debe responder (qué responsabilidad tiene).

c) Participación en ganancias y pérdidas: el comanditario según lo que haya aportado, siendo éste su límite si hay pérdidas.

d) Prohibición de intromisión del socio comanditario en la gestión social: no podrá realizar ningún acto de administración (Art. 148.4), ya que sólo la llevan los socios colectivos. Los comanditarios ni siquiera pueden actuar como apoderados. Si se inmiscuyen, los demás socios podrán pedirle indemnización.

e) Derecho a la información de los socios comanditarios: pero está limitado en el tiempo (Art. 180), ya que sólo podrá pedir información en las épocas señaladas en la escritura.

2) Relaciones jurídicas externas.

a) Representación en la sociedad: el uso de la firma social sólo es para los socios colectivos, está prohibido para los comanditarios.

b) Responsabilidad por las deudas sociales: los socios colectivos responden igual que en la sociedad colectiva y la responsabilidad de los comanditarios es limitada al importe comprometido (Art. 148.3). No obstante, si han aportado su nombre para la razón social, responderán como los colectivos.

ð Sociedad comanditaria por acciones.

Regulada en los Art. 151 a 157 de Código de Comercio y la ley de sociedad anónimas, salvo en lo que sea incompatible.

Es una sociedad mixta entre la comanditaria simple y la SA.

Según el Art. 151 es una sociedad que tendrá el capital dividido en acciones que se formarán por las aportaciones de todos los socios, uno de los cuales, al menos, responderá personalmente de las deudas sociales (Art. 127 y 237).

Todos los socios son accionistas, pero hay de dos tipos:

Colectivos: encargados de la administración de la sociedad y responden personalmente de las deudas sociales.

Comanditarios: no pueden ser administradores y carecen de responsabilidad frente a las deudas sociales.

La denominación o nombre comercial (Art. 153) puede ser subjetiva (incluye el nombre de los socios o al menos de uno de ellos) u objetiva (no tiene que ver con los nombres y se añade al final “sociedad comanditaria por acciones”, o se pone su abreviatura (S. Com. Por A.).

La posición del socio colectivo en la sociedad es:

La administración debe estar a cargo de un socio colectivo (Art. 155).

Responde personal, solidaria, ilimitada y subsidiariamente de las deudas sociales: al menos un socio responderá a las deudas.

Se disolverá por el fallecimiento, ceso, incapacidad o apertura de la fase de liquidación en el concurso de todos los socios colectivos.

Los socios comanditarios tienen el mismo régimen jurídico que los socios de las sociedades anónimas.

Tema 5: La sociedad anónima.

5.1. Concepto y notas características de la SA.

La legislación vigente es la ley del 22/12/1989 y el reglamento del Registro Mercantil de 19/7/1996.

Se define en el Art. 1 de la ley de SA (22/12/1989) y dice que el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales.

ð Características de la SA.

Del Art. 1 se deduce que:

a) El capital de la SA se divide en acciones.

b) El capital se integra por las aportaciones de los socios.

c) Los socios no responden personalmente de las deudas sociales.

Exigencia de un capital mínimo (Art. 4) que es de 10 millones de pesetas, es decir, de 60.101,21 euros.

Para fundarla debe estar el capital totalmente suscrito (Art. 12), repartido entre los socios y desembolsado en una cuarta parte, es decir, los socios deben realizar la aportación de como mínimo una cuarta parte, el resto lo pueden pagar más adelante (en las otras sociedades no hay norma en ese sentido).

Siempre tiene carácter mercantil (Art. 3).

Las acciones en las que se divide el capital son valores mobiliarios fácilmente transmisibles, ya que pueden transmitirse en el mercado de valores (bolsa).

En la SA se rige el principio de libre transmisibilidad de las acciones, salvo que los estatutos hayan pactado otra cosa, lo cual le diferencia del resto de sociedades.

5.2. Denominación, nacionalidad y domicilio de la SA.

ð Denominación.

Según el Art. 2, hay libertad siempre que no sea idéntica a otra sociedad preexistente, y al final hay que añadir “sociedad anónima” o SA.

ð Nacionalidad.

Según el Art. 5, serán españolas si su domicilio está en el Estado español, cualquiera que sea el lugar en que se hayan creado. Deben tener su domicilio en España las sociedades cuyo principal establecimiento esté dentro del territorio español.

ð Domicilio.

Según el Art. 6, el domicilio lo deben fijar o donde tengan la administración o donde esté su principal establecimiento. Si hay discordancia entre el domicilio del RM y el real, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos.

5.3. La fundación de la SA.(examen)

Para su fundación necesita, como el resto de sociedades, una escritura pública y la inscripción en el Registro Mercantil.

Los Art. 8 y 9 mencionan el contenido que tienen que tener la escritura y los estatutos. La escritura es el contrato de fundación de la sociedad, mientras que en los estatutos se establecen las reglas de organización y funcionamiento de la sociedad (nombre, objeto social, número de acciones, organigrama...). Ambos pueden estar en documentos diferentes o en un mismo documento.

La SA puede fundarse de dos formas:

Simultánea: en un solo acto, igual que el resto de sociedades. Una o más personas otorgan en un solo acto la escritura pública.

Sucesiva: en etapas (casi no se usa). Cuando se hace promoción pública de las acciones. Las etapas por las que pasa son:

a) Redacción de un programa de fundación por parte de los promotores, donde estará un proyecto de los estatutos y un plazo para que los que quieran comprar acciones vayan a suscribirla. Su depósito estará en la comisión nacional del mercado de valores y en el RM (Art. 19-21).

b) Suscripción y desembolso de las acciones en el plazo y lugares previstos en el programa de fundación.

c) Convocatoria y celebración de la junta constituyente (Art. 25-28) donde van los promotores y los socios, donde se aprobarán o no los estatutos de los promotores y designación a las personas que irán al notario a hacer la escritura pública.

d) Escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil.

El Art. 32 impone una responsabilidad a los promotores sobre la veracidad de todo lo que se ha realizado.

5.4. Sociedad anónima en formación y sociedad anónima irregular.

ð Sociedad anónima en formación.

Según el Art. 15, es la SA que se ha otorgado escritura pública pero no se ha inscrito en el Registro Mercantil y no ha pasado aún un año.

Como ya ha iniciado sus operaciones, se establecen normas de responsabilidad, donde hay ciertos actos en los que responde el patrimonio de la sociedad:

De los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, como por ejemplo, pagar a un gestor.

De los actos y contratos realizados por los administradores dentro de las facultades especialmente conocidas para esta fase en la escritura de constitución.

De los actos y contratos realizados en virtud de mandato expreso por las personas a tal fin designadas por los socios.

Del resto de los actos no responde el patrimonio de la sociedad, sino que responderán las personas que los hayan celebrado.

Una vez que la sociedad esté inscrita en el Registro, puede aceptar también, si quiere, los actos realizados antes de la inscripción que estén fuera de los tres anteriores, en el plazo de tres meses.

ð Sociedad anónima irregular.

Según el Art. 16, una vez que se ha verificado la voluntad de los socios de no inscribir la sociedad, y también cuando transcurra más de un año desde el otorgamiento de la escritura pública, sin haber siquiera solicitado su inscripción, cualquier socio puede pedir la disolución de la sociedad y, además, si la sociedad ha iniciado sus operaciones se le aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, de la sociedad civil ð los responsables de los actos y contratos serán los socios que responderán de las deudas sociales.

5.5. El capital social y la acción de la SA.

ð El capital.

Es la cifra, expresada en moneda nacional, que aparece determinada en los estatutos sociales. El Art. 9 apartado F dice que es una de las menciones que hay que hacer constar en los estatutos. El mínimo es de 10 millones de pesetas (60.101,21 €).

Hay dos reglas básicas respecto al capital social:

El capital ha de ser igual a las aportaciones de los socios realizadas más las aportaciones prometidas (máximo de cinco años).

El capital ha de ser igual a la suma del valor nominal de las acciones.

El capital social es diferente al patrimonio de la sociedad. El capital es una cifra fija establecida en los estatutos, y si se quiere cambiar hay que modificar los estatutos, mientras que el patrimonio es variable. Inicialmente capital y patrimonio son iguales, pero luego varía. No obstante, según el Art. 163, cuando el patrimonio esté por debajo de los dos tercios del capital hay que cambiar los estatutos y reducir el capital social.

Es causa de disolución de una sociedad si el patrimonio está por debajo de la mitad del capital (Art. 260).

ð Las acciones.

Se pueden estudiar desde tres puntos de vista:

Como parte del capital: la suma del valor nominal de las acciones es igual al capital social. Las acciones, además del valor nominal, tiene un valor real y un valor de mercado. El valor nominal es el que pone en el documento, mientras que el valor real es el que tiene según el patrimonio de la sociedad y el de mercado, que es lo que realmente se paga por esa acción en el mercado.

Según el Art. 47, las acciones representan partes alícuotas del capital social. Será nula la creación de acciones que no responda a una efectiva aportación patrimonial.

No se pueden emitir acciones por una cifra inferior a su valor nominal, sin embargo si se pueden emitir acciones con prima, que se paga más de lo que supone el valor nominal.

Como expresión de la cualidad de socio: la acción concede a su titular la condición de socio. Atribuye un conjunto de derechos al accionista.

Como valor inmobiliario: según el Art. 51, las acciones podrán estar representadas por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta. En ambos casos tendrán la consideración de valores mobiliarios.

A) Cuando es por medio de títulos, el título acción puede ser nominativo o al portador. Es nominativo cuando en la acción se indica el nombre del titular. Deben ser nominativos las acciones en los casos que indica el Art. 52:

a) Cuando no han sido totalmente desembolsadas.

b) Cuando tienen restricciones a su libre transmisibilidad indicadas en los estatutos.

c) Cuando incorporan prestaciones accesorias.

d) Cuando lo exijan disposiciones especiales como por ejemplo, las sociedades bancarias, de seguros, laborales o deportivas.

Las acciones nominativas deberán figurar en un libro registro llevado por la sociedad (Art. 55) y se inscribirán las sucesivas transferencias de las acciones.

Las acciones al portador no se indica en la acción quien es su titular, en tal caso, la persona que podrá ejercer los derechos derivados de la acción será su tenedor.

Hasta que se emiten los títulos, la sociedad puede entregar a los accionistas unos resguardos provisionales que deben ser nominativos (Art. 54).

B) La representación de la acción mediante anotaciones en cuenta se anotan en un registro especial y así se deben representar cuando se trata de sociedad cuyas acciones pretenden acceder a su cotización en bolsa.

ð Según el Art. 58, referido a la legitimación del accionista, en el caso de acciones al portador, hará falta la exhibición de las acciones o un certificado acreditativo de su depósito en una entidad autorizada. En el resto de los casos bastará la inscripción de las acciones en los registros correspondientes.

ð La transmisión de las acciones está en el Art. 56 . Las acciones al portador se transmiten por tradición (como una entrega material de títulos). En determinados casos se requiere documento público.

Cuando la acción es nominativa, para transmitirla se hace por endoso.

La transmisibilidad de las acciones es libre, no necesita permiso de la sociedad, pero se puede pactar lo contrario en los estatutos. Esta libertad sólo se da en la SA. Para que se puedan transmitir las acciones, la sociedad debe estar inscrita en el Registro Mercantil. Esta libertad se puede restringir si lo establecen los estatutos, si no establece la ley (en sociedades laborales) o si los socios lo han pactado. Las restricciones estatutarias más frecuentes son:

• Establecer un derecho de adquisición preferente a través de los socios, de la sociedad o de ambos.

• Establecer la necesidad de que la sociedad autorice al socio cuando quiera transmitir sus acciones.

• Establecer la necesidad de que la persona que adquiera las acciones reúna unas determinadas características.

La ley establece en el Art. 63 algunas limitaciones a las restricciones, ya que sólo serán válidas las restricciones estatutarias si:

• Recaen sobre acciones nominativas y están expresamente expuestas en los estatutos.

• Serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente intransmisible la acción.

• La transmisibilidad de las acciones sólo se puede condicionar a la previa autorización de la sociedad cuando los estatutos mencionen las causas que permitan denegarla.

5.6. Derechos y obligaciones del accionista.

ð Derechos.

El accionista tiene los derechos que la ley y los estatutos de su sociedad establecen. La ley establece los derechos básicos en el Art. 48, y son lo siguientes:

Derecho a los beneficios.

Derecho al patrimonio resultante de la liquidación.

Derecho de asistencia y voto en las juntas generales que se celebren. La ley permite que se establezcan acciones sin voto, reguladas en los Art. 90-92 de la ley ð no tienen voto pero tienen más garantizados los derechos económicos ð tienen derecho a que se les reparte un dividendo anual mínimo y si se reduce el capital social serán las últimas afectadas. También se les repartirá primero el derecho de la cuota de liquidación.

Derecho de información, que lo pueden ejercer 7 días antes de la junta general y durante la junta (es limitado en el tiempo).

Derecho de impugnación de los acuerdos sociales: si los acuerdos de la junta van en contra de la ley, los estatutos o de la sociedad.

Derecho de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o en la emisión de obligaciones convertibles en acciones: es diferente a la adquisición preferente cuando se venden acciones, ya que este derecho de adquisición lo pueden tener por estatuto, no por ley, mientras que la suscripción preferente es para la emisión de nuevas acciones y está regulado por ley.

Si los estatutos no establecen otra cosa, todas las acciones tienen los mismos derecho, pero los estatutos pueden establecer distintas clases de acciones. Dentro de cada clase de acciones, las acciones tienen los mismos derechos, aunque pueden haber diferentes series dentro de la misma clase si cada serie tiene un valor nominal (distinta clase ð distinto derecho ð y distinta serie ð distinto valor nominal).

Hay un límite respecto a las acciones privilegiadas:

• No se pueden crear acciones que den derecho a percibir un interés.

• No se pueden crear acciones que alteren la proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto o el derecho de suscripción preferente. Sí pueden haber acciones que concedan más derecho a beneficio o a la cuota de liquidación.

ð Obligaciones.

La obligación fundamental del socio es la aportación de capital a la sociedad. Según el Art. 36 de la ley, sólo se puede aportar dinero, bienes o derechos valorables económicamente, y en ningún caso el socio puede aportar trabajo o servicios, aunque puede ser una prestación accesoria (pero nunca a cambio de las acciones).

A) Las obligaciones dinerarias (Art. 37) deben ser en moneda nacional, o en extranjera determinando su equivalencia en moneda nacional.

En el Art. 40 está la verificación del desembolso que hacen los socios, ya que ante el notario se debe acreditar la realidad de esa aportación, o pagando al contado o exhibiendo un certificado de un resguardo de depósito en una entidad de crédito.

B) Las aportaciones de bienes o derechos se tienen que valorar: los socios le dan un valor en los estatutos, mientras que, según el Art. 38, debe haber valoración por peritos expertos independientes, que son designados por el registrador mercantil. Este dictamen es obligatorio y debe figurar como anexo a la escritura de constitución. No se podrá inscribir la sociedad si la valoración que han hado los socios es un 20% superior o más a la de los peritos.

El Art. 39 de la ley establece una responsabilidad a cargo del socio si realiza aportaciones no dinerarias, ya que:

• Si el socio aporta bienes (de cualquier tipo), estará obligado a su entrega y saneamiento de la cosa objeto de aportación en los mismos términos establecidos por el CC para el contrato de compra-venta.

• Si el socio aporta un derecho de crédito, el aportante responderá de la legitimidad del crédito y de la solvencia del deudor.

• Si el socio aporta una empresa, el aportante está obligado al saneamiento de su conjunto si el defecto afecta a alguno de los elementos esenciales para la normal explotación de la empresa.

Cuando el socio no paga son dividendos pasivos, que son cantidades que los socios deben a la sociedad en pago de las acciones que han adquirido. Deberá pagar en los plazos previstos en los estatutos, que no podrá exceder de cinco años, o cuando decidan los administradores. Si el socio transmite sus acciones sin estar totalmente desembolsadas, el Art. 46 dice que responde del pago frente a la sociedad el adquiriente y el que las transmite durante un plazo de tres años, luego sólo el que las adquiere. El socio que incurre en mora pierde derechos (Art. 44). En concreto, pierde el derecho al voto, el de suscripción preferente y el del reparto de beneficios.

5.7. Los órganos sociales de la SA.(examen)

La ley establece dos órganos que necesariamente deben tener toda SA: la junta general y el órgano de administración.

ð La junta general.

A) Según el Art. 93, es la reunión de socios, que han sido previamente convocados, para decidir por mayoría los asuntos propios de su competencia. Los asuntos propios de si competencia están desarrollados a los largo de la ley, no en un artículo concreto, y son los siguientes:

Censurar la gestión social de los administradores, aprobar las cuentas y el balance y resolver sobre la distribución de beneficios. Se decide anualmente.

Aprobar la adquisición de bienes a título oneroso realizadas por al sociedad entro de los dos primeros años a partir de su fundación, siempre que su importe exceda de la décima parte del capital social.

Aprobar la adquisición de las propias acciones.

Modificación de estatutos, con una sola excepción: no hace falta si se cambia el domicilio social de la sociedad dentro del mismo municipio.

Nombre y revocar a los administradores, a los auditores y a los liquidadores.

Decidir si se ejercita la acción de responsabilidad contra sus administradores y auditores.

Transformación, fusión y escisión de la sociedad.

Acuerdo de disolución de la sociedad.

Emisión de obligaciones.

B) Clases de juntas: se clasifican según dos criterios: plazo (ordinaria o extraordinaria) y convocatoria (convocada por administrador por las formalidades legales, universal o convocada judicialmente):

• Ordinaria: es la junta que se debe reunir, necesariamente, dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio económico, para censurar la gestión social, aprobar las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación de resultados.

• Extraordinaria: todas las juntas que se reúnan fuera del plazo de la ordinaria (no en los seis primeros meses).

• Convocada por los administradores: está obligado a convocar la ordinaria. También está obligado a convocar si se lo piden los socios que representan el 5% o más del capital social. También pueden convocarla si hay que resolver cualquier asunto que sea competencia de la junta.

• Universal: no ha sido convocada pero acuden todos los socios y, por unanimidad, deciden celebrar la junta, pasando a ser válida aunque no sea convocada.

• Convocada judicialmente: la junta la convoca el juez si no ha sido convocada la junta ordinaria en el plazo legal a petición de los socios. También pueden pedir los socios que representen el 5% del capital social si los administradores no les han hecho caso.

C) La forma de la convocatoria es importante para que no se anulen los acuerdos que se establezcan en la junta. La ley establece una norma imperativa sobre la forma (no se puede modificar por estatutos), que indica dónde, cuándo, cómo y el contenido de la convocatoria (Art. 97):

• Dónde: debe convocarse mediante un anuncio en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia.

• Cuándo: al menos 15 días antes de la fecha fijada para su celebración.

• Contenido: el anuncio expresará la fecha de la reunión en 1ª convocatoria y todos los asuntos que se han de tratar.

En los casos en que se pretenda acordar la fusión o escisión de la sociedad, el plazo será de un mes.

En el contenido también puede estar prevista la fecha de la 2ª convocatoria (si la hubiera). Entre la 1ª y la 2ª convocatoria deberá haber, al menos, un plazo de 24 horas.

D) Fecha y lugar de celebración:

• Lugar: en la localidad donde la sociedad tenga su domicilio.

• Fecha: el día señalado en la convocatoria, pero las sesiones pueden ser prorrogadas (Art. 109 del SA) en uno o más días consecutivos.

• Asistencia: los socios tienen derecho a asistir pero se pueden establecer limitaciones en los estatutos, pero en este caso no podrá ser el número de acciones superior al 1% del capital social (Art. 105 ley SA).

• Legitimación para asistir a la junta: al menos cinco días antes de la fecha de la junta deben estar inscritas las acciones nominativas y las acciones representadas por medio de anotación en cuenta. Por lo que respecta a las acciones al portador habrá que depositarlas en el domicilio social o en el lugar que digan los estatutos al menos cinco días antes de la fecha designada para la junta. Los administradores tienen el deber de asistir a la junta general.

• Representación del socio (Art. 106,107 y 108 ley SA): puede designar a una persona que lo represente o asistir por sí solo. Pueden haber tres tipos de representación:

Ordinaria: la representación deberá otorgarse por escrito y con carácter general por toda la junta. También puede otorgarse por correspondencia postal, electrónica o cualquier otro tipo de comunicación a distancia.

Pública: es la que se otorga a una persona que tenga la representatividad de más de tres accionistas, o cuando se otorga a los administradores de la sociedad, o la que se otorga en las entidades depositarias de los títulos, o a los encargados del registro de las anotaciones en cuenta. El poder tiene que ser escrito, especial (un poder por cada junta) y debe llevar ese poder adjunto el orden del día (asuntos que se tratarán en la junta) y las instituciones para el ejercicio del derecho al voto.

Familiar: se otorga al cónyuge del socio, a un descendiente o a un ascendiente del representado, o a alguien que pueda gestionar el patrimonio del interesado.

E) Componentes de la junta:

• Presidente: será la persona que designe los estatutos, que en su defecto será el presidente del Consejo de Administración y, sino, la persona que designen los socios en el momento de la junta.

• Secretario: puede estar designado en los estatutos y sino será la persona que elijan los asistentes a la junta.

La constitución de la junta y la adopción de acuerdos está supeditado a que la junta esté válidamente constituida. La ley permite que existan dos convocatorias para que tengan el consenso suficiente. Además, la ley distingue dos tipos de asuntos:

Modificación de los estatutos, emisión de obligaciones, aumento o reducción de capital, transformación, fusiones o escisiones de la sociedad (Art. 103).

Los demás asuntos (Art. 102).

Se exigen normas diferentes para que la junta esté válidamente según los asuntos a tratar:

Art. 102: que concurran accionistas que representen al menos el 25% del capital suscrito con derecho a voto (en la convocatoria). Si en la 1ª convocatoria no llegan al 25% se convoca la 2ª, donde será válido cualquier capital que concurra.

En el Art. 103 se exige que en la 1ª convocatoria concurran accionistas que posean al menos el 50% del capital suscrito con derecho a voto. En la 2ª convocatoria se requieren accionistas que posean al menos el 25%, si no se alcanza el 50% en la 1ª.

F) Los acuerdos se adoptan por mayoría de los que asisten a la junta. Excepcionalmente, el Art. 103 tiene una regulación diferente: si la 1ª convocatoria se puede celebrar bastará la mayoría, pero si se celebra la 2ª y concurren accionistas que representan menos del 50% del capital suscrito con derecho a voto, entonces no bastará la mayoría simple (de los que asistan), sino que se necesitarán las dos terceras partes del capital asistente.

Una vez aprobado el acuerdo es obligatorio para todos los socios (Art. 93 ley SA).

Antes de entrar a debatir el orden del día es obligatoria hacer una lista con los asistentes (Art. 111), luego se consignará en el libro de actas.

Los accionistas tienen un derecho a la información regulado en el Art. 112, según el cual, hasta el séptimo día antes de la celebración de la junta, los socios pueden pedir información a los administradores, y éstos deben contestar por escrito. Los socios también pueden pedir información durante la celebración de la junta, y los administradores tienen la obligación de proporcionársela.

G) El acta de la junta: es preciso redactarla y podrá ser aprobada por la propia junta a continuación de haberse celebrado la junta, o también podrá aprobarse en un plazo de 15 días por el presidente de la junta y dos interventores (uno representa a la mayoría y el otro representa a la minoría).

Los administradores pueden solicitar que se levante el acta notarial (por un notario) o también pueden solicitarlo los accionistas que representen al menos el 1% del capital social. En este caso, el acto notarial tendrá la consideración de acta de la junta.

H) Impugnación de los acuerdos sociales: según los Art. 115 a 122 de la ley de SA, se pueden impugnar los acuerdos adoptados en la junta que sean contrarios a la ley, que se opongan a los estatutos o que lesionen en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros los intereses de la sociedad. La impugnación puede dar:

• Acuerdos nulos: los contrarios a la ley. Su acción de impugnación caduca en un año.

• Acuerdos anulables: los demás casos (los que se opongan a los estatutos, los que lesionen...). Su acción caduca a los 40 días.

La impugnación puede hacerse:

• Para que sea nulo lo que pueden impugnar los accionistas, los administradores y también cualquier tercero que acredite intereses legítimos.

• Para que sea anulable están legitimados los accionistas asistente a la junta que hubieran hecho constar en acta su voto en contra del acuerdo. También los ausentes, los privados ilegítimamente de votar y los administradores.

ð Órgano de administración.

Realiza las funciones de gestión y representación de la sociedad. Está formado por personas físicas o jurídicas que no es preciso que sean socios.

La ley les atribuye una serie de deberes generales que son los siguientes:

a) Deber de efectuar una administración diligente (Art. 127): los administradores deben desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal.

b) Fidelidad (Art. 127 bis): deben cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con fidelidad al interés social.

c) Lealtad: los administradores no podrán usar el nombre de la sociedad para la realización de operaciones por cuenta propia o de personas a ellos vinculadas. Tampoco podrán realizar en beneficio propio o de personas vinculadas inversiones y otras operaciones cuando la inversión u operación hubiera sido ofrecida a la sociedad o la sociedad tuviera interés en ella. Tienen obligación de comunicar al Consejo de Administración cualquier situación de conflicto que sea importante para el interés de la sociedad. Deben comunicar la participación que tengan en el capital de otra sociedad con el mismo, análogo o complementario género o actividad al que constituye el objeto social, así como los cargos en funciones que en esta sociedad ejerzan.

d) Los administradores tienen el deber de secreto, incluso cuando ya no son administradores deben guardar secreto de informaciones, datos, reservas o antecedentes.

La administración tienen dos vertientes:

Interna: gestión de la sociedad y su dirección. Los administradores tienen las siguientes obligaciones:

• Convocar las juntas generales.

• Llevar la contabilidad de la sociedad.

• Informar a los socios que lo solicitan.

• Reclamar los dividendos pasivos de los socios.

Externa: representación (es el órgano que representa a la sociedad tanto dentro como fuera).

A) Clases del órgano de administración: los estatutos indicarán la estructura de este órgano, pero puede adoptar una de estas cuatro formas: administrador único, varios administradores solidarios, dos administradores mancomunados o un Consejo de Administración integrado por un mínimo de tres miembros.

Cuando la administración se confíe conjuntamente a más de dos personas, éstas, necesariamente, constituirán el Consejo de Administración.

La representación de los administradores, según que adopten una forma u otra, será la siguiente:

a) Si es administrador único, el poder de representación corresponde a éste.

b) Si hay varios solidarios, corresponde a cada administrador.

c) Si son mancomunados, se ejerce mancomunadamente.

d) En el Consejo de Administración, el poder de representación corresponde al consejo que actuará colegiadamente. No obstante, los estatutos podrán atribuir además la representación a 10 varios miembros a título individual o en su conjunto.

En los estatutos se diseñará la organización interna del consejo y después el consejo está facultado para regular su propio funcionamiento.

B) Nombramiento, revocación y duración del cargo de administrador:

• Nombramiento: corresponde a la junta general. No obstante, hay algún caso en que algún miembro puede no ser nombrado directamente por la junta. Se pueden agrupar para elegir un miembro del consejo si las acciones constituyen una cifra del capital social más o menos que resulte de dividir el capital por el número de vocales del consejo. Los accionistas que representan las acciones resultado de esa división podrán elegir a un miembro o vocal del consejo. La cooptación es que si hay una vacante, ésta se puede elegir de entre todos los accionistas o miembros del consejo que acudan a la junta general (hecho de elegir un suplente de entre todos los accionistas hasta nueva reunión de la junta).

• Duración: la duración del cargo de administrador es de cinco años, pero pueden ser reelegidos por otro plazo.

• Revocación: la junta general puede cesar a un administrador no sólo cuando finalice su plazo, sino en cualquier momento.

Tanto el nombramiento como la revocación del administrador deben constar en el Registro Mercantil.

C) Retribución del administrador: el cargo puede ser gratuito o estar remunerado, según lo que digan los estatutos. Una forma de pagar al administrador es darle una participación en los beneficios, y otra forma es entregarle acciones o un derecho de opción sobre las mismas.

D) Capacidad para ser administrador: puede ser administrador una persona física o jurídica y no es preciso ser socio. Debe tener plena capacidad de obrar y no incurrir en las prohibiciones del Art. 124 de la ley de SA, y son las siguientes:

• No pueden ser los menores de edad no emancipados.

• No pueden ser los incapacitados.

• No pueden ser las personas inhabilitadas conforme a la ley concursal.

• No pueden ser los condenados por delitos contra la libertad, el patrimonio o contra el orden socio-económico o contra la seguridad colectiva, la administración de justicia o por cualquier clase de falsedad.

• No pueden ser los que por razón de su cargo no pueden ejercer el comercio.

• No pueden ser las personas afectadas por alguna incompatibilidad legal, como por ejemplo, los funcionarios al servicio de la Administración Pública con funciones que se relacionen con las actividades propias de las sociedades a las que se trate.

E) Ámbito de representación del administrador: para proteger a la personas que contraten con una determinada sociedad, la ley concede un amplio ámbito de representación. El Art. 129 establece dos reglas:

La representación se extenderá a todos los actos comprendidos dentro del objeto social.

Fuera del objeto social, la sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave.

F) Responsabilidad del administrador: la ley de SA impone una responsabilidad civil al administrador. Se le podrá reclamar una indemnización en los supuestos indicados en el Art. 133.1 cuando:

• Causen daños por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos.

• Por los realizados en el cumplimiento de los deberes inherentes al desempeño del cargo.

La responsabilidad la tiene frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales. Si son varios administradores, su responsabilidad es solidaria, a menos que prueben que no han intervenido en el acto, desconocían su existencia, hicieron lo conveniente para evitar el daño o que se opusieran expresamente a él.

La ley prevé dos tipos de acciones de responsabilidad:

a) Acción social: en interés de la sociedad, que es la que puede entablar la sociedad contra el administrador, mediante acuerdo de la junta general donde no es preciso que figure en el orden del día que se le va a pedir responsabilidad al administrador. También pueden entablar accionistas que representen al menos un 5% del capital social, y también los acreedores de la sociedad, cuando no han reclamado la sociedad o los socios, y siempre que el patrimonio social no sea suficiente para cubrir sus créditos.

b) Acción individual: puede entablarla cualquier accionista o un acreedor de la sociedad cuando hayan sido víctimas de una lesión directa en sus intereses, ocasionada por los actos de los administradores.

5.8. Las cuentas anuales de la SA.

La SA, como todo empresario, está obligada a llevar una contabilidad adecuada. En la ley de las SA se regula este tema en los Art. 171-222.

Las cuentas tienden a fijar cual ha sido el resultado del ejercicio, si ha habido ganancias o pérdidas. Comprenderán el balance, las cuentas de pérdidas y ganancias y la memoria. A estos documentos debe añadírsele el informe de gestión y el de la propuesta de aplicación del resultado.

Las cuentas forman una unidad, por lo que deberán ser redactadas con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados que haya obtenido la sociedad.

A) Cuenta de pérdidas y ganancias: resume cuales son los elementos positivos y negativos que componen el resultado del ejercicio. En el debe se recogen las alteraciones negativas en el valor del patrimonio o pérdidas. En el haber se indican las alteraciones positivas o ganancias. Si predominan los elementos positivos existirá un beneficio neto. Si predominan los negativos existirá una pérdida. El beneficio o la pérdida será el saldo de la cuenta.

En esta cuenta se puede saber el resultado del ejercicio, pero también cómo se ha ido formando dicho resultado.

B) El balance: resumen del inventario en el que se muestran cuales son los elementos que forman el patrimonio social.

En el activo aparecen los bienes y derechos de la sociedad. En el pasivo aparecen las deudas y también se hace figurar la cifra del capital social y las reservas.

C) La memoria: sirve para aclarar los datos que figuran en el balance y en la cuenta de pérdidas y ganancias. Según el Art. 199, la memoria completará, ampliará y comentará el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias.

D) Informe de gestión: debe contener una exposición fiel sobre la evolución de los negocios y la situación de la sociedad.

E) Propuesta de aplicación del resultado: muestra cuál es el destino de los elementos patrimoniales que corresponden al beneficio neto, si existen, o cómo se han de compensar las pérdidas.

La propuesta va indicada en el balance o en la cuenta de pérdidas y ganancias y se justifica en la memoria.

La ley establece una estructura o esquema legal del balance y de la cuenta de pérdidas y ganancias en el Art. 175 y siguientes y en el Art. 189 y siguientes. Estos esquemas pueden ser simplificados en las sociedades de dimensión económica reducida, (pequeñas y medianas empresas). El Art. 190 indica las sociedades que pueden presentar la cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, y el Art. 189 las sociedad que pueden presentar el balance abreviado.

Los administradores son quienes elaboran las cuentas anuales, que deben ser aprobadas por la junta general. Deben presentar a la junta las cuentas anuales, la propuesta de aplicación del resultado y el informe de gestión tres meses a partir del cierre del ejercicio social (normalmente el 31 de diciembre).

ð Verificación de las cuentas anuales.

Según el Art. 203, una vez formuladas las cuentas anuales y el informe de gestión deben ser revisados por auditores de cuentas. Esta obligación se impone por carácter general a todas las SA, pero se exceptuarán las SA que puedan hacer un balance abreviado.

El nombramiento de los auditores se hace, generalmente, por la junta general. Han de ser profesionales que figuren inscritos en el registro oficial de auditores de cuentas del Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas. Pueden también estar fijados en la escritura de la sociedad. También pueden ser nombrados por el registrador mercantil si no los ha nombrado la junta, o cuando el nombramiento de auditores no sea obligatorio (si se lo piden los accionistas con al menos un 5% del capital social). También pueden ser nombrados por el juez cuando se ha revocado un auditor nombrado.

Los auditores deben presentar un informe (Art. 209) en el que deben indicar las observaciones sobre las posibles infracciones de la ley o de los estatutos que hayan comprobado en las cuentas anuales o en el informe de gestión de la sociedad. También deben indicar las observaciones sobre cualquier hecho que hayan comprobado que suponga un riesgo para la situación financiera de la sociedad. Cuando no tengan que formular ninguna reserva también lo expresarán en el informe. Este informe también debe ser aprobado por la junta general (Art. 212).

Un mes después de su aprobación en la junta general, las cuentas se deben depositar en el Registro Mercantil. Si no son depositadas se le imponen sanciones (Art. 221) y la sociedad después no puede presentar ningún documento en el Registro Mercantil hasta que no presenten las cuentas.

Tema 6: La sociedad de responsabilidad limitada.

6.1. Función económica y concepto de la sociedad de responsabilidad limitada.

La legislación vigente es la ley de 23 de marzo de 1995 modificada por la ley de 1 de abril de 2003 que añade a los Art. 130 a 144 de la ley. También se aplica el reglamento del RM del 19 de junio de 1996.

ð Concepto legal de la SL.

Art. 1: en la SL el capital, que estará dividido en participaciones sociales, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes NO responderán personalmente de las deudas sociales.

Tiene tres características del Art. 1:

El capital se divide en participaciones.

Se integra por las aportaciones de los socios.

Los socios no responden de las deudas sociales.

Pero hay más características de otros artículos:

Exigencia de capital mínimo (que son 500.000 pesetas o 3000 € según Art. 4).

El capital deberá estar totalmente desembolsado desde su inicio (se paga al contado).

Tiene carácter mercantil, cualquiera que sea el objeto social.

Las participaciones no son valores (como las acciones), por lo que no puede ser representadas por medios de títulos o de anotaciones en cuenta, no llamarse acciones (Art. 5). La SL no puede emitir obligaciones ni otros valores negociables (Art. 9).

La ley establece restricciones a la transmisibilidad de las participaciones.

ð Denominación de la SL.

La SL puede tener un nombre inventado o de fantasía, pero debe figurar necesariamente SRL o SL (sociedad de responsabilidad limitada o sociedad limitada).

No se podrá adoptar una denominación idéntica a otra preexistente.

ð Nacionalidad y domicilio de la SL.

Art. 6 y 7, igual que la SA.

6.2. La fundación de la SL.

Para constituir una SL se necesitan requisitos comunes a los de todas las sociedades mercantiles (Art. 11):

• Escritura pública.

• Inscripción en el Registro Mercantil.

Pero la SL sólo puede fundarse simultáneamente (no sirve la sucesiva).

El contenido de la escritura y de los estatutos se impone en los Art. 12 y 13.

La sociedad no inscrita en el RM: la sociedad en formación y la sociedad irregular, se aplica, según el Art. 11, la misma normativa que para las SA, pero teniendo en cuenta que el desembolso del capital tiene que ser al contado.

6.3. El capital de la SL y las participaciones sociales.

ð El capital social.

Como en la SA es la cifra, expresada en moneda nacional, que aparece determinada en los estatutos sociales. Se deben respetar dos reglas respecto al capital:

El capital social debe ser igual a la aportación patrimonial realizada por el socio.

El capital debe ser igual a la suma del valor nominal de las participaciones.

ð Las participaciones sociales.

Se puede ver desde dos puntos de vista: como parte del capital o como derecho, pero las participaciones sociales no tendrán el carácter de valores.

La documentación de las participaciones:

Deben de contar en documento público (Art. 26) y la sociedad (Art. 27) debe llevar un libro registro de socios donde figuren todas las participaciones, así como las sucesivas transmisiones.

Es peculiar en la SL la transmisión de las participaciones:

• No se pueden transmitir si la sociedad no está inscrita en el RM.

• Hay reglas para la transmisión de las participaciones: ínter vivos y mortis causa.

Las reglas ínter vivos son (Art. 29):

Es libre la transmisión a otros socios, al cónyuge, ascendientes, descendientes, o a las sociedades del mismo grupo.

Es restringida en los demás casos (Art. 29.2): serán nulas las cláusulas que hagan prácticamente libre la transmisión de las participaciones sociales ínter vivos; el socio que quiera transmitir su participación deberá comunicarlo por escrito a los administradores, haciendo constar, entre otros datos, el precio y las demás condiciones de la transmisión (serán nulas las cláusulas por las que el socio que ofrezca sus participaciones quede obligado a transmitir un número diferente de las ofrecidas).

La transmisión quedará sometida al consentimiento de la junta general (sólo serán válidas las cláusulas que prohíban la transmisión voluntaria si los estatutos reconocen al socio el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento, devolviéndole la cantidad que ha aportado).

Además, la sociedad sólo puede denegar el consentimiento si comunica al transmitente la identidad de uno o varios de los socios a terceros que adquieran todas las participaciones o también pueden acordar que sea la propia sociedad la que adquiera las participaciones. No obstante, los estatutos podrán impedir la transmisión voluntaria de las participaciones o el ejercicio del derecho de separación durante un periodo de tiempo no superior a cinco años.

El precio de las participaciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación serán convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente, pero en los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso, diferente de la compra-venta o a título gratuito, el precio de la adquisición será el fijado de común acuerdo por las partes y, si no hay acuerdo, lo fijará un auditor de cuentas designado por los administradores.

El documento público de transmisión deberá otorgarse en el plazo de un mes a contar desde la comunicación con la sociedad de la identidad del adquiriente / es.

El socio podrá transmitir las participaciones en las condiciones comunicadas a la sociedad cuando hayan transcurrido tres meses desde que lo haya comunicado a la sociedad, sin que la sociedad le hubiera comunicado nada.

Los estatutos pueden variar el régimen establecido en la ley dentro de los límites indicados en la ley (Art. 30) donde se señalan las cláusulas estatutarias que están prohibidas.

La transmisión forzosa ( por embargo)(Art. 31): cuando hay un embargo de las participaciones deberá ser notificado inmediatamente a la sociedad y, al final, cuando alguien adjudique las participaciones, los socios y, en su defecto, la sociedad podrán subrogarse en el lugar del adquiriente, pagando lo que se pagó en la subasta.

La transmisión mortis causa (Art. 32): es libre por sucesión hereditaria, aunque en los estatutos se pueden establecer preferencias a favor de los socios.

6.4. Derechos y obligaciones del socio. Separación y exclusión de socios.

ð Derechos.

Cada participación atribuye una serie de derechos que son:

Derecho a cobrar dividendos / beneficios.

Derecho a la cuota de liquidación.

Derecho de asistencia a las juntas generales.

Derecho al voto en las juntas generales.

Derecho de información.

Derecho de impugnación de los acuerdos sociales.

Derecho de suscripción preferente de las participaciones.

ð Obligaciones.

Realizar una aportación patrimonial a la sociedad, igual que en la SA el socio puede aportar bienes, dinero o derechos no dinerarios.

El régimen de la aportación patrimonial establecido es igual que en la SA, en moneda nacional, pero con la excepción de que en las aportaciones no dinerarias no hace falta ningún periodo.

Puede realizar prestaciones accesorias que pueden estar en los estatutos, pudiendo ser gratuito o retribuido.

ð Junta general.

Es la reunión de los socios que por mayoría deciden los asuntos propios de su competencia, que son:

Censura de la gestión social, aprobación de las cuentas anuales y aplicación del resultado.

Nombramiento y separación de los administradores, liquidadores y de los auditores de cuentas, así como la acción social de responsabilidad con cualquiera de ellos.

La autorización a los administradores para que ejerzan la misma actividad que realiza la sociedad,

Modificación de los estatutos sociales.

Aumento y reducción del capital social.

Transformación, fusión y escisión de la sociedad.

La disolución de la sociedad.

Los demás asuntos que determinen los estatutos.

Clases: son las mismas que en la SA (Art. 45 y 48) así:

• Según el plazo en que reúnen y los asuntos a tratar: ordinaria o extraordinaria, aunque en la SL no se les cita expresamente.

• Según la convocatoria: por el administrados, universal o judicialmente.

Convocatoria: la suelen convocar los administradores y en caso de disolución de la sociedad los liquidadores.

a) Forma: la ley establece dónde debe publicarse, en qué plazo y su contenido. Se debe publicar en el BORM (Boletín Oficial del Registro Mercantil) y en uno de los diarios de mayor circulación del municipio donde esté el domicilio social, pero mientras en la SA la convocatoria debe publicarse obligatoriamente, en la SL la ley permite que los estatutos establezcan que se pueda comunicar por cualquier otro medio que asegure la recepción a todos los socios.

b) Plazo: entre la convocatoria y el plazo previsto para la junta deberán pasar, al menos, 15 días.

c) Contenido: deberá expresar el nombre de la sociedad, la fecha y hora de la reunión, así como el orden del día en el que figurarán los asuntos a tratar.

d) Lugar: salvo disposición contraria de los estatutos, la junta se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio.

Asistencia a la junta: todos los socios tiene derecho, y a diferencia de la SA, no se pueden establecer en los estatutos que los socios necesitan un número mínimo de participaciones para asistir a la junta, está prohibido.

Representación: un socio puede designar un representante para ir a la junta. Puede ser otro socio, su cónyuge, ascendientes, descendientes, personas que ostente poder general o las personas que designen los estatutos. La representación que conste en documento público podrá ser general para varias juntas y si no es público será especial para cada junta.

Adopción de acuerdos: hace falta un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divide el capital social.

La excepción es si se vota un aumento o una reducción del capital social o cualquier otra modificación de los estatutos sociales, ya que se requiere más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social.

Para la transformación, fusión o escisión de la sociedad, la supresión del derecho de preferencia en los aumentos del capital, la exclusión de socios y para la autorización al administrador para que ejerza la misma actividad a la que se dedica la sociedad se requieren dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social. Los estatutos pueden establecer un porcentaje superior, pero nunca inferior.

Conflicto de intereses: sólo ocurre en la SL. El socio no puede votar en la junta general cuando se deban adoptar acuerdos que entren en conflicto con sus intereses (cuando quieren transmitir sus participaciones).

Acta de la junta: todos los acuerdos sociales deberán constar en acta, igual que en la SA, el acta deberá ser aprobada al final de la junta o, en su defecto, en el plazo de 15 días por el presidente de la junta y dos interventores, más una representación de la mayoría y de la minoría. También se puede levantar acta notarial.

Impugnación de los actos sociales: igual que en la SA, ya que el Art. 56 de la SL se remite expresamente a la legislación de la SA.

ð Administradores.

Es igual que en la SA. Este órgano cumple la función de gestión y representación, también igual que la SA, en lo que se refiere al concepto, funciones, capacidad y prohibiciones para ser administrador, su ámbito de representación y su responsabilidad.

Diferencias entre SL y SA: las clases de formas que puede adoptar el órgano de administrador según el Art. 5.7 son:

• Un solo administrador.

• Varios solidarios.

• Varios mancomunados.

• Un consejo de administración.

En la SL, los conjuntos o mancomunados pueden ser varios, y el consejo puede tener entre 3 y 12 miembros.

Los estatutos pueden establecer varias formas de administración, pudiendo adoptar la junta alternativamente una clase u otra.

Nombramiento, duración, cargo y administradores suplentes:

• Siempre deben ser elegidos por la junta general.

• La junta podrá nombrar suplentes para suplir las vacantes.

• Los administradores ejercen su cargo por tiempo indefinido, pero los estatutos pueden limitar la duración.

Prohibición de complementación: está dirigida a los administradores, que no podrán dedicarse por cuenta propia o ajena al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social salvo que la sociedad le dé el consentimiento.

Separación y exclusión de socios:

• La separación es el derecho que asiste al socio ante la adopción de determinados acuerdos que le afectar a solicitar su salida de la sociedad, entregándosele a cardo de sus participaciones su valor razonable.

• La exclusión del socio se puede producir cuando incumplan determinadas obligaciones que se derivan en el contrato de sociedad.

Las causas legales de la separación son:

• Sustitución del objeto social.

• Traslado del domicilio social al extranjero.

• Modificación del régimen de transmisión de las participaciones.

• Prórroga o reactivación de la sociedad.

• Transformación de la SL.

• Creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias.

Además los estatutos pueden establecer más causas de separación, el derecho asiste a los que no han votado a favor.

Las causas legales de la exclusión del socio son:

• Cuando incumpla las obligaciones de realizar prestaciones accesorias.

• Al socio administrados que infrinja la prohibición de hacer competencias.

• Al socio administrador que haya sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a la ley o a los estatutos o realizado sin la debida diligencia.

La exclusión del socio tiene lugar por acuerdo de la junta general (Art. 99), pero si el socio a excluir tiene al menos una cuarta parte del capital social, la exclusión requerirá resolución judicial firme, si el socio no está conforme con la resolución de la junta general.

La separación e inclusión del socio produce, como efecto fundamental, la ineficacia del contrato con respecto al socio afectado, que se considera fuera de la sociedad. El socio tendrá derecho únicamente a la entrega del valor razonable que se desprenda del informe emitido por un auditor de cuentas designado por el legislador mercantil.

La separación o exclusión de socios lleva pareja la reducción del capital social o capital adquisidor por la sociedad de las participaciones del socio excluido o separado.

6.5. Cuentas anuales.

El Art. 84 establece que la aplicación será igual que para la SA.

6.6. Modificaciones sociales.(no examen)

Es igual que en la SA, pero hay modificaciones sociales que pueden ser:

a) Modificación de estatutos: es competencia de la junta general, salvo el cambio de domicilio dentro del mismo término municipal, ya que para eso es competente el órgano de administración. Los requisitos para la modificación de estatutos son:

• Acordado por la junta. En la convocatoria se expresarán con la debida claridad los extremos que vayan a ser modificados. Los socios tienen derecho a examinar en el domicilio social el texto íntegro de modificación propuesto.

• Cuando la modificación implique nuevas obligaciones para los socios o afecte a los derechos individuales deberá adoptarse con el consentimiento de los interesados.

• La modificación se hará constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil y se publicará en el BORM.

b) Modificaciones estructurales:

- Transformación: la SL puede transformarse en sociedad colectiva comanditaria simple o por acciones, en SA, en agrupación de interés económico, en sociedad civil si el objeto de la SL no es mercantil y en sociedad cooperativa y viceversa. La transformación no cambiará la personalidad jurídica de la sociedad, sino un cambio de tipo social, pero continúa subsistiendo bajo la forma nueva.

Los socios que asuman la responsabilidad ilimitada responderán de la misma forma de las deudas anteriores a la transformación. Los que antes tenían responsabilidad ilimitada seguirán respondiendo por las deudas anteriores a la transformación de la sociedad.

Las formalidades que se requieren son:

1º) Acuerdo en la junta general.

2º) Escritura pública.

3º) Inscripción en el RM.

4º) Publicación en el BORM.

- Fusión y escisión: se rige por las mismas normas que la SA:

ð Disolución, liquidación y extinción.

Para dar por extinguida una sociedad limitada debe inscribirse en el Registro Mercantil su cancelación pero antes pasa por tres fases:

Disolución: según el Art. 104 son causas de disolución:

• Cumplimiento del término fijado en los estatutos.

• Acuerdo de la junta general.

• Conclusión del objeto fijado por la empresa o imposibilidad manifiesta de conseguirlo o paralización de los órganos sociales.

• Falta de ejercicio de la actividad que constituye el objeto social durante tres años consecutivos (no existe en la SA).

• Pérdidas que dejan reducido el patrimonio por debajo de la mitad del capital social.

• Reducción del capital social por debajo del mínimo legal, pero se puede subsanar aumentando el capital.

• Cualquier causa fijada en los estatutos.

• Si se declara concurso de la SL y se produce apertura de liquidación la sociedad se disolverá automáticamente.

Liquidación: la sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica en esta fase. Deberá añadir la expresión “sociedad en liquidación”.

Los liquidadores serán los que se mencionen en los estatutos o, en su defecto, los que nombre la junta general o, en su defecto, los mismos administradores.

Salvo disposición contraria en los estatutos, son designados por tiempo indefinido, pero pueden ser cesados en cualquier momento por la junta general (igual que los administradores). El poder de representación abarca las operaciones necesarias de la liquidación y corresponderá a cada liquidador.

Las funciones de los liquidadores (Art. 116) son similares a los de la SA.

La junta general puede acordar la cesión global del activo y del pasivo a uno o varios socios o terceros. Si esto es así, se reconoce un derecho de oposición a favor de los acreedores (Art. 117).

Los liquidadores no pueden repartir la cuota de liquidación a los socios sin haber pagado antes las deudas sociales.

La responsabilidad de los liquidadores es igual que los administradores (Art. 114).

Extinción: requiere la cancelación en el RM. Si aparecen nuevos bienes después de cancelada la SL, los antiguos liquidadores deben adjudicar a los antiguos socios la cuota adicional que les corresponda. Si aparecen deudas no pagadas, los antiguos socios son responsables solidarios hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación, sin perjuicio de la responsabilidad de los liquidadores en caso de dolo o culpa.

6.7. La sociedad unipersonal.

La ley de SL introdujo un tipo social hasta entonces inexistente en nuestro derecho: la sociedad con un solo socio, que está regulada en los Art. 125-129. Puede ser SA o SL.

Si la sociedad cumple con los requisitos legales, el socio único no responde de las deudas sociales.

ð Clases de sociedad unipersonal.

• Originaria: se funde con la sociedad por una sola persona.

• Sobrevenida: se fundó con varios socios pero uno solo adquiere todo el capital de los demás.

ð Publicidad exigida.

Se requiere:

Otorgar escritura pública e inscribirla en el Registro Mercantil, tanto si es originaria como si es sobrevenida la unipersonalidad.

Si es sobrevenida hay que hacer constar en el Registro Mercantil que la sociedad se ha convertido en unipersonal.

Los efectos de la no inscripción en seis meses implican que el socio único responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales.

Se debe hacer constar que es sociedad unipersonal en toda la documentación de la sociedad (correspondencia, notas de pedido, facturas, anuncios...).

ð Órganos.

Tiene los mismos órganos que una SL o una SA:

Los administradores: puede ser el socio o designar a otros.

La junta general: el socio ejercerá las competencias de la junta y sus decisiones deberán constar en acta.

6.8. La sociedad limitada Nueva Empresa.

Es una especialidad de la SL, regulada en los Art. 130-144 de la ley de SL, con la finalidad de agilizar y simplificar la creación de pequeñas y medianas empresas.

Se introduce en la ley de SL por otra ley de 1/4/03 con el fin de agilizar la constitución de estas sociedades utilizando procedimientos informáticos, aunque se puede constituir sin usarlos.

ð Denominación.

Según el Art. 131, estará formada por los dos apellidos y el nombre de uno de los socios fundadores, seguido de un código alfa-numérico que permita la identificación de la sociedad de una manera única e inequívoca, que lo facilita en el Ministerio de Economía.

ð Objeto social.

Puede ser genérico, podrá tener como objeto social todas o algunas de las actividades mencionadas en el Art. 132: agrícola, ganadera, forestal, de transportes, de comunicaciones, hostelera...

Sólo podrán ser socios las personas físicas (Art. 133) y en el momento de la constitución no podrán ser más de cinco socios.

ð Constitución.

Requiere escritura pública e inscripción en el RM. Se ha previsto la posibilidad de que los trámites se efectúen mediante técnicas telemáticas.

El capital no podrá ser inferior a 3.012 € ni superior a 120.202 € y sólo puede estar desembolsado mediante aportaciones dinerarias.

ð Transmisión.

La ínter vivos sólo podrá hacerse a favor de las personas físicas (Art. 136). No es preciso que la sociedad lleve el libro de registro de socios.

ð La junta general.

La convocatoria puede hacerse mediante procedimientos telemáticos o por correo certificado con acuse de recibo.

ð Los administradores.

Deben ser socios y serán uno o varios, solidarios o mancomunados, pero no podrá constituirse un consejo de administración (Art. 139). Esta sociedad podrá continuar sus operaciones en forma de SL común, si lo acuerda la junta general (Art. 144).

Tema 8: Teoría general de las obligaciones y de los contratos.

8.1. Concepto y fuente de las obligaciones.(examen)

Obligación: relación jurídica según la cual una persona llamada acreedor puede exigir de otra, llamada deudor, la realización de una determinada conducta, cuyo cumplimiento se garantiza con los bienes y derechos del deudor.

ð Elementos de la relación obligatoria.

• Subjetivos: se relacionan entre sí dos sujetos:

1) Sujeto activo: acreedor.

2) Sujeto pasivo: deudor.

• Objetivo: el objeto sobre el que recae la obligación. El objeto es la prestación, es decir, la conducta que el acreedor puede exigir al deudor y que éste debe realizar. La prestación puede consistir en dar, hacer o no hacer una cosa.

• Vínculo: relación que une al acreedor con el deudor. El deudor queda, en cierto modo, “encadenado” al acreedor, ya que si no cumple su obligación responde con su patrimonio personal. Tiene dos aspectos:

Débito: deber que tiene el deudor de cumplir la prestación.

La responsabilidad del deudor: si el deudor no cumple la obligación, responde con todo su patrimonio, según el principio de responsabilidad patrimonial del Art. 1911 del Código Civil: “del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros”.

ð Fuentes de las obligaciones.

Según el Art. 1089 del CC, las obligaciones nacen de la ley de los contratos, de los cuasi-contratos y de los actos y omisiones ilícitos en los que intervengan cualquier género de culpa y negligencia.

De la ley: por ejemplo, la obligación de pagar un impuesto.

Del contrato: son muy numerosas las obligaciones civiles y mercantiles que nacen de los contratos. Según el Art. 1091 del CC, las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes.

El cuasi-contrato: es una figura próxima al contrato. Son actos lícitos que no son contratos (Art. 1887 del CC) y son:

• La gestión de negocios ajenos.

• El cobro de lo indebido: cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar y que por error ha sido indebidamente integrada, surge la obligación de restituirla.

Los actos y omisiones ilícitos: que pueden ser penales o civiles:

• Penales: cuando el acto u omisión ilícita es un delito o falta castigado por el Código Penal.

• Civiles: cuando los actos y omisiones en los que ha intervenido culpa o negligencia no son delitos no faltas.

Estas acciones y omisiones están reguladas por el Art. 1902 y siguientes del CC. Según el Art. 1902 “el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”.

Unas veces nace la obligación de reponer los actos propios, pero otras veces se responde por otras personas, así según el Art. 1903 del CC los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda, también los tutores son responsables de los daños causados por los menores o incapacitados que están bajo su custodia. Los directores o dueños de una empresa son responsables de los daños causados por sus dependientes. Los titulares de un centro docente sin responsables de los daños causados por sus alumnos menores de edad durante el tiempo en que los menores se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del centro. También el poseedor de un animal es responsable de los daños que cause el animal.

8.2. Clases de obligaciones.

1) Divisibles o indivisibles: según que el objeto de la obligación se pueda dividir o no. Es divisible cuando su cumplimiento se puede fraccionar en partes y es indivisible cuando no puede ser cumplida de forma fraccionada. También es indivisible cuando las partes así lo quieren.

2) Parciarias, mancomunadas y solidarias: se dan cuando hay carios acreedores y / o varios deudores.

• Parciaria: se da cuando la obligación es divisible y se puede exigir y cumplir de forma fraccionada (Art. 1138).

• Mancomunada: se da cuando la prestación es indivisible, bien por la naturaleza del objeto, bien porque el acreedor y el deudor así lo quieren. La prestación debe de cumplirse y exigirse por todos los acreedores y deudores (Art. 1139).

• Solidarias: se dan cuando cualquiera de los acreedores puede exigir a cualquiera de los deudores el cumplimiento íntegro de la prestación y cada deudor está obligado a cumplirla. Se distinguen las relaciones externas y las internas: las externas son las que hay entre acreedores y deudores; las internas son las que existen entre los acreedores y entre los deudores, es decir, si un solo acreedor cobró la deuda, debe luego pagar a los otros acreedores la parte que le corresponde (interna). Lo mismo con el deudor. La solidaridad nunca se presume, deber ser expresa. Una obligación será solidaria si la ley lo establece expresamente o lo han pactado las partes.

8.3. Especialidades de las obligaciones mercantiles.(no examen)

Son normas diferentes en las mercantiles, respecto a las civiles.

Plazo en el cumplimiento de las obligaciones: las puras no están sometidas a plazo o a condición y son exigibles de inmediato si son ejecutivas o a los diez años si no lo son (Art. 62 del Código de Comercio). Sin embargo, en el CC las obligaciones puras se exigen siempre desde el momento en que se contraen.

Aplazamientos: el Art. 61 del Código de Comercio prohíbe a los tribunales que concedan términos de gracia o cortesía, a diferencia del Art. 1128 del CC que permite a los jueces fijar plazo cuando no se ha señalado y por las circunstancias se deduzca que ha querido fijarse.

Régimen especial de la mora mercantil: la mora es el retraso culpable en el cumplimiento de las obligaciones. Incurre en mora el deudor que por causa que le es imputable retrasa el cumplimiento de una obligación. Efectos: el deudor debe indemnizar los daños y perjuicios causados. Si es deuda dineraria, esa indemnización se concreta en pagar interés de demora, que pueden estar pactados o no. Si no están pactados se puede exigir los intereses legales. Se considera que hay mora a partir del requerimiento del acreedor, que es preciso si la obligación es civil, salvo que la ley o las partes hayan especificado otra cosa (Art. 1100). Sin embargo es automática en las mercantiles que tengan señalado un vencimiento (si tiene plazo, a partir del día siguiente al vencimiento empiezan a producirse los efectos de la mora). Lo específico de la mercantil es que es automática.

Prescripción: supone que los derechos se pierden u las obligaciones no se pueden reclamar por el mero transcurso del tiempo unido a la inactividad del acreedor. Tanto contrato civil como contrato mercantil establecen diversos plazos según el tipo de obligación. La peculiaridad de las obligaciones mercantiles estriba en:

• Los plazos de prescripción son más cortos (Art. 1961 y 1975 del CC).

• La interrupción de la prescripción: si es una obligación civil se puede interrumpir con la reclamación que haga el acreedor al deudor, que puede ser extra-judicial, mientras que si es una obligación mercantil sólo se puede interrumpir por reclamación judicial.

8.4. Concepto y clases de contratos.

Los contratos se puede definir como acuerdo de voluntades dirigidos a crear, modificar y extinguir relaciones obligatorias. Son una de las fuentes de las obligaciones, tal y como se dispone en los Art. 1089 y 1091 del CC.

En el Art. 1254 se dice que el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse respecto de otra u otras a dar alguna cosa o prestar algún servicio. El Art. 1255 establece un principio llamado “Autonomía de voluntad”, según el cual los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral no al orden público.

ð Clases de contratos.

Hay carias clasificaciones:

Por la naturaleza de los vínculos:

• Unilaterales: aquellos de los que sólo surgen obligaciones para uno de los contratantes (ejemplo: donación).

• Bilaterales: aquellos que producen obligaciones para ambas partes (ejemplo: compra-venta).

Por la finalidad que persiguen las partes:

• Onerosos: aquellos que persiguen obtener una contraprestación, las partes se obligan para conseguir una contraprestación de la otra parte (ejemplo: compra-venta).

• Gratuitos: una parte se obliga sin esperar contraprestación alguna de la otra parte(ejemplo: donación).

Por los requisitos necesarios para su formación:

• Consensuales: aquellos en los que el consentimiento es necesario y suficiente. Se perfeccionan con el nuevo consentimiento (ejemplo: compra-venta).

• Reales: además del consentimiento, se exige la entrega de una cosa (ejemplo: préstamo o depósito).

• Formales: exigen el consentimiento y además una determinada forma como requisito necesario (ejemplo: contrato de sociedades).

Por su regulación legal:

• Típicos: regulados por la legislación (ejemplo: compra-venta).

• Atípicos: los no regulados (ejemplo: contrato de cuenta corriente bancaria).

Por la legislación que los regula:

• Civiles: regulados por el CC o leyes civiles especiales.

• Mercantiles: regulados por el Código de Comercio y leyes mercantiles especiales, y a cada contrato se le piden unos requisitos diferentes. En el Art. 50 del Código de Comercio se establecen las fuentes de los contratos mercantiles, que se regularan: por la ley mercantil; por el derecho común (derecho civil); por los usos del comercio.

8.5. Elementos esenciales y vicios del consentimiento.(examen)

Según el Art. 1261 del CC no hay contrato si no concurren los tres requisitos siguientes:

Consentimiento de los contratantes.

Objeto cierto (determinado) que sea materia del contrato.

Causa de la obligación que se establezca.

Si faltara alguno de estos tres requisitos, el contrato será nulo.

1) Consentimiento: acuerdo de los contratantes, que debe recaer sobre el objeto del contrato y sobre la finalidad que éste pretende. Para que esté válidamente prestado:

a) Debe estar completamente formado: según el Art. 1262 el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación:

• Oferta: declaración de la voluntad contractual de una de las partes dirigida a uno o varios contratantes futuros.

• Aceptación: declaración de voluntad contractual que emite el destinatario de una oferta.

Cuando coinciden la oferta y la aceptación se produce el consentimiento.

b) Si el consentimiento es entre ausentes, donde oferta y aceptación están en lugares distintos: consideramos que se ha formado el contrato cuando el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndola remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe (tanto obligaciones civiles como mercantiles).

c) Si el contrato se celebra mediante dispositivos automáticos, hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación (párrafos dos y tres del Art. 1262 del CC y Art. 54 del Código de Comercio).

d) El contrato celebrado por teléfono o videoconferencia se considera entre presentes, pero si es por fax, carta, teles, telégrafo, correo electrónico o web se considera entre ausentes.

Las partes que prestan el consentimiento deben tener suficiente capacidad de obrar: según el Art. 1263 del CC no pueden prestar su consentimiento por si solos ni los menores no emancipados ni los incapacitados, ya que ambos necesitan a sus representantes.

La voluntad manifestada no debe estar viciada: según el Art. 1265 será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo:

a) El error es una creencia equivocada sobre las condiciones del contrato o sobre las personas del contrato (Art. 1266).

b) La violencia (Art. 1267 párrafo primero) se produce cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible.

c) La intimidación (Art. 1267 párrafo segundo) se produce cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes.

d) El dolo es el engaño (Art. 1269) y se produce cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes es inducido el otro a celebrar un contrato que sin ellas no hubiese hecho.

2) Objeto real: cosas u obligaciones sobre las que recae el contrato. Según los Art. 1271 a 1273 debe ser posible, lícito o determinado.

3) Causa: finalidad que persigue el contrato. Es una finalidad objetiva que persiguen todos los contratos del mismo tipo. Los contratos, así, pueden ser onerosos o gratuitos. Los requisitos de la causa son la existencia, la veracidad y la licitud.

ð Forma del contrato.

Nuestro derecho de la contratación se basa en el principio de liberta de forma. Según el Art. 1278 del CC, los contratos serán obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez.

La forma puede ser lícita, expresa, gestual, oral, escrita, digital, en escritura pública, inscribiendo el contrato en un registro público de la propiedad mercantil.

En algunos contratos se exige una forma especial (contratos formales), pero la regla general es que los contratos se perfeccionan cualquiera que sea la forma en que se celebren.

8.6. Condiciones generales del contrato y de la contratación.

ð Condiciones generales de los contratos.

Son condiciones redactadas unilateralmente por los empresarios en sus contratos, limitándose los clientes a aceptar esas condiciones manifestando su adhesión.

ð Condiciones generales de la contratación.

Son condiciones redactadas por los empresarios que desarrollan una misma actividad económica y que se obligan a incluir en todos los contratos que estipulen con sus clientes.

Las condiciones generales de los contratos son impuestas por los empresarios a sus clientes, pero las de contratación obedecen al deseo de obtener unas ventajas y bienes para los empresarios que las practican.

En los contratos de adhesión, una de las partes realiza su oferta y la otra no la puede discutir, sólo la acepta o la rechaza. Por regla general, la parte que realiza la oferta redacta las cláusulas típicas a este respecto. Hay una legislación sobre las condiciones generales que intenta proteger al cliente adherido:

La ley para la defensa de los usuarios y consumidores que protege al consumidor aunque no a toda la clientela.

La ley de 13/4/1998 sobre las condiciones generales de la contratación extiende su protección a toda la clientela adherida, aunque reserva algún derecho solamente para el consumidor en cuanto a la nulidad de las cláusulas abusivas. Dicha ley exige que se redacte el contrato con claridad, sencillez y concreción. Si hay cláusulas oscuras y ambiguas se deberá interpretar a favor del adherido, salvo que hubieran sido expresamente aceptadas no serán incorporadas al contrato precia declaración judicial. En ocasiones podrá pedirse la nulidad de una cláusula si contuviera lo dispuesto en perjuicio del adherente o si son cláusulas abusivas. Se crea en esta ley un registro de condiciones generales donde podrán inscribirse este tipo de cláusulas. Este registro estará a cargo de un registrador de la propiedad y mercantil.

La ley de contratos de seguros (sólo para seguros).

La ley de crédito de consumo.

8.7. Especialidades de los contratos mercantiles.(no examen)

Según el Art. 55 de Código de Comercio, los contratos mercantiles se regirán por:

Ley mercantil (el Código de Comercio y otra ley mercantil).

Todo lo que no esté expresamente en una ley mercantil se regirá por el derecho común.

Los usos del comercio, la materia general se refiere a registros, modificaciones, excepciones, interpretaciones y capacidad de los contratantes.

La especialidad de estos contratos consiste en que la declaración de testigos no es por si sola bastante para probar la existencia de un contrato cuya cuantía exceda de los 1500 €. Por lo demás se admiten todos los medios de prueba señalados en la ley de enjuiciamiento civil del 2000. Se admite la confesión, la prueba testifical, pericial, el reconocimiento judicial y documental, la reproducción de palabras, sonido, imágenes y documentos electrónicos.

ð Interpretación de los contratos mercantiles.

Cuando las partes no se ponen de acuerdo sobre el significado que dar a las palabras empleadas en el contrato, hay que recurrir a su interpretación. En caso de duda, se define a favor del deudor (Art. 59 del Código de Comercio).

El Art. 57 se refiere a la buena fe de la interpretación contractual. Los contratos se deberán cumplir de buena fe, y de forma similar, el Art. 1281 del CC establece que deben abstenerse al sentido recto, propio y usual de las palabras, dichos o escritos.

Tema 9: Contratos mercantiles I.

9.1. Compra-venta mercantil.(examen)

En contrato de compra-venta es un contrato básico en el tráfico jurídico que ocupa una posición relevante en la actividad empresarial, es el más antiguo, más frecuente y más importante de los contratos mercantiles.

ð Concepto de compra-venta.

Según el Art. 1445 del CC se define como un contrato por el que uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un cierto precio en dinero o signo que lo represente. De este artículo se deducen dos obligaciones esenciales de toda la compra-venta, y si falta alguna de esas obligaciones ya no es compra-venta, sino otro contrato son. Las obligaciones son:

Obligación de entregar una cosa determinada que tiene el vendedor (en esto se diferencia de la cesión de créditos).

La obligación de pagar el precio cierto en dinero o signo que lo represente (esto le diferencia de la permuta).

ð Características de la compra-venta.

a) Es el prototipo de los contratos bilaterales que contiene obligaciones reciprocas.

b) Es consensual ya que no refiere una forma especial.

c) Es oneroso porque cada una de las partes espera una contraprestación.

d) Es típico.

ð Concepto de compra-venta mercantil.(examen)

Hay compra-venta civiles y mercantiles y el Código de Comercio establece cuando debe considerarse mercantil (Art. 325). Será mercantil la compra-venta de cosas inmuebles para revenderlos bien en la misma forma en que se compran o bien en forma diferente con ánimo de lucrarse en la reventa.

ð Requisitos de la compra-venta mercantil.

Requisito objetivo: que la cosa que se compra o se vende sea un bien inmueble.

Doble requisito subjetivo o intelectual: que el comprador compre la cosa con ánimo de revenderla en el mismo estado o transformarla, o que el comprador compre con ánimo de lucrarse en la reventa (quiere vender más caro). Por lo tanto, no serán mercantil sino civil las siguientes compras:

• Compra de bienes inmuebles (fincas rústicas y urbanas) aunque sea con ánimo de revender o lucrarse.

• Compra de bienes para el consumo.

• Compra de bienes de equipo por un empresario profesional a un comerciante o fabricante con la finalidad de instarlos y explotarlos en su empresa, por falta de ánimo de reventa.

• Compra de bienes inmuebles para alquilarlos.

En estos casos están regulados por el CC y lo más frecuente es que sea un comerciante el que realice estas compras mercantiles, pero lo cierto es que el Código de Comercio no exige el requisito de que el comprador sea comerciante.

Que el vendedor sea un comerciante o empresario mercantil: se deduce esta exigencia del Art. 326 del Código de Comercio, y según este precepto no son mercantiles las compra-ventas que hagan:

• Los agricultores que venden el producto de sus cosechas.

• Los ganaderos que venden el producto de su ganado.

• Los artesanos que venden productos fabricados en sus talleres.

• Los consumidores que revenden el resto de sus acopios que hicieron para su consumo (cuando ha comprado mucha mercancía para su consumo).

ð Contenido del contrato de compra-venta mercantil.

A) Obligaciones del vendedor:

Obligación de entregar la cosa: debe realizarse en el plazo acordado o a las 24 horas si no se acordó plazo (Art. 337 del Código de Comercio). La cosa vendida se considera entregada cuando se ponga a disposición del comprador, en el lugar pactado o en el establecimiento del vendedor si no se ha acordado nada. Sólo se podrá reclamar la entrega de la cosa cuando el comprador haya pagado todo el precio (Art. 1466 del CC).

Obligación de evicción y saneamiento por vicios o defectos ocultos: en toda compra-venta (civil o mercantil) el vendedor está obligado a garantizar que la realidad de la cosa comprada coincide con su apariencia. Debe garantizar también que no existen derechos no declarados sobre la cosa o defectos ocultos. El comprador puede reclamar indemnización al vendedor. La evicción se da cuando el comprador es privado del juicio de la cosa comprada en virtud de un derecho anterior. Si hay evicción el vendedor está obligado a sanear indemnizando al comprador. En la compra hay un supuesto en el que no se va a dar la evicción: cuando la compra se realice en un establecimiento abierto al público, ya que en este caso el comprador no puede ser privado de lo que adquirió (Art. 85 del Código de Comercio) y, por tanto, no surge la obligación de indemnizar por parte del comprador.

ð Saneamiento por unos vivios o defectos ocultos:

El vendedor responde de los vicios o defectos de cantidad o calidad cuando hagan a la cosa impropia para el uso normal a la que se destina o cuando disminuya de tal modo su utilidad que de haber conocido de su existencia el comprador no las hubiera adquirido, o lo hubiera hecho a menor precio (por ejemplo: animales vendidos como sanos y están enfermos o máquinas que luego no funcionan).

ð Razones que tiene el comprador para reclamar:

Son más cortos en la mercantil que en la civil, y hay que distinguir entre:

Si los vicios son aparentes pueden ser reconocidos por el comprador al recibir la mercancía. El comprador debe denunciar los defectos en el acto, salvo que las mercancías estén enfardadas o embaladas, entonces tendrá cuatro días para denunciar o reclamar (por ejemplo: una silla con tres patas).

Si los vicios son internos, es decir, cuando no se pueden reconocer una vez examinada la cosa, tiene 30 días (Art. 342 del Código de Comercio), mientras que tiene seis meses si es una compra civil.

B) Obligaciones del comprador: está obligado a:

Pagar el precio acordado en el plazo y lugar pactados. Si se retrasa incurre en mora, igual que el comprador civil, y nace su obligación de pagar intereses (Art. 341 del Código de Comercio).

Recibir la cosa comprada, sólo puede negarse a esta recepción si la cosa tiene defectos de calidad, cantidad o se entrega fuera de plazo. Si se niega a recibir la mercancía sin causa justa, el vendedor podrá exigir el cumplimiento del contrato depositándolo judicialmente o procediendo a la resolución del contrato (Art. 332 del Código de Comercio).

C) Transmisión de los riegos: si la cosa comprada se pierde o se deteriora sin culpa del vendedor ni del comprador, asumirá el riesgo:

• Lo soporta el comprador a partir de la percepción del contrato de su compra-venta civil.

• La puesta a disposición del comprador de la cosa comprada en el lugar convenido y en su defecto en el establecimiento del vendedor si es un comercio mercantil. En esta ocasión el Código de Comercio protege al comprador para reclamar por vicios ocultos en la cosa comprada.

9.2. Compra-venta a plazos de bienes muebles.

Es la venta de cosas muebles bien a un consumidor, bien a otro empresario profesional pero no para revender (regulada por la ley 13/6/98, igual a la “ley de venta a plazos de bienes muebles”).

El objeto de la venta deben ser bienes muebles no consumibles e identificables, es decir, no podrán ser objeto de este contrato los productos alimenticios o el combustible. Los bienes consumibles son los que se destruyen o consumen con su uso. Sí podrían ser objeto de este contrato los electrodomésticos, maquinaria y vehículos.

El precio debería estar aplazado parcial o totalmente por tiempo superior a tres meses desde la celebración del contrato.

A diferencia de las compra-ventas civiles o mercantiles, el contrato de venta a plazos es:

Un contrato formal que debe constar por escrito (Art. 6).

El documento debe contener las menciones que la ley exige, entre otros, una tasa anual equivalente, es decir, lo que realmente le cuesta al comprados, la financiación que supone el pago a plazos del precio. El Art. 7 de la ley indica el contenido obligatorio del contrato.

Se inscribe en un registro especial de venta a plazos de bienes muebles a cargo de los registradores de la propiedad y mercantiles.

9.3. Compra-venta internacional de mercancías.

Regulado en el convenio de Viena de 11 de abril de 1980 y ratificado por España y publicado en el BOE el 20 de enero de 1991.

El convenio se aplica a los contratos que cumplen los siguientes requisitos:

Que sean ventas internacionales, entre partes con establecimientos en distintos Estados aunque uno de éstos no haya firmado el convenio y aunque varias partes tengan la misma nacionalidad.

Que sean sobre mercancías materiales, excluyéndose bienes inmuebles, títulos, valores, derechos, buques y aeronaves.

Celebrados entre dos empresarios, aunque el comprador destine la mercancía no para la reventa sino a la instalación y explotación de su empresa.

El convenio no se aplica a las ventas para el uso o consumo personal del comprador; este convenio regula la formación del contrato, las obligaciones del vendedor y del comprador y la transmisión de los riesgos. También tiene influencia en la compra-venta internacional los términos comerciales o “incoterms”, que son reglas establecidas por la cámara de comercio internacional con sede en París. Consiste en la interpretación de los términos comerciales usados en la compra-venta internacional y referidos a la entrega de mercancías, a la transmisión de los riesgos o a la distribución de los gastos. Tienen carácter facultativo o voluntario.

9.4. Contrato de suministro.

Es el contrato por el cual una persona llamada administrador se obliga a entregar a otra, llamada suministrado, en plazos sucesivos y periódicos, y a cambio del pago de un precio materias primas, unidades de agua, gas o electricidad u otras cosas susceptibles de ser pesadas, medidas o contadas.

ð Características.

Es un contrato único.

De duración continuada y sucesiva.

Su finalidad es la obtención de un determinado bien y la seguridad de que se recibirá ese bien de forma continuada y periódica.

9.5. Contrato de leasing.

ð Funciones.

Este contrato permite la adquisición de bienes pero no es de compra-venta.

Permite al empresario obtener información.

Permite conseguir beneficios fiscales.

ð Regulación legal.

Nuestra regulación le llama arrendamiento financiero. Es un contrato atípico, aunque aparece mencionado en alguna ley, como en la “ley de disciplina o intervención de las actividades de crédito”.

ð Sujetos del contrato.

Lo celebran dos partes:

Sociedad de leasing (o arrendataria): han de ser sociedades de arrendamiento financiero (bancos, cajas de ahorro o cooperativas de crédito).

El usuario: ha de ser un empresario o profesional que dedique los bienes a su actividad propia.

Aunque el contrato lo celebran dos partes, en este contrato se ponen en relación hasta tres sujetos:

Sociedad de leasing. El usuario elige un bien, la sociedad

El usuario. ð de leasing lo compra pero no lo usa,

Vendedor o proveedor del bien. sino que cede su uso al usuario.

El usuario usa el bien y paga una renta a la sociedad que es la propietaria del bien, y cuando transcurre el plazo pactado en el contrato el usuario puede comprar el bien ejercitando una opción de compra. En el contrato también está prevista la opción de compra y el precio que el usuario debe pagar por ella.

ð Caracteres o naturaleza del contrato.

Este contrato complejo tiene notas que le hacen semejante a una venta a plazos, a un arrendamiento o a un crédito.

Se parece a la venta a plazos porque:

El usuario puede adquirir el bien al finalizar el plazo del contrato.

Si el usuario lo compra al llegar el plazo acordado, en realidad habrá pagado lo mismo que si hubiera realizado una venta a plazos.

La suma de todas las cuotas que deben pagar más el precio de la opción de compra es igual al precio del bien más el interés por el pago aplazado.

Si el objeto del contrato tiene vicios o defectos ocultos, quien reclama es el usuario y no la sociedad del leasing, que en realidad es quien compró el bien.

Esto es asó porque en el contrato de leasing se han cedido las acciones propias del comprador al usuario.

Se parece a un arrendamiento porque, igual que sucede en los demás arrendamientos, el propietario de un bien, que la sociedad de leasing, cede su uso a otro (usuario) a cambio del pago de una renta.

Se parece a un crédito porque si el usuario ejecuta la opción de compra habrá pagado a la sociedad de leasing el precio del bien más los intereses por el pago aplazado, sumando el importe de las rentas y el precio de la opción de compra. Por lo tanto, si el usuario ejercita la opción de compra, la sociedad de leasing habrá concedido un crédito al usuario por la adquisición de un bien.

Entonces, ¿por qué razones le puede convenir a un usuario contratar el leasing y no una venta a plazos y optar por solicitar un crédito bancario? No es el coste, ya que es similar en todos los tipos de contrato. La ventaja para el usuario estriba en las ventajas fiscales que puede deducir de sus impuestos personales, (IRPF o impuesto de sociedades), ya que puede deducir parte de las cuotas que debe pagar el usuaria a la sociedad.

9.6. Contrato de renting.(no examen)

Contrato llamado de arrendamiento empresarial. Es aquel contrato en el que una de las partes (arrendador empresarial) se obliga a ceder a la otra parte (arrendatario empresarial) el uso de un bien propio de la actividad del segundo por un tiempo determinado y a cambio del pago de unas cuotas periódicas.

Esto es la nota diferencial, pero manteniendo el arrendador la obligación de atender al mantenimiento del bien cuyo uso sucede, a fin de que se conserve en óptimas condiciones de utilización (mantenimiento del bien).

Suele ser característico para la dotación de material informático, de reprografía o de flota automovilística. Es un contrato atípico.

ð Sujetos.

Arrendador empresarial: podrá ser, o no, una entidad de crédito, aunque la mayor parte lo son o están vinculadas a entidades de crédito.

Arrendatario empresarial: será comerciante o profesional.

ð Obligaciones de las partes.

Son obligaciones del arrendador:

Entregar el objeto arrendado.

Prestar el servicio de mantenimiento.

Respetar el goce pacífico del objeto por parte del arrendatario.

Saneamiento si tiene algún defecto.

Son obligaciones del arrendatario:

Pagar el precio del arrendamiento.

Usar diligentemente el objeto (con cuidado).

Pagar los gastos de la escritura del contrato si existen y pagar los gastos de formalización en todo caso.

Tema 10: Contratos mercantiles II.

Los contratos de comisión, agencia y corretaje son celebrados entre empresarios y tienen en común que pretenden la gestión de intereses ajenos.

El contrato de comisión está regulado en el Código de Comercio (Art. 244 y siguientes), el de agencia por la ley de 27/5/1992 y el de corretaje no está tipificado.

10.1. Contrato de comisión.

Es un contrato de mandato mercantil donde una de las partes se obliga a realizar por encargo y cuenta de la otra una o varias veces operaciones mercantiles.

El que debe realizar el encargo se llama comisionista, y la persona en cuyo interés se ha de actuar se llama comitente.

El comisionista puede actuar de dos formas: en nombre propio o en nombre de su comitente.

El contrato de mandato está regulado en el CC (Art. 1709) y es un contrato por el que se obliga a una persona a prestar algún servicio o a hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra (contrato de mandato = civil; contrato de comisión = mercantil).

Cuando una de las partes de ese contrato es un comerciante y el objeto es un acto o una operación de comercio estamos ante comisión (características de la comisión).

ð Obligaciones de las partes.

Obligaciones del comisionista:

Obligación contractual: decir si acepta o realiza el contrato.

Cumplir el encargo atendiendo a las instrucciones del comitente, con la diligencia apropiada, defendiendo los intereses del comitente.

Rendir cuentas de las cantidades que recibió para realizar el encargo, devolviendo al comitente el sobrante.

El comisionista soporta el riesgo de las cantidades que pierda, debe devolver las mercancías no vendidas, debe conservar las recibidas y soporta el riesgo de la pérdida o deterioro cuando es culpa suya, pero no si se pierden sin su culpa.

En ocasiones se pasa expresamente que el comisionista responderá en el caso de que el tercero no cumpla su contrato. Si se ha llegado a este acuerdo, el comisionista tendrá derecho a cobrar, además de la comisión ordinaria, la comisión de garantía.

Prohibición de auto entrada: no puede contratarse así mismo sin permiso del comitente.

Obligaciones del comitente:

Pagar la comisión, y si fuera el caso, también la comisión de garantía.

Pagar al comisionista los gastos ocasionados por su encargo así como los desembolsos realizados.

Los créditos del comisionista frente al comitente, es decir, lo que puede reclamar, están protegidos de dos formas:

Si el comitente no paga, el comisionista puede retener las mercancías o efectos que estén en su poder.

Tiene derecho a ser pagado por el importe de las mercancías vendidas, derecho preferente con respecto a otros acreedores.

El contrato distingue por muerte o inhabilitación del comisionista y por revocación del comitente.

10.2. Contrato de agencia (ley 27/5/92).

Art. 1: por el contrato de agencia de una persona natural o jurídica llamada agente, se obliga a frente a otra de manera continuada o estable, a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a promoverlos y conducirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente sin asumir, salvo pacto contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones (se dedica a captar clientela y luego realizar contratos con esta clientela para el empresario).

Según el Art. 2 de la ley 27/5/92, no se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependiente, ni en general las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral con el empresario en cuya cuenta actúan.

ð Obligaciones de las partes.

Obligaciones del agente (Art. 9):

Promover o conducir las aportaciones encomendadas de buena fe y de forma leal y velando por los intereses de su cliente empresario.

Prohibición de hacer competencia, salvo pacto contrario.

Obligaciones del empresario principal (Art. 10):

Información de todo lo necesario para ejecutar el contrato de agente.

Poner a su disposición muestrarios y documentación.

Comunicar si acepta o rechaza la propuesta del agente en 15 días.

Pagarle la remuneración pactada, que puede ser fija o ser una comisión en función de las operaciones promovidas por el agente.

ð Extinción del contrato.

El contrato se puede extinguir por:

El transcurso del tiempo.

Denuncia unilateral mediante preaviso por escrito.

Acuerdo de las parte.

Muerte del agente.

Concurso de los acreedores.

La ley concede a favor del agente un derecho a obtener una indemnización con carácter general por la clientela obtenida y, en ocasiones, una indemnización por daños y perjuicios cuando sea por denuncia unilateral del contrato, es decir, el empresario le despide (Art. 28 y 29).

10.3. Contrato de corretaje.

Es un contrato atípico por no estar regulado en la legislación. Se puede llamar también mediación.

En este contrato el corredor se obliga a desarrollar una actividad para conseguir la celebración de un contrato por encargo de su cliente y a cambio de una remuneración (agentes de una inmobiliaria).

10.4. Contrato de depósito.

Las dos notas fundamentales que caracterizan al contrato de depósito se deducen del concepto que da el Art. 1785 del CC y son: la guarda y custodia de una cosa mueble y la devolución de la misma a término pactado.

Hay muchos contratos que imponen a una de las partes la obligación de custodia como obligación accesoria (transporte, compra-venta, arrendamiento...) pero en el depósito la obligación de custodia es esencial. Es un contrato real salvo que se pacte lo contrario.

El Art. 303 del Código de Comercio indica cuando un depósito es mercantil:

Cuando el depositario sea comerciante.

Cuando las cosas depositadas sean objeto de comercio.

Cuando el depósito constituya de por sí una operación mercantil o se haga como causa o consecuencia de operaciones mercantiles.

ð Obligaciones de las partes.

Las obligaciones del depositario son:

Obligación de custodia: responde de los daños y menoscabos de las mercancías (deterioro) siempre que haya ocurrido por su malicia o negligencia y también de los que ocurran por la naturaleza o vicio propio de la cosa si no hizo lo posible para evitarlos o remediarlos.

Obligación de devolución de la cosa.

Las obligaciones del depositante son:

Pagar al depositario el precio pactado.

Reembolsarle los gastos que haya tenido a consecuencia de la cosa.

ð Clases de depósito mercantil.

Depósito regular: el depositario está obligado a devolver lo que recibió.

Depósito irregular : el depositario se obliga al depositante otra cosa de la misma especie y calidad.

Depósito simple: se obliga sólo a la custodia y conservación de la cosa.

Depósito administrado: el depositario se obliga además a realizar determinadas operaciones a favor del depositante.

Depósito abierto o cerrado según la forma abierta o cerrada de entregar la cosa al depositario (por ejemplo: embalado o no).