Diplomatura en Relacions Laborals

Dret Penal (11455)

I. INTRODUCCIÓ AL DRET PENAL

Tema 1. Conceptes bàsics

1.1. Concepte de dret penal. Delicte, pena i mesura de seguretat.

1.2. Sanció penal i sanció administrativa.

1.3. L'ordenament jurídico-penal.

Tema 2. Finalitats del dret penal

2.1. Retribució, prevenció general i prevenció especial.

2.2. Reducció de la violència estatal. Límits del dret penal.

2.2.1. Principi d'intervenció mínima.

2.2.2. Principi de legalitat.

2.2.3. Altres principis garantistes.

Tema 3. Les conseqüències jurídiques del delicte

3.1. El sistema de sancions penals.

3.2. El compliment de les sancions penals.

3.3. La responsabilitat civil.

II. TEORIA DEL DELICTE

Tema 4. Introducció. La tipicitat

4.1. Significat de la teoria del delicte. Conceptes bàsics; antijuricitat i culpabilitat.

4.2. El tipus dolós i el tipus imprudent de comissió. El tipus d'omissió.

4.3. Tipus d'execució imperfecta.

4.4. Autoria i participació.

Tema 5. Causes de justificació i d'exclusió de la culpabilitat

5.1. Causes de justificació: legítima defensa. Estat de necessitat. Compliment d'un deure i exercici legítim d'un dret.

5.2. Causes d'exclusió de la culpabilitat. Inimputabilitat. Error de prohibició. Causes d'exculpació.

III. PART ESPECIAL

Tema 6. Introducció

6.1. La part especial del Codi Penal. Principals grups de delictes.

6.2. Concepte de dret penal socioeconòmic.

6.3. Problemes d'imputació en el marc de l'empresa: responsabilitat penal de les persones jurídiques i conseqüències accessòries, autoria i participació.

Tema 7. Delictes patrimonials i delictes contra l'ordre socioeconòmic. Falsedats.

7.1. Estafa i apropiació indeguda. Insolvències punibles.

7.2. Falsedats.

7.3. Delictes contra la hisenda pública i contra la Seguretat Social.

7.4. Altres delictes: alteracions de preus, delictes societaris, receptació...

Tema 8. Dret Penal de treball (I)

8.1. Concepte de dret penal del treball: delictes contra els drets dels treballadors.

8.2. Imposició de condicions de treball il·lícites.

8.3. Tràfic il·legal de mà d'obra, ofertes de treball enganyoses i contractació il·legal de treballadors estrangers.

Tema 9. Dret penal de treball (II)

9.1. Migracions laborals fraudulentes.

9.2. Discriminacions laborals.

9.3. Vulneració de la llibertat sindical i del dret de vaga. Coaccions a la vaga.

9.4. Protecció penal de la salut i la seguretat en el treball.

9.5. Altres delictes en el camp de les relacions laborals.

I. INTRODUCCIÓ AL DRET PENAL

TEMA 1. CONCEPTES BÀSICS

1.1. CONCEPTE DE DRET PENAL. DELICTE, PENA I MESURA DE SEGURETAT

Concepte de pret penal:

Des d'una perspectiva sociològica: és un mitjà de control social, monopolitzat per l'Estat, jurídic i altament formalitzat que tendeix a evitar aquells comportaments més perillosos (els delictes) d'entre els comportaments socials que es reputen indesitjables, amenaçant amb les sancions més greus (penes i mesures de seguretat - en endevant, MS)

En sentit objectiu: conjunt de prescripcions jurídiques que desvaloren i prohibeixen la comissió de delictes i associen a aquests, com a pressupòsit, penes o MS com a conseqències jurídiques

En sentit subjectiu: dret de l'estat a crear i aplicar el Dret penal objectiu. vid. infra límits del ius puniendi

Norma jurídico penal: un sól enunciat (el precepte de la part especial) serveix de base a dues classes de normes:

- una adreçada al jutge: obligant-li a imposar una pena en cas què es cometi el delicte de què es tracti (Norma secundària); i,

- una altra dirigida al ciutadà prohibint-li la comissió del delicte (Norma primària: té una funció d'informació i avís al ciutadà).

Estructura de les normes jurídiques: supòsit de fet + conseqüència jurídica.

Consequències jurídico-penals:

PENA: sanció o mal amb el que el dret penal amenaça pel cas que es realitzi una conducta considerada com a delicte. Criteri d'aplicació: culpabilitat.

MESURA DE SEGURETAT (MS): tractament dirigit a evitar que un subjecte perillós arribi a cometre un delicte. Criteri d'aplicació: prevenció

1.2. SANCIÓ PENAL I SANCIÓ ADMINISTRATIVA

El dret penal no és l'únic mitjà de control social que s'exerceix a través de normes jurídiques que preveuen sancions formaltizades per certes conductes. L'administració pública pot imposar a través dels seus funcionaris sancions administratives (ex. multes de trànsit).

El dret penal només determina les penes o MS que poden imposar-se en un procès judicial penal. El Legislador és qui decideix quines sancions corresponen al dret administratiu i quines al dret penal (per comportar penes greus que exigeixen la intervenció d'un Jutge o Tribunal), basant-se a la gravetat de la sanció i en el caràcter d'ultima ratio del dret penal, que es configura com a últim recurs per quan la resta de mitjans de control social, jurídics o no, siguin insuficients.

Disitnció:

En funció de l'òrgan que pot imposar-les: si ha de decidir un òrgan de l'Administració Pública serà una sanció administrativa; si ha de decidir un Jutge o Tribunal, serà penal

Per la gravetat de la sanció: les més greus -així les privatives de llibertat- són penals

(STC 30.1.81) ha declarat que no es pot sancionar un mateix fet amb dues classes de sancions, per imperatiu del principi de non bis in idem.

1.3. L'ORDENAMENT JURÍDICO-PENAL

El dret penal vigent a Espanya es conté al Codi Penal (CP) i a d'altres lleis especials (llei penal del menor, contraband, navegació aèria). El CP vigent data del 23-11-95. Es configura com a una constitució negativa.

Importància de la jurisprudència penal (sentències de la Sala Segona del Tribunal Suprem): no és font del dret penal però permet interpretar i concretar com s'ha d'aplicar el dret penal.

Ambit d'aplicació (vid. art. 23 Llei Orgànica del Poder Judicial i art. 8.1 Cc):

Principi de territorialitat: el dret penal espanyol és aplicable als fets delictius comesos al territori espanyol (que s'extèn a determinat espai marítim i aeri), i a les embarcacions o aeronaus de pabellò espanyol

Principi de personalitat: determina l'aplicació del dret espanyol als espanyols o nacionalitzats que hagin delinquit fora d'Espanya si el fet es punible al lloc d'execució, si l'agraviat o el Ministeri Fiscal denuncien o interposen querella davant els Tribunals espanyols o si el delinqüent no ha estat absolt, indultat o penat a l'extranger. Processalment, cal instar un procediment d'extradició (art. 824 i ss LECrim)

Principi real o de protecció: s'extèn el dret espanyol a fets comessos fora del territori si constitueixen determinats delictes lesius d'interessos de l'estat espanyol (delictes contra el titular de la Corona, rebelió, falsificació de moneda espanyola, etc.)

Principi de dret universal: amplia l'àmbit de vigència als segúents delictes considerats lesius d'interessos comuns a tot estat: genocidi, terrorisme, piratería i qualsevol fixat a tractats o convenis internacionals

TEMA 2. FINALITATS DEL DRET PENAL

2.1. RETRIBUCIÓ, PREVENCIÓ GENERAL I PREVENCIÓ ESPECIAL

FUNCIONS DE LA PENA:

Tesis retribucionistes o teories absolutes:

Pena: funció de realització de la Justicia.

Positiu: introdueix un límit de garantia pel ciutadà, no es pot castigar més enllà de la gravetat del delicte comès ni per considerancions preventives, en oposar-se la dignitat humana a la instrumentalització del subjecte com a exemple per a conseguir un fi social trascendent: principi de proporcionalitat.

Té el seu orígen en una fonamentació religiosa: l'ull per ull bíblic. També l'ètica Kantiana li ha servit com a suport: l'home és un fi en si mateix, no pot ser castigat per servir d'exemple o intimidació als demés.

Teories de la prevenció: la pena té com a funció prevenir delictes, èssent necessària pel manteniment de certs bèns socials.

- Prevenció general: es planteja la prevenció front la col.lectivitat. A l'Antic règim: penes corporals publiques, exemplaritat de l'execució de la pena. Posteriorment la llei, que suposa una conminació penal que actúa com a coacció psicològica al ciutadà.

• Prevenció general negativa o intimidatoria: planteja problemes, els delictes menys greus són els que més es cometen, per tant, per evitar-ho hauríem d'imposar les penes més altes. Així cal limitar aquesta tesi amb el principi de proporcionalitat

• Prevenció general positiva o integradora: afirmació del Dret d'un estat social i democràtic, per això esdevenen tan importants els principis que el limiten (proporcionalitat)

- Prevenció especial: prevenció dels delictes que poden procedir d'una persona determinada que ja ha delinquit i que es pretèn que no hi torni. Funció de la pena: prevenció especial per mitjà de la intimidació del delinquent, la correcció o resolització i la inocuització.

Delinqüent ocasional: la pena esdevè un recordatori que l'inhibeixi d'ulteriors delictes.

Delinqüent no ocasional però corregible: la execució de la pena ha de proseguir la seva correcció i resocialització.

Delinqüent habitual incorregible: la pena ha d'inocuitzar-lo mitjançant el seu aillament, perpetu si cal.

Funció de la pena en un Estat social i democràtic de dret: la pena desenvolupa diferents funcions.

- Al moment de la conminació legal: prevenció general, es tendeix a evitar atacs a béns jurídics en la mesura de la seva gravetat i perillositat

- Fase judicial: prevenció general i especial + proporcionalitat (ex: art. 66 i 80.1)

- Execució de la pena: Llei General Penitenciària, Prevenció especial i resocialització

FUNCIONS DE LES MESURES DE SEGURETAT

Prevenció del delicte front un subjecte perillós. La seva ratio és, doncs, diferent si la pena s'imposa en resposta al delicte comès, la mesura de seguretat en funció a la perillositat del subjecte.

2.2. REDUCCIÓ DE LA VIOLÈNIA ESTATAL. LÍMITS DEL DRET PENAL

Vinculació del dret penal amb el model polític Estat Social i Democràtic de pret (vid. art. 1 CE).

Estat Social: l'Estat ha de protegir la societat, de forma que només es recorrerà al dret penal quan sigui útil i necessari per a tal fi (principi d'intervenció mínima).

Estat de Dret: sotmetiment al pret, principi de legalitat.

Estat Dmocràtic: el dret està al servei del ciutadà (dignitat humana, igualtat i participació).

2.2.1. Principi d'intervenció mínima

Si el dret penal es legitima en quant protegeix la societat, caldrà que aquest sigui necessari i útil per a tal fi. El dret penal deixa de ser necessari per a protegir la societat quan pugui assolir-se el mateix resultat per altres mitjans menys lesius pels drets individuals.

El principi de subsidiarietat estableix que el dret penal ha de ser l'ultima ratio, el darrer recurs a utilitzar només quan faltin d'altres menys lessius. Així, per protegir els interessos socials, s'han d'esgotar els mitjans menys lesius que el dret penal abans de acudir-hi. Per tant, preferirem mitjans desprovistos del caràcter de sanció -política social- i desprès sancions no penals (civils i/o administratives), evitant una "fugida al dret penal".

El caràcter fragmentari del dret penal suposa que el dret penal no sanciona totes les conductes lesives als bens que protegeix, sinó només les modalitats d'atac més perilloses.

2.2.2. Principi de legalitat

Formulació tradicional: Nullum crimen, nulla poena, sine lege.

Deriva de la teoria il.lustrada del contracte social i de la divisió de poders. La llei és expressió de la voluntat del poble i només aquesta pot imposar una pena.

Garanties del principi de legalitat:

Que el delicte estigui determinat per la llei, que aquesta llei detemini la pena que correspongui al fet i que l'existència de delite i la imposició de la pena es facin per sentència

Lex praevia: irretroactivitat de les lleis que castiguen nous delictes o els agraven

Lex scripta: exclou el costum com a font de delictes i penes. Només les lleis -emanades del poder legislatiu- poden imposar penes. A més, per mandat de l'art.81 de la CE s'haurà de recòrrer a la Llei Orgànica (majoria absoluta del Congrès) per l'establiment de la majoria de les penes -les que afectin a drets fonamentals. La resta de lleis podràn ser ordinàries, i mai es podrà recòrrer al Decret llei ni a lleis de les CCAA

Lex stricta: imposa un cert grau de precisió a la llei i exclou la analogia (aplicació de la llei a fets que no s'incloguin en el sentit literal prossible del precepte però que siguin similars) que perjudiqui a reu (analogia in malam partem). La llei ha de determinar de forma suficientment clara i diferenciada les diferents conductes punibles i les penes que poden imposar-se.

Vid. art. 25 CE i art. 1,2 i 3 CP

2.2.3. Altres principis garantistes

Derivats de l'Estat democràtic i de la tutela al ciutadà.

Principi d'humanitat de les penes: evolució des de les penes de l'Antic Règim a la il·lustració. Supresió de les penes corporals i la pena de mort, limitació de les penes privatives de llibertat i modificació en el compliment d'aquestes

Principi de culpabilitat:

- principi de personalitat de les penes: no es pot fer responsable al subjecte per delictes aliens

- principi de responsabilitat pel fet: no es poden castigar formes de ser, personalitats, sino només conductes, fets

- principi de dol o culpa: no és suficient que el fet sigui matrialment causat pel subjecte pel que se'l pugui considerar responsable, és precís que hagi estat un fet volgut (dolòs) o imprudent

- principi d'imputació personal: per a que algú se'l consideri culpable, és precís que l'autor hagi estat en condicions normals al moment dels fets

Principi de proporcionalitat: exigeix que la gravetat de la pena sigui porporcional a la del fet comés. S'introduí en relació a les MS

Principi de resocialització: si la democràcia exigeix que tot ciutadà pugui participar de la vida social, el dret penal no pot produir la marginació indeguda del condemnat. Per això són preferibles penes no privatives de llibertat i la supresió de penes curtes desocialitzadores. Dins la presó: opcions de polítiques resocialitzadores i educatives

TEMA 3. Les conseqüències jurídiques del delicte

3.1. EL SISTEMA DE SANCIONS PENALS

Conseqüències jurídiques del delicte: penes, M.S. i responsabilitat civil (R.C).

Pena: privació o restricció de bens jurídics establerta per la llei i imposada per l'òrgan jurisdiccional competent a qui hagi comès un delicte. Té com a fins els mateixos que la llei penal i la seva aplicació es regeix per dos principis fonamentals:

- el principi de personalitat de les penes: les penes no poden trascendir a persones que no siguin culpables del delicte comès

- el pricipi d'igualtat davant la llei penal: les penes no poden ser diferents segons la condició social del delinqüent

Classificació de les penes:

- Segons la seva naturalesa (art. 32 CP): privatives de llibertat, privatives d'altres drets i multa

- Segons la gravetat (art. 33): greus, menys greus i lleus

- Penes principals i accesories: les primeres són les que el CP les assenyala expressament per a determinats delictes i les segones aquelles que, sense imposar-se expressament, s'estableix a preceptes generals que determinades penes van acompanyades d'altres com a accessories (art. 54 i ss)

Penes privatives de llibertat: el condemnat ha de romandre durant el temps de la condena a un establiment, sometent-se al règim intern establert.

- Presó: és la què té majors efectes intimidatoris i la més greu; durada mínima de 6 mesos i màxima de 20 anys (amb excepcions -art.36- en casos de concursos de delictes i alguns delictes de la part especial -art. 76 i, per ex. 473 i 485-)

- Arrest de cap de setmana: és una novetat del CP'95 que suprimeix les penes de presó inferiors a 6 mesos. Conté l'impacte punitiu de l'internament però permet que el condemnat mantingui els seus vincles socials, familiars i laborals;

extensió mínima d'un cap de setmana (36 h) i màxima de 24. Es compleix de divendres a diumenges a l'establiment més proper al domicili del reu, tot i que el Jutge por ordenar que es compleixi en dipòsits municipals de detinguts.

- La responsabilitat personal subsidiaria per impagament

Penes privatives de drets: privació, temporal o definitiva, d'altres drets que no siguin la llibertat deambulatoria i que, o bé son propis de càrrecs públics o professionals, o bé són inherents a determinades situacions jurídiques, com la pàtria potestat, el domicili, etc.

Vid. art. 39 (modificat per la llei 14/99) i 40 CP

- Inhabilitacions (absolutes -de 6 mesos a 20 anys- o especials -de 6 mesos a 20 anys-) i suspensions (de 6 mesos a 6 anys)

- Privacions de drets: a conduir, d'armes o a residir en llocs concrets o a acudir-hi o la prohibició d'aproximar-se a la víctima o a aquells familiars seus o altres persones que el Jutge o Tribunal determini o de comunicar-s'hi.

- Treballs en benefici de la comunitat

Pena de multa: sanció pecuniaria. Sistema de multes. Extensió de 5 dies a 2 anys i quota de 200 a 50.000 pts./dia. L'impagament suposa un dia de privació de llibertat per cada dues quotes no satisfetes.

Determinació de la pena

El legislador estableix per cada delicte un marc penal genèric a la part especial i proporciona a la part general diverses regles per concretar-lo en un marc més estret dins el qual funcionarà l'arbitri judicial.

- penes inferiors o superiors en grau: art. 70

- dins el grau de la pena: consideració d'atenuants i agreujants: art. 66

- regles concursals art. 73 i ss

3.2. El compliment de les sancions penals

Les penes privatives de lllibertat imposades en sentència poden:

3.2.1. Substituirse per d'altres

3.2.2. Suspendre's l'execució: la suspensió condicional de la pena o condena condicional

3.2.3. Executar-se: règim penitenciari

3.2.1. La substitució de la pena privativa de llibertat

Vid. art. 88 CP: substitució per una pena de diferent naturalesa.

Penes substitïbles: normalment les de presó inferiors a un any, que es poden substituir per arrest de cap de setmana o multa. L'arrest es pot substituir per multa o treballs en benefici de la comunitat.

Límit a la substitució: no es poden substituir penes que siguien substitutives d'altres.

3.2.2. La condemna condicional

Art. 80 i ss CP. Els condemnats a penes privatives de llibertat no superiors a dos anys que no tinguin antecedents, poden veure suspesa l'execució de la pena durant un termini de 2 a 5 anys, podent-se imposar condicions especials (a banda de la de no delinquir en aquest periòde)

Requisits per a concessió:

- que hagi delinquit per primer cop

- que la pena imposada (o la suma de les imposades en una mateixa sentencia) no superi els dos anys

- que s'hagin satisfet les responsabilitats civils

3.2.3. El règim penitenciari espanyol

Sistema penitenciari: és el conjunt de normes que regulen el funcionament intern de les presons, orientades a una determinada concepció sobre les finalitats que ha d'assolir la privació de llibertat (vid. CE)

Models regimentals a la LOGP

Las normes que rigeixen el sistema penitenciari espanyol són:

- art. 25 CE

- lley 1/79 de 26 de setembre General Penitenciaria (LOGP)

- nou Reglament Penitenciari (RP) aprovat per Reial Decret 190/96 de 9 de febrer (substitueix el Reglament Penitenciari aprovat per Reial Decret 1201/ 1981 de 8 de maig)

El sistema espanyol constitueix un "sistema progressiu" on s'estableixen diferents periòdes dins el cumpliment de la pena, a través dels quals la duresa del règim es mitiga progressivament des de l'aillament fins la llibertat condicional.

La LOGP estableix al seu art.72, en base al sistema de individualizació científica, la separació en els seguents graus:

- Règim tancat: definit a l'art. nº. 10 de la LOGP, que estableix:

1.”No obstante lo dispuesto en el número 1 del artículo anterior, existirán establecimientos de cumplimiento de régimen cerrado o departamentos especiales para los penados calificados de peligrosidad extrema o para los casos de inadaptación a los regímenes ordinario y abierto, apreciado por causas objetivas en resolución motivada, a no ser que el estudio de la personalidad del sujeto denote la presencia de anomalías o deficiencias que deban determinar su destino al centro especial correspondiente.

2. También podrán ser destinados a estos establecimientos o departamentos especiales con carácter de excepción y absoluta separación de los penados, dando cuenta a la autoridad judicial correspondiente, aquellos internos preventivos en los que concurran las circunstancias expresadas en el número anterior, entendiéndose que la inadaptación se refiere al régimen propio de los establecimientos de preventivos.

3. El régimen de estos centros se caracterizará por una limitación de las actividades en común de los internos y por un mayor control y vigilancia sobre los mismos en la forma que reglamentariamente se determine.

La permanencia de los internos destinados a estos centros será por el tiempo necesario hasta tanto desaparezcan o disminuyan las razones o circunstancias que determinaron su ingreso."

- Règim obert: la presó oberta ve regulada a Capítol III del Títol III de la LOGP (Del Régimen de los Establecimientos Penitenciarios)

L'art.74.2 RP es refereix a la presó oberta, equiparant-la al règim de semillibertat:

"El régimen abierto se aplicará a los penados clasificados en tercer grado que puedan continuar su tratamiento en régimen de semilibertad".

Els criteris pels quals un reclús pot pasar a presó oberta es recullen a l'art. 81 RP, on es determina que la selecció es fa per dues vies:

1. Per la execució del programa individualitzat de tractament, prenent en consideració especialment les possibilitats de vinculació familiar de l'intern i la possible repercusió en el mateix.

2. Per la prèvia acceptació de l'intern que, a més, s'adecuï a les condicions que s'exigeixen.

Règim obert restringit (art.82 RP): es tracta de la restricció de sortides pels penats classificats en tercer grau amb una peculiar trajectòria delictiva, personalitat anòmala o condicions personals diverses així com quan existeixi impossibilitat de desenvolupar un treball a l'exterior o ho aconselli el seu tractament penitenciari.

- Llibertat condicional: l'art. 90 del nou CP recull els requisits per a obtenir la llibertat condicional.

1. Estar classificat al tercer grau penitenciari

2. Haver complert las tres quartes parts de la condena

3. Tenir bona conducta i un pronòstic favorable de reinserció

L'art. 91 del nou CP estableix un règim especial d'accès a la libertat condicional establint que, "excepcionalmente, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá conceder la libertad condicional a los sentenciados a penas privativas de libertad que hayan extinguido las dos terceras partes de su condena, siempre que merezcan dicho beneficio por haber desarrollado continuamente actividades laborales, culturales u ocupacionales".

A més, l'art. 92 introdueix la possibilitat d'accedir a aquest quart grau quan els sentenciats haguessin fet els 70 anys o els cumpleixin durant l'execució de la condemna, alliberant-los del requisit de complir les tres quartes parts de la mateixa ni, àdhuc, les dues terceres parts. El mateix es preveu pels que "según informe médico, se trate de enfermos muy graves, con padecimientos incurables".

Control jurisdiccional de l'execució penitenciària: el Jutge de Vigilància Penitenciària

Tradicionalment l'execució de les penes privatives de llibertat va estar en mans de l'Administració, però finalment la LOGP va introduir un mecanisme de control jurisdiccional mitjançant la nova figura del Jutge de Vigilància Penitenciària (art.76) respectant així el principi de legalitat i garantia d'execució. Aquest òrgan té encomenades dues funcions essencials: la protecció dels drets fonamentals dels reclusos i la limitació del poder (absolut) de l'administració.

El Jutge de Vigilància Penitenciària farà complir la pena imposada (refundicions de condemnes enllaçades i aplicació de la llei més favorable amb caràcter retroactiu en via de recurs), resoldrà els recursos, salvaguardarà els drets dels reclusos (els drets fonamentals i els de menor rang amb excepció del dret de lliure circulació i elecció de residència, els de sufragi -en el seu cas- i aquells altres limitats en el seu exercici per la pròpia sentència) i limitant els abusos i desviacions que puguin produir-se (extralimitacions en perjudici o dels legítims drets i aspiracions dels interns que puguin produir dany o indefensió; utilització de tècniques de tractament amb fins distints als previstos -amb fins d'ordre públic interior, per exemple-)

Les administracions penitenciàries

La CE i la Llei Orgànica General Penitenciària 1/79 de 26 de setembre marquen l'inici d'un sistema penitenciari espanyol de caràcter democràtic.

L'art. 149.1.6ª CE assenyala que l'Estat té competència exclusiva en matèria de legislació penitenciària "sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas".

En conseqüència, existeixen a Espanya dues administraciosn penitenciàries, l'estatal i l'autonòmica.

Pel que fa a la primera és la Dirección General de Instituciones Penitenciarias (DGIP), depenent del Ministeri de l'Interior, la responsable de la gestió política de tot allò relatiu a les presons espanyoles.

A l'àmbit autonòmic, només Catalunya ha assumit la competència en matèria penitenciària. L'art.11.1 de l' Estatut d'Autonomia de Catalunya otorga a la Generalitat de Catalunya la potestat per a l'execució de la legislació de l'Estat espanyol en matèria penitenciària, realizant-se les transferències per Reial Decret 3462/ 1983 de 28 de desembre, culminant la transferència dels mitjans materials i personals radicats al territori de la Comunitat en data 1 de gener de 1984. D'aquesta forma, la Direcció General de Serveis Penitenciaris i de Rehabilitació del Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya serà l'encarregada de la direcció, organització i inspecció de les institucions i serveis penitenciaris a tot el territori de Catalunya.

3.3. La responsabilitat civil (VID. art.109)

Si amb la pena el responsable penal respòn davant l'Estat i la col.lectivitat, amb la R.C. es pretèn, a grans trets, reparar o compensar els efectes que el delicte ha tingut vers la víctima o els perjudicats.

La RC segueix a la responsabilitat penal i en depèn (vid. art. 116.1 CP)

Així, l'únic que tenen en comú la responsabilitat penal i civil ex delicto és la comisió d'un fet descrit a la llei penal, tanmateix:

- A la responsabilitat civil no regeix el principi de personalitat propi de la pena. Si la responsabilitat penal s'extingeix amb la mort del reu, la civil ex delicte s'extingeix com les obligacions civils (1156 i ss CC) i, per tant, en respondràn els hereus

- La RC no s'estableix de forma proporcional a la gravetat del delicte sino a partir dels efectes que hagi provocat

- Si l'acció penal no s'extingeix per la renuncia de l'ofès (excepte delictes que exigeixen querella), l'acció civil és renunciable pel perjudicat.

La RC comprèn (art. 110):

- La restitució: constitueix a la devolució del bé si és possible ("con abono de deterioros y menoscabos")

- La reparació del dany: pot consistir en obligacions de fer o no fer que estableixi el Jutge atenent a les condicions del culpable i determinant si han de ser complertes per aquests o poden ser executades a costa seva

- La indemnització de perjudicis materials i morals

Persones civilment responsables: els intervinents en el delicte o falta en responen solidàriament entre si per les quotes respectives i subsidiariament de les corresponents als demés (116.2)

Tanmateix, no tots els delictes tenen R.C i pot haver un responsable civil diferent i subsidiari del responsable penal.

Art. 118: responsabilitat civil en cas d'inimputabilitat, estat de necessitat, por insuperable i error, que suposen l'exempció de responsabilitat penal.

II. TEORIA DEL DELICTE

TEMA 4. INTRODUCCIÓ. LA TIPICITAT

4.1. Significat de la Teoría del delicte. Conceptes bàsics: antijuridicitat i culpabilitat

La teoria general del delicte s'ocupa de les característiques comunes que ha de tenir qualsevol fet per a ser considerat delicte: allò que constitueix l'essència del concepte general del delicte.

En principi, és delicte tota aquella conducta que el legislador sanciona amb una pena.

Materialment, les conductes que es consideren delicte ho són basant-nos en un judici de desvalor que recau sobre un fet o acte humà (el que anomenem injust o antijuridicitat) i en un judici de desvalor que es fa sobre l'autor d'aquest fet (el que anomenem culpabilitat). L'antijuridicitat suposa la desaprovació del fet i la culpabilitat l'atribució del fet al seu autor.

Per imposar una pena han de concòrrer ambdós elements. Pot ser que un fet sigui antijurídic, però no hi hagi culpabilitat, però mai a l'inreves.

Del caràcter fragmentari del dret penal, se'n deriva que no tot fet antijurídic realitzat per un autor culpable sigui delicte. De totes les accions antijurídiques el legislador selecciona les mes greus i les penalitza. Aquest procès de selecció s'anomena tipicitat, que és l'adequació d'un fet comès a la descripció que d'aquest fet es fa a la llei.

Així doncs, definirem el delicte com una acció típicament antijurídica i culpable. Aquesta definició té caràcter seqüencial.

Concepte penal d'acció

Per acció en sentit penal entenem una conducta humana controlada per la voluntat.

El dret penal pretèn protegir béns jurídics motivant que determinades conductes no es realitzin. Per tant, tan sols té sentit prohibir conductes que estiguin controlades pel subjecte i que aquest pugui aturar o dirigir de conformitat amb la llei. Així, només són objecte de dret penal comportaments humans (el que exclou actes animals o fenómens de la naturalesa) amb dues caracteristiques:

- ser externs: no es poden prohibir pensaments, ni idees, ni personalitats o formes de ser, només actes (ja sigui fer quelcom prohibit o no fer quelcom que cal fer)

- ser voluntaris: guiats per la voluntat humana cap a una finalitat

Per tant, no hi haurà acció penal en tres grups de casos:

- Força irresistible: es tracta d'una força física, absoluta i exterior que no deixa a qui la pateix cap opció de controlar el seu comportament. Ex: A empeny B contra C i, sense que pugui evitar-ho, B cau damunt C i el lesiona.

En aquests casos qui exerceix violentament la força irresistible es considerat autor directe del delicte (A de les lesions de C)

- Moviments reflexes: son aquells que es produeixen sense intervenir la voluntat. Son processos en què l'impuls extern actúa per via subcortical perifèrica, passant directament d'un centre sensor a un motor sense intervenció primaria de la consciencia. S'aplica molt restrictivament. Ex: enlluernament a la carretera i pèrdua momentània de visió.

- Estats d'inconsciència: sonambulisme, hipnotisme, embriaguesa letàrgica, intoxicació plena, etc. És molt extranya la seva aplicació.

Concepte penal d'antijuridicitat o injust

L'antijuridicitat és la contrarietat al dret. Si el dret penal pretèn evitar lesions a béns jurídics, exigirem que el fet considerat delicte lesioni o posi en perill un bé jurídic, que sigui anti jurídic, que el dret ho desaprovi i ho prohibeixi.

Per tant, per a que un fet sigui delicte ha de ser una conducta humana voluntaria i que sigui contraria al dret.

Per que sigui contraria a dret exigirem dos requisits:que sigui típica i que no estigui justificada.

La tipicitat

La part especial del CP selecciona aquelles conductes que considera més greus i les descriu en el que s'enomenen tipus penals. Ja vam dir que les normes jurídiques tenien una supòsit de fet i una conseqüència jurídica, en el cas de les normes penals, el tipus és el supòsit de fet i la pena o MS la conseqüència jurídica. Un fet és penalment típic quan està previst per la llei com a constitutiu d'una espècie o figura (un tipus) de delicte. Així, l'homicidi, el furt, l'estafa, etc.

Els tipus penals compleixen una triple funció:

- seleccionen els comportaments humans penalment rellevants

- garantitzen que només els comportaments que hi siguin subsumibles poden ser sancionats (principi de legalitat)

- prevenen la comissió de delictes amb una funció intimidatòria / motivadora

Els tipus penals han d'estar redactats de forma precisa i clara, descrivint amb exactitud quines conductes estàn prohibides. Així han de determinar quin subjecte pot cometre-les (si qualsevol - així els tipus que comencen per "El que..." - o si per una persona amb característiques concretes - ex: art.428, tràfic d'influències per funcionari públic) i quina és la conducta concretament prohibida.

Per realitzar aquesta descripció típica el legislador pot utilitzar:

- elements descriptius: són els que expressen una realitat naturalísitca aprehensible pels sentits. Ex. art.138: "matar" i "una altra persona"

- elements normatius: són els que aludeixen a una determiada realitat delimitada per una norma jurídica o social. Ex. robatori: cosa "aliena" = concepte jurídic de propietat

Quan es descriu la conducta s'analiza tant la seva vessant o part objectiva (o externa) com subjectiva (l'actitud interna del subjecte)

La part objectiva del tipus abarca l'aspecte extern de la conducta i, en alguns casos, la producció d'un resultat.

La part subjectiva del tipus consisteix:

- en la voluntat de cometre el fet (dol)

- en la falta d'atenció o cura en la conducta (imprudència)

- i de vegades en elements subjectius especials: ànim de lucre, ànim lúbric, ànim d'injuriar, etc.

Hi ha moltes classes de tipus, les principals són:

- Tipos dolosos i tIpus imprudents: els tipos dolosos requerixen la realització voluntària del fet (A dispara contra B per matar-lo). Els tipus imprudents requereixen que es produeixi una lesió no volguda per l'autor però sí imputable a la inobservància de la cura deguda (A condueix amb excès de velocitat i atropella un vienant)

- Tipus d'acció i tipus d'omissió: els primers descriuen la realització d'una conducta activa ("el que matare a otro..."), els segons castiguen la no realització d'una acció determinada (ex. omissió del deure de socors)

- Tipus d'imperfecta realització: són els que es realitzen quan el subjecte no aconsegueix consumar un delicte malgrat haver practicat tots o part dels actes d'execució (ex. temptativa: el tret no arriba a ferir la vícima)

- Tipus d'autoria i de participació: autor és el que realitza el tipus previst a la part especial, qui domina o controla la realització de la conducta. Partícep és qui indueix o coopera a l'execució del fet de l'autor (així, és autor d'assassinat qui enverina un altre i partícep d'aquest delicte qui l'ha induit a fer-ho)

Absència de causes de justificació

Les causes de justificació suposen la concurrència de certes raons que condueixen el legislador a valorar globalment de forma positiva l'atac a un bé jurídic-penal (sense que per això desaparegui la seva consideració de "mal" ailladament avaluat). Això succeeix per què tot i que aquests béns són valuosos pel dret penal, poden entrar en conflicte amb altres interessos que aquell considera preferents en determinades circumstàncies.

Les conductes que es realitzen amparades en una causa de justificació són jurídicament aprovades (no són antijurídiques). Per exemple, no és contrari a dret matar algú en legítima defensa. Això passa per què l'interès en què l'agressor injust no pugui imposar la seva actuació antijurídica es considera major que el representat pels béns jurídics de l'agressor que el defensor no tingui més remei que lesionar per repelir l'agressió.

Són causes de justificació:

- la legítima defensa

- l'estat de necessitat

- el compliment d'un deure i l'exercici legítim d'un dret

De la concurrència d'una causa de justificació se'n deriva que:

- front un acte justificat no cap legítima defensa, ja que aquesta precisa una agressió antijurídica

- la participació en un acte justificat de l'autor també està justificada

- no es pot imposar a l'autor d'un fet justificat una M.S. o qualsevol altre sanció

Concepte penal de culpabilitat o imputabilitat personal

És el segon gran element del delicte. La seva definició és complexa i hi ha nombrosos conceptes de culpabilitat.

L'art.20.1 CP sembla que, indirectament, la defineix com la capacitat de comprende la il.licitud del fet i actuar conforme aquesta comprensió.

Alguns autors la defineixen com la capacitat de l'individu d'actuar d'altra forma a com realment es va fer, mentre que d'altres consideren que es tracta de la capacitat de percebre i entendre el missatge normatiu en condicions de normalitat.

En tot cas, es tracta d'un judici que valora la possibilitat d'atribuir el fet objectivament desvalorat al concret autor. És a dir, si a la antijuridicitat ens fixem en el fet objectiu (si matar algú està desvalorat, si ho està fer-ho volent o imprudentment o si ho està fer-ho en legítima defensa) a culpabilitat analitzem si al subjecte concret - amb les seves característiques personals i circumstancials - se'l pot culpar per aquest fet.

Requerirà la culpabilitat:

- la capacitat de culpabilitat o imputabilitat: és evident que si no es tenen les facultats psíquiques suficients no hi haurà culpabilitat

- el coneixement de l'antijuridicitat del fet comès: la norma penal només pot motivar l'individu a la mesura en què aquest pugui conèixer a grans trets, el contingut de les seves prohibicions

- l'exigibilitat d'un comportament diferent: tota norma jurídica té un àmbit d'exigència fora del qual no pot exigirse cap responsabilitat. Quan l'obediència de la norma posa el subjecte fora de l'exigibilitat faltarà la culpabilitat

Els tres elements són de caràcter gradual i, quan només hi ha alguna causa que els modifica o desdibuixa, només tindràn un efecte atenunant de la culpabilitat.

Són causes d'inimputabilitat la minoria d'edat penal, l'alteració a la percepció, l'alienació i el transtorn mental transitori.

També exclou la culpabilitat per absència de coneixement de l'antijuridicitat del fet. Hi haurà culpabilitat si l'autor té motius suficients per saber que el fet comès està jurídicament prohibit i és contrari a les normes més elementals que regeixen la convivència. Si no es dóna aquest mínim, hi haurà un error de prohibició.

Per últim, és causa de no exigibilitat la por insuperable. 

4.2. EL TIPUS DOLÓS I EL TIPUS IMPRUDENT DE COMISSIÓ. EL TIPUS D'OMISSIÓ

4.2.1. Tipus dolosos i tipus imprudents

TIPUS DOLOS
TIPUS OBJECTIU	TIPUS SUBJECTIU
1. Conducta típica De vegades: 2. Resultat positiu 3. Causalitat i imputació objectiva entre conducta i resultat	1. DOL - Directe de primer grau - Directe de segon grau - Eventual 2. Absència d'error De vegades: 3. Elements subjectius de l'injust

TIPUS IMPRUDENT
TIPUS OBJECTIU	TIPUS SUBJECTIU
1. Infracció de la norma de cura 2. Resultat positiu 3. Causalitat i imputació objectiva entre conducta i resultat	1. Voler la conducta imprudent 2. No voler el resultat causat

Tota acció o omissió típica és un procès causal guiat per la voluntat. La voluntat és un element subjectiu difícil de provar, ja que és deduïble però no observable i que admet graduacions, distingint-se entre tipus d'injust realitzats dolosament i tipus realitzat imprudentment.

Tipus dolosos: el subjecte sap què esta fent i vol fer-ho. Així, el dol es constitueix per dos elements:

- l'element intel.lectual: consciència del que es fa i coneixement dels elements que caracteritzen la seva acció com a típica: el subjecte ha de saber el què fa

- l'element volitiu: per actuar dolosament és necessari voler realitzar els elements objectius del tipus i suposa la voluntat incondicionada de realitzar alguna cosa (típica) que l'autor creu que pot realitzar

En funció de la major o menor intensitat de l'element volitiu es distingeix entre dol directe i dol eventual.

• dol directe de primer grau: l'autor vol realitzar el concret resultat o l'acció típica. Serà de segon grau quan l'autor no vol les concretes conseqüències que es van a produir, però les admet com a necessàriament unides al resultat principal pretès

• dol eventual: al subjecte se li representa el resultat com de probable producció i encara que no vol produir-ho segueix actuant, admetent la eventual realització. El subjecte no vol el resultat però compta amb ell, admet la seva producció, accepta el risc

L'element cogniscitiu determina que no hi haurà dol quan el subjecte pateixi un error sobre la situació o la seva conducta (Ex. qui dispara contra un company de cacera que hi ha rere uns matolls pensant-se que és un porc senglar. Si no hi havia manera d'assegurarse de què no ho era - error invencible - la conducta serà impune; si actuant amb més cura ho haguès pogut saber, hi haurà un delicte imprudent)

A la part objectiva, segons el tipus de delicte (de mera activitat o de resultat) s'exigirà només la conducta típica (ex. delicte contra la seguretat al trànsit) o bé també un resultat (ex. homicidi)

Als delictes de resultat s'haurà d'exigir a més que la conducta sigui la causa de la mort. Aquesta causalitat, exigeix dos elements:

- la causalitat física: que entre conducta i resultat hi hagi una relació causa-efecte (teoria de la conditio sine qua non)

- imputació objectiva: que sigui el risc concret que es crea amb la conducta el que realitzi al resultat. Ex: A dispara dolosament a B en una espatlla causant-li una ferida que, inicialment, és catalogada de lleu. Al sistema de ventilació del quiròfan on li estàn cosint la ferida hi ha un virus mortal i B mor. En aquest cas no es pot imputar a A l'homicidi de B.

Tipus imprudents: quan el subjecte no vol el resultat causat, però aquest es produeix per una falta de cura en la seva conducta. El CP preveu nombrosos tipus d'imprudència. En aquests tipus, no es defineix la concreta conducta prohibida sino que es limita a castigar "aquell que per imprudència produeixi un determinat resultat" (art.142 CP)

La base de la imprudència és la infracció del deure de cura i la producció d'un resultat típic.

El deure de cura imposa (amb caràcter general i abstracte) actuar diligentment. Existeixen dues manifestacions del deure de cura:

- Deure de cura intern: obliga a advertir la presència de perill (en la seva gravetat aproximada) com a pressupòsit de tota acció prudent. Ex: la carretera té un traçat irregular, la via està mullada i hi circulen nombrosos ciclistes: s'han de tenir en compte la perillositat d'aquests fets.

- Deure de cura extern: obliga a comportar-se de conformitat amb el perill advertit (ex. en el cas anterior, s'hauria de circular més atentament i amb menor velocitat). Així, obligarà a:

• ometre accions perilloses

• preparar-se i informar-se abans de realitzar accions perilloses

• actuar prudentment en situaions perilloses

La infracció de la norma de cura serà greu quan s'ometin les precaucions que àdhuc un home descuidat hagues pres i lleu quan s'ometin les precaucions que pendria l'home mig.

Com al cas dels delictes dolosos de resultat, caldrà sempre un resultat típic, causalitat i imputació objectiva.

4.2.2. Tipus d'omissió

OMISSIÓ PURA
TIPUS OBJECTIU	TIPUS SUBJECTIU
1. Situació típica 2. Absència de l'acció requerida 3. Capacitat de realitzar una acció	DOL O IMPRUDÈNCIA

COMISSIÓ PER OMISSIÓ
TIPUS OBJECTIU	TIPUS SUBJECTIU
1. Situació típica 2. Absència de l'acció requerida 3. Capacitat per realitzarla 4. Posició de garant 5. Producció d'un resultat 6. Capacitat o possibilitat d'haver evitat el resultat	DOL O IMPRUDÈNCIA

Al Codi penal no només hi ha normes prohibitives sino també, encara que menys, normes imperatives que ordenen accions, la omissió de les quals pot produÏr resultats socialment nocius. La infracció d'aquestes normes imperatives és el que constitueix l'essència dels delictes d'omissió. Acció i omissió no són dues formes ontològicament diferents del comportament humà, sino dues subclasses.

El delicte omissiu consisteix sempre a la omissió d'una determinada acció que el subjecte tenia obligació de realitzar i què podia realitzar. Hi ha dos tipus de delictes d'omissió:

Delictes d'omissió pura: es castiga la simple infracció d'un deure d'actuar, sense exigir resultat. Són uns quants tipus específicament previstos (art.195)

Delictes de comissió per omissió: tots els delictes de resultat que no preveguin mitjans de comissió específics (ex: homicidi, lesions, etc.) poden cometre's per omissió si, estant el subjecte en un posició que l'obliga a actuar (posició de garant) no ho fa i es produex el resultat previst al tipus penal. Vid. Art.11 CP.

Es basa en l'equivalència entre la omissió i la causació d'un resultat i en l'existència d'un especial deure jurídic de l'autor d'evitar el resultat i protegir el bé jurídic (la posició de garant, basada a la llei, al contracte, al risc previ creat). Ex. una mare deixa abandonat a casa el seu fill acabat de nèixer i se'n va de viatge. El petit mor d'inanició / el guarda-agulles d'una estació no fa el canvi de vies i dos trens colisionen)

4.3. TIPUS D'EXECUCIÓ IMPERFECTA

Fins que una conducta humana arriba a realitzar perfectament un dels tipus dolosos previstos a la Part Especial del CP (consumació) passa per diferents momentos o fases, en el que s'enomena l'iter criminis.

Les fases internes del delicte (quan l'autor reflexiona per cometre'l) no són punibles, sino només les fases externes o executives. Tanmateix, si no s'arriba a la consumació, parlarem de tipus d'execució imperfecta, que tenen una pena menor que els delictes consumats (vid. art.61 i 62)

Dins la fase executiva cal diferenciar:

- Actes preparatoris punibles

- Temptativa

- Consumació (és la conducta completa prevista, el tipus penal)

Actes preparatoris punibles

Són la conspiració, la proposició i la provocació per delinquir. Vid. definicions als art.17 i 18

El CP'95 no castiga amb caràcter general els actes preparatoris punibles, sino només en casos aillats per determinats delictes (ex.141 CP)

Temptativa (art.16)

TIPUS OBJECTIU	TIPUS SUBJECTIU
1. Execució total o parcial de la conducta típica 2. No consumació	1. Voluntat de consumació 2. Absència de desistiment voluntari

Hi haurà temptativa tant si es realitzen part dels actes d'execució (ex: els lladres entren al banc amb la cara coberta i pistola en mà, demanen els diners i, abans de rebrel's sona l'alarma i fugen) com tots, si no es consuma el resultat (ex: un terrorista possa una bomba a un avió, quan el temporitzador toca l'hora assenyalada, falla un cable i no explota). En el primer cas parlarem de temptativa inacabada i, en el segon, de temptativa acabada (abans, frustració).

En canvi, no hi haurà temptativa si hi ha desistiment voluntari. Vid. Definició art.16.1 La clau d'aquest concepte és que exigeix voluntarietat. No hi haurà desistiment voluntari si la decisió no és propia del delinqüent i voluntari: és necesari que es desisteixi quan la consumació del delicte encara fos possible de conformitat amb el pla imaginat. Ex: no hi ha desistiment voluntari si A no dispara a B, perquè adverteix que hi ha policia a prop que el detindria (anul.lant els seus plans de fugida) si ho fes.

4.4. AUTORIA I PARTICIPACIÓ

És autor aquell que realitza el fet delictiu i de qual es pot dir que "li pertany", que en té domini i control àdhuc quan no és directe.

Són Autors els descrits a l'art.28.1 CP :

- autor directe: qui realitza personalment l'acció descrita al tipus i té el domini dels fets que succeeixen

- coautors: els que realitzen conjuntament i de mutu acord un fet. Actúen en base a un pla comú i a un repartiment de papers (pla i repartiment que poden ser tàcits i sobrevinguts, adherint-se algú al pla inicial global unitari al qual aporten les seves contribucions). Funciona a la coautoria el principi d'imputació recíproca de les diferents contribucions al fet: és a dir, tots seràn responsable del resultat global succeït. Ex. A, B i C acorden atracar un banc i acorden també que C portarà una pistola per si sorgeixen problemes. Durant l'atracament un guàrdia treu un arma i C dispara i el mata. Tots tres seràn responsables de l'homicidi.

- l'autoria mediata: suposa realitzar el fet utilitzant un altre com a instrument. L'autor mediat respòn com si fos autor directe. Hi ha tres supòsits d'autoria mediata:

Quan l'instrument actua sense acció. L'instrument és utilitzat com un objecte, sense conducta humana voluntaria. Ex. A llença B contra C i el lesiona.

Quan l'instrument actua sense antijuridicitat: l'instrument actúa sense tipicitat (per que falta la part objectiva o subjectiva) o amparat en una causa de justificació. Ex. A li demana a B que li porti la bossa verda que hi ha damunt una taula per què és seva. B ho fa, pensant que la bossa és de B i li entrega a A qui fuig. La bossa era de C. No es pot imputar a B un delicte de furt, per falta de dol de l'instrument, però si a A, que volia apropiarse il·licitament de la bossa.

Quan l'instrument actúa sense culpabilitat: quan algú es val d'un inimputable o d'algú que actúa amb por insuperable o error de prohibició.

Són partíceps:

- art. 28.2 a) i b) (se'ls considera autors només a efectes de pena): inductors i cooperadors necessaris

- art. 29: còmplices

Els partíceps, no tenen el domini del fet, sino que la seva conducta i la realització del fet depenen de la sort de l'autor princpal. Per això opera el principi d'accessorietat -limitada-: si l'autor principal no realitza un fet antijurídic (per ex, realitza un fet justificat) al partícep tampoc se li exigirà responsabilitat. En canvi, si l'autor és no culpable, atès que aquesta és una circumstància subjectiva i personal, si podrà ser castigat el partícep.

- inductor: aquell que fa nèixer en una altra persona -per mitjà de la influència psicològica- la ressolució de cometre un delicte. L'inductor ha de causar la resolució criminal, de forma que la seva actuació ha de ser conditio sine qua non de la resolució delictiva. La inducció ha de ser directa (per mitjàns psíquics) i a realitzar un delicte concret per un autor determinat.

- cooperador necessari: és un còmplice qualificat per la importància de la seva contribució al fet delictiu, és a dir, és un còmplice que coopera a l'execució amb un acte sense el qual el delicte no s'haguès pogut dur a terme d'acord amb el plà de l'autor.

La diferència entre còmplice (qui coopera a l'execució amb actes anteriors o simultanis de menys entitat) i cooperador necessari és molt complexa. Sovint es recorre a diferents criteris:

• és cooperador quan era insustituible a l'acció (no podría haver-se realitzat la seva aportació per un altre)

• és cooperador quan aporta un "mitjà escàs"

etc...

En tot cas caldrà valorar cada cas concret i la importància de la seva aportació per qualificar de cooperador o còmplice. A resaltar que els cooperadors tenen una pena més alta (la mateixa que l'autor) que els còmplices (art.63)

TEMA 5. Causes de justificació i d'exclusió de la culpabilitat

Les causes de justificació i d'exclusió de la culpabilitat, es troben previstes a l'art.20 CP que no distingeix entre unes i altres. Tanmateix, la naturalesa és diferent (les primeres exclouen l'antijuridicitat del fet i les segones la culpabilitat del subjecte) i els seus efectes també ho son:

Efectes de la concurrència d'una causa de justificació:

- exclusió de la responsabilitat penal

- no és possible la legítima defensa front un fet justificat

- no és punible la participació en una conducta justificada

- no procedeix la imposició de mesures de seguretat post-delictuals

- pot excloure la responsabilitat civil ex delicte

Efectes de la concurrència d'una causa d'exclusió de la culpabilitat:

- exclusió de la responsabilitat penal

- és possible la legítima defensa front un fet no culpable

- és punible la participació en una conducta no culpable

- sovint procedeix la imposició de mesures de seguretat post-delictuals

- no exclou la responsabilitat civil ex delicte

Tanmateix, respecte a la pena, l'efecte d'ambdos tipus d'eximent (les que exclouen la antijuridicitat - causes de justificació - i les que exclouen la culpabilitat) és el mateix:

- si concorren de forma plena (amb tots els elements): exclouen la responsabilitat penal y la pena (les causes d'exclusió de la culpabilitat poden portar, però, a la imposició d'una mesura de seguretat)

- si falta algún element no essencial: concòrren no com a eximent sino com a atenuant (vid. art.21.1) de forma que no s'elimina sino que es rebaixa la pena. L'efecte dels atenuants pot ser:

• simple: segón es preveu a l'art. 66

• qualificat: quan concòrren en forma d'eximent incompleta o semi-eximent, amb els efectes de l'art. 68 (s'imposa la pena inferior en un o dos graus)

5.1. Causes de justificació: legítima defensa. Estat de necessitat. Compliment d'un deure i exercici legítim d'un dret

Per la presència de delicte és necessari un comportament humà subsumible en un tipus de conducta previst a la Part Especial del CP, però també és necessari que no concorri cap causa de justificació que exclogui l'antijuridicitat. Es tracta d'eximents, que exclouen la contrarietat a dret de la conducta.

El fonament de les causes de justificació pot veure's en una situació de conflicte en base a la qual es permet la lesió d'un interès o bé jurídic per què entra en conflicte amb altre/s interes/sos superior/s de major pes pel dret.

La legítima defensa (Vid. art. 20.4 CP)

Es tracta d'una via de resolució en una situació de conflicte. Agressor i defensor lesionen béns jurídics però mentre que l'agressor actúa il.lícitament - nega el Dret - el defensor afirma el Dret i, per tant, el propi dret d'inclina a favor del defensor i li permet lesionar l'agressor en tant resulti necessari per impedir que l'injust prevalgui sobre el dret.

Requisits de la legítima defensa

1 - Agressió il.legítima

2 - Defensa necessària

3 - Falta de provocació pel defensor

1 - Agressió il.legítima

Agressió

Tradicionalment s'havia limitat a l'escomessa física contra la persona, és a dir, s'exigia un acte de força material. Avui, s'admeten també atacs a bens inmaterials com l'honor. S'admet que el subjecte protegeixi tan béns com drets (així, quan s'agredeix la propietat o la vivenda).

Per a que hi hagi agressió no és necessari que s'arribi a la consumació d'una lesió. Es suficient un intent idoni de lesió.

Il·legitimitat de l'agressió

L'agressió contra la qual es reacciona, ha de ser antijurídica: és a dir, no és suficient que sigui típica (cal que no estigui justificada) però no és necessari que sea personalment imputable a l'autor. Ex. Possible LD contra agressió antijurídica d'un inimputable. L'agressió il.legítima haurà de ser dolosa o imprudent (no possible LD contra una agressió en cas fortuit).Un cas especial: La baralla mutuament acceptada no dóna lloc a la LD.

Actualitat de l'agressió

Si el CP exigeix que s'actui en defensa de la persona o drets, serà necesari que hi hagi o encar hi hagi, posibilitat de defensa, o, el que és el mateix, que sigui possible evitar la lessió del be jurídic amenaçat. Per tant, caldrà que l'agressió suposi un perill proper i que el mateix no hagi desaparescut en convertir-se la lessió en consumada i esgotada. Ex: L'agressor ha aconseguit el seu propòsit de ferir la seva víctima i es disposa a abandonar el lloc dels fets. Si la víctima dispara sobre ell per l'esquena quan ja marxava, no actúa en legítima defensa.

En aquests casos (la defensa es prolonga durant més temps de que dura l'actualitat de la lesió) hi haurà un excès extensiu, i no s'aplicarà la eximent.

2 - Defensa necessària

Bens defensables

Com ja hem dit, el TS va començar limitant la LD a la vida i integritat física de les persones, però l'ha anat ampliant a la llibertat sexual, a l'honor, la propietat i la vivenda, etc. fins que finalment va declarar la possibilitat de LD front a tots els bens jurídics posats en perill de ser lesionats o escomesos atesa la fòrmula oberta del CP. És a dir, l'únic límit és que es tracti d'una persona o drets d'algú (no és possible la defensa de béns suprapersonals, com l'ordre públic).

Necessitat de la defensa

El CP exigeix que existeixi necessitat racional del mitjà empleat per impedir-la o repelir-la. Així doncs, és necessari:

• que existeixi necessitat de defensar-se en abstracte, d'alguna forma

• que siguin necessaris els mitjans concretament empleats

Si no era necessària cap tipus de defensa, no hi haurà cap tipus d'atenuació ni d'eximent. Si l'agressió era actual i la defensa necessària, però podría i hauria d'haverse adoptat una intensitat menor, estarem davant un excès intensiu a la legítima defensa, que no exclourà la pena però si provocarà una atenuació (eximent incompleta - art.68 - o atenuant - art.21.1 i 66 - ) de la pena.

Falta la necessitat de la concreta defensa quan el subjecte pugui clarament utilitzar un mitjà menys lesiu, valorant les circumstàncies. Ex. la defensa serà racionalment necessària quan la dona clava un ganivet de cuina a un lladre que havia forçat la porta i s'abraonava contra ella amb una navalla, tot i que després es comprovi que hi havia al lloc un gerro amb el que podria haver-lo colpejat sense matar-lo.

Element subjectiu de la LD

La LD requereix l'element subjectiu de justificació consistent en conèixer i voler els pressupostos objectius de la situació.

Si el subjecte pateix un error (será un error de tipus, vid infra) sobre les circumstàncies (Ex. A es amenaçat constantment pel seu enemic B qui el segueix pels carrers foscos amb un objecte que sembla un pal, A es fica en un carreró i observa una persona que aixeca la mà amb un objecte, pensant-se que és B que el vol agredir, el dóna un cop de roc. En realitat es tractava d'un vianant que li llençava un pal al seu gos), haurem d'analitzar si l'error era invencible (el que conduirà a la impunitat) o vencible (pena per imprudència). Es tracta del que la doctrina denomina legítima defensa putativa que es produeix quan el subjecte creu erroneament que concorren els presupòsits objectius de la Legitima defensa.

3 - Falta de provocació necessària

Es necessari que no hi hagi provocació suficient per part del defensor (Ex. qui insulta greument a un altre no es pot defensar legítimament si és agredit lleument per aquell). Si hi ha provocació suficient, es pot, tanmateix, atenuar la pena aplicant l'eximent incomplerta.

Estat de necessitat (Vid. art. 20.5 CP)

L'estat de necessitat (EN) es configura com un estat de perill actual per a legítims interessos que només pot conjurar-se mitjançant la lesió d'interessos legítims aliens i que no dóna lloc a la legítima defensa ni a l'exercici d'un deure.

Distinció entre Legítima Defensa i EN:

A la LD hi ha dos subjectes en una diferent posició respecte el dret: un és un agressor il·legítim (contravé un dret) i l'altre és qui reacciona en front de l'agressor.

A l'EN cap dels dos subjectes contravé l'rdenament jurídic.

Ex: Algú defensa la seva propietat contra un lladre (LD) Una tempesta amenaça a enfonsar el vaixell si el capità no tira a l'aigua mitja càrrega (EN)

Per això, el tractament que reben del dret també és diferent:

- a la LD és vàlida tota defensa necessària per a repelir l'agressió (excepció: supòsits d'extrema desproporció)

- a l'EN cal respectar estrictament el principi de proporcionalitat.

Elements de l'estat de necessitat:

1 - Situació de necessitat.

1.1. Estat de perill actual d'un mal propi o aliè.

1.2. Necessitat de lesionar un bé jurídic d'un altre o infringir un deure.

1.2.1. Lesió.

1.2.2 Necessitat de lesionar.

1.3. Element subjectiu.

2 - Que el mal causat no sigui major que el que es tracta d'evitar.

3 - Que la situació de necessitat no hagi estat provocada intencionadament pel subjecte.

4 - Que el necessitat no tingui, pel seu ofici o càrrec, obligació de sacrificar-se.

1 - Situació de necessitat

Es correspòn amb la definició d'estat de necessitat que em recollit supra.

Consta, per tant, dels següents elements:

1.1. Estat de perill actual d'un mal propi o aliè

El perill que pot donar lloc a una situació d'EN ha de ser inminent i actual, de forma que cregui una situació que exigeixi una urgent i inmediata ressolució. Així, el Tribunal Suprem ha declarat que no hi ha EN en supòsits "de estrechez o angustia económica". Tanmateix, en supòsits extrems (ex. pare a l'atur amb una filla greument malalta que roba per necessitat econòmica), tot i l'absència d'inminencia, pot aplicar-se l'eximent incompleta i baixar la pena en un o dos graus.

El mal és un concepte essencialment valoratiu, concebut com quelcom perjudicial o negatiu. Tanmateix, en tot cas no haurà de ser un fet típicament antijurídic (si ho fos, donaria lloc a la LD)

El mal que amenaça pot ser propi (al subjecte que desprès lesionarà els bens o drets d'un altre) o aliè (d'un tercer). Quan és un perill d'un mal aliè es poden donar supòsits del que s'enomena auxili necessari i de colisió de deures.

L'auxili necessari es produeix quan quelcom resol una situació de necessitat d'un altre lesionant un bé jurídic alié. Ex. Com a últim recurs un metge pren un vehicle aliè per treslladar amb urgència un ferit greu.

Hi ha colisió de deures quan existeix deure d'evitar aquest mal i per complir amb aquell, només es pot fer infringint un altre deure. Ex. Per assistir a un accidentat (front el qual hi ha el deure de socors de l'art.195 CP) algú infringeix un deure d'obediència a un superior jeràrquic (art.410)

1.2. Necessitat de lesionar un bé jurídic d'un altre o infringir un deure

1.2.1. Lesió

L'eximent exigeix que la lesió sigui necessària, és a dir, que no hi hagi un mitjà menys perjudicial o lesiu d'evitar el mal que amenaça.

No es limiten els béns jurídics d'un altre que es poden lesionar i només es requereix que la seva lesió constitueixi un fet previst en algún precepte pena (si no, no caldria aplicar l'eximent). Tampoc es limiten els deures que es poden infringir, que poden ser:

- deures d'actuar: quan es desobeeix una ordre vinculant (art.410) per evitar un mal propi

- deures d'ometre: s'infringeix un deure d'ometre, per exemple quan es condueix temeràriament (art.381) per salvar un malalt greu

1.2.2 Necessitat de lesionar

S'estableix, així, el principi de necessitat de l'acció realitzada: s'exigeix que la lesió o infracció realitzades fossin la via menys lesiva per a evitar el mal amenaçant.

Cal que es doni:

- necessitat abstracta: falta si no hi ha cap necessitat d'acció salvadora;i,

- necessitat concreta: falta si hi ha necessitat però podria haverse empreat un mitjà menys lesiu - possible aplicar l'eximent incompleta (21.1 i art.68 CP)

1.3. Element subjectiu

No és precís que el subjecte actui única i exclusivament empès per la seva situació de necessitat: pot coexistir aquesta situació amb d'altres motivacions, àdhuc il.legítimes.

Tampoc és necessari que la situació de necessitat provoqui un conflicte psicològic. El que sí s'exigeix és que el subjecte conegui l'estat de necessitat. Aixó, tanmateix, no exclou la possibilitat d'apreciar l'eximent a fets imprudents. Ex. per treslladar un ferit cap a l'hospitat ràpidament, algú condueix imprudentment i atropella un tercer.

2 - Que el mal causat no sigui major que el que es tracta d'evitar

Aquest requisit constitueix una formulació estricta del ppi de proporcionalitat.

Per fer aquesta ponderació de "mals" paradoxalment es procedeix per la doctrina a valorar quins bens jurídics estan en joc. És a dir, generalment es considera un mal major aquell que lesiona o perjudica un be jurídic més important. Tanmateix, cal tenir en compte que el que es ponderen són mals i, per aixó, es pot aplicar l'art.20.5 en casos de conflicte de bens iguals (ex. dos nàufrags lluiten a mort per assolir una taula de salvació). D'aquesta manera, caltrà tenir en compte que no sempre la igualtat entre bens jurídics comportarà la igualtat de mals. Hi ha, així, supòsits molt conflictius. Un d'ells és el supòsit dels trasplantaments: un metge, amb violència o engany extreu un ronyó a una persona sana per salvar la vida d'un pacient. Si fèssim una ponderació de béns, com la vida és més important que la llibertat o la integritat física, hauriem de deixar la conducta impune. La solució a aquest cas es considerar que sempre la privació dolosa de la vida o integritat física d'una persona constitueix un mal major que la sola producció naturalística o la no evitació d'una lesió corporal o la mort. En tot cas, serà possible l'aplicació d'altres eximents (por insuperable, no exigibilitat, etc.)

Altre supòsits conflictius: quan el mal que es tracta d'evitar és menor que el que es causa però afecta a béns personalísims. Ex: A amenaça a B de treure-li un ull si no mata a C. En aquests casos (en que s'instrumentalitza una persona, el que va contra la seva dignitat però el mal que es mira d'evitar no és major que el que es causa) es podrà aplicar l'eximent de por insuperable (el que farà que la conducta sigui antijurídica però no culpable, vid. Infra respecte la no exigibilitat)

3 - Que la situació de necessitat no hagi estat provocada intencionadament pel subjecte

No hi ha EN si el subjecte ha provocat dolosament la situació de conflicte i no només el perill sense consciència de que anava a provocar la situació de necessitat.

L'art.20.5, parla del "subjecte" sense determinar si es tracta de l'"auxiliador" o l'"auxiliat". La doctrina coincideix a que es referiex a l'auxilidor.

4 - Que el necessitat no tingui, pel seu ofici o càrrec, obligació de sacrificar-se

Determinades professions o càrrecs comporten un especial deure de suportar certs riscos. Si el necessitat és, per exemple, bomber o policia no podrà reclamar l'aplicació de l'eximent (almenys complerta, en tot cas es podrà aplicar l'incompleta)

Com a la LD, si hi ha un error sobre la concurrència d'algun d'aquests requisits, estarem davant un estat de necessitat putatiu, a resoldre com un error de tipus.

Compliment d'un deure i exercici legítim d'un dret

Quan el Dret imposa a algú el deure de realitzar un fet previst en un tipus penal o li confereix un deure que li ho permet, és evident que no pot considerar-se contrària a Dret, és a dir, antijurídica, la realització d'aquesta conducta.

Per això, l'art. 20.7 declara exempte de responsabilitat criminal aquests supòsits.

La base o fonament d'aquesta causa de justificació és, doncs, el caràcter unitari de l'ordenament jurídic, que imposa que un deure imposat o un dret reconegui per una branca del dret no es puguin castigar pel dret penal.

- Compliment d'un deure

El pressupòsit bàsic d'aquesta modalitat de l'eximent és que concorri un deure específic de lesionar el bé jurídic vulnerat, si el deure no és específic, hi haurà, en el seu cas, estat de necesitat.

Ex. si un policia practica una detenció, fet al que hi està obligat, actúa amparat per l'eximent del 20.7. Tanmateix si per detenir uns delinqüents que fugen a gran velociatat es veu obligat a conduir temeràriament, concorrerà l'eximent del 20.5.

Per tant, serà difícil trobar deures el compliment dels quals dóni lloc a l'aplicació del 20.7 i que no procedeixen de càrrec públics per que, en principi, la llei només estableix deures específics de lesionar béns jurídics a determinats càrrecs públics (forces de l'ordre, Tribunals o funcionaris de presons).

Entre els deures derivats de càrrec públic és especialment conflictiu el deure de l'ús de la força per part de l'autoritat o els seus agents (art.2 LO 2/86 13 març de forces i cossos de seguretat).

En tot cas, l'ús de la força requerirà:

- la condició d'autoritat o agent de la mateixa del subjecte actiu: és necessari que posseexi tal condició i que en el moment del fet es trobi exercint el seu càrrec

- respecte als principis de necessitat i proporcionalitat (tal i com els hem vist a la LD i EN)

Tal i com veiem per les altres eximents poden donar-se casos d'error:

- si afecta a l'existència d'alguna necessitat de força (necessitat en abstracte) caldrà absoldre si l'error és invencible i castigar, en el seu cas, per imprudència si és vencible)

- si afecta a la proporcionalitat o necessitat concreta, caldrà aplicar l'eximent incompleta (art. 21.1 i 68)

L'eximent pot apreciar-se tant en tipus dolosos com a imprudent, és a dir, tant si el subjecte que utilitza la força causa voluntàriament un mal al que obliga el seu deure com si no volia produir una lesió tan greu com pretenia (ex. volia ferir-lo a les cames i mata a qui fuig). Això succeirà si el compliment del deure impedia realitzar amb major precisió l'ús de la força de forma que, en actuar el subjecte es comportà aquest com ho hauria fet un agent diligent.

La obediència deguda: quan algú compleix una ordre (ajustada a dret o àdhuc algunes ordres antijurídiques) en compliment d'un deure (el que imposa el 410 CP) infringint amb això un precepte penal. En aquests casos també operarà l'eximent de 20.7. Per a que operi aquesta eximent, cal:

- que l'ordre emani d'un organ competent i que respecti les formalitats legals

- que l'ordre no sigui manifestament antijurídica (no es pot alegar l'eximent si l'ordre constitueix una infracció manifesta, clara i terminant d'un precepte legal)

- Exercici d'un dret

Derivat d'ofici o càrrec: s'estudien aquí els drets derivats de la professió médica (ex. intervencions quirúrgiques, internaments coactius en psiquiatrics, etc.), de l'abogacia (manifestacions que afecina a l'honor d'alguna persona) o de l'ensenyament (mesures que afectin la llibertat dels alumnes).

Tractament mèdico quirúrgic: en principi, les intervencions quirúrgiques constitueixen lesions, tanmateix, no es consideraràn delicte si es d'intervencions curatives, realitzades de conformitat amb la lex artis i amb el consentiment del pacient.

No derivat d'un ofici o càrrec: s'estudien aquí tres tipus de casos: vies de fet, dret de correcció i esports.

Vies de fet: suposen la realització d'un dret al marge dels tribunals i en contra de la voluntat d'altre/s persones que s'hi oposen. En alguns casos el CP exclou de certes figures delictives determinades vies de fet que resulten impunes (així l'art. 455 només castiga la realització d'un dret actuant fora de les vies legals si es fa amb violencia, intimidació o força a les coses. Així, si com a creditors ens apoderem subrepticiament d'una cosa del deudor, no hi haurà furt). En aquests casos, per la pròpia redacció del tipus, ja no fa falta aplicar el 20.7, que es limitarà a la realització d'un dret dins les vies legítimes (s'exclou, cap dret del marit sobre la dona. Art. 57 Cc imposaba la obligació de la dona d'obeïr al marit, derogat pel CP'75)

Dret de correcció: permet a pares i tutors corregir moderadament els seus fills o pupils que es troben sota la patria potestat o tutela (art. 154.2 i 268 Codi Civil). Els requisits de l'exercici d'aquesta facultat són la necessitat i proporcionalitat en ordre a la finalitat educativa i al bé del menor.

Esports: de vegades els esports comporten actuacions que permeten, per exercici d'un dret, produir determinades lesions jurídico-penals (ex. boxa, el rugbi, etc.). Encara que les faltes esportives freqüentment impliquen maltractaments i fins lesions, ningú pot pensar que es puguin sotmetre a càstig penal en quant no excedeixin d'allò "normal" al joc. Per eximir aquests casos, cal acudir als conceptes d'adequació social, insignificància de la conducta (que permeten excloure la tipicitat del fet) i el propi consentiment de la víctima.

5.2. Causes d'exclusió de la culpabilitat. Inimputabilitat. Error de prohibició. Causes d'exculpació

Per a que hi hagi delicte, el fet antijurídic ha de poder ser imputat o atribuit al concret autor. És a dir, no és suficient que l'ordenament jurídic desvalori la conducta (antijuridicitat) també s'ha d'analitzar el que afecta el subjecte, sent necessari per que hi hagi delicte que l'autor es trobi en una situació de normalitat.

La situació del subjecte no és normal (i per tant, pot excloure's o atenuar-se la culpabilitat) en aquests supòsits:

- inimputabilitat

- no exigibilitat

- error de prohibició

inimputabilitat

Perquè un subjecte pugui ser considerat culpable cal que sigui imputable, és a dir:

- capaç de compendre l'injust del fet

- capaç de dirigir-se o controlar-se conforme aquesta comprensió

Falta el primer requisit quan el subjecte es troba en una situació mental en que no pot compendre suficientment que el fet està prohibit pel dret (ex. un nen petit o un oligrofrènic). En canvi, falta el segon quan el subjecte no pot controlar-se de conformitat amb el que entèn.

El CP preveu quatre causes d'inimputabilitat:

- L'anomalia o alteració psíquica permanent

- El Transtorn Mental Transitori (TMT), al que s'equiparen la intoxicació plena per consum de substàncies i la síndrome d'abstinència

- Minoria d'edat penal

- Alteració a la percepció des del naixement o la infantesa

Quan s'apliquen alguns d'aquests eximents de forma completa, tot i que no s'imposi una pena a l'acusat, se li podrà imposar una mesura de seguretat. Ex. un paranoic greu mata a una persona de forma que en el moment dels fets per causa de la malaltia no comprenia el que feia ni podia controlar-se. En aquest cas no se li imposarà una pena de presó, però si se'l podrà imposar una mesura de seguretat d'internament en un centre psiquiàtric per periode de 10 a 15 anys.

- L'anomalia o alteració psíquica permanent que impedeixin compendre la il.licitud del fet o actuar conforme aquesta comprensió

El C.P. estableix una "formula mixta" per aquesta eximent, és a dir, exigeix dos requisits:

- que hi hagi una malaltia o anormalitat (base biològica o somàtica)

- que aquesta circumstància causi un efecte de inimputabilitat en el moment d'actuar (efecte psicològic)

Així, no podrà reclamar l'aplicació de la eximent qui, tot i patir una celopatia, és acusat d'haver robat un banc.

Les principals malalties o anomalies psíquiques són:

- Psicosi: constitueixen pèrdues del contacte objectiu amb la realitat. Les principals formes de psicosi són:

- L'esquizofrènia: que suposa una escisió o disgregació de la vida psíquica en diverses personalitats

- Les paranoies: són deliris sistematitzats (sovint, brillants), crònics, inmutables, d'evolució lenta, deguts a causes endògenes i acompanyats de perfecta lucidesa (ex. deliris de grandesa, gelos, monomanies...)

- Psicòsis maniaco-depresives: oscilacions entre periodes de depresió i exaltació eufòrica

- Epilèpsies (gran mal): atacs convulsius, absències mentals, estats crepusculars que desprès no es recorden...

- Toxifrènies (psicosis derivades de l'abús de drogues o alcohol), psicosis sifilítiques...

- Oligofrènies: són insuficiències d'intel.ligència degudes a un falta de desenvolupament del cervell o a una lesió en el mateix.

Es distingeix entre:

- dèbils mentals: amb una edat mental d'aprox. 11 anys

- imbècils: aprox. 7 anys i mig

- idiotes: aprox. 3 anys i mig

En el límit entre la normalitat i les deficiències d'intel.ligencia es troben els anomenats border lines, subjectes amb un dèficit lleu d'intel.ligència i que sovint presenten personalitats conflictives.

- Psicopaties: són anormalitats de caràcter (no malalties) es tracta de subjectes amb una falta total d'empatia vers els demés i que no tenen "controladors" morals. No tenen curació.

- Neurosis: són reaccions psíquiques anormals front una determinada situació (angoixa, depresió...)

Com hem dit abans, no serà suficient que hi hagi la malaltia, sino que cal exigir que - al moment dels fets - determini un efecte d'inimputabilitat. Si l'efecte no es ple, podrem aplicar un eximent incomplert (68 en relació al 20.1) o una atenuant (art. 21.1 en relació amb el 66). En qualsevol cas, l'aplicació d'aquesta eximent pot comportar aplicar també mesures de seguretat.

- El Transtorn Mental Transitori (TMT), al que s'equiparen la intoxicació plena per consum de substàncies i la síndrome d'abstinència

També es regula a l'art. 20.1 i es configura com una alteració psiquica (que també produeixi un efecte d'inimputabilitat - desconeixement de l'il·lícit o incapacitat de control -)

Es diferencia de la malaltia o anomalia permanent pel fet de que té l'origen en una causa exògena (no en una malaltia) i que té un caràcter transitori.

El CP exigeix que la situació de TMT no hagi estat provocada pel subjecte (20.1 segón paràgraf). En aquest cas, haurem d'analitzar quina fou la situació anterior: si el TMT fou provocat expressament per delinquir no hi haurà cap eximent, si es va incòrrer en TMT imprudentment es podrà castigar, en el seu cas, per delicte imprudent.

L'art. 20.2 preveu dues modalitats concretes de TMT: la intoxicació o embriaguesa plena i la síndrome d'abstinència (aquesta darrera, introduida de nou pel CP'95)

La embriaguesa o intoxicació pot ser:

- Segons el grau:

- letàrgica: exclou la pròpia acció en sentit penal;

- plena: quan hi ha una greu pertorbació de la consciència (s'aplica l'eximent i s'exclou la pena);

- semi plena: quan hi ha una pertorbació lleu (s'aplica l'eximent incompleta o l'atenuant simple)

- simple exitació: no té efectes sobre la culpabilitat.

- Segons l'origen:

- preordenada al delicte: el subjecte la busca per delinquir (impedeix l'atenuació o l'aplicació de l'eximent)

- voluntaria simple

- culposa

- fortuita

En els tres darrers casos no significa que el subjecte hagi volgut el fet o que fos previsible i per tant, pot tenir efectes sobre la culpabilitat.

- Minoria d'edat penal

Els menors de edat estàn exemptes de responsabilitat penal perquè es considera que, atesa la seva curta edat, no reben el missatge normatiu com ho faria una persona adulta normal. A més, s'afegeixen raons d'humanitat i falta de necessitat de pena per excloure els menors de l'àmbit penal.

Els primers codis penals espanyols establien la majoria d'edat penal molt aviat (CP 1822 als 7 anys o CP 1870 als 9). Desde 1932, l'edat penal s'ha fixat als 16 anys.

El CP '95, en una línia progressista, preveia l'elevació de l'edat penal als 18 anys (equiparant-la amb la majoria d'edat civil). Tanmateix, l'art. 19 del CP no està en vigor, mantenint-se l'edat penal en 16 anys (antic art. 8.2 CP '73) fins que - tal i com indica la Disposició Penal 7ª - es promulgui la llei penal del menor.

- Alteració a la percepció des del naixement o la infantesa que provoqui una alteració de conciència de la realitat

Es tracta d'una eximent que introduï el CP 1932 que parlava del "sordomudo de nacimiento o desde la infancia que carezca en absoluto de instrucción".

Avui dia, resulta de quasi impossible aplicació, doncs hauriem d'estar davant d'una persona amb deficiències perceptives que degut a una incomunicació total i/o falta d'educació adequada tinguès una percepció totalment alterada de la realitat.

no exiginilitat

(=causes d'exculpació)

Si als casos d'inimputabilitat el subjecte no es troba en condicions psíquiques normals, en els supòsits de no exigibilitat, estem davant subjectes normals que es troben en situacions anormals. Es tracta de situacions de pressió motivacional excepcional que l'home mig no podria soportar.

Veiem supra com sovint es plantejaven situacions de necessitat en què el mal que es volia evitar no era major que el que es causava però, degut a què s'afectava un bé personalissim, el subjecte no podria ser condemnat. Aquest seria un cas no d'Estat de Necessitat, sino de no exigibilitat (ex. algú és amenaçat de ser mutilat si no dóna el nom d'una persona a la que volen matar els que l'amenacen. El subjecte amenaçat es troba en una situació limit, en la que qualsevol cediria tot i la mort de la persona delatada)

El CP recull expressament aquesta eximent a l'art. 20.6 com a por insuperable.

La por insuperable es refereix a la coacció que per la ment del subjecte suposa l'amenaça d'un mal. A diferència de la força (física) irresisitible, aquí sí hi ha acció voluntària, però la decisió d'actuar fou presa en condicions d'anormalitat.

No s'exigeix que es doni una por tan gran que s'equipari a un TMT, sino només una por insuperable (la seva presió motivadora no es pot superar, ni deixar-se de realitzar sota el seu efecte la conducta antijurídica)

El Tribunal Suprem ha decretat que és necessari que la por sigui de tal entitat que l'home mig no ho haguès resistit. Es pren, doncs, com a model “l'home mig" però s'haurà de valorar en la situació de l'autor, imaginant-lo amb els seus coneixements personals, físiques i mentals (edat, sexe, cultura, ocupació, experiència, etc.)

error de prohibició

Els subjectes poden patir dos classes d'error:

- Error de tipus: suposa un error sobre la concurrència dels elements objectius de la conducta típica. Així, pateixen un error de tipus els que disparen contra una persona pensant que era un animal o qui ataca algú perquè creu erròniament que aquest l'anava a agredir. En aquests casos, si l'error és invencible, s'exclourà l'antijuridicitat i no s'imposarà cap pena. Si l'error és vencible, es castigarà per imprudència.

- Error de prohibició o de Dret: suposa que el subjecte no sap ni pot saber que la seva conducta està prohibida. Ex. un ciutadà americà es pensa que és legal posseïr i portar armes a Espanya. Si pel subjecte en les seves circumstàncies li era impossible saber que estava prohibit, l'error serà invencible i s'exclou la culpabilitat; si el subjecte podria haver conegut la prohibició, de conformitat amb l'art. 14.3 CP s'imposarà la pena inferior en 1 o 2 graus. Si l'error és matusser (error burdo) - per exemple, el subjecte afirma que creia que matar no estava prohibit - no tindrà cap efecte sobre la culpabilitat.

III. PART ESPECIAL

TEMA 6. INTRODUCCIÓ

6.1. La part especial del Codi Penal. Principals grups de delictes

La Part Especial del Codi Penal tipifica les concretes conductes que es consideren constitutives de delicte, informant-nos de quInes conductes són desvalorades i sancionades pel dret penal (vid. tema 4 en relació a la tipicitat i els requisits dels tipus)

En tot cas, per a poder aplicar cada tipus penal caldrà acudir als conceptes de la part general sobre autorIa, part subjectiva, formes d'imperfecta realització, etc.

Els diferents grups de delictes es poden classificar atenent al bé jurídic que es protegeix:

Delictes contra la persona i béns i drets relacionats

- delictes contra valors de la personalitat

- delictes contra la vida humana dependent i independent

- delictes contra la salut i la integritat física

- delictes contra la llibertat deambulatòria i sexual

- delictes contra la intimitat, el dret a la pròpia imatge o la inviolabilitat del domicili

- delictes contra l'honor

- delictes contra les relacions familiars

- delictes contra els drets dels treballadors

- delictes contra els valors patrimonials i socioeconòmics

- delictes contra el patrimoni;

- delictes contra l'ordre socioeconòmic.

Delictes contra la societat

- delictes contra valors socials supraestatals

- delictes contra l'ordenació del territori, protecció del patrimoni nacional i del medi ambient

- delictes contra la seguretat col.lectiva

- delictes contra la fe pública: falsedats

- delictes contra l'Estat

- delictes contra la comunitat internacional (genocidi)

- delictes contra la constitució (Corona)

- delictes contra l'ordre públic (terrorisme)

- delictes contra l'admnistració de justícia (prevaricació)

- delictes contra l'administració pública (malversació de cabdals)

- delictes contre l'ordre públic econòmic: contra l'Hisenda Pública i la Seguretat Social

6.2. Concepte de dret penal socioeconòmic

El Títol XIII Llibre II CP recull els delictes contra el patrimoni i l'ordre socioeconòmic.

Es protegeixen així:

- interessos patrimonials en sentit estricte (propietat, possessió, alguns drets reals, etc.)

- altres interessos de caràcter més ampli, amb connotacions econòmiques però que, més que a persones individuals, afecta a un ordre econòmic amb trascendència social

Es el mateix tipus de delinqüència: el BJ protegit és el patrimoni en la seva esfera individual o per la seva trascendència social.

Dret Penal Patrimonial

Originalment es protegia només la propietat i sel's anomenava delictes contra la propietat, però avui té un caràcter més ampli i tutel·la la possessió i altres drets reals (vid. furt d'us o art. 289: on es castiga per un delicte contra la propietat al propietari)

Concepte de patrimoni: conjunt de drets o obligacions, referibles a coses o entitats que tenen un valor econòmic i poden ser valorables en diners.

Els delictes patrimonials es classifiquen en:

- Delictes d'enriquiment:

- d'apoderament: quan es prèn materialment una cosa moble (ex. robatori)

- d'usurpació d'un dret real o d'un inmoble

- defraudacions:

- basades en un engany (estafa)

- no basades en un engany (insolvències punibles)

- Delictes patrimonials sense enriquiment: danys

Dret Penal Socioeconòmic

Es tracta d'un concepte poc concret. No es refereix a l'ordre econòmic en sentit estricte: el que seria l'ordre públic econòmic (entès com a la part de l'ordre econòmic dirigida o controlada directament per l'Estat - intervencionisme estatal) es regula al títol XIV, amb els delictes contra l'Hisenda Pública i la Seguretat Social i altres lleis especials (delictes de contraband, monetaris, etc.)

L'ordre socioeconòmic es refereix als interessos econòmics que excedeixen l'àmbit purament patrimonial individual (fraus als consumidors, abusos a societats mercantils, etc.), però inclou també delictes patrimonials clàssics que produeixen un greu perjudici a interessos econòmics col.lectius (estafes financeres, per exemple). Són, doncs, delictes contre el patrimoni però que incideixen sobre interessos col.lectius o socieconòmics més amples que els delictes patrimonials clàsics.

La distinció entre delictes contra el patrimoni i delictes contre l'ordre socioeconòmic té un valor sistemàtic relatiu i materialment escàs.

6.3. Problemes d'imputació en el marc de l'empresa: responsabilitat penal de les persones jurídiques i conseqüències accessòries, autoria i participació

L'art. 29 Cc. preveu que el naixement determina la personalitat. art. 30: es considera nascut a efectes civils, el fetus amb figura humana i que visqui 24 hores completament desprès del si matern.

Quan el CP comença un tipus dient “el que” s'està referint a una persona física, que són les úniques a les que es pot castigar penalment en el nostre ordenament.

Tanmateix, a l'àmbit civil existeixen també persones jurídiques (vid. art. 35 Cc):

- Corporacions, associacions i fundacions d'interès públic reconegudes per la llei des de la seva constitució

- Associacions, d'interès particular, civils, mercantils o industrials a les que la llei concedix personalitat pròpia, independentment dels seus associats

Aquestes persones jurídiques poden:

- Adquirir i posseïr béns de tota mena

- Contraure obligacions

- Exercitar accions civils o criminals

Però, poden cometre delictes i ser considerades penalment responsables?

Al dret romà es mantenia que les persones jurídiques no podien ser penalment responsables: societas delinquire non potest.

A l'Edat Mitja, la teoria de la ficció els permetia castigar penalment les societats, però a finals del del S. XVIII es va tornar a la irresponsabilitat penal.

Actualment, als països de tradició de dret continental no és possible la responsabilitat penal de les societats. En canvi als països de la Common Law si responen penalment, fonamentant aquesta responsabilitat en la seva perillositat: si són capaces de contractar, són capaces d'enganyar quan contracten.

A Espanya, si a través d'una societat es comet un delicte, la societat no és penalment responsable (sí civilment) sino que en responen els seus administradors, perquè són les persones físiques que la controlen.

En alguns delictes (que enomenem especials) pot passar que les condicions personals d'autoria requerides per la llei només concorrin en la persona jurídica i no en els que actuen a través d'ella. Per exemple, la fallida fraudulenta, art. 260: el subjecte penat és "qui és declarat en fallida per un tribunal civil". En molts casos, qui fa fallida és l'empresa però qui l'ha conduit a aquesta situació és el gerent. Per solucionar aquest problema, es va crear l'art. 31 CP que permet castigar a la persona física responsable, malgrat que no hi concorrin en ella els requisits típics si hi són presents a la societat.

TEMA 7. Delictes patrimonials i delictes contra l'ordre socioeconòmic. Falsedats

7.1. Estafa i apropiació indeguda. Insolvències punibles.

Es tracta dels més importants dels delictes patrimonials. En tots ells, el bé jurídic protegit és el patrimoni i el subjecte actúa amb ànim de lucre i en perjudici d'un tercer qui pateix un dany econòmic.

Estafa

L'estafa es defineix com aquella conducta enganyosa amb ànim de lucre propi o aliè que determina un error en una o vàries persones, les indueix a realitzar un acte de disposició patrimonial a conseqüència del cual se'n deriva un perjudici al seu patimoni o al d'un tercer.

Com es pot veure a l'art. 248 CP, els elements del tipus són:

TIPUS OBJECTIU	TIPUS SUBJECTIU
- Conducta enganyosa - Error - Acte de disposició - Perjudici - Causalitat	- Dol - Ànim de lucre

L'element nuclear de l'estafa és l'engany.

L'engany suposa afirmar fets falsos o simular o desfigurar fets veritables.

La doctrina i la jurisprudència venen exigint una veritable maniobra enganyosa o mise en scéne, tot i que també s'ha discutit la possibilitat de l'engany per omissió.

Al respecte part de la doctrina manifesta que no és acceptable un engany omissiu però la jurisprudència del Tribunal Suprem afirma que si que és possible un engany omissiu, tant quan hi hagi actes concloents (ex. Estafa de polissonatge) o quan hi haguès una obligació en base a la bona fe contractual.

En tot cas, l'engany ha de ser suficient o adequat per a produir error, tant de forma objectiva com tenint en compte les circumstàncies concretes del subjecte a qui s'enganya.

L'error és la creença equívoca o concepció equivocada de la realitat.

La disposició patrimonial suposa l'entrega d'una cosa o la prestació d'un servei i pot consistir tant en un fer (així, realitzar un pagament) com en una omissió (renunciant un crèdit).

La disposició patrimonial diferencia l'estafa (que és una defraudació) dels delictes d'apoderament (com el furt o el robatori), ja que el perjudici es causa per un acte voluntari de disposició del propi subjecte passiu, si bé la seva voluntat està viciada.

El perjudici patrimonial, pot ser tant de l'enganyat com d'un tercer.

Tots aquests elements han d'estar vinculats per una relació de casualitat, de forma que l'engany ha de causar l'error, l'error la disposició patrimonial i aquesta el perjudici.

En quant al tipus subjectiu, cal que hi hagi dol (no es pot estafar per imprudència) i ha d'haver ànim de lucre (d 'enriquirse o beneficiarse).

Regulació:

- definició art. 248

- pena art. 249

- agreujants art. 250

- estafes específiques art. 251

Apropiació indeguda

Regulada a l'art. 251 CP.

Es diferencia essencialment de l'estafa en què aquí no hi ha engany previ.

A l'apropiació indeguda (AP) no existeix engany i la possessió de la cosa és originariament lícita i desprès sorgeix l'ànim d'apropiació de forma que a l'estafa l'ànim d'apropiació existeix abans de tenir la cosa i a l'AP sorgeix un cop ja es té la possessió.

La conducta típica consisteix a disposar d'una cosa com si fos pròpia convertint el que era una possessió lícita originària en una propietat il.lícita. Aquesta apropiació es pot fer:

- per un acte de disposició, utilitzant com si fos propi i sense intenció de tornar-ho, allò que només teniem em possessió lícita (el CP utilitza el verb "distraer")

- negant haver rebut la cosa

L'objecte material del delicte pot ser una cosa moble, diners, efectes, valors o actius que s'hagin rebut en comissió, dipòsit, administració o qualsevol altre títol que generi obligació d'entregar o de tornar. Ha de ser un títol que transmeti la possessió i no la propietat.

Al tipus subjetiu s'exigeix dol i ànim de lucre o d'apropiar-se de la cosa.

En aquest delicte sovint es planteja la possible aplicació de la causa de justificació de exercici del dret de retenció. El Cc i el Ccom permeten en alguns casos que el posseidor retingui coses que se li entreguen fins que se li paguin les despeses per a la seva consevació, manutenció, etc. En aquests casos, la conducta no serà antijurídica.

Les penes a imposar són les mateixes que a l'estafa.

Existeixen algunes modalitats especial d'apropiació. Així, l'art. 253 regula l'apropiació d'un bé perdut o l'art. 254 CP l'apropiació d'una cosa rebuda per error.

Les insolvències punibles

Es regulen al Capítol VII del Títol XIII.

Són defraudacions en què l'engany no és l'element principal, però si un element indirecte per què es trenca la confiança i la bona fe en la capacitat de pagament del deutor que tenien els creditors.

El bé jurídic protegit, és el dret de crédit del creditor, entès com a dret a la satisfacció que tenen sobre el patrimoni del deutor si aquest incompleix les seves obligacions.

insolvències punibles:

- Alçament de béns

- Delictes relatius a fallides, concursos i suspensions de pagaments

- Alçament de béns. Art. 257.1.1º

Aquest delicte es diferencia de l'estafa en que no hi ha engany previ i de l'apropiació indeguda en què aquest delicte té com a objecte material béns aliens, mentre que a l'alçament de bens l'objecte del delicte són béns propis.

Elements del delicte:

1. Existència d'una relació jurídica obligacional preexistent a la comissió del delicte.

Ha d'haver un deutor (subjecte actiu del delicte, qui és propietari dels béns alçats) i un creditor (subjecte passiu, titolar del bé jurídic protegit).

El subjecte actiu només pot ser un deutor i s'aplicarà l'art. 31 CP si la deutora és l'empresa per poder culpabilitzar els seus administradors.

Considerarem deutor aquell sobre qui recaigui una obligació:

- legal, contractual o quasi contractual, preexistent

- embargament o similar iniciat o de previsible iniciació

- responsabilitat civil ex delicte

2. La conducta típica consisteix a alçar-se = provocar una insolvència ð creença generalitzada de què una persona es troba en una situació econòmica tal que no li permet respondre del incompliment de les seves obligacions. Això es pot fer:

- ocultant materialment una cosa moble del deutor;

- fent desaparèixer una cosa per mitjans jurídics: disminuint l'actiu (acte de disposició patrimonial) o augmentant de forma fictícia un passiu (contraure obligacions). Vid. 258 i 257.1.2 CP.

L'objecte material del delicte són béns (embargables) propietat del deutor. Aquests béns poden ser materials o inmaterials (mobles, inmobles o drets de crèdit).

3. S'ha de generar una situació de insolvència. La insolvència pot ser real o fictícia, total o parcial. En tot cas, és suficient que hi hagi una creença generalitzada de què el deutor no pot respondre amb el seu patrimoni del compliment de les seves obligacions. Normalment, la insolvència coincideix amb el perjudici dels creditors.

4. perjudici: no és necessari que es produeixi un perjudici efectiu per a que es consumi el delicte, és suficient que es constati l'estat d'insolvència.

En la part subjectiva del tipus, fa falta dol i un ànim de perjudicar als creditors: el deutor ha de ser conscient de què perjudica els creditors frustrant intencionalment la satisfacció del seu crèdit.

- Delictes relatius a fallides, concursos i suspensions de pagaments

Art. 260 i 261 CP

Per a poder aplicar aquest delicte, es necessari que, perimer, un jutge civil declari una fallida, concurs o suspensió de pagament que es califiqui de fraudulenta, culpable o fortuita i que el jutge civil ordeni seguir la via penal.

Tanmateix, no hi ha una automaticitat entre la calificació civil i la penal: no sempre que el jutge civil consideri que hi ha una fallida fraudulenta haurà delicte (la conducta pot està justificada o el subjecte ser no culpable).

Tipus oblectiu:

També és un delicte especial: només pot ser autor el deutor declarat en fallida, concurs o suspensió de pagaments.

La conducta és causar o agreujar una insolvència, entesa com a cessament de pagaments que perjudiqui efectiva i materialment els drets de crèdit dels creditors. Això es pot fer mitjançant apropiacions indegudes, alçaments de béns, simulacions de vendes, etc.

Tipus subjectiu: és un delicte dolós

7.2. FALSEDATS

Les falsedats són delictes contra la fé pública: suposen crear o manipular objectes respecte els quals la societat té una confiança en la seva veracitat.

Les falsedats poden ser personals (usurpació de funcions públiques, intrusisme), de monedes o segells de correus o altres efectes timbrats i falsedats documentals.

Les falsedats documentals suposen manipular, alterar, crear o destruir documents (vid. art. 26: qualsevol suport que permeti la perpetuació i constatació del contingut, donant prova d'aquest i de qui sigui el seu autor). Es regulen als art. 390 i ss.

El CP classifica les falsedats en base a dos criteris:

Segons el tipus de document que es falsifica:

- falsedat en document públic (documents notarials o emessos per una autoritat competent), oficial (expedit per un funcionari públic en exercici del càrrec) o mercantil (els relatius al comerç o a la vida d'una societat)

- falsedat en document privat (cal que es faci en perjudici de tercers)

- falsedat de certificacions

Segons qui cometi la falsedat

- falsedat comesa per funcionari públic o autoritat (pot ser dolosa o imprudent)

- falsedat comesa per particulars

La conducta típica consisteix en falsificar un document o utilitzar-ho sabent què és fals. La falsificació es pot fer:

- alterant o creant total o parcialment un document, atemptant contra la genuitat o legitimitat d'aquest document (falsedat material: art. 390.1 i 390.2)

- ideològiques: aseveració del que no és verídic, tot i que el document sigui legítim (falsedat ideològica 390.3 i 390.4)

7.3. Delictes contra la hisenda pública i contra la Seguretat Social

Són delictes contra l'ordre públic socio-econòmic (l'ordre que es genera per la intervenció de l'Estat a les relacions econòmiques imposant determinades obligacions als ciutadans).

Els delictes contra l'Hisenda pública s'introdueixen al 1985 per lluitar contra el frau fiscal. Es protegeix la Hisenda pública en dues vessants:

- ingressos: art. 305 i 310: es procura que els ciutadans declarin i ingressin les quantitats a què estàn legalment obligats

- despesa pública: art. 308: es procuren evitar fraus en subvencions de forma que la administració pagui a qui no té dret

Delictes contra la hisenda pública

- frau fiscal (art. 305.1): castiga a aquells obligats tributaris que dolosament incompleixen les prestacions jurídico-tributaries a què estàn obligats: per acció (obtenint indegudament devolucions o distrutant de beneficis fiscals) o per omissió (eludint el pagament de tributs, quantitats retingudes, etc.). En tot cas, cal que es defraudin més de 15 milions en un sol periode impositu o any natural. L'art. 305.4, preveu una excusa absolutoria.

- obstruccionisme fiscal (art. 310): castiga aquells comportaments en què hi ha una falta de cooperació i de leialtat per part del contribuent que incompleix determinades obligacions legals tributaries de portar contabilitat mercantil o llibres o registres fiscals.

- frau de subvencions, ajuts o desgravacions (art. 308 o 309): es castiga la conducta d'aquells que dolosament falsejen les condicions requerides per la concessió de subvencions o ajuts o amaguen circumstàncies que l'haguessin impedit. En tot cas s'exigeix que la quantitat sigui superior als 10 milions de pessetes.

Delictes contra la Seguretat Social

Es van introduir al Codi Penal de 1995 i protegeixen el patrimoni de la Seguretat Social en front d'atacs a la política social de l'estat.

El tipus bàsic està regulat a l'art. 307.1 i castiga a aquells obligats amb la seguretat social que amb dol i ànim fraudulent eludeixen el pagament de quotes de la Seguretat Social (no declarant l'existència dels fets que ocasionen el naixement o determinen la quantia del deute amb la S.S), obtenen devolucions indegudes o gaudeixen de deduccions per qualsevol concepte de forma efectiva.

En tot cas, cal que es produeixi un perjudici efectiu superior als 15 milions en cada liquidació, devolució o deducció.

L'apartat. 3 preveu una excusa absolutòria.

7.4. Altres delictes: alteracions de preus, delictes societaris, receptació

Alteracions de preus en concursos i subhastes públiques i maquinacions per alterar el preu de les coses

Es tracta de dos delictes socio-econòmics. L'art. 262 regula l'alteració de preus en subhastes públiques i l'art. 284 regula l'alteració de preus que deurien resultar de la lliure concurrència.

Delictes societaris

Són una sèrie de delictes introduits pel CP de 1995. Fins aleshores, aquestes conductes es sancionaven principalment des del dret mercantil (LSA i LSRL). Es recullen als art. 290 i ss.

En la seva majoria són delictes especials (que només poden cometre els administradors i els socis) i són delictes dolosos.

Hi ha diverses modalitats delictives:

- Falsejament de documents socials (mercantils) art. 290.

Es una modalitat especial de falsedat documental que castiga la conducta dels administradors que documenten dades falses a la comptabilitat de l'empresa de forma que dona una idea errònea de la seva situació econòmica.

Tipifica, per la seva trascendència a l'economia, una modalitat falsària que, si no existís aquest precepte, seria atípica (392 en relació 390.4).

- Impossició d'acords abussius o lessius. art. 291 i 292.

Castiga a les persones que, amb ànim de lucre, i bé aprofitant-se d'una situació de majoria o d'una majoria científica impossen acords perjudicials per a la societat.

- Obstaculitzar l'exercici dels drets dels socis per informar i participar en gestió o control societari. art. 293.

- Obstaculitzar tasques d'inspecció o supervisió de la societat. art. 294.

- Administració social fraudulenta. art. 295. Es una mena d'apropiació indeguda. Castiga als socis o administradors que, abusant de les seves funcions i en benefici propi o de tercers, dispossin fraudulentament de béns de la societat o contreguin obligacions a càrrec d'aquesta causant un perjudici als socis, dipositaris, etc.

Receptació. art. 298

Es castiga a aquells que s'aprofiten (rebent, amagant o adquirint) dels efectes d'un delicte contra el patrimoni o l'ordre socio-econòmic. Ex. qui compra a baix preu un objecte robat.

Es penalitza aquesta conducta per què afavoreix els delinqüents econòmics i per què afecta al bé jurídic protegit agravant la lesió.

La seva pena no és totalment autònoma: vid. art. 298.3 i art. 300: funciona el principi d'accessorietat limitada.

Tema 8. Dret Penal de treball (I)

8.1. Concepte de dret penal del treball: delictes contra els drets dels treballadors

El Títol XV del CP tipifica com a delictes contra els treballadors que tenen com a element comú una referència al món del treball i el tenir com a subjecte passiu específic els treballadors.

Es tutelen en els diferents tipus de delictes drets personals que incideixen en un dels aspectes principals de la persona (la seva condició de treballador) tot i que la dimensió social i col.lectiva d'aquests drets, els hi donen unes connotacions que permeten considerar-los també delictes de caràcter social o col.lectiu.

El bé jurídic protegit es la llibertat i seguretat del treballador, en les seves diverses manifestacions, fent ús el Legislador dels mecanismes que preveu l'art. 9.2 de la Constitució per a que la llibertat i igualtat dels individus siguin reals i efectives, atès que empresari i treballador no es troben en un pla d'igualtat i llibertat jurídica i material a l'hora de pactar les seves condicions de treball.

L'empresari és el titular dels mitjans de producció, té capacitat organitzativa i directiva sobre els diferents elements de la producció i això li proporciona una posició de supremaciá a la relació laboral, té més poder per imposar-se a les negociacions de les condicions laborals en el seu propi benefici i en perjudici dels treballadors.

Els treballadors tenen, per la seva banda, determinats drets reconeguts pel dret laboral o social, així drets individuals (salari mínim, vacances, horaris, etc.), col.lectius (dret de vaga, de sindicació, etc.) i tot un sistema de protecció en front de determinades situacions de necessitat (subsidis, asistència sanitaria, etc.). Tanmateix, per causa de l'actual situació econòmica, l'atur, la disminució del poder dels sindicats, l'augment de mà d'obra disponible i la reducció de llocs de treball, els empresaris tenen encara més avantatges per imposar les seves condicions laborals.

En aquest context, els treballador tenen menys capacitat de maniobra i podrien proliferar les situacions de prevaliment empresarial de l'estat de necessitat de l'obrer qui renunciaria als seus drets per tal de treballar. Per això, neix la regulació penal del dret del treball per evitar aquests abusos.

La llei penal persegueix enfortir els valors essencials del tràfic jurídic, desgastat per la força de la pressió dels interessos econòmics en joc. Tanmateix, hi ha qui critica el que considera una extensió "desmesurada" del dret penal vers altres àmbits de relacions entre particulars que es podrien tutelar per altres branques del dret com la legislació laboral o social (principi d'intervenció mínima).

La regulació del Codi penal en aquesta matèria es desenvolupa principalment mitjançant el que s'enomena "lleis penals en blanc", és a dir, preceptes que necessiten completar-se mitjançant el recurs a altres branques del dret. En aquesta matèria, serà doncs, fonamental per aplicar els tipus penals el coneixement del dret laboral (estatut dels treballadors -TRET-, etc).

E Bé jurídic protegit serán diferents manifestacions de la llibertat i seguretat dels treballadors, així:

- l'art. 313.2: tutela la llibertat migratòria

- l'art. 314: la llibertat ideològica, religiosa, racial, sexual, sindical i lingüística

- L'art. 315: el dret a la vaga, a la llibertat sindical i a la seguretat front els riscos laborals

- L'art. 311: la lliberat i seguretat propiament dita contra condicions il.legals o contra convencionals

El subjecte passiu d'aquests delictes són els treballadors per compte aliena (incloent-se els funcionaris) ja estiguin lligats a l'empresari per una relació de caràcter estatutari, per un contracte ordinari de treball o per una relació laboral especial.

Els subjectes actius varien segons el tipus a que ens enfrentem:

- l'art. 311, 312 i 314: l'empresari (segons l'art. 2 TRET: persones físiques, jurídiques o comunitats de béns que rebin la prestació de serveis dels treballadors, així com les persones contractades per ser cedides a empreses de treball temporal legalment constituides). Quan l'empresari sigui una persona jurídica, els problemes d'imputació es solucionaràn via art. 318 CP (molt similar a l'art. 31 CP)

- art. 312 o 313: particulars;

- funcionaris

8.2. Imposició de condicions de treball il·lícites

Art. 311 CP: S'ha de castigar amb les penes de presó de sis mesos a tres anys i multa de sis a dotze mesos:

1er. Aquells que, mitjançant engany o abús d'una situació de necessitat imposin als treballadros al seu servei condicions laborals o de Seguretat Social que perjudiquin, suprimeixin o restringeixin els drets que tinguin reconeguts per disposicions legals, convenis col.lectius o contracte individual.

2on. Aquells que en el supòsit de transmissió d'empreses, amb coneixement dels procediments descrits en l'apartat anterior, mantinguin les ementades condicions imposades per una altra persona.

3er. Si les conductes ressenyades en els apartats anteriors es duen a terme amb violència o intimidació, s'han d'imposar les penes superiors en grau.

La conducta que es castiga és imposar, és a dir, obligar als treballadors a acceptar determinades condicions (així, si l'acceptació és lliure, no hi haurà delicte).

Aquesta imposició es pot fer:

- per engany (i aquí pot haver dos delictes, un contra els treballadors i un d'estafa)

- abusant de la situació de necessitat dels treballadors

- amb violència o intimidació (el que suposaria una pena superior en grau i la possibilitat de aplicar també els delictes d'amenaces o coaccions)

Com a resultat exigirem que les condicions que s'imposen, perjudiquin realment el treballador.

8.3. Tràfic il·legal de mà d'obra, ofertes de treball enganyoses i contractació il·legal de treballadors estrangers

Tema 9. Dret penal de treball (II)

9.1. Migracions laborals fraudulentes

L'article 313 del CP regula els enomenats delictes d'inmigració clandestina i emigració fraudulenta.

La tipificació d'aquestes conductes respòn al constant augment de l'emigració des de països econòmicament més desfavorits (especialment del nord d'Africa) a Espanya o altres països europeus i a la preocupació social generada als països receptors.

Es tracta d'evitar, doncs:

- un perjudici contra els drets dels treballadors emigrants clandestins

- un perjudici contra els treballadors dels països receptors, atès que l'acceptació per part de determinats treballadors de condicions laborals perjudicials afebleix la força del sistema de protecció general dels seus drets, tal i com veiem al punt 8.1

L'art. 313.1 tipifica la inmigració que es realitza sense respectar la normativa vigent. Així, el tipus es consuma des de que el treballador entra a Espanya de forma clandestina (fora de les vies previstes per la llei sobre entrada, documentació, visats, atenció, treball i establiment d'Estrangers a Espanya que desenvolupa la Llei d'Estrangeria). No és necessari que es perjudiqui el treballador inmigrant (que haurà de ser un ciutadà estranger no comunitari ni de Noruega, Islàndia o Liechtenstein).

L'art. 313.2 CP és un tipus clarament dolós que tipifica l'emigració fraudulenta, tutelant, doncs, la llibertat individual d'establiment o residència del treballador. Tampoc aquí es s'exigeix per la consumació que el treballador pateixi un perjudici (el perjudici, d'alguna manera, es pressumeix per l'engany o simulació), de forma que el tipus es perfecciona quan l'emigrant surt del país.

El contracte pot ser irreal (inexistent) o bé real (si bé les condicions de treball són falses en quan a la identitat de l'empresa contractant, salari, vivenda, etc. de forma que d'haver-se conegut aquestes condicions per avançat no s'haguès sortit del país). Resulta indiferent, en tot cas, que el país de destí sigui o no comunitari, sent suficient que el treballador abandoni el territori espanyol.

9.2. Discriminacions laborals

Les discriminacions laborals punibles es regulen a l'art. 314 CP.

Aquests delictes miren de protegir dos béns jurídics diferents:

- d'una banda, el principi d'autoritat

- d'altra banda, el principi d'igualtat al món del treball

Així, el tipus objectiu exigeix que concorrin dos elements:

- discriminació greu

- no reestabliment de la situació d'igualtat davant la llei després d'un requeriment o sanció

Discriminació greu

La prohibició de discriminació té com a base la declaració dels drets humans a la Carta de Nacions Unides de 1948 (art. 2) y l'art. 14 CE.

Aquest precepte prohibeix les formes més greus de discriminació a l'àmbit laboral (Ex. pagar un salari inferior a una dona que a un home pel mateix treball o reservar determinats llocs de treball a persones d'una ètnia determinada) que són les regulades a l'art. 14 CE i les que es preveuen com a infracció a l'Estatut dels Treballadors (TRET) i a la Llei d'Infraccións i Sancions a l'Ordre Social (LISOS).

Així, les causes que enumera l'art. 314 es poden agrupar en els següents conceptes:

- ideològiques: per raó d'ideologia, religió i creences (vid. Art. 16 CE)

- relacionades amb l'orígen: pertanyença a una determinada raça, ètnia o nació

- sexe i orientació sexual

- situació familiar: filiació, embaraç, relatives a l'estat civil, etc.

- malaltia o minusvalia del treballador

- relacionades amb la representació legal o sindical

- parentiu amb altres treballadors de l'empresa (per exemple si es facilita l'accès al treball de qui tingui relació de parentiu amb determinats càrrecs de l'empresa)

- ús d'alguna de les llèngües oficials dins de l'Estat: discriminacions negatives per persones que utilitzen normalment en la comunicació alguna de les quatre llèngües oficials al nostre país o discriminacions positives que donin una preferència absoluta a persones que parlen llèngües autonòmiques respecte de qui no ho fan

La discriminació haurà de ser una discriminació negativa o desfavorable a les condicions de treball. Si estiguessim davant d'una discriminació positiva, no hauria delicte.

En tot cas, el jutge penal haurà de considerar que la discriminació és greu (manifesta, patent o palmària) per això haurà de valorar el dany o lessió causats (ex. un acomiadament), la persistència en la conducta i el modus operandi de l'autor. Cal destacar que el Jutge penal no està vinculat per la graduació que hagi realitazat l'autoritat administrativa en sancionar els fets, atès que la perspectiva penal i la administrativa són diferents i el Jutge penal ha de ser independent per a valorar de conformitat amb els seus propis paràmetres.

No reestabliment de la situació d'igualtat davant la llei després d'un requeriment o sanció

El delicte no es consuma amb la constatació de una discriminació, sent necessària una actitud de rebeldia del requerit al reestabliment de la situació d'igualtat deteriorada.

S'exigeix, doncs, que hi hagi una desobediència (resistència voluntària, ferma i tenaç) a una ordre d'una autoritat administrativa o judicial. S'exigeix:

- Un procediment administratiu sancionador que acabi imposant una multa per discriminació de conformitat amb allò previst al TRET

Es castiga, doncs, la mala fe de l'infractor que desatèn l'efecte disuasori de la sanció administrativa en una matèria de gran trascendència.

La sanció l'ha d'haver imposat l'autoritat laboral que resol l'expedient sancionador (no la inspecció de treball) i ha de tractar-se d'una veritable sanció, no sent suficient una mera advertència o recomanació en actes d'inspecció.

- Un requeriment o sanció administrativa

Si es desatenen podrà haver delicte. El supòsit més normal serà la imposició d'una sanció i un requeriment posterior. Tanmateix pot pasar que no hi hagi sanció prèvia (per exemple, quan s'adopten mesures cautelars - com l'ordre d'inspecció d'aturar uns treballs que impliquin un risc greu i inminant pels treballadors - o quan hi ha una ordre directa de l'autoritat laboral) i el requeriment es realitzi directament per desatendre les mesures cautelars o l'ordre directa.

Ha de ser, en tot cas, un mandat clar, persistent i reiterat de forma que front aquest mandat es mantingui una oposicó tenaç i rebel, onstinada i terminant.

Per a que el requeriment es pugui efectuar, és necessari que s'hagi esgotat la via administrativa (és a dir, que s'hagi resolt el recurs ordinari) tot i que no s'exigeix que l'acte o ressolució sancionatòria sigui ferma, és a dir, que s'hagi resolt un possible recurs contenciós administratiu). Fins que no s'hagi esgotat la vía administrativa no hi haurà requeriment, excepte en dos supòsits:

- quan l'òrgan administratiu que hagi de resoldre el recurs acordi la suspensió o ho faci el Tribunal contenciós administratiu

- quan s'haguès impugnat l'acte d'infracció de la Inspecció de treball i seguretat Social

El requeriment ha de ser personal i directe a la persona/es amb poder a l'empresa i capacitat per a posar fi a la situació de discriminació. Al requeriment haurà de contenir l'advertència de que s'incorre en el delicte de l'art. 314 si no s'obeeix el requeriment i es continua en la discriminació.

El requeriment haurà de procedir de l'autoritat laboral, i no tenen força conminatòria com per a constituir un mandat a obeïr aquells requeriments efectuats per particulars o àdhuc per sindicats. Per ser un requeriment vàlid haurà de provenir de l'autoritat administrativa, del Ministeri fiscal o de l'autoritat judicial (mitjançant una sentència ferma de la jurisdicció social).

Cal destacar que el propi art. 314 CP preveu una excusa absolutòria que evita la imposició de la pena si desprès del requeriment (el precepte no concreta més el termini) es restableix la situació d'igualtat i es reparen els danys econòmics causats.

9.3. Vulneració de la llibertat sindical i del dret de vaga. Coaccions a la vaga

L'art. 315 CP tutela la llibertat sindical i el dret de vaga, desde una triple perspectiva: protecció penal del dret de vaga, protecció penal dels drets sindicals i prohibició de les coaccions a la vaga.

Es pretèn protegir una de les llibertats que la Constitució tutela com a dret fonamental (vid. art. 28.1, 28.2 i 7 CE) i que es recullen amb nombrosos convenis internacionals.

Protecció penal del dret de vaga

Es tutela el dret a la vaga que, tradicionalment, s'ha considerat com una especificació de la llibertat sindical dels treballadors.

Es descriu una conducta clarament dolosa, en que l'autor actua mitjançant engany o abús de situació de necessitat (com a l'art. 311), preveient-se un subtipus agreujat (315.2) si les conductes es realitzen amb força (violència sobre les coses) violència o intimidació. En tot cas, es tracta de mitjans comissius especialment greus o maliciosos que justifiquen la previsió d'un tipus penals.

Seràn conductes penalitzables en relació al dret de vaga:

- la determinació abussiva de serveis mínims que facin inútil el contingut essencial del dret de vaga

- la prohibició del lliure moviment dels representants sindicals al si de l'empresa

- la substitució dels treballadors en vaga per treballadors no vinculats a l'emresa al temps d'anunciarsa la vaga (esquirols externs)

- tancament empresarial injustificat per fer ineficaç el dret de vaga i conductes posteriors relacionades amb la participació dels treballadors a la vaga (represàlies o sancions: trasllats, acomiadaments, etc.)

Cal, en tot cas, que es tracti d'una vaga legal: no es protegeixen via art. 315 altes fenomens d'alteració col.lectiva de les relacions laborals diferents del dret de vaga: boicots, sabotatges, talls de tràfic per impedir l'accès al lloc de treball, etc. front als quals és possible una reacció defensiva dirigida a l'evitació o limitació de les conseqüències.

Protecció del dret de llibertat sindical

No tota oposició de l'empresari al sindicat o a les activitats sindicals és delicte: és necessari limitar-se a aquells comportaments que per la seva malícia o gravetat no resisteixin el més mínim judici de censurabilitat i que donin una protecció al contingut mínim de la llibertat sindical sense el qual no pugui ser reconegut.

Es tutela aquest dret des de 2 vessants:

- a l'àmbit de les relacions individuals de treball: així, es prohibeixen sancions per afiliació o activitats sindicals del treballador (acomiadaments, trasllats, degradacions, etc.) dirigides per la seva persistència en el temps a doblegar la voluntar participativa de caràcter sindical de l'operari

- a l'àmbit de l'actuació del sindicat: prohibint actes que subreptíciament pretenguin la ingerència, creació o control del sindicat per part de l'empresari, mitjançant ajuts econòmics, formació dels dirigents, etc. En canvi, serien meres infraccions administratives conductes menys greus (impediments per celebrar reunions o difondre informació)

Cal tenir en compte que, quan els càrrecs sindicals pateixin discriminacions o impediments per aquest motiu, ens trobarem amb el delicte de l'art. 314 CP.

Coaccions a la vaga

L'art. 315.3 tutela un dret no fonamental (el dret a no sumar-se a la vaga), motiu pel qual un sector important de la doctrina critica la penalitat que suposa, clarament desproporcionada en relació a l'art. 172.2 que es refereix a les coaccions per impedir l'exercici d'un dret fonamental.

I es que, en realitat, és una forma específica de coaccions - vid. art. 172 - que opera a l'àmbit del treball, exigint-se violència. No és suficient que es produeixi una mera intimidació. En aquest cas, hi haurà un delicte genèric d'amenaces.

En aquests supòsits el subjecte actiu ha de ser necessàriament plural, atès que el que es criminalitza és l'activitat de piquets violents.

9.4. Protecció penal de la salut i la seguretat en el treball

Es tutela a l'art 316 la seguretat en el treball, definida com l'absència de riscos per la vida i la salut del treballador dimanants de les condicions materials de prestació del treball. Es protegeix, doncs, quelcom diferent de la vida i la salut de la persona, com un bé jurídic diferent de titularitat supraindividual.

Es tracta d'un delicte especial, només pot ser subjecte actiu qui "estés legalment obligat" a facilitar els mitjans de protecció necessaris (l'empresari o aquells que de fet o de dret assumeixen a l'empresa aquesta funció, d'acord amb el que es preveu a l'art. 318).

L'estructura del tipus és ben complexa. Es descriu un delicte d'omissió, però exigint una mena de conexió causal entra l'omissió i el resultat de perill greu i concret pels treballadors que contracta per a treballar en aquestes condicions. Per tant, es configura de forma confusa, com una mena d'híbrid entre un delicte de comissió per omissió (per l'estructura, que requereix un resultat) i un delicte d'omissió pura.

De nou, es tracta d'una norma penal en blanc, atès que cal recòrrer a la legislació laboral de seguretat i higiene en el treball i prevenció de riscos laborals per concretar el tipus.

S'exigeix, en tot cas, que es posi en perill greu la vida, salut i integritat física, de forma que es mantingui el caràcter d'ultima ratio del dret penal. Quan com a conseqüència de la infracció de les normes de prevenció de riscos laborals es produeixin efectivament mort o lesions, caldrà aplicar els tipus genèrics (aplicant-los conjuntament amb l'art. 316 CP, segons les regles previstes a l'art. 77.2, concurs ideal).

Aquest delicte contra la seguretat i higiene es pot cometre per imprudència atès que així es preveu específicament a l'art. 317

9.5. Altres delictes en el camp de les relacions laborals

A banda dels delictes contra la Seguretat Social, a que ens hem referit al tema 7, a les relacions laborals poden donar-se (sovint de forma instrumental amb els tipus supra descrits) altres delictes de caràcter genèric com són les amenaces, coaccions, falsedats, lesions, etc.

Especial rellevància té el delicte d'assetjament sexual al treball previst i penat a l'art 184 CP.

Es tracta d'un tipus introduit precipitadament al Codi de 1995 en el si del debat parlamentari i respòn més a situacions cojunturals i de rendabilitat política inmediata que a veritables necessitats político-criminals.

Es configura aquest delicte de naturalesa híbrida (contra els treballadors/contra la llibertat sexual) com una modalitat de tentativa d'abús sexual amb prevaliment circunscrit a l'àmbit laboral, docent o anàlog. Així, si la víctima accedeix a prestar el favor sexual, s'aplicarà només aquest delicte regulat als art. 181.3 i 182 (per trobar-se en concurs de normes, a resoldre pel principi de consunció).

Els elements del tipus són els següents:

- sol·licituds de favors de naturalesa sexual per a si o per tercers

- el prevaliment d'una situació de superioritat laboral, docent o anàloga

- l'anunci exprès o tàcit de proferir un mal a la víctima, relacionat amb les legítimes expectatives que puguès tenir en aquest context de relació

És, per tant, un delicte especial, i només poden ser subjectes actius aquells que gaudeixin d'una situació de superioritat laboral, docent o anàluga i estiguin en condicions de prevaldre-s'en, mitjançant l'anunci de causar un mal a la victima relacionat amb aquestes esferes d'activitat.

Sol·licitud de favors

El delicte es perfecciona amb la sol.licitud de favors sexuals no éssent necessari pel perfeccionament del delicte que hi hagi contacte. Els "favors sexuals" no es defineixen, podent consistir en conductes de major o menor intensitat sexual però, en tot cas, que es sol.licitin de forma seria i inequívoca i amb ànim lúbric del subjecte (el que permetria excloure insinuacions o sol.licituds d'escasa intensitat realitzades amb animus iocandi en una relació de confiança o amistat, que només tindrien un retret moral).

Per favor sexual es poden entendre, doncs, conductes més o menys àmplies. Per tal de concretar el seu contingut i en base al principi d'ultima ratio, nosaltres ho interpretarem com a "conducta sexual", és a dir, amb existència d'un contacte físic entre la persona assetjada i l'assetjador. Així, aquest delicte seria com una mena de "temptativa" d'abús sexual, el que exclouria sol.licituds d'exhibició o voyeurisme. Entenem que aquesta és la única solució possible, atès que, de realitzar una interpretació ampliadora del concepte, castigariem com a delicte sexual la solicitud d'una conducta que, de realitzar-se, no donaria lloc a delicte sexual.

Relació de superioritat laboral, docent o anàloga

Ha de ser una relació de superioritat (en sentit objectiu o jeràrquic) tal que la faci apta o idònea per materialitzar l'amenaça que es realitzi (domini material del fet). Així, no seria suficient que es sigui superior si no es pot pendre una tal decisió o que es pugui influir en tal decisió si no s'és superior.

Anunci exprés o tàcit de causar a la víctima un mal relacionat amb les legítimes expectatives que pugui tenir a l'àmbit laboral, docent o anàlog

S'ha criticat per part de la doctrina el fet de que sigui suficient un anunci "tàcit", atès que això ens porta a una gran indefirnició. En tot cas, s'haurà d'exigir que l'anunci sigui "concluent".

També resulta difícil determinar que constitueixen "legítimes expectatives" i determinar com l'acusació haurà de provar que existeixen. Això és força més fàcil a l'àmbit docent (on hi ha paràmetres objectius, valorables a les proves o avaluacions de l'alumne) que al laboral, on l'empresari gaudeix de facultats discrecionals de selecció i promoció del personal al seu servei. En tot cas, no hi haurà expectativa legítima quan aquesta resulti manifestament infundada per qualsevol, per faltar al subjecte les condicions de mèrit i capacitat mínimes i elementals per desenvolupar el lloc al que s'aspira: en aquests casos el que succeix més aviat és que el superior no amenaça, sino que suggereix l'obtenció d'un ascens pels sols mèrits a demostrar al terreny sexual. En canvi, l'anunci de no renovar un contracte o despatxar a un bon treballador per no accedir als desitjos sexuals de l'empresari, si frustra les expectatives legítimes de continuar al lloc de treball.

Igualment cap destacar que l'assetjament sexual exigeix una relació de superioritat laboral preconstituida, i no constituirien aquest delicte les sol.licituds de favor sexual que condicionin l'obtenció d'un lloc de treball, contracte, etc.

ANNEX TEMA 9 (actualització LO 11/99 de 30 d'abril)

9.5. Altres delictes en el camp de les relacions laborals

A banda dels delictes contra la Seguretat Social a que ens hem referit al tema 7 a les relacions laborals poden donar-se (sovint de forma instrumental amb els tipus supra descrits) altres delictes de caràcter genèric com són les amenaces, coaccions, falsedats, lesions, etc.

Especial rellevància té el delicte d'assetjament sexual al treball previst i penat a l'art 184 CP.

Es tracta d'un tipus introduit precipitadament al Codi de 1995 en el si del debat parlamentari i respòn més a situacions cojunturals i de rendabilitat política inmediata que a veritables necessitats político-criminals. Es tractava de recollir la recomanació feta per la Comissió Europea en data 27 de novembre de 1991 que volia protegir la dignitat de l'home i la dona al treball.

Finalment, el Codi de 1995 va recollir un tipus complex i de difícil aplicació que va comportar nombroses queixes, discusions i dificultats d'aplicació que es van traduir en nombroses absolucions de forma que era molt difícil la seva aplicació. El delicte era molt restrictiu i exigía els següents elements:

- sol.licituds de favors de naturalesa sexual per a si o per tercers

- el prevaliment d'una situació de superioritat laboral, docent o anàloga

- l'anunci exprès o tàcit de proferir un mal a la víctima, relacionat amb les legítimes expectatives que puguès tenir en aquest context de relació

Per això, no es podien castigar aquelles situacions d'assetjament en les que no existia prevalència de superioritat en la relació o anunci de proferir un mal a la víctima. Per evitar-ho, la reforma de la LO 11/99, HA AMPLIAT EL REDACTAT TÍPIC DE FORMA QUE EL QUE ABANS ERA EL TIPUS BÀSIC ARA ÉS LA MODALITAT AGREUJADA, MENTRE QUE EL TIPUS BÀSIC S'AMPLIA A UN FEIX DE SUPÒSITS MÉS AMPLI.

El nou redactat típic és el següent (en cursiva la modificació):

Art. 184. 1. Aquell que sol.liciti favors de naturalesa sexual, per a ell mateix o per a un tercer, en l'àmbit d'una relació laboral, docent o de prestació de serveis, continuada o habitual, i amb aquest comportament provoqui a la víctima una situació objectivament i greument intimidatòria, hostil o humiliant ha de ser castigat, com a autor d'assetjament sexual, amb la pena d'arrest de sis a dotze caps de setmana o multa de tres a sis mesos.

2. Si el culpable d'assetjament sexual hagués comès el fet prevalent-se d'una situació de superioritat laboral, docent o jeràrquica, o amb l'anunci exprès o tàcit de causar a la vítima un mal relacionat amb les expectatives legítimes que aquesta pugui tenir en l'àmbit de la relació indicada, la pena ha de ser d'arrest de dotze a vint-i-quatre caps de setmana o multa de sis a dotze mesos.

3. Quan la víctima sigui especialment vulnerable, per raó de la seva edat, malaltia o situació, la pena ha de ser d'arrest de dotze a vint i quatre caps de setmana o multa de sis a dotze mesos en els supòsits previstos en l'apartat 1, i de presó de sis mesos a un any en els supòsits previstos en l'apartat 1, i de presó de sis mesos a un any en els supòsits previstos en l'apartat 2 d'aquest article.

Per tant, els elements de tipus bàsic són:

 

Sol·licitud de favors

El delicte es perfecciona amb la sol.licitud de favors sexuals no éssent necessari pel perfeccionament del delicte que hi hagi contacte. Els "favors sexuals" no es defineixen, podent consistir en conductes de major o menor intensitat sexual però, en tot cas, que es sol.licitin de forma seria i inequívoca i amb ànim lúbric del subjecte (el que permetria excloure insinuacions o sol.licituds d'escasa intensitat realitzades amb animus iocandi en una relació de confiança o amistat, que només tindrien un retret moral).

Per favor sexual es poden entendre, doncs, conductes més o menys àmplies. La UE defineix l'assetjament com conductes de naturalesa sexual o d'altres comportaments amb base sexual que afecten a la dignitat de la dona i de l'home en el treball i que pot incloure compoetament físics, verbals o no verbals, indesitjables. Per tal de concretar el seu contingut i en base al principi d'ultima ratio, nosaltres ho interpretarem com a "conducta sexual", és a dir, amb existència d'un contacte físic entre la persona assetjada i l'assetjador. Així, aquest delicte seria com una mena de "temptativa" d'abús sexual, el que exclouria sol.licituds d'exhibició o voyeurisme. Entenem que aquesta és la única solució possible, atès que, de realitzar una interpretació ampliadora del concepte, castigariem com a delicte sexual la solicitud d'una conducta que, de realitzar-se, no donaria lloc a delicte sexual.

Ambit d'una relació laboral, docent o de prestació de serveis, continuada o habitual

Es tracta de situacions que es produeixen en àmbits concrets: el laboral (al que s'equiparen les relacions de prestacions de serveis continuades o habituals, en que el treballador no està vinculat per un contracte laboral per compte aliena) i el docent. Resulta difícil d'entendre per què no s'han inclós de forma expressa les situacions de jerarquia (així, militar) que tanmateix si s'incorporen al supòsit agreujat.

Comportament que provoqui a la víctima una situació objectivament i greument intimidatòria, hostil o humiliant

Es tracta de que la víctima es trobi en una situació que la doctrina denomina "assetjament sexual ambiental" de forma que no es requereix l'aprofitament d'una situació de superioritat, sent suficient que la solicitud de contingut sexual hagués provocat a la vítima una situació objectiva i greument intimidatòria, hostil o humiliant.

Caldrà que en tot cas, es tracti d'una situació en la que un home mig situat en el lloc de la víctima (i en les seves circumstàncies) sentís una situació intimidatòria, hostil o humiliant greu.

En canvi, s'aplicarà la pena agreujada:

Quan hi hagi prevaliment de la situació de superioritat laboral, docent o jeràrquica

Ha de ser una relació de superioritat (en sentit objectiu o jeràrquic) tal que la faci apta o idònea per materialitzar l'amenaça que es realitzi (domini material del fet). Així, no seria suficient que es sigui superior si no es pot pendre una tal decisió o que es pugui influir en tal decisió si no s'és superior.

Cal destacar que l'assetjament sexual exigeix una relacio de superioritat laboral o anàloga preconstituida, i no constituirien aquest delicte les sol.licituds de favor sexual que condicionin l'obtenció d'un lloc de treball, contracte, etc.

 

Si hi ha anunci exprés o tàcit de causar a la víctima un mal relacionat amb les legítimes expectatives que pugui tenir a l'àmbit laboral, docent o anàlog

S'ha criticat per part de la doctrina el fet de que sigui suficient un anunci "tàcit", atès que això ens porta a una gran indefinició. En tot cas, s'haurà d'exigir que l'anunci sigui "concluent".

També resulta difícil determinar que constitueixen "legítimes expectatives" i determinar com l'acusació haurà de provar que existeixen. Això és força més fàcil a l'àmbit docent (on hi ha paràmetres objectius, valorables a les proves o avaluacions de l'alumne) que al laboral, on l'empresari gaudeix de facultats discrecionals de selecció i promoció del personal al seu servei. En tot cas, no hi haurà expectativa legítima quan aquesta resulti manifestament infundada per qualsevol, per faltar al subjecte les condicions de mèrit i capacitat mínimes i elementals per desenvolupar el lloc al que s'aspira: en aquests casos el que succeix més aviat és que el superior no amenaça, sino que suggereix l'obtenció d'un ascens pels sols mèrits a demostrar al terreny sexual. En canvi, l'anunci de no renovar un contracte o despatxar a un bon treballador per no accedir als desitjos sexuals de l'empresari, si frustra les expectatives legítimes de continuar al lloc de treball.

SUPER AGRAVANT: tant les penes de l'apartat 1 com les de l'apartat 2 s'incrementen si la víctima fos especialment vulnerable, per raó de edat, malaltia o situació

En aquest cas, caldrà que el dol de l'autor s'extengui sobre aquesta circumstància de forma que sabent que la víctima es troba en una situació d'especial vulnerabilitat (per edat, malaltia o circumstàncies de similar relevància) i se n'aprofiti.