I.- CONCEPTO DE DERECHO PENAL Y TEORÍA DE LA LEY PENAL

LECCIÓN 1. EL DERECHO PENAL Y SU POSICIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

1.I. Concepto, contenido y función del derecho penal

El derecho penal se ocupa de los delitos y sus consecuencias jurídicas, es decir, de las penas y medidas de seguridad. El derecho penal en sentido objetivo es el conjunto de normas primarias, de comportamiento que define el delito y secundarias, sanciones que regulan una sociedad. En el derecho penal en sentido subjetivo, el concepto de derecho tiene diferente significado, se entiende como derecho a penar, Ius Puniendi, o derecho a penar, a castigar, sería el derecho o facultad para dictar normas penales creando delitos e imponiendo penas y medidas de seguridad, el Ius Puniendi, en nuestro ordenamiento jurídico corresponde en exclusiva al estado, concretamente a las cortes generales, en este sentido constituye un principio de reserva estricto. Existen una serie de límites al Ius Puniendi, tradicionalmente el I.P. era ilimitado, en la actualidad existen límites que garantizan al ciudadano protección frente al poder del estado para castigar, la finalidad de estos límites por tanto es asegurar, garantizar los derechos individuales de la persona frente al poder del estado. Estos límites surgen en la época de la ilustración.

El derecho penal es el conjunto de normas jurídicas reguladoras del poder punitivo del estado que a determinadas conductas activas y omisivas previstas como delito asocia penas o medidas de seguridad. No se debe confundir Derecho Penal, con la llamada Ciencia del Derecho Penal, la ciencia tiene las normas penales como objeto de estudio, ciencia del derecho penal, se reserva para la denominada dogmática jurídico penal, que sería la ciencia que se ocupa del conocimiento y sistematización racional de las normas penales. Las normas penales, tienen carácter histórico, es decir, son mudables, van cambiado con el tiempo, se adaptan a la realidad social, dicha adaptación obliga a un continuo trabajo de evaluación y crítica de las normas vigentes para analizar si se ajustan a las normas sociales y para hacer propuestas de derogación o creación de nuevas normas penales. Este aspecto es recogido por la política criminal, que es el sector de la política encargado de hacer frente a la delincuencia a través de las normas penales, malos tratos, fraudes a través de Internet, aborto. La política criminal aparece como un complemento imprescindible de la dogmática jurídico penal. Dentro del derecho penal moderno destacan en esta línea los trabajos de Claus Roxin, destacó la necesidad de ensamblarla dogmática jurídico penal y la política criminal. La Criminología, es la ciencia empírica, fáctica que estudia el delito en cuanto a fenómeno natural y social frente a la dogmática jurídica penal y a la política criminal que se basan en el estudio de normas. García Pablos, la define como ciencia empírica e interdisciplinaria que se ocupa del crimen , del delincuente y de la víctima y del control social del comportamiento desviado, ciencia interdisciplinar porque utiliza métodos de ciencias naturales y sociales. La relación entre derecho penal y criminología es una relación de mutua dependencia, la criminología toma como referencia los delitos descritos en las normas penales, mientras que la ciencia del derecho penal debe remitirse a los datos ofrecidos por la criminología.

A veces, se habla de estructura tridimensional del derecho, de esta forma podemos hablar del derecho penal como norma del que se ocupa la dogmática jurídico penal, podemos hablar también del derecho penal como valor del que se ocupa la política criminal y por ultimo tenemos el derecho penal como hecho, estudiado por la criminología.

La Criminalística, es la ciencia que se estudia en las escuelas de policía y hace referencia a las técnicas para descubrir al delito y al delincuente, entre estas técnicas están, la dactiloscopia, el análisis genético, el análisis fibra, el análisis de los restos.

Otra disciplina relacionada con el derecho penal es la Medicina Legal o Forense, son los conocimientos médicos que sirven para la administración de la justicia penal. Su objetivo es el examen de las agresiones punibles producidas sobre el cuerpo humano, agresiones físicas o psíquicas, esta disciplina está a cargo de peritos forenses.

Función del Derecho Penal, es la misma que la función general del derecho, se trata de permitir o mantener una determinada estructura social de forma pacífica. El contenido específico del derecho penal, radica en que este es un derecho sancionador cuya finalidad específica es la de proteger los bienes jurídicos fundamentales frente a los ataques más intolerables. Esta expresión es la que se conoce como carácter fragmentario del derecho penal, sólo respetando ese carácter fragmentario se puede justificar la imposición de penas y medidas de seguridad que son las medidas privativas o gravosas de los derechos de la persona que conoce el ordenamiento jurídico.

II. Posición del Derecho Penal en el Ordenamiento Jurídico

II.1. El derecho penal como rama del Derecho Público

No regula por tanto las relaciones entre particulares, entre ciudadanos sino que hace referencia al ejercicio del poder del estado. Aparece el estado como titular del Ius Puniendi y por otro lado aparece el ciudadano como persona sometida a las leyes impuestas por el estado. Por ser derecho público el único titular del Ius Puniendi es el estado, por eso también se ocupa de las relaciones entre el estado y delincuente, no entre delincuente y víctima. Actualmente se le da una mayor importancia a la víctima, surgiendo así la victimo -dogmática o dogmática de la víctima.

Por otro lado el derecho penal atiende también al interés de la sociedad y no a los intereses particulares y busca el mantenimiento de la paz social protegiendo los bienes jurídicos fundamentales, sólo secundariamente busca la protección de la víctima.

Otra característica del derecho penal sería la aparición en el proceso penal del ministerio fiscal como parte acusadora, independientemente de la existencia de la acusación particular, abogados de la víctima.

En otro aspecto debemos recalcar como característica la indiferencia de la víctima en relación con la denuncia, persecución y condena de los delitos. En derecho penal existe un acción popular con independencia de que haya renuncia o querella por parte de la víctima o sus familiares, los órganos de la justicia penal tienen la obligación de perseguir de oficio los delitos a los que sea aplicable la ley penal española. Cualquier persona puede iniciar una acción penal por cualquier delito aunque no tenga interés o no haya intervenido, la acción penal es pública.

El perdón de la víctima o de sus familiares no extingue la responsabilidad penal, existe una excepción a esta norma y es la de los delitos perseguibles a instancia de parte ( delitos privados o semipúblicos), existen una serie de delitos cuya persecución sólo puede emprenderse cuando la víctima o quién la ley determine decida denunciar o querellarse por ese hecho. En nuestro derecho existen derechos que son susceptibles de esta figura, el honor, artículo 215, nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal. Bastará la denuncia cuando la ofensa se dirija contra el funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos. Injurias y calumnia, secretos intimidad e imagen, artículo 201, para proceder por los delitos previstos en este capítulo será necesaria la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podré denunciar el ministerio fiscal. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para proceder por los hechos descritos en el artículo 198 de este Código, ni cuando la comisión al delito afecte a los interese generales o a una pluralidad de personas. El perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción penal o la pena impuesta, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del número 4º del artículo 130.

Delitos sexuales, 191, para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, será precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del ministerio fiscal, que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia. Cuando la víctima sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, bastará la denuncia del Ministerio Fiscal. Sólo son perseguibles a instancia de parte, porque es la propia persona la que debe decidir los hechos o los actos que vulneran su honor, su intimidad porque para lo que una puede significar vulneración de estos derechos, puede no serlo para otra además de esto existe otra causa que en este caso se configura como la más importante y es que la persecución de estos delitos favorece su publicidad y esta publicidad puede ser más dañosa para el afectado que el daño ocasionado por el propio delito.

El código penal, señala en su artículo 267, los daños causados por imprudencia grave en cuantía superior a diez millones de pesetas, serán castigados con la pena de multa de tres a nueve meses, atendiendo a la importancia de los mismos. Las infracciones a que se refiere este artículo sólo serán perseguibles previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. El Ministerio Fiscal también podrá denunciar cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida. En estos casos, el perdón de la persona agraviada o de su representante legal extinguirá la pena o acción penal, sin perjuicio de los dispuesto en el segundo párrafo del número 4º, del artículo 130 de este Código. . Daños imprudentes en las cosas, sólo perseguibles también a instancia de parte. Si son daños a las personas ya no se persiguen sólo a instancia de parte. En este caso la razón es que la mayor parte de los daños imprudentes sobre cosas materiales están cubiertos por seguros civiles que los cubren.

El perdón del ofendido en los delitos perseguidos a instancia de parte, artículo 130.4, la responsabilidad penal se extingue: por el perdón del ofendido , cuando la ley así lo prevea. El perdón habrá de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya iniciado la ejecución de la pena impuestas. A tal efecto, declarada la firmeza de la sentencia, el Juez o Tribunal sentenciador oirá al ofendido por el delito antes de ordenar la ejecución de la pena. En los delitos o faltas contra menores o incapacitados, los Jueces o tribunales, oído el Ministerio fiscal, podrán rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representantes de aquéllos, ordenando la continuación del procedimiento, con intervención del Ministerio Fiscal, o el cumplimiento de la condena. Para rechazar e perdón a que se refiere el perdón anterior, el Juez o Tribunal deberá oír nuevamente al representante del menor o incapaz. Extinguen la responsabilidad penal, salvo en los delitos sexuales en los que este perdón implica un atenuante pero en este caso concreto no extingue la responsabilidad.

Muchas faltas del libro III del código penal sólo son perseguibles a instancia de parte y el perdón de la víctima tiene efectos extintivos.

II.2. Relaciones con otras ramas jurídicas

1.- Derecho Penal Material y Derecho Procesal Penal

Derecho Penal Material, su objeto de estudio es la Ciencia del Derecho Penal y hace referencia a las normas que establecen qué es el delito y que sanciones y penas se le aplican.

Derecho Procesal Penal, norma que regulan el procedimiento que deben seguir los órganos de la justicia penal para aplicar las normas del derecho penal material. Se recoge en la Ley de Enjuiciamiento Judicial. Son las normas que formalizan el procedimiento para que el juez cumpla la norma secundaria de sanción. El que una norma sea procesal penal o penal material sustantiva depende de su contenido y no del texto en que esté ubicada, por ejemplo, en el código penal, la prescripción, algunos autores la consideran dentro del derecho procesal y se recoge en el artículo 131 y siguientes del código penal.

2.- Derecho de Ejecución de Penas y Medidas y Derecho Penal

Derecho de Penas y Medidas, reúne las norma que regulan la ejecución de las consecuencias jurídicas del delito y principalmente la ejecución de las medidas o penas privativas de libertad, este derecho viene recogido en la Ley General Penitenciaria del 26 de Septiembre de 1979 y el Reglamento Penitenciario de 1996.

3.- Derecho Privado Civil y Derecho Penal

Entre derecho civil y derecho penal existe una doble relación, por un lado el derecho civil brinda al derecho penal multitud de conceptos jurídicos imprescindibles para la formulación de delitos, y por otro lado el código penal recoge en un título propio la responsabilidad civil derivada del delito, la recoge en el título V, libro 1º, artículos 109, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados.

4.- Derecho Administrativo Sancionador y Derecho Penal

Existe una relación estrecha entre ambas porque ambas son la máxima expresión del derecho sancionador en nuestro ordenamiento jurídico. El derecho administrativo sancionador regula el ejercicio del poder sancionador por parte de las administraciones públicas tanto de la administración del estado como la administración de las comunidades autónomas como de las administraciones sociales.

Existen dos tipos de sanciones:

• Sanción de protección del orden general o sanción de heterotutela en la que el poder sancionador se dirige a asegurar el orden general en sus diversas manifestaciones. Regulación pública de las diversas manifestaciones de la vida social, del orden público, prensa.

• Sanción de autotutela, la administración protege su propia estructura de funcionamiento, se refiere a las sanciones disciplinarias impuestas a funcionarios públicos, usuarios de servicios públicos, confesionarios, etcétera.

Ambos tipos de sanciones guardan relación con las sanciones del derecho penal, con la pena. En el caso de las primeras, la relación es evidente, pues poseen la misma finalidad. En el caso de las sanciones de autotutela están relacionadas con los denominados delitos de funcionarios en los que aparece como bien jurídico protegido entre otros, el buen funcionamiento de la administración. Se ha discutido históricamente si existe igualdad material, sustancial entre sanciones penales y administrativas o el hecho ilícito administrativo y hecho ilícito penal. (en derecho penal el hecho ilícito se denomina también el injusto, lo injusto, injusto administrativo o injusto penal).

HECHO CONSECUENCIA

DELITO (ILÍCITO O INJUSTO PENAL) PENA

INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA (ILÍCITO O INJUSTO ADMINIST) SANCIÓN ADMIN.

Tradicionalmente se decía que existía una diferencia cualitativa, en el sentido de que el delito es un hecho que está prohibido porque es malo, el hecho en sí es malo y por eso está prohibido, mientras que la sanción administrativa es mala porque está prohibida, si desapareciera la sanción el hecho dejaría de ser malo, es mala porque la ley lo dice, pero no porque el hecho en sí sea malo.

Históricamente se ha visto que no existen delitos naturales, antes la homosexualidad y el adulterio eran delitos, mientras que matar al enemigo o tener esclavos eran hechos lícitos.

La conclusión general deduce que entre delito y sanción administrativa existe sólo una diferencia cuantitativa, de grado, el delito se refiere a hechos graves mientras que en el caso de las sanción son hechos de menor gravedad, por esto existe un trasvase de unos a otros, de esta forma el plano en el plano medioambiental en su día sólo era afectado por sanciones administrativas mientras que en la actualidad se contemplan como delitos los hechos que seriamente ponen en peligro el medioambiente. Existen hechos que llevados a un extremos pasan de ser sanciones a delitos, con lo que no existe diferencia material entre delitos e infracción administrativa, lo mismo sucede con las sanciones administrativas y las penas, como caso excepcional la privación de libertad sólo puede ser impuesta a nivel penal y por órganos penales. La pena afectará aquellos delitos más graves mientras que la sanción administrativa sólo afecta a hechos de menor envergadura, la pena tiene también un importante factor psicológico sobre la persona, y es el de que a uno le sienten en un banquillos y le condenen aunque sea simplemente al pago de una multa tiene más efecto que el hecho de que le impongan una sanción.

¿Cabe aplicar por el mismo hecho una sanción penal y una sanción administrativa? La constitución española no pena de forma específica la doble sanción, sin embargo, el tribunal constitucional admite que aunque no está recogido específicamente, ha dicho que de los principios de legalidad, proporcionalidad se desprende el principio de Non bis in idem, no se puede sancionar dos veces la misma cosa. Comienza en la sentencia 2/1981 de 30 de enero y termina en sentencias tan recientes como 152/2001 o 177/1999.

El alcance del principio non bis in idem, inicialmente es el de la no acumulación de sanciones penales y administrativas, pero en sentencias posteriores fue extendido a otras ramas del orden en el campus sancionatorio. Tampoco se pueden llevar a cabo dos procesos por el mismo hecho, esto radica en un principio formal.

En la sentencia 154/1990, del tribunal constitucional, se sancionó a una persona por dos delitos, robo con toma de rehenes, y por privación de la libertad, en este caso se está sancionando dos veces por lo mismo, porque el primer delito incluye de forma implícita el segundo.

El contenido del principio non bis in idem, implica que no cabe acumular varias sanciones, siempre que haya dice el Tribunal Constitucional: identidad de sujeto, identidad de hecho, e identidad de fundamento:

• Identidad de Sujeto, si no hay sujeto idéntico la sanción se aplica a personas diferentes. Este principio tiene fundamento cuando se aplica la sanción a persona jurídica pero también a la persona física que está por debajo de ella.

• Identidad de Hecho, se puede aplicar sanción administrativa y sanción penal si los hechos a los que se refiere son diferentes, aunque uno de ellos fuera una única sanción que produce diferentes resultados.

• Identidad de Fundamento, por ejemplo el hecho de que una persona causara lesiones a un ministro en el ejercicio de su cargo, se podría condenar por un delito de lesiones y por un delito por afectar a la integridad física del estado, se entiende que no hay aplicación del principio sino que existe un concurso de delitos, porque en este caso una única acción provoca hechos diferentes, con lo que se dan diferentes fundamentos.

La única excepción que el tribunal constitucional admite como sujeción especial, la sanción administrativa se impone por la vía de autotutela sin perjuicio de la sanción penal. Esta doctrina se recoge específicamente en el artículo 133 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Proceso Administrativo Común.

El fundamento o la justificación de la prohibición del principio de non bis in idem, inicialmente se recogía a través del principio de legalidad pero en la actualidad pero en la actualidad el tribunal constitucional lo fundamenta en la existencia de un fundamento material, el principio de proporcionalidad la idea básica es que toda sanción restringe, limita o lesiona los bienes jurídicos de una persona, por lo que sancionar dos veces la misma cosa no sería proporcional al hecho cometido.

Existen algunas sentencias modernas 177/ 1999, donde se condenó a una persona por un hecho administrativos y un hecho penal. Cuando existan concurrencia de estas dos disciplinas, la penal prima sobre la administrativa, por ejemplo en los delitos de alcoholemia, la sanción administrativa sería tener 0.5 de alcohol en sangre, la sanción penal sería conducir con un nivel superior o él mismo siempre que implique peligro para los demás. La sentencia 177/ 1999, se sancionó administrativamente con un millón de pesetas y se sancionó penalmente con privación de libertad y una multa por el mismo hecho, así que descontó la multa administrativa de la multa penal.

LECCIÓN 2. PRINCIPIOS INFORMADORES DEL VIGENTE DERECHO PENAL ESPAÑOL

2.1. Los principios informadores del vigente Derecho Penal Español

Son los principios comunes a una forma de entender el derecho penal y en general a la forma de entender el derecho en nuestro territorio y en los países de la órbita originarios del estudio del derecho alemán.

Aparecen en la actualidad en el título preliminar del código penal, tienen también en muchos caso refrendo constitucional, en algunos casos de manera específica y en otros de forma tácita. Todos ellos son reconocidos por el tribunal constitucional o bien expresamente en la constitución o bien deducidos de su esquema de valores y como principios esenciales del ordenamiento legal.

Son reconocidos como límites al Ius Puniendi, límites al derecho del estado a castigar, se configuran como una garantía para el ciudadano frente al uso o abuso del estado en materia jurídico penal.

Poseen también una dimensión histórica, todos ellos están muy vinculados a las ideas de la ilustración, donde aparecen como derechos fundamentales del ciudadano frente al poder del estado. En occidente son considerados como valores generalizados extensibles a todos los ordenamientos jurídicos para convertirlos en ordenamientos más sociales, más justos.

2.3. Principio de intervención mínima

Relacionado con el principio de proporcionalidad, hasta el punto que el tribunal constitucional se refieres a él como principio proporcional, sólo que ésta acepción abarca más cosas.

En derecho penal es más común, la denominación de principio de intervención mínima, se basa en el reconocimiento de que las sanciones penales suponen una limitación o lesión de derechos fundamentales de la persona, por ejemplo, libertad. Privación o restricción sólo justificada si con ellos se obtiene una protección superior a su vez de bienes jurídicos, esto lleva a limitar la extensión del derecho penal a lo estrictamente necesario e imprescindible. En derecho penal se traduce en dos supuestos:

- carácter fragmentario del derecho penal, el derecho penal sólo protege bienes jurídicos fundamentales y sólo contra ataques intolerables, sólo sanciona las lesiones o peligros más graves contra los bienes jurídicos fundamentales, desde el punto de vista práctico, el legislador antes de tipificar un hecho como delito debe plantearse si es un hecho que merece protección por su carácter fundamental, en segundo lugar si está necesitado de protección y en tercer lugar si es capaz de ser protegido por el derecho penal.

- carácter subsidiario o principio de última ratio legis, el derecho penal debe intervenir como última razón de la ley o sea cuando no haya otros instrumentos jurídicos menos lesivos, menos agresivos para los derechos de la persona. Es un principio dirigido al legislador, no al juez. Es el legislador el que a la hora de tipificar un hecho debe examinar si existen medidas o no sancionadoras para la protección, medidas positivas de política social para la protección de deberes jurídicos. Cuando estas medidas no existan deben acudir a otras sanciones negativas pero menos lesivas administrativas, civil y por último cuando no hay otro remedio puede crearse o definirse delitos y aplicarse sanciones, tal y como sucede en las sentencias 55/1996; 161/1997; 136/1999. la aplicación práctica de principio subsidiario, la tenemos en la sentencia 161/1997, artículo 379, el que condujere un vehículo motor o un ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas, será castigado con la pena de arresto de ocho a doce fines de semana o multa de tres a ocho meses y, en cualquier caso, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, respectivamente, por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.

El principio de intervención mínima aconsejó que no era suficiente y se elevó a la categoría de delito penal, el problema es la determinación del delito, muchas personas se negaban a realizar el control de alcoholemia y quedaban impunes y sólo se les castigaba por vía administrativa, así que el legislador decide castigar el no sometimiento al control, artículo 380, el conductor, que requerido por el agente de la autoridad, se negara a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior, será castigado como autor de un delito de desobediencia grave, previsto en al artículo 556 de este Código. Artículo 556, los que sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren a la autoridad o a sus agentes, o los desobedecieren gravemente, e el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año. Lo que hace este artículo es penar de forma más grave a aquel que no quiera someterse al control, el legislador pensó que la pena administrativa no era tan grave, el hecho de que se sancione el no someterse al control no es tan grave, lo que de verdad sorprende hasta el punto de que una parte de la doctrina recurrió al tribunal constitucional para que lo declarara inconstitucional es el artículo 380, el artículo 380 sirve para cumplir el 379, y en el 379 la pena es menor, al que comete el delito se le aplica una pena menor que al que se niega a someterse al control, para ver si verdaderamente es culpable o no. El tribunal constitucional argumentó que se le estaba culpando doblemente, por un lado por desobediencia y por otro por la existencia de una situación de peligro para los demás. La mayor parte de la doctrina entiende que se produce un incumplimiento del principio de proporcionalidad, porque en la mayor parte de los casos cuando se comete un delito se está desobedeciendo al mismo tiempo la ley, y esto no siempre se sanciona. Se ha llegado a decir que hay una inversión valorativa, que el hecho 380 (556) es más grave que el 379, cuando en realidad es al revés, en este caso resulta más grave no someterse a la prueba de alcoholemia que ir borracho.

2. 4. Principio del hecho

Tiene varias manifestaciones, cuando se habla de su contenido se hace referencia a dos cosas:

- un derecho penal como el nuestro sólo puede castigar hechos concretos delictivos cometidos por una persona y no formas de ser. Se oponen así un derecho penal del hecho (el que sería el nuestro) y un derecho penal de autor. En la época nazi se castigaba por contravenir los principios del régimen del pueblo alemán, no se tipificaban hechos delictivos sino formas de ser. En nuestro derecho se ha discutido con la agravante de legitimidad de reincidencia, artículo 22.8, son circunstancias agravantes: ser reincidente, hay reincidencia cuando, al delinquir el culpable haya sido condenado ejecutoramente por un delito comprendido en el mismo título de este código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. A una persona no sólo se castiga por un hecho que ha cometido sino si lo ha cometido anteriormente. Parte de la doctrina establece que esto pertenece a cuestiones de derecho penal de autor, porque se pena la conducta reincidente.

La reincidencia en la medida que no sanciona un hecho sino por los hechos cometidos anteriormente parece que no respeta el principio de proporcionalidad, porque si la persona ya ha pagado por lo que hizo ahora se le impone una pena mayor frente a otra que lo hace por primera vez.

- el principio de hecho tiene que ver con la exigencia de que el delito se constituya en hechos externos que de alguna manera sean lesivos para bienes jurídicos ajenos, principio de lesividad, la consecuencia de esto sería que los pensamientos no delinquen hasta que se traducen en actos externos. Ulpiano ya decía, “Cogitationis Poenam Nemo Patituk” el pensamiento no delinque, “debajo de mi manto al rey mato”, no es sólo una cuestión de prueba sino que es un problema de hasta que punto ha avanzado el sujeto, hasta dónde tiene que llegar, cuando esto no se queda en conjetura mental sino que se lo dice a otro, todavía no es delito pero se le castiga por lo que va a hacer, aunque todavía no esté hecho, Iter Criminis, pasos que llevan a la ejecución de un delito, como norma general en nuestro derecho son actos preparatorios, no son punibles, sólo algunos y hay que establecer límites saber qué sí y qué no.

El principio de hecho impone ciertos límites a la anticipación de la protección penal, impone un primer límite absoluto, el pensamiento no exteriorizado en actos no tiene relevancia penal. Existe un límite relativo, los actos preparatorios no deben ser punibles, la punición debe comenzar con la ejecución del hecho, con los actos ejecutivos, sólo excepcionalmente se podrán castigar actos preparatorios cuando el hecho exteriorizado tenga suficiente gravedad como para justificar sanción penal.

2.5. El principio de culpabilidad

Si el principio de hecho tiene que ver con las características materiales objetivas del delito, este principio hace referencia a los requisitos subjetivos que deben concurrir en el autor para que sus hechos se consideren delictivos. Afirma que nadie puede ser sancionado penalmente por un hecho que no pueda ser personalmente imputado, sólo cuando podamos reprochar personalmente al autor la comisión del hecho ilícito será este punible (sólo cuando exista culpabilidad). Es un principio fundamental, absoluto, nuclear del derecho penal moderno, se puede derivar de la dignidad de la persona que se le pueda castigar por hechos que le sean personalmente imputables. En la constitución no aparece expresamente relacionado con estos términos, pero el tribunal constitucional lo ha calificado como principio estructural básico del derecho penal, según la sentencia 150/1991.

Contenido del principio de culpabilidad, dicho principio se manifiesta a través de:

- exigencia de dolo o negligencia o prohibición de responsabilidad objetiva, sólo se puede hacer responder a alguien si ha actuado con dolo o negligencia pero nunca si el resultado ha sido fortuito. Si castigamos por resultado de lesión para alguien por hecho fortuito estaríamos incumpliendo el principio de culpabilidad. El dolo o la violencia tiene que abarcar todo aquello que se impone al autor, el caso fortuito excluye la responsabilidad penal del autor. Artículo 5, no hay pena sin dolo o imprudencia. Artículo 10, son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley.

- principio de personalidad de la responsabilidad penal, una persona sólo responde penalmente de aquello de lo que haya cometido, nunca oír lo que hayan hecho los demás.

¿En caso de menor de edad, responde su padre? En este caso se le puede hacer responder por la diligencia del padre para con la vigilancia de su hijo, no responde por el acto del hijo sino por su acto que no ha realizado cuando debía haberlo hecho. Existen cierto delitos en los que una omisión equivale a una acción, se denominan delitos de comisión por omisión. En cualquier caso en derecho penal la responsabilidad es personalísima.

¿Qué sucede en estos casos, con las personas jurídicas, responden penalmente? No, la persona jurídica no puede delinquir porque no es capaz de culpabilidad, se le pueden aplicar medidas administrativas, para buscar responsabilidades hay que buscar en el seno de la persona jurídica quién o quienes han cometido el delito. Esto plantea problemas en el delito porque a veces requieren requisitos que se dan en la persona jurídica, pero no en la persona física, para esto existe una disposición en el artículo 31 que salva estas situaciones, artículo 31, el que actúe como administrador de hecho o de derecho de un apersona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura del delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre. El directivo no responde por lo que haga la persona jurídica, no responde por todo lo que haga la empresa sino sólo por lo que él haga.

- exigencia de imputabilidad, casos de imputabilidad, requiere que el sujeto reúna ciertas características psíquicas y de capacidad para ser penado, por ejemplo si un niño pequeño causa a su hermano un daño, no es culpable.

Artículo 14. 3, el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados. El error invencible implica que no le sea exigible realizar al que se le imputa más de lo que ya ha realizado.

En la definición de delito, aparece como un hecho culpable y esto implica que al delito se el deben exigir los tres requisitos de culpabilidad.

Requiere también que el autor del hecho conozca la ilicitud o antijuridicidad del hecho, de forma que si incurre en un error de prohibición invencible, se excluirá la culpabilidad, según el artículo, 14.3, el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados. El error invencible implica que no le sea exigible realizar al que se le imputa más de lo que ya ha realizado. Si el sujeto no conoce que el comportamiento que realiza es ilícito, el sujeto no puede ser penado, esto en pocos casos se llega a dar porque en derecho penal se penan acciones que desde muy pequeños en las familias se enseñan, sólo existen ciertos sectores donde las leyes se desconocen, por ejemplo en el caso de extranjeros.

Se requiere por la doctrina mayoritaria que el autor del hecho no se encuentre en una situación de inexigibilidad, se trata de situaciones en las que la anormalidad de las circunstancias que concurren hace que no se le puedan reprochar al autor la comisión del hecho ilícito, por ejemplo aquél que sufre miedo insuperable, estados de necesidad (tabla de carneades).

2.6. Otros principios

Los principios aquí recogidos son principios de menor entidad que los que hasta ahora hemos visto, tienen que ver con las consecuencias jurídicas, penas y medidas de seguridad.

Principios relativos a la pena

Principio de Proporcionalidad de la Pena, conforme a este principio, la pena debe ser proporcional al desvalor del hecho y la culpabilidad del autor. Este principio no es más que una aplicación singular al ámbito de la pena del principio general de proporcionalidad que está aceptado por el tribunal constitucional como un principio constitucional y otras de cuyas manifestaciones es el principio de intervención mínima.

Principio de Humanidad de las Penas, principio clásico del derecho penal, que fue invocado reiteradamente por los autores ilustrados como reacción al sistema injusto de penas de las monarquías absolutas (torturas, uso indiscriminado de la pena de muerte, pena de galera). Este principio ha sido incorporado a la propia constitución en su artículo 15, todos tienen derecho y a la integridad física, sin que en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra. Este principio está incorporado a todos los grandes textos de derechos humanos. Plantea dudas en los recientes casos de los prisioneros árabes en Guantánamo, para muchos la situación de estos presos viola ese principio. Por la aplicación de este principio en España no existe la pena de muerte, se ha abolido incluso para los casos de guerra en el código militar. La constitución lo permitía para los tiempos de guerra siempre que existiera una ley que lo autorizara, ahora con esta abolición del código militar, ya no hay leyes que lo permitan. También ha desaparecido la pena de cadena perpetua, como regla general las penas tienen una duración máxima de 30 años.

Principio de Resocialización, se establece en el artículo 25.2, de la constitución y en el artículo 1 de la Ley General Penitenciaria. El artículo 25.2, las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados, plantea problemas interpretativos. Nuestra constitución establece expresamente que las penas deben orientarse hacía la reinserción social, esto no implica que esta sea la única finalidad de las penas. Existe un apena en el código penal, la pena de realizar trabajos en beneficio de la comunidad, que sólo se impone con el consentimiento del afectado, sino quiere se le impone otra pena (Pena Potestativa).

Principios relativos a las medidas de seguridad

Principio de Peligrosidad, si la pena se basa en la culpabilidad del autor la medida se fundamenta en la peligrosidad criminal del autor del delito. Sólo se impone medida de seguridad a la persona peligrosa y que se crea que va a volver a reincidir. Artículo 6.1, las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito. Artículo 95.1, las medidas de seguridad se aplicarán por el juez o Tribunal, previo los informes que estime convenientes, a las personas que se encuentren en los supuestos previstos en el capítulo siguiente de este Código, siempre que concurran estas circunstancias: 1ª que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito. 2ª que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele le probabilidad de comisión de nuevos delitos.

Principio de Resocialización, el contenido es esencialmente el mismo que en el de los principios relativos a la pena, pero en el apartado de las medidas de seguridad, se enfatiza de forma especial en la resocialización de la persona.

Principio de Proporcionalidad, hace referencia indirecta a la proporcionalidad, lo que en realidad hace es imponer unos límites a la duración de las medidas de seguridad en relación con la privación de libertad por razones de garantía, artículo 6.2, las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor.

2.7. Principios informadores y estructura del delito

Su finalidad es la vinculación entre los principios desarrollados a lo largo del tema 2 y la estructura del delito. Los principios tienen aplicación directa en la teoría del delito, elaborada a lo largo de todo un siglo. La teoría del delito descompone en delito en partes en los que se aplican y analizan los principios citados.

El delito se define en el Libro I, del código penal en su artículo 10, son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley. Esta no es la definición que nos interesa, la doctrina maneja una definición más rica de delito. Definido por la doctrina desde principios del siglo XX, con autores como Von Liszt, y Beling, en los que se sitúa la concepción moderna de delito:

ACCIÓN TÍPICA ANTIJURÍDICA Y CULPABLE

A veces también se dice: Acción Típicamente o Penalmente Antijurídica y Culpable. Esta es una concepción tripartita, porque existe un elemento sustantivo (Acción) y tres predicados (Típica, Antijurídica y Cupable) y porque la acción se somete al estudio de los predicados o variables. Los tres predicados se pueden dividir en dos grandes elementos:

ACCIÓN TÍPICA ANTIJURÍDICA Y CULPABLE

JUICIO DE ANTIJURIDICIDAD PENAL JUICIO DE CULPABILIDAD

En el juicio de antijuridicidad penal, se examina el desvalor del hecho desde una perspectiva objetiva, general, intersubjetiva. Se examina el hecho en sí, no tanto el eutor, cómo es el hecho desde la perspectiva de los bienes jurídicos.

En el juicio de culpabilidad, es un juicio sobre el autor del hecho, en cuanto autor de ese hecho, se examina si el hecho antijurídico se le puede reprochar personalmente. Aquí se examinan los elementos subjetivos, dolo, imprudencia, si el culpable conocía que no debía hacer lo que hizo.

Tipicidad, hace referencia al aspecto positivo del juicio de antijuridicidad, recoge los elementos que definen la lesividad jurídico penal de una conducta.

Antijuridicidad, hace referencia a las situaciones de conflicto propias de las causas de justificación. Son situaciones en las que un hecho lesivo, un hecho típico está justificado porque con ello se preserva el interés superior, por ejemplo, el que roba un coche para llevar a alguien a un hospital y así salvarle la vida. Situaciones como la legítima defensa, estado de necesidad o situaciones de cumplimiento de un deber y ejercicio de derechos que provoquen daños típicos. Abarca un polo del aspecto negativo del juicio de antijuricidad por eso la designación de juicio de antijuridicidad no es del todo correcta.

El principio de la legalidad tiene estrecha conexión con el elemento de la tipicidad hasta el punto que se ha dicho que el tipo penal es el instrumento técnico del principio de legalidad. Esta expresión procede de un italiano, tipicidad, requiere que las conductas sean punibles de manera expresa, clara, determinante previamente a la comisión del hecho. Este aspecto positivo es importante que esté recogido.

El juicio de antijuridicidad, traslada a la definición de delito el principio de hecho:

Los juicios penales sancionan hechos y no formas de ser, no hay derecho penal de autor.

Para que el hecho sea típico y antijurídico tiene que ser un hecho lesivo, que ponga en peligro o lesione bienes jurídicos (el aspecto externo del hecho resulta esencial).

En el juicio de antijuridicidad se plasma también el principio de intervención mínima, como principio derivado del principio general de proporcionalidad, esto se percibe claramente en las causas de justificación, en las que tienen un papel esencial la proporcionalidad, de hecho todas las causas de justificación responden al principio del interés preponderante, puede ser lícita la comisión de un hecho típico (penado) si con ellos se preserva un interés superior, interés preponderante.

La categoría de la culpabilidad, el juicio de culpabilidad sirve como su nombre indica para introducir en la definición de delito el principio de culpabilidad, por eso en la culpabilidad se examinan 3 cosas:

• Existencia del autor.

• Existencia de dolo o imprudencia (incluyendo aquí el conocimiento de la antijuridicidad).

• La llamada exigibilidad.

La acción de la definición de delito supone el primer filtro, si el hecho es una acción relacionada con la culpabilidad, por ejemplo, si alguien tiene un acto reflejo, movimiento espasmódico con el que causa daño a alguien no se considera ni siquiera acto.

LECCIÓN 3. FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL: PRINCIPIO DE LEGALIDAD

3.1. Fuentes de producción y fuentes de conocimiento

Las fuentes del derecho son comunes a todas las ramas del ordenamiento jurídico, según el artículo 1 del código civil.

Por la propia naturaleza del derecho penal que entraña la utilización de los instrumentos más lesivos con los que cuenta el legislador, en derecho penal tiene un papel totalmente absolutamente dominante, la ley, frente a las demás fuentes del derecho. La ley es la única fuente creadora de delitos y penas, la ley en sentido estricto, formal, la ley del parlamento español, ni siquiera la ley de las comunidades autónomas puede crear delitos y penas, por eso se dice que uno de los principios esenciales o el principio esencial es el principio de legalidad. Tiene plasmación constitucional expresa y también en el código penal, de hecho los primeros artículos del código penal desarrollan el principio de legalidad.

3.2. Principio de Legalidad

Feuerbach, representante clásico de la ilustración en el derecho clásico alemán, escribió "Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Praevia Lege" no hay crimen ni pena sin previa ley, de donde se deriva la consecuencia de que la única fuente creadora es la ley, ni los principios, ni la costumbre, y además la ley en sentido formal emanada del parlamento, en nuestro caso del parlamento español.

El principio de Legalidad, está asociado históricamente a la época de la ilustración y a los valores propios de este movimiento humanista, se pueden encontrar diferentes raíces de este principio:

- Interés en limitar la posible arbitrariedad del estado en el uso del Ius Puniendi, así aparece como una garantía para el ciudadano, que puede determinar antes de cometer el hecho si este es o no contrario al derecho, si el por tanto ilícito. Antes de la existencia de estos textos escritos, algunos podían ser castigados posteriormente por hechos que cuando los cometieron no sabían que eran ilícitos.

- El principio de legalidad, está íntimamente relacionado con el principio de separación de poderes, el principio de legalidad reserva los comportamientos prohibidos y las penas al poder legislativo, el juez se limita a determinar si el hecho cometido encaja en la interpretación legal. La ilustración desarrolla todo el movimiento codificador en el que tienen su origen los códigos penales, el principio de legalidad, se recoge en los diferentes códigos de los países influenciados por los movimientos revolucionarios de la ilustración.

- Aparece también como una consecuencia necesaria para dar vigencia al principio de culpabilidad, que en la época de la ilustración había alcanzado ya importancia por autores previos y que alcanza gran impulso por su relación con valores del hombre, como la dignidad humana. Sólo admite plasmación cuando el ciudadano puede conocer en contenido de las normas, puede conocer aquello que está prohibido y ello requiere que los delitos estén recogidos y tipificados en la ley penal

- Vinculación del principio de legalidad y los fines de las penas, concretamente los fines de prevención general. En la época de la ilustración, los autores por influencia de Feuerbach sostenían que la pena actuaría como un contra estímulo psicológico para la persona que le llevaría a no cometer el delito. Esto se denomina función de coacción psicológica y para ello es necesario que tanto delito como pena estén previamente recogidos.

En nuestro derecho positivo, el principio de legalidad está recogido de manera expresa tanto en la constitución como en el título preliminar del código penal.

Garantías derivadas del principio de legalidad, se entienden que se desprenden 4 garantías para el ciudadano:

Garantía Criminal, conforme a ella no hay delito sin ley, aparece recogida en el artículo 1.1, no será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración, del código penal y en el artículo 25.1, nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento, de la constitución. La legalidad no sólo se extiende a la órbita penal sino también al derecho administrativo sancionador. El artículo 1.2, las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la ley, del código penal, establece las circunstancias que condicionan la aplicación de las medidas de seguridad. Y el artículo 4.2, en el caso de que un Juez o Tribunal, en el ejercicio de su jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar penada por Ley, estime digna represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal. Establece la garantía criminal pero desde la perspectiva del juez.

Garantía Penal, hace referencia a la legalidad de las penas, se recoge en el artículo 2.1, no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad, del código penal y viene a establecer que no hay pena sin ley. El artículo 4.3, del mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo, establece la garantía penal desde la perspectiva del juez, y dice que el juez no puede sustituir la valoración legal, por su valoración propia en el caso de que le parezca que una pena es excesivamente larga o injusta, lo único que podrá hacer es pedir al gobierno que revise y modifique la ley o que indulten al culpable.

Garantía Jurisdiccional, hace referencia al procedimiento para juzgar la comisión de delitos. Aparece recogida en el artículo 3, 1. No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia forme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales. 2. Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes, del código penal. Hace también referencia aunque de forma indirecta al artículo 24, 1. Todas las personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Así mismo todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia al letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, aun proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa, a no declarar contra sí mismo, a no confesares culpables y a la presunción de inocencia. La Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos, de la constitución.

Garantía de Ejecución, las penas conforme a esta garantía deberán ejercitarse de acuerdo a lo previsto en las leyes y reglamentos que regulan esta materia.

Además de estas garantías del principio de legalidad se derivan 3 consecuencias:

- Prohibición de Retroactividad de la ley penal desfavorable (Tema 5, apartado 2).

- Prohibición de Analogía contraria al reo (Tema 4, apartado 2, pregunta 1).

- Mandato de Certeza o Mandato de determinación, se dice que para dar cumplimiento al principio de legalidad, la ley tiene que ser escrita (por tanto el derecho penal deja al margen la costumbre), previa (irretroactividad), estricta y cierta. El mandato de certeza es una consecuencia esencial del principio de legalidad, así lo ha reconocidos el tribunal constitucional en la sentencia 219/1989, en su fundamento 4º. Es un mandato, éste, dirigido al legislador, conforme al cual, los tipos penales o las figuras de delito deben ser redactados en términos claros, precisos y exhaustivos. La ley penal sólo será acorde con el mandato de certeza cuando tanto la descripción del delito como la consecuencia jurídica aparezcan claramente determinadas en la ley, ya en las partidas se establecía que la ley debía utilizar palabras llanas y paladinas para que pudiera ser entendida por el pueblo.

Concepto de Ley a efectos del principio de penalidad legal, una de las consecuencias fundamentales del principio de legalidad, es la denominada reserva de ley, que implica que sólo mediante ley se pueden definir delitos y penas de garantía penal. La cuestión radica en determinar que se entiende por ley. En derecho penal, sólo es fuente de derecho, la ley en sentido penal, la ley emanada de las Cortes Generales, Disposiciones de carácter general emanadas de las cortes españolas y que aparecen nominadas como ley. El artículo 149.6, de la constitución, establece que, el Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: Legislación mercantil, pena y penitenciaria; legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas. en materia penal, sólo puede legislar mediante ley, el parlamento español, por tanto las leyes de las Comunidades Autónomas no pueden crear delitos, ni aplicar sanciones.

Dentro de las disposiciones que aparecen en la constitución, aparecen 4 (Ley Orgánica; Ley Ordinaria; Decretos- Legislativos; Decreto- Ley) de las cuáles hay que determinar, a cuáles afecta la reserva de ley. La cuestión que se plantea, es a qué se refiere en el ámbito penal la reserva de ley. Existe unanimidad en excluir los decretos- ley como fuente de derecho penal, y existe discusión sobre las leyes orgánica y ordinaria.

Ley Orgánica, según el artículo 81 de la constitución, son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución. Estas leyes son por tanto, las que afectan al desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas, ¿es necesario que la ley penal sea orgánica según esta definición?. Si el derecho penal utiliza sanciones que entrañan la privación de derechos fundamentales como por ejemplo, la libertad, de este modo, todo límite a un derecho fundamental, es un desarrollo negativo, con lo que no se distingue el límite del desarrollo y por ello la ley penal debe estar aprobada por ley orgánica.

Una parte de la doctrina establece la necesidad de distinguir desarrollo y límite de los derechos fundamentales. El desarrollo debe ser regulado por ley orgánica mientras que los límites pueden estar regidos por ley ordinaria, a no ser que el límite equivalga a desarrollo y entonces se regulará por ley orgánica.

Si se exige ley orgánica, se produciría un anquilosamiento del derecho penal porque se requiere mayoría y los cambios no se pueden dar, por lo que es necesario ley ordinaria que es más flexible y permite cambios.

Si no existe ley orgánica, el derecho penal, es una disciplina que debido a lo que regula, debe tener cierto grado de consenso y estaticidad, que sólo otorga la ley orgánica.

La cuestión se plantea de forma práctica, cuando hace años personajes públicos fueron condenados por el Tribunal Supremo, por la Ley del Control de Cambios, en sus artículo 6 al 9, referida a delitos monetarios por tráfico de divisas, se les condenó a penas privativas de libertad y penas de multa. El 11 de noviembre, los abogados plantearon una violación de reserva de ley porque la ley de control de cambios fue aprobada por ley ordinaria, en lugar de orgánica, cuando regulaba la privación de derechos fundamentales como es la libertad, el Tribunal Constitucional, entendió que siempre que las penas impuestas restrinjan o limiten derechos fundamentales, deben ser penadas por ley orgánica porque suponen un desarrollo negativo. Sin embargo, cuando la pena impuesta sea privativa de derecho no fundamental, es posible legislar mediante ley ordinaria, en el caso de los condenados se anularon las penas privativas de libertad manteniéndose las multas e imponiéndose esta jurisprudencia.

Existe otro argumento por el cual los abogados intentaron convertir la pena de multa en pena necesaria de ser regulada por ley orgánica en vez de ley ordinaria, cuando uno no paga la multa se le puede privar de libertad, lo que se conoce como responsabilidad personal subsidiaria, arresto sustitutorio según el artículo 53 del código penal, si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuestas, quedará sujeto a una responsabilidad penal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplirse en régimen de arrestos de fin de semana, que podrá cumplirse en sustitución de la multa, con lo cuál la multa que sólo afectaba al patrimonio, que no es un derecho fundamental, afecta ahora a la libertad que sí lo es y en este caso es necesaria ley orgánica. El tribunal constitucional mantuvo una tesis poco satisfactoria pero con la cual resolvió el problema planteado, aquí no existe lesión de ley porque el artículo 53, si que está aprobado por ley orgánica. Este artículo ha sido objeto de un recurso de constitucionalidad, por vulnerar el principio de igualdad, sólo los que no tienen dinero van a la cárcel, ya que los que tienen pagan la multa y se libran de la misma. La conclusión es que a partir de esta sentencia se generalizó la aprobación de todas las leyes penales, por vía orgánica, y la ley de cambios, con sus artículo 6 al 9, se publicaron por vía orgánica.

La materia penal requiere un consenso social grande, y ese acuerdo sólo se obtiene mediante las mayorías cualificadas que exige la ley orgánica, sólo debe ser delito aquello suficientemente grave, que debe de poseer mayoría consensuada.

LECCIÓN 4. ESTRUCTURA E INTERPRETACIÓN DE LA NORMA PENAL

1. 2. Estructura de la Norma Penal

La norma penal está compuesta de dos partes:

- Presupuesto de Hecho Derecho Penal: Precepto.

- Consecuencia Jurídica Derecho Penal: Sanción.

En realidad, no es la consecuencia penal sino el resultado de dos normas penales:

• Norma Primaria o norma de conducta (está prohibido matar).

• Norma Secundaria o norma de sanción (si alguien mata será condenado con la pena x).

Toda norma aparece como un conjunto de sujetos, emisor y destinatario, y contenido, que hace referencia a la conducta debida, la cuestión es qué debe hacerse u omitirse y en qué situación, a veces también el contenido hace referencia a qué condiciones debe reunir el destinatario.

Norma Primaria, el destinatario es el ciudadano, el contenido de la norma es fijar el comportamiento prohibido, el delito, el contenido es no realizar aquellas conductas descritas como delito.

Norma Secundaria, es la norma de sanción para el ciudadano y la norma de conducta para el juez. El destinatario por tanto son los órganos de justicia penal, el contenido reaccionar o sancionar la comisión de delitos frente a la infracción de la norma primaria.

Norma primaria y norma secundaria están conectadas de manera lógica, porque una norma es secundaria cuando opera como reacción a la infracción de la norma primaria y están conectadas en sentido teleológico (finalidad) porque la norma secundaria sirve para crear un contexto coactivo que favorezca el cumplimiento de la norma primaria y sirve de manera mediata a los mismos fines que la norma primaria.

3. Formas de aparición de la norma penal: leyes penales incompletas y leyes penales en blanco

Con reglas generales las leyes penales deben ser leyes completas, deben contener la norma primaria (descripción del comportamiento prohibido) y la norma secundaria (norma primaria + sanción), si estamos en el código penal, parte especial, observamos que hay ciertos tipos penales que se presentan de una forma incompleta, que se remiten a otras disposiciones concretas de igual o diferente rango para completar su contenido. Hay 3 grupos:

Remisión a otras disposiciones penales, porque cabe la posibilidad de que el comportamiento prohibido esté en un artículo y la sanción en otro.

Remisión a otras disposiciones penales pero no del mismo rango.

Remisión a otras disposiciones no penales pero de inferior rango, porque la ley penal se remite a los reglamentos, los cuáles no tienen rango de ley.

Cualquiera de las tres remisiones, nos invitan a una ley incompleta. Sin embargo las dos primeras se diferencian de la tercera en que las dos primeras son técnicas legislativas que desarrollan una norma y no plantean problemas, la tercera si plantea problemas aunque si que es una técnica legislativa que describe el comportamiento prohibido y su sanción para no plantear problemas en caso de decreto legislativo, la tercera es de ley en blanco derivada del principio de legalidad. La mayor parte de la doctrina alega que es el tercer cargo de la ley penal.

¿Porqué ley penal en blanco? Porque no aparece descrito en la ley penal sino en otras disposiciones de inferior rango, no penales, a las que el intérprete tiene que remitirse para determinar que está prohibido, porque son leyes con una zona en blanco, por ejemplo, una ley penal en blanco, puede ser un delito ecológico, según el artículo 325 del código penal.

Problemas de las Leyes en Blanco:

Posible infracción del principio de legalidad.

Relativa inseguridad jurídica que provoca el frecuente y posible cambio de las leyes.

En la medida en que se admite que el blanco penal, por disposición que provenga de entes territoriales inferiores al estado, se puede motivar un fenómeno de desigualdad en los diversos territorios del estado español, artículo 149.6 de la constitución reserva la competencia exclusiva en materia penal.

La ley penal en blanco puede ser verificable en sentido de tiempo y espacio. La mayor parte de la doctrina considera que es una técnica lícita siempre que se cumplan ciertos requisitos, la sentencia del Tribunal Constitucional 122/87 y 88, establece los siguientes requisitos:

El acudir a esta técnica está justificado por razón de la prohibición.

El reenvío será expreso (remisión expresa).

Deben quedar satisfechas las exigencias de ciertos principios del principio de legalidad, no cabe remisión.

Cuestión de Igualdad, ¿Cabe la revisión normativa que tenga una aplicación territorial limitada? Hay autores que creen que no es constitucional, una legislación penal en blanco con la legislación de las Comunidades Autónomas. Otros autores piensan que la ley penal en blanco, será completada con leyes autónomas. Esto se planteó en la sentencia del Tribunal Constitucional 120/1998, se conoce como la sentencia de las tortugas careta, careta. Las remisiones a normas autonómicas es conforme a la constitución, según el Tribunal Constitucional, siempre que estas normas no introduzcan divergencias irracionales respecto al régimen jurídico de otras partes del territorio y que el núcleo del delito esté en la ley penal.

4. Interpretación de la ley penal

Las leyes se interpretan por parte de los diferentes actores de la práctica jurídica. En el derecho penal la interpretación es necesaria porque hay ciertas ramas de la interpretación en el derecho penal, que plantea problemas que en otros ámbitos no se dan, la letra de la ley en el derecho penal es un límite infranqueable.

Interpretación y Aplicación Analógica de la Ley, la interpretación es una materia que pertenece a la teoría general del derecho, se estudia con especial énfasis en el código civil, artículo 3, las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas, del título preliminar. ¿Por qué razón en derecho penal se estudia la interpretación de las leyes? Tiene que ver con las peculiaridades del derecho y porque la vigencia del principio de legalidad en derecho penal provoca ciertos problemas singulares que no se dan o no se dan con la misma intensidad, en otras ramas del derecho y son consecuencia directa de la importancia del principio de legalidad.

En derecho penal al menos cuando se trata de fundamentar la responsabilidad, debe darse estricta vinculación del juez a la letra de la ley. Las especiales necesidades de seguridad jurídica propias del derecho penal, se traducen en este ámbito en dos tipos de exigencias, unas dirigidas al legislador y otras dirigidas al juez, por un lado el legislador debe atenerse al mandato de determinación o certeza, lex certa, la ley debe ser cierta y eso compete al legislador, el legislador debe redactar las leyes penales de manera clara, concisa y exhaustiva, para así garantizar la seguridad jurídica del juez, que se espera que se ciña de forma estricta a las palabras de la ley y que en ningún caso haga un aplicación analógica de las disposiciones vigentes para sancionar casos no expresamente mencionados en la ley, así se habla de lex stricta, esto implica que en derecho penal rige una completa prohibición de analogía en contra del reo, se discute si esta prohibición alcanza también a la analogía a favor del reo.

El principio de legalidad, parece que exige cosas distintas del juez y del legislador, en este punto del legislador exige que amplíe su marco de decisión y la meta ideal sería una exacta determinación de todo lo que está prohibido, del juez espera que reduzca su marco de decisión al máximo, el ideal de la interpretación del juez es que no haya, que se limitara a subsumir el caso concreto a la ley.

En la época de la Ilustración, grandes autores ilustrados, mantenían a raja tabla el principio de legalidad sobre la interpretación establecían que no se debía interpretar, el juez penal no tiene que interpretar la ley, porque sino se entromete en funciones del legislador, el juez es la boca de la ley. Este planteamiento, no es posible pues si los jueces, no interpretaran, la función del juez no sería necesaria, la dificultad estaría en la labor legislativa. Estos autores distinguían entre la aplicación del derecho y la interpretación del derecho, en su opinión, el juez aplica la ley pero no la interpreta. Hoy sin embargo, resulta indiscutible que no hay aplicación de la ley sin interpretación, la propia ley orgánica del poder judicial reconoce que los jueces conocen y aplican la ley. Estos autores se equivocaban cuando creían que se podía prescindir de la interpretación pero hay que reconocer que la interpretación es una vía abierta posible a las desigualdades, a la arbitrariedad e inseguridad jurídica y cuestiona el principio de separación de poderes, ya que mediante la interpretación, el juez contribuye a la creación de la ley.

¿Porqué no es posible alcanzar en la ciencia de la legislación el ideal de precisión, exactitud reconocible en otras ciencias? Por un lado la ley no puede abarcar todos los supuestos que en un momento dado constituyen un delito. A veces se apunta que el problema está en la utilización de lenguajes naturales, donde una misma expresión plantea diferentes significados, frente a los lenguajes estándares de las matemáticas, esto no es realmente un problema debido a que aunque esto sucede, estos lenguajes se utilizan en determinados contextos que no admiten ambigüedad.

Una norma es una expresión de un deber jurídico, que fija una conducta de comportamiento para su destinatario. Existen situaciones en las que se pueden fijar deberes jurídicos que no admiten ambigüedades, por ejemplo cuando se da una orden cara a cara, pero en el caso del ordenamiento jurídico, esto no es posible porque el ordenamiento está lleno de personas que tienen facultades legislativas, las disposiciones no son de carácter particular, sino generales, van dirigida a muchos, luego la ley es incapaz de recoger todos los posibles sucesos. El problema principal de la ciencia de la legislación es cómo resolver un número casi ilimitado de conflictos sociales posibles con un número necesariamente limitado de disposiciones normativas, los ordenamientos jurídicos establecen un sistema de disposiciones en los que se puede reconocer una estructura piramidal, en cuya cúspide se encuentran los principios generales que rigen el ordenamiento jurídico y normalmente se recogen en la constitución. A partir de aquí están las reglas, primero las más generales que luego se van sucesivamente concretando para resolver los conflictos más específicos. La determinación de las normas o deberes jurídicos se hace sobre la base de una interpretación coordinada de todas estas disposiciones del ordenamiento jurídico, que arrojan como resultado las normas. La determinación de normas concretas a partir de la interpretación de las diferentes disposiciones del ordenamiento jurídico, corresponde al juez a través de 3 tipos de tareas:

Determinación del significado de las diferentes disposiciones legales, en este punto el juez debe aplicar las reglas de interpretación del artículo 3 del código civil, y que son de aplicación general a todo el ordenamiento jurídico, este artículo entiende que la interpretación deberá hacerse:

Según el sentido propio de sus palabras, regla gramatical, significado ordinario.

Atendiendo a las relaciones con otras disposiciones jurídicas, interpretación sistemática en relación con el contexto.

Atendiendo a los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, interpretación histórica.

Atendiendo al espíritu y la finalidad de la disposición, interpretación teleológica.

El derecho penal por su propia naturaleza, tiene mucha importancia el primer criterio de interpretación y en general en todo el ordenamiento tiene especial importancia el último.

En segundo lugar, el juez debe solucionar las eventuales antinomias entre los diferentes disposiciones del ordenamiento jurídico. En este sentido se admite que el sistema jurídico es un conjunto coherente de disposiciones y normas, esto es, sin antinomias. Para solucionar las antinomias se atiende a 3 criterios:

Criterio de Temporalidad, a igual rango la ley posterior prevalece sobre la anterior.

Principio de Jerarquía, la ley que tiene un rango superior prevalece sobre la de rango inferior.

Principio de Especialidad, la ley especial prevalece sobre la general.

El juez debe resolver aquellos casos que no están expresamente regulados en disposiciones específicas, el juez debe completar o colmar las lagunas que pueda tener la ley. En este sentido, se dice también que el sistema jurídico es un conjunto completo de normas.

En relación con esta última tarea surge la institucionalización de la analogía como una forma completa de cubrir las lagunas de la ley, la analogía tiene entonces como función resolver cualquier supuesto de conflicto que se le plantee al juez utilizando analógicamente las disposiciones legales limitadas con que cuenta. La analogía se acepta en el artículo 4, procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente. Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes, del código civil. Conforme a este artículo procederá a aplicación analógica de las normas cuando están no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante y se aprecie entre ellas identidad de razón. La analogía resulta entonces un instrumento imprescindible para hacer del ordenamiento un sistema completo, es la forma racional y necesaria para solucionar muchos conflictos con pocas reglas. Es importante descartar que la analogía no supone creación libre del derecho, el método analógico requiere que entre el hecho regulado y el no regulado se aprecie una identidad de razón, esto es que los mismos motivos que llevan a regular en el caso A, lleven al caso B.

Se distinguen dos tipos de argumentos:

- Argumento a simili, es el argumento clásico, entre una cosa regulada y la no regulada se da identidad de razón, son similares, presentan las mismas características y por tanto reclaman un trato idéntico.

- el argumento a simili desfavorable al reo, a principios del S. XX comenzó a generalizarse el uso de energía en las ciudades. En Alemania, se juzgó a unas personas por tomar electricidad con un cable, del tendido eléctrico, la discusión plateaba si era posible o no aplicar los efectos del hurto a este caso. En el año 95 se castigó a una persona por causar daños al feto, aplicando por analogía los daños causados a las personas según el código civil.

- el argumento a simili favorable al reo, en el antiguo código penal había 3 casos en los que el aborto es ilícito, peligro para la vida de la madre, malformaciones en el feto y violación, en el nuevo código penal desaparece el caso de violación pero se habla de abuso sexual, dentro de los abusos sexuales se encuentra la violación y en ese caso se pueden presentar problemas de analogía.

- Argumento a fortiori, con mayor motivo, situaciones en las cuáles una disposición normativa vincula una consecuencia jurídica a un supuesto de hecho por determinadas razones y hay otro supuesto no expresamente regulado que presenta todavía mayores razones que el primero y al que por tanto parece razonable aplicar al menos la misma consecuencia jurídica. Tiene dos manifestaciones según se aplique de manera favorable o restrictiva:

- favorable o a mayore ad minus, si se permite lo más también debe permitirse lo menos, si se permite el hecho más grave también debe permitirse el menos grave.

- restrictiva o a menori ad maius, si se prohibe lo menos también deberá prohibirse lo más.

En nuestro código se regulan distintos actos anteriores a la consumación, actos preparatorios, actos tentativos. Cuando alguien comienza un delito y se queda en la tentativa, si existe un desistimiento voluntario, conforme al artículo 16 del código penal, quedará exento de responsabilidad penal por delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta, queda exento de responsabilidad criminal por delito intentado, aunque si responde de daños y perjuicios. Un acto preparatorio, es todavía menos grave que la tentativa, si una vez que alguien se haya en el periodo de tentativa y desiste, no tiene responsabilidad aplicando el argumento a fortioti favorable, tampoco existe responsabilidad pero el problema es que el código de los actos preparatorios no dice nada.

A minori ad maius, si se castiga lo menos grave debe castigarse lo más grave, argumento en contra del reo, la analogía contra reo, no se puede aplicar en ningún caso, artículo 389, el que falsificare, o expendiere, en connvivencia con el falsificador, sellos de correos o efectos timbrados, o los introdujere en España conociendo su falsedad, será castigado con la pena de prisión de deis meses a tres años. El adquirente de buena fe sellos de correos o efectos timbrados que, conociendo su falsedad, los distribuyere en cantidad superior a cincuenta mil pesetas, será castigado con la pena de arresto de ocho a doce fines de semana, y, si únicamente los utilizara, por la misma cantidad, con la pena de multa de tres a doce meses, en este artículo se regulan diferentes modalidades de falsificación punibles, concretamente, los 3 casos castigados, serían: 1. Falsificación o expedición en convivencia con el falsificador. 2. Introducción en España conociendo su falsedad. 3. Adquirente de buena fe y conociendo su falsedad los distribuyera en cuantía superior a 50.000. En el anterior código aparecía otra conducta que no era ni más grave ni más leve, estaba en el medio, y era el que adquiría de mala fe, no los introduce en España, tampoco estaba de acuerdo con el falsificador, en el código penal anterior se recogía y se penaba, pero en el nuevo, al legislador se le ha olvidado introducir esta conducta, castiga lo más malo y lo menos pero se olvida de lo intermedio. El argumento a menori ad maius, nos dice que si se castiga lo menos malo también se debe castigar lo más malo, ahora bien, en este caso se prohíbe aplicar analogía en contra del reo. Ahora bien en este caso tampoco se castigaría al adquirente de buena fe, ya que no castiga lo más malo no se castiga lo menos.

Analogía favorable al reo, cabe aplicar la analogía in bonan parte en derecho penal español, existen diferentes opiniones doctrinales, una parte minoritaria pero importante, entiende que la analogía está prohibida tanto en sentido positivo como negativo, pero en cambio otro sector esta a favor de esta analogía. Existen 2 tipos argumentos en contra de esta analogía:

• Materiales o de Fondo.

• Formales, basados en una interpretación del código penal, son partidarios de la analogía in bonan parte, pero la entienden prohibida por el legislador.

Dentro de los argumentos materiales, existen dos tipos de argumentos:

Admitir la analogía in bonan parte supondría admitir la exclusiva facultad de creación libre del derecho por parte del juez y por tanto se estaría violando el principio de separación de poderes.

Si la analogía contra reo está prohibida por afectar a la seguridad jurídica del reo, la analogía favorable al reo podría afectar a la seguridad jurídica de terceros.

Los argumentos formales, están basados en la interpretación histórica teleológica y gramatical del artículo 4.1, procederá la aplicación analógica de las norma cuando estás no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón y 4.3, las disposiciones de este código se aplicarán como supletorias en las materias regida por otras leyes, del código penal de lo que se deduciría que el legislador expresamente ha prohibido la analogía favorable al reo. Concretamente el 4.1 prohíbe de forma absoluta la analogía y el 4.3 prohíbe la analogía favorable. Pese a estas interpretaciones, la mayor parte de la doctrina considera la analogía favorable al reo.

Argumentos Materiales (pegas):

La creación libre del derecho por parte del juez, está prohibida en cualquier rama del ordenamiento jurídico, este argumento en contra confunde los conceptos de analogía con el de creación libre de derecho, la analogía se permite de forma expresa en el código penal y si fuera creación libre debería estar prohibida, según el artículo 4.

Tampoco se aceptaría el artículo 21.6, cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores del código penal que admite la existencia de analogía en la aplicación de atenuantes.

Tampoco se explicaría la extensión que tiene la cláusula de justificación como es el estado de necesidad del artículo 25, que permite justificar un hecho siempre que el mal causado sea menor que el que se trataba de evitar, esta cláusula tiene el mismo efecto que la analogía in bonan parte, en favor de la analogía in bonan parte, se puede decir que la analogía es un sistema justo y correcto de lograr un sistema jurídico completo contando con disposiciones limitadas. Los problemas de seguridad jurídica sólo tienen verdadero peso cuando operan en contra del reo, no tiene sentido negar la analogía apelando al la seguridad de terceros, si ello entraña una solución injusta para el condenado, por ejemplo al condenar al que desiste de un acto preparatorio.

Argumentos Formales (pegas):

El artículo 4.1 del código penal, procederá la aplicación analógica de las norma cuando estás no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón, puede interpretarse en el sentido de que los tipos penales no pueden aplicarse a hechos que no aparezcan comprendidos en su tenor literal pero nada impide dejar de aplicar esas leyes a casos regulados, la interpretación histórica no es decisiva. El artículo, 4.3, las disposiciones de este código se aplicarán como supletorias en las materias regida por otras leyes, sólo si se identifica analógicamente in bonan parte como creación libre del derecho podría dirigirse el artículo 4.3 que prohíbe de manera clara la creación libre de derecho. No se podrían admitir atenuantes analógicas.

Determinación de la ley favorable, el concurso de leyes, las posibles sanciones de un delito, se establecen por ejemplo en los artículos:

Homicidio, 138, el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años.

Asesinato, 139, será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo algunas de las circunstancias siguientes: 1º con alevosía, 2º por precio, recompensa o promesa, 3º con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

Cooperación ejecutiva del suicidio, 143.3, será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte.

Eutanasia, 143.4, el que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo.

Homicidio al Rey, 485, el que matare al Rey, o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes, a la Reina consorte o al consorte de la Reina, al Regente o a algún miembro de la Regencia, o al príncipe heredero de la Corona, será castigado con la pena de prisión de veinte a veinticinco años.

En estos ejemplos, se da un concurso de leyes, tenemos varias disposiciones aplicables a un mismo caso pero aplicando ciertas reglas de solución de antinomias entre disposiciones, deducimos que alguna o algunas de ellas captan por completo el contenido de desvalor del hecho, excluyendo a los demás. En estos casos, si aplicamos todas las disposiciones utilizaríamos el bis in idem. La solución pasa entonces por determinar cuál es el contenido del desvalor jurídico del hecho e identificar aquella disposición que agote dicho desvalor y excluya todas las demás, para ello utilizamos cuatro reglas: espacialidad, subsidiariedad, consunción alternatividad. El concurso de leyes debe ser distinguido del concurso de delitos y especialmente del concurso ideal de delitos, hay un concurso ideal de delitos cuando para un mismo hecho son aplicables varias disposiciones y, solo tomando en cuenta a todas ellas, se acepta el contenido de desvalor del hecho. Esa acción da lugar a varios delitos. El concurso real se da cuando tenemos varias acciones que dan lugar a varios delitos, por ejemplo un concurso ideal sería el caso de un hombre que pone una bomba y mata a 2 personas.

Relaciones lógicas entre enunciados legales, si hay dos disposiciones las relaciones lógicas entre ellas, pueden ser:

Relación de inclusión o de subordinación, se da cuando todos los elementos que pertenecen a la especial, pertenecen ala vez a la general, pero no al revés, de da cuando hablamos de especialidades, concurso de leyes:

A Todo asesinato es siempre homicidio,

B pero no todo homicidio es asesinato.

Relación de interferencia, dos disposiciones tienen una zona común y a la vez cada una, una zona propia, a veces hay concurso de leyes y a veces hay concurso de delitos:

A B

Homicidio al jefe del estado y asesinato.

Relación de identidad, todos los caso de A, son todos los casos de B y a la inversa. Es un concurso de leyes, alternatividad (se aplica la que sanciona con mayor peso).

Relación de exclusión o heterogeneidad, ningún A pertenece B, ni a la inversa. Es un concurso de delitos porque captan cosas distintas, hay casos en los que se aplica concurso de leyes, no excluye a las demás.

A veces la solución del concurso de leyes es que sólo la alternatividad aparecía en el código penal derogado, el nuevo código penal recoge las 4, especialidad, subsidiariedad, consunción y alternatividad, según el artículo 8 del código penal, los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas, 1. El precepto especial se aplicará con preferencia al general. 2. El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible. 3. El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél. 4. En defecto de criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor, hay hechos que se pueden aplicar bajo distintas normas del código penal y no es concurso de delitos.

Especialidad, una disposición especial reúne todas las características, la ley general es la que añade especiales peculiaridades. Desde un punto de vista lógico, es de inclusión o subordinación, la ley especial aparece como subconjunto de la general, se aplica la ley especial y desplaza a la general, sino la ley especial sería una norma vacía, es la regla principal de un concurso de leyes, artículo 8.1, los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas, el precepto especial se aplicará con preferencia al general.

Subsidiariedad, una ley subsidiaria que sólo se aplica en defecto de otra ley, ley principal. Bien sea porque expresamente así se diga, subsidiariedad expresa, o porque tácitamente pueda deducirse del contenido de ambas leyes, subsidiariedad tácita, artículo 8.2, El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible. El artículo 172.2, cuando la coacción ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental se impondrán las penas en su mitad superior, salvo que el hecho tuviera señalada mayor pena en otro precepto de este código, delito de coacciones, coacción agravada, subsidiario expresa de las coacciones agravadas respecto de otros preceptos relativos a delitos contra derechos fundamentales.

Consunción, cuando el contenido de desvalor de una norma, ley consumida se encuentra recogida en otra más amplia, o ley que consume. El concurso se resuelve a favor de esta última que desplaza a la consumida, artículo 8.3, El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél. Por ejemplo, existe relación en las etapas del iter criminis, ejecución del delito, el delito consumado consume a la tentativa y ésta a los actos preparatorios. Actos anteriores o posteriores cooperados, actos que en si son punibles pero no se castigan independientemente cuando van unidos a otro hecho más grave.

Alternatividad, el artículo 8.4, En defecto de criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor, hay más de una norma que agote perfectamente el desvalor de hecho, relación de identidad. Tampoco se aplica en casos que haya una seña común y no se pueden aplicar las dos leyes porque incurriría en bis in idem, se aplica el precepto que sanciones el hecho con mayor pena, en defecto de no aplicarse los tres anteriores.

LECCIÓN 5. VIGENCIA TEMPORAL DE LA LEY PENAL

Hay que analizar a qué hechos cometidos en qué momento del tiempo se aplica la ley penal, la ley se aplica a hechos cometidos en ciertos momentos de tiempo.

1. Promulgación, vigencia y derogación de la ley penal

La ley penal tiene un periodo de vida limitado en el tiempo, viene delimitado por la entrada en vigor y por la derogación de la ley, entre estos 2 momentos, sucede la vida de la ley, su vigencia temporal. Aparece regulado con carácter general en el artículo 2 del código civil, las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado, sí en ellas no se dispone otra cosa, este artículo se interpola al ámbito penal, 20 días, salvo que en ellas se diga otra cosa:

APROBADA PUBLICACIÓN BOE ENTRADA EN VIGOR DEROGACIÓN

VIGENCIA

LA NORMA ADQUIERE CARÁCTER OBLIGATORIO, DESPLIEGA SUS EFECTOS. PERIODO DE VACATIO LEGIS, PUEDE SER MÁS O MENOS LARGO, EN PRINCIPIO, SALVO QUE SE DIGA LO CONTRARIO, 20 DÍAS. LAS LEYES PENALES A VECES TIENEN UN PERIODO DE VACATIO LEGIS MÁS LARGO. EL CÓDIGO PENAL DEL 95' ENTRÓ EN VIGOR EN MARZO DEL 96'.

Una vez que entra en vigor, despliega sus fenómenos jurídicos, comienza entonces su periodo de vigencia que termina con su derogación o muerte de la ley. Las normas sólo se derogan por normas posteriores del mismo o de mayor rango. Existe derogación expresa o tácita, cuando una norma se opone en su contenido a otros . Las leyes penales se aplican sólo a los hechos cometidos bajo su periodo de vigencia. Ahora bien, en algunos casos se admite que una ley, también una ley penal pueda aplicarse a hechos cometidos antes de su entrada en vigor, hablamos en estos casos de retroactividad de la ley, artículo 2.3 del código civil, las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario, el principio general es que las leyes no son retroactivas salvo que dispongan lo contrario, en derecho penal existen ciertas particularidades.

2. Principio general de irretroactividad de la ley penal

La vigencia estricta del principio de legalidad en derecho penal, la exigencia de seguridad jurídica de nuestro derecho hace que rija el principio absoluto de irretroactividad de las leyes penales a menos en cuanto sean perjudiciales para el reo, esto es en cuanto crea una nueva figura de delito o se agrava la existente. No s suficiente con que el hecho esté descrito en ley penal, sino que tienen que ser también leyes previas a la existencia del delito. Este principio está recogido en el artículo 9.3, la Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y el artículo 25.1 de la constitución, nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.

En el código penal se desarrolla este principio en los artículos 1, no será castigada ninguna acción ni omisión que no está prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración. Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la Ley, y 2, no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad. No obstante tendrán efecto retroactivo aquellas penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario.

El artículo 9.3, hace referencia a la lex previa, se exige una ley previa para definir delitos y estados peligrosos, en el 25.1, exige una ley previa para las penas a imponer y para las medidas de seguridad.

La irretroactividad de la ley penal abarca o afecta a las disposiciones penales en sentido estricto, pero también a las normas penales que completan una ley penal en blanco. En este caso las normas no penales (administrativas) se convierten en normas penales por adscripción, al estar adscritas a una ley en blanco y estar afectadas de este principio de retroactividad. Se discute si la irretroactividad afecta también a las normas que perjudiquen al reo. En cuanto a los plazos de prescripción, decir que delitos y faltas prescriben no pudiendo ser perseguidos tras un periodo de tiempo.

DELITO X

LEY A PRESCIPCIÓN 5 AÑOS LEY B PRESCRIPCIÓN 10 AÑOS

La cuestión depende de cuál sería la naturaleza jurídica de la prescripción , si tienen naturaleza penal no se modifica el plazo, pero si tiene naturaleza procesal, si se modifican los plazos, adecuándose a los de la nueva ley. Existen dos casos:

- si el delito ya ha prescrito, no se le puede volver a imponer un plazo de prescripción, irretroactividad de la ley.

5 años 8 años 10 años

DELITO X

se detiene aquí

LEY A PRESCIPCIÓN 5 AÑOS LEY B PRESCRIPCIÓN 10

En este caso históricamente se ha aplicado irretroactividad en casos como éste.

En el código penal existe un delito que no prescribe nunca, el genocidio.

Este mandato de irretroactividad la absoluta, no tiene excepciones, no existe ninguna ley que agrave la responsabilidad penal o que cree responsabilidad penal allí donde ésta no existía porque se estaría violando un principio constitucional.

3. La retroactividad de la ley penal más benigna

Las razones de seguridad jurídica, de legalidad que justifican el carácter de retroactividad de la ley penal desfavorable desaparecen cuando la ley penal es más favorable al reo porque testifica una conducta que antes era punible, porque atenúa la pena. En estos casos, razones de justicia y de proporcionalidad aconsejan que la nueva ley que refleja una valoración jurídica diferente del hecho pasado la aplique también a éste , por tanto que la nueva ley tenga efectos retroactivos, es decir, se aplicará a hechos anteriores a su entrada en vigor. Este principio se recoge expresamente en nuestro código penal y además en términos muy generosos en el artículo 2.2, No obstante tendrán efecto retroactivo aquellas penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario.

Delito Enjuiciamiento

Ley A Ley B

+ Favorable

Delito Enjuiciamiento

Ley A Ley B

Se le revisa la sentencia y conforme a la ley b, se le reduce la pena o se le libera si ya ha cumplido. La retroactividad se aplica también a la cosa juzgada e incluso a la cancelación de antecedentes penales, de la persona enjuiciada.

LECCIÓN 6. VIGENCIA ESPACIAL DE LA LEY PENAL

Cuál es la vigencia en el espacio de la ley penal española, en que lugar se aplica, los principios que rigen la aplicación especial de la ley penal se recogen en el artículo 23 de la ley orgánica del poder judicial, principalmente está el principio de territorialidad recogido en el artículo 23.1, existen excepciones a este artículo como son el principio

de ultraterritorialidad, manifestado en el principio de personalidad del artículo 23.2, en el principio real o de protección de intereses del artículo 23.3 y el principio de justicia penal universal o justicia penal mundial del artículo 23.4.

Principio de territorialidad, conforme a este principio la ley penal española es aplicable a todos los hechos delictivos conformes a la ley que se cometan en el territorio nacional independientemente de quién lo cometa, ya sea español o extranjero, es el principio básico de nuestro derecho. Se recoge en el artículo 23.1 de la ley orgánica del poder judicial, que dice en el orden penal corresponderá a la jurisprudencia española los delitos cometidos en el territorio español, al respecto de esto cabe matizar varias cuestiones, en primer lugar que se entiende por territorio español, es un concepto jurídico (no el concepto geográfico de territorio), aquel espacio en que el estado español ejerce su soberanía. En segundo lugar, hay que matizar el concepto de espacio, dentro de espacio se incluye, el territorio continental peninsular incluyendo aguas interiores (lagos, ríos); territorio insular Baleares, Canarias, islas pequeñas como las islas chafarinas. Mar territorial, es el espacio marítimo, que son 12 millas náuticas (22 km y 300m), medidas a partir de la línea de bajamar. Espacio aéreo, columna de aire situada encima del mar territorial y del territorio continental insular español. La ley de navegación aérea, en su artículo 1, el espacio aéreo situado sobre el territorio español y su mar territorial está sujeto a la soberanía del Estado Español. Existe un límite para el espacio denominado ultraterrestre, la luna y otros cuerpos celestes no pueden ser objeto de apropiación nacional establecido en la Convención de Naciones Unidas. Existen una serie de status, sobre los que se plantean problemas, como son por ejemplo las embajadas, las embajadas son territorio del país en el que están ubicadas, de acuerdo a tratados internacionales, existen ciertas inmunidades frente a las embajadas y al personal de las mismas.

El artículo 23.1 de dicha ley, extiende esta aplicación del derecho penal a delitos cometidos sobre buques o aeronaves de bandera española, por ejemplo militares o del gobierno. Se entiende que rigen para ellos el criterio de territorialidad, son patrimonio nacional. Los buques y aeronaves extranjeros en principio le son aplicables la ley penal española, sin embargo esta aplicación se ve limitada por acuerdos internacionales de los que se derivan que se regirán por la ley penal de la bandera de la que procedan salvo que existan intereses españoles. Lo mismo sucede con las bases militares de EEUU en España. Hay ocasiones en las que la ley penal española se aplica también a circunstancias ocurridas fuera del territorio español.

Lugar de Comisión del delito, determina dónde se considera cometido el delito a efectos de la vigencia espacial, cuando la acción y el resultado delictivo tienen lugar en espacios distintos, por ejemplo, la acción se realiza en España pero el resultado se produce en Francia y viceversa. Esto tiene su importancia porque determina la ley que es aplicable, se barajan tres teorías para la determinación del lugar de comisión:

• Teoría de la actividad, el delito se considera cometido en el lugar dónde se realiza la acción.

• Teoría del resultado, el delito se considera cometido haya donde se produzcan los efectos lesivos de la acción, donde se produzca el resultado.

• Teoría de la ubicuidad, el delito se considera cometido tanto en el lugar en el que se realiza la acción como donde se produce el resultado.

El código penal guarda silencio sobre esta cuestión, esta última teoría es la preferida por la doctrina española porque con ello se evita que se puedan producir impunidades ciando son dos los países implicados o se acogan a criterios diferentes para determinar el lugar de comisión, por ejemplo, que uno acoga la teoría del resultado y el otro el de actividad.

Principios de Ultraterritorialidad, la ley penal española puede aplicarse ha hechos cometidos fuera de España, estas situaciones vienen marcadas por el principio de personalidad real o protección y justicia penal universal. Principio de personalidad, recogido en el artículo 23.2, y dice que puede aplicarse la ley penal española a hechos cometidos fuera de España, por españoles o por extranjeros que adquieran después la nacionalidad española, siempre que se cumplan una serie de requisitos, este artículo reconoce el principio de personalidad activa, además existe el principio de personalidad pasiva que en la actualidad no está vigente en España, aunque sí en otros países. También se extiende la ley penal española a delitos cometidos contra nacionales españoles en aquel país en el que se cometa el delito. En España no existe ya este principio y plantea problemas como por ejemplo, los casos de personas extranjeras (musulmanas) que practican la ablación del clítoris de sus hijos nacidos en España, y se los llevan a sus países de origen que si está permitido, los requisitos a los que aludíamos antes, son los siguientes:

- que el hecho sea punible también en el lugar de ejecución, modernamente en el año 2000 se ha introducido una modificación si existe alguna norma o acuerdo internacional, en virtud de lo cual no resulte necesario este requisito.

Principio real o de protección, artículo 23.2 de la ley orgánica del poder judicial, la ley penal española se puede aplicar a hechos cometidos fuera de España tanto si lo comete un español como un extranjero, siempre que se trate de ciertos delitos recogidos en este articulo y que afecten a intereses del estado español. Estos delitos, son: Traición de secretos de estado, Titular de corona, Rebelión, Falsificación de firmas reales, Falsificación de moneda española. Aparece también como requisito que el delincuente no haya sido penado en otro país.

Principio de justicia penal universal o penal mundial, artículo 23.4 ley orgánica del poder judicial, hasta hace poco tiempo, tiene poca relevancia pero que actualmente adquiere gran importancia (caso Pinochet). La ley penal española puede aplicarse a hechos cometidos fuera de España, da igual quién los cometa y aunque no afecte a intereses concretos del estado español siempre que afecte a intereses de comunidad internacional, presenta dos características que pueden no darse juntas: - afectar a la humanidad (todos los estados tienen intereses verdaderos, por ejemplo, genocidio); - su comisión tiene una dimensión internacional, por ejemplo el tráfico de blancas. Actualmente suele aparecer en convenios internacionales que obligan a legislar en esta materia. Delitos: Genocidio, Terrorismo, Piratería y Adquisición ilícita de Aeronaves, Falsificación de monedas, Prostitución, Trata de blancas, Tráfico ilegal de drogas y estupefacientes, y en general cualquier otro que, según los tratados internacionales, deben ser perseguidos. Se exige como requisito que el hecho no haya sido condenado en otro país. Problemas de este principio en su aplicación es la falta de un organismo internacional con competencias para regular esto, Tribunal Penal Internacional, a partir del 1 de Julio entra en vigor la corte del tribunal penal internacional, se pone de relieve a lo largo de la historia que cada país extiende su competencia en los crímenes de otros, realmente imposible. Se destaca la necesidad de establecer un tribunal capaz de juzgar este tipo de hechos. Después de la II Guerra Mundial, se crearon los tribunales de Tokio y Nurembers para juzgar a altos miembros nazis y japoneses, surge como consecuencia del pago de los países vencidos a los vencedores, con toda ilegitimidad. Modernamente se han creado dos tribunales para juzgar en lugares donde se han producido los mayores crímenes bélicos: Yugoslavia (1993) y Ruanda. Esto se incorporó a la ley española por una L.O. de 1994, de nuevo nos encontramos con tribunales de alcance limitado, es algo bueno pero parcial. En 1998 se celebró en Roma una Conferencia Diplomática en la que aparecen representados 160 países junto con ONG'S, asociaciones, de esta conferencia surgió la Corte Internacional Penal, vinculada a la ONU, independientemente aprobado por 120 estados, 21 abstenciones, 7 en contra (EEUU, India, Filipinas, Israel, Turquía y Srilanka). Para que este tribunal se pusiera en funcionamiento se necesitaban 60 firmas de Estados, actualmente tienen 66, entrará en vigor el 1 de Julio de 2002 (España lo firmó en el año 200). La competencia del tribunal se dirige a los nacionales de los países firmantes o en territorio de países firmantes, por razón de las personas, el tribunal sólo es competente para juzgar a personas físicas mayores de 18 años; por razón de materia se limita a 4 crímenes internacionales: genocidio (artículo 6 del estatuto); lesa humanidad (artículo 7 estatuto); crímenes de guerra (artículo 8 estatuto) y crímenes de agresión (artículo 9). Además de estos 4 delitos tienen competencia sobre los delitos contra la administración de justicia del propio tribunal. Competencia temporal, es irretroactivo y además de los delitos anteriormente citados, ninguno prescriben. Se recogen una serie de principios que coinciden con los principios de España, Ilegalidad, Proporcionalidad, Culpabilidad (Inimputabilidad, Inexigibilidad). Las penas mayores son de 30 años admitiéndose la reclusión perpetua atendiendo a las características del sujeto y del acto (También recoge la pena y el decomiso). La extradición, es un procedimiento internacional de ayuda entre Estados en materia de derecho penal y consiste en la entrega entre Estados de un acusado o condenado que buscó refugio en uno de ellos (estado requerido) para ser juzgado o ejecutada la condena en el otro estado (estado requeriente), no consiste en una mera expulsión sino que es una entrega formal entre estados. El fundamento de esta figura es la de lograr una ayuda entre estados evitando una impunidad de quienes hayan cometido delitos. Existen varias clases de extradición, atendiendo al papel del estado, puede ser activa (el estado requiere a otro para que le entregue a otro una persona) o pasiva (el estado es requerido por otro para entregar a una persona); atendiendo a la competencia para solicitarla y concederla, tenemos que la extradición puede ser judicial, solicitada por los tribunales de justicia, gubernativas, solicitada por los gobiernos y mixta, ambas, es la mayoritaria en los Estados. El tercer tipo de clasificación se haría atendiendo a si es Ordinaria, si se trata de una Re extradición, el estado A reclama al Estado B la entrega de una persona y pasa por el estado C, también podemos hablar de extradición en tránsito cuando se trata de un tránsito en vuelo y no hay ninguna parada en el tercer estado, se permite que no sea formal. Fuentes de la extradición, artículo 13.3, la extradición sólo se concederá en cumplimiento de un tratado o de una ley, atendiendo al principio de reciprocidad. Quedan excluidos de la extradición los delitos políticos, no considerándose como tales los actos de terrorismo, CE, atendiendo al principio de reciprocidad. Extradición activa, LECR, Extradición pasiva, Ley de extradición pasiva de 21.03.85. En estos tipos es necesario el acuerdo de tratados entre estados. Restricciones a la extradición, por razón de los sujetos; ni a los españoles ni extranjeros nacionalizados salvo que se admita en algún tratado y en la adquisición de nacionalidad cuando existe fraude, personas asiladas, menores de 18 años con residencia habitual en España. Por razón de competencia de los tribunales, hechos de los que sean competentes los tribunales españoles, según el artículo 3.1; el tribunal que haya de juzgar en el otro país, sea un tribunal de excepción. Por naturaleza del delito, por delitos políticos, no serán políticos, terrorismo, genocidio, contra la vida del jefe de estado, por delitos militares, por delitos cometidos a través de los medios de comunicación en el ejercicio de libertad de expresión, delitos persegibles a instancia de parte (salvo los sexuales). Por razón de naturaleza de la pena, con pena de muerte y en condiciones crueles (garantía por parte del estado de que habrá una conmutación de la pena de muerte por otro tipo de pena). Por razón de la escasa gravedad del hecho, artículo 2.1, si es escasa para juzgar, delito con pena prevista mayor de un año, si es para ejecutar una pena ya impuesta debe ser una pena mayor a 4 meses. Si se solicita la extradición por varios hechos de diferente valor, se concede por todos. Extradición fraudulenta, no se concede la extradición, cuando ésta esté bajo sospecha razonable de que en realidad esconde una extradición fraudulenta.

LECCIÓN 7. LA LEY PENAL Y LAS PERSONAS

1. Inviolables

Antiguamente la ley penal no se aplicaba igual a todas las personas sino que, en función de su condición social, no se les aplicaba la ley penal. Hoy todos somos iguales ante la ley, es decir, las normas del derecho penal se dirigen por igual a todos los ciudadanos. Hay unas instituciones llamadas inviolabilidades o inmunidades que convocan a ciertas personas o ciertos hechos más allá de la persecución penal o bien, establecen ciertos requisitos para que puedan ser penalmente perserguidos:

1. Inviolabilidades, cuando una persona no puede ser penalmente responsable pese a que realiza una actividad antijurídica, culpable, puede ser:

- absoluta, por ejemplo, inviolabilidad del rey, según el artículo 56.3, la persona del Rey de España es inviolable y no está sujeta a responsabilidad. Sus actos estarám siempre refrendados en la forma establecida en el artículo 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el artículo 65.2. de la constitución, no está sujeto a responsabilidad, hoy en día el rey está sometido a la ley.

- entienden que no puede ser penalmente responsable en ningún caso ni en ningún momento, hay una interpretación de gran parte de la doctrina, la tiene el rey respecto de los actos de su cargo, inviolable, explica la referencia del artículo 56, CE, al necesario esfuerzo de los actos del gobierno, respecto de los actos privados del Rey, sólo goza de inviolabilidad mientras desempeñe el cargo de Jefe del Estado. Estos delitos son perseguidos cuando se le da la inhabilitación de ese cargo.

- diputados y senadores, artículo 71, los diputados y senadores gozarán de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones, CE, gozan de inviolabilidad por las opiniones hechas en ele ejercicio de sus funciones, se mantiene la inviolabilidad aunque se pierda la condición de diputados. Delitos de injurias y calumnias.

- magistrados del tribunal constitucional, tienen inviolabilidad en las opiniones hechas en el ejercicio de sus funciones.

- defensor del pueblo y sus ayudantes, artículo 619, de la ley del defensor del pueblo.

- estatutos de las comunidades autónomas, los parlamentarios de las comunidades autónomas en las opiniones vertidas en el ejercicio de sus funciones.

- parcial: algunos delitos o hechos.

2. Inmunidades

Inmunidades, es la imposibilidad de ser sometidos al poder de los jueces, hoy se habla para referirse a todos los obstáculos y garantías procesales excepcionales que ostentan ciertas personas en ejercicio de su cargo y que condicionan su perseguibilidad. Su fundamento se encuentra en garantizar la independencia de actuación de éstos órganos, evitando que su actuación se vea interferida por procedimientos penales dirigidos contra ellos.

- Inmunidad, los parlamentarios estatales y los eurodiputados sólo son procesados o inculpados con autorización de la Cámara a la que pertenecen y mediante el oportuno suplicatorio si se concede el suplicatorio, además la competencia para juzgarles la posee la sala 2º del tribunal supremo, el tribunal constitucional establece unas reglas, se deniega el suplicatorio cuando dicha denegación sea conforme a la finalidad de la inmunidad, que no es un privilegio personal sino que se justifica atendiendo a las funciones parlamentarias que puedan ser protegidas, sólo cuando la finalidad sea la de perturbar a las cámaras o alterarlas. No pueden ser detenidos los parlamentarios salvo en fragante delito. También se extiende en los estatutos a los diputado en los parlamentos autonómicos. El aforamiento, sólo serán enjuiciados por el Tribunal supremo (los órganos de la nación) es una garantía procesal, se pierde con la pérdida de la garantía que la justifica (cuando deje de ser parlamentario). En los parlamentos autonómicos corresponde a los tribunales superiores de justicia de las comunidades autónomas respectivas. Exenciones, son inmunidades de la jurisdicción española, que se otorgan por los diferentes estados a personas, representantes de estos estados (organismos internacionales) que podían haber cometido delitos en lugares españoles, por ejemplo, los jefes de estado extranjeros, agentes diplomáticos, embajadores, funcionarios de organismos internacionales.

Consecuencias Jurídicas de la infracción penal, en esta parte estudiamos las medidas relacionadas contra la lucha del delito, medidas que se asocian en dos grupos, preventivas y reparadores. Algunas medidas tienen caracteres de ambas , por ejemplo, pena y otra sólo son preventivas, por ejemplo, medida de seguridad y otras reparadoras. Dentro de las posibles consecuencias existen dos más importantes la pena y la medida de seguridad, que es lo que se conoce como doble vía del derecho penal, basada en la utilización de las dos. También hay otras instituciones con menor carácter o relevancia pero no por ello a olvidar, por ejemplo, consecuencia accesorias, medidas aplicables a personas jurídicas, comiso. Medidas recogidas en el código penal, hay otra institución que pertenece al derecho civil pero que recoge el código penal, y es la responsabilidad civil derivada del delito. Existen medidas penales dirigidas a menores, medidas que están situadas entre la pena y la medida de seguridad y que no se recogen en el código penal sino en la ley del menor.

LECCIÓN 8. LA PENA: NOCIONES GENERALES

1. Concepto, fundamento y fines de la pena: teorías absolutas, relativas y mixtas

Concepto, primero analizaremos las características de la pena, la pena es un mal (privación o restricción de bienes jurídicos) impuesto por el estado, por la comisión culpable de un hecho prohibido (delito), impuesta a quién ha cometido el delito. Cuando decimos impuesto por el estado, actualmente es así, pero hace años casi todo el mundo podía sancionar, la pena se impone sólo a quién ha cometido el delito y frente a agresiones culpables.

En cuanto al contenido material, la pena consiste en un mal, una privación o restricción de bienes jurídicos, mal intencionadamente provocado.

En cuanto al presupuesto, la comisión de un delito hecho típicamente antijurídico y culpable. La pena requiere la infracción culpable de una norma primaria penal, norma de conducta penal, debe haber sido cometida por la persona a quién se impone la pena. La pena se aplica como reacción a un delito, la pena por lo tanto siempre mira hacia detrás (distinto a la medida de seguridad, que castiga al sujeto tanto por el hecho cometido como por la propia peligrosidad del mismo).

Imposición, la pena tiene que venir fijada por ley y debe ser impuesta por el órgano de justicia competente siguiendo el proceso penal.

Definición general de la pena, privación o restricción de bienes jurídicos, establecida por ley e impuesta por el órganos jurisdiccional competente a quién ha cometido, culpablemente un delito.

Nuestro código penal, no da una definición positiva de la pena, pero en el artículo 34 se aprecia una definición negativa en el sentido de que en este artículo se enumeran una serie de medidas que tienen carácter sancionador pero no son penas, no son penas:

- las medidas cautelares del procedimiento penal como puede ser la prisión preventiva.

- la multas y otras correcciones que en uso de atribuciones gubernativas o disciplinarias se impongan a los ciudadanos administrados a los funcionarios.

- privaciones de derechos y sanciones reparadoras que establezcan las leyes civiles o administrativas.

Fundamento de la pena, nos planteamos cómo puede legitimarse la imposición de una pena a un sujeto, cómo puede fundamentarse la existencia de un castigo para una persona, pues bien, la pena se fundamenta en la culpabilidad, sólo se impone la pena cuando es culpable el autor, porque la culpabilidad resulta decisiva, porque el hombre actúa libre, se entiende que la persona que actúa culpablemente podía haberlo de forma diferente , pudiendo estar en su mano el haber evitado el delito, se basa en la culpabilidad del hombre para haber actuado contra o conforme a derecho, se cree de forma general que el hombre es libre y cuando actúa de una forma u otra era libre y lo podía haber hecho de otra a no ser que sus circunstancias (loco, epiléptico) no le hubieran permitido actuar de otra.

Existe también la creencia de que el hombre no es plenamente libre, sino que todo depende de los antecedentes (ley de causalidad), los antecedentes condicionan la comisión del delito, en este sentido nadie sería reprochable por sus antecedentes. Existen teorías que prescinden de la idea de culpabilidad, como fundamento de la pena porque no entienden que la culpabilidad exista, sino que el hecho está considerado por los antecedentes del autor, si se conocieran todos los antecedentes del sujeto se podría conocer su comportamiento y se podría ver como su comportamiento estaba predeterminado.

Fines de la pena: Teorías Absolutas, Relativas y Mixtas,

Los fines de la pena son:

A. Prevención de delitos:

- Prevención Especial: evitar reincidencia. Cómo:

1. Intimidación respecto del delincuente y

respecto de terceros.

2. Apartamiento de la sociedad.

3. Resocialización.

-. Prevención General: evitar que la sociedad delinca ¿cómo?

mediante la vía de la intimidación, pero no tanto intimidando sino

mediante el refuerzo de la vigencia de las norma.

B. Retribución de delitos.

Suelen distinguirse 3 tipos de teorías:

Teorías Absolutas o Teorías de la Retribución.

Teorías Relativas o Teorías de Prevención.

Teorías Mixtas.

TEORÍAS ABSOLUTAS O TEORÍAS RETRIBUTIVAS (KANT, HEGEL)

Por teorías absolutas, se entiende teorías no preventivas. Existen dos grandes opciones cuando se trata de analizar los fines de las penas, las teorías retributivas (castigan mirando al pasado), la pena trata de retribuir el hecho cometido, castigar porque se ha delinquido, en la segunda alternativa se castiga mirando al futuro, para prevenir futuros delitos, Platón decía "ningún hombre prudente castiga porque se ha pecado sino para evitar que se delinca en el futuro".

Se habla de teorías absolutas para aquellas que se entiende que la pena se aplica sólo al hecho cometido como respuesta a éste, no buscan evitar hechos futuros, esto es algo un poco complejo, la pena es un mal y se impone a quién a cometido un mal, si fuera absoluta y no existieran más finalidades, el estado no podría imponer un mal cuando ya se ha producido un mal, existen varias teorías, sus autoras no mantienen la teoría absoluta sino que también atribuyen a la pena ciertas finalidades pero no son preventivas estas finalidades, hecho que niegan tajantemente, las teorías absolutas deben interpretarse como teorías que pretenden dotar a la pena de efectos reparadores de las malas consecuencia del delito.

Existen varias teorías:

-. Teoría de KANT, para Kant, lo pena no cumple ninguna función preventiva si con la imposición de la pena buscáramos la prevención general, como mantenía Feuerbach, se estaría atentando contra la dignidad de la persona ya que se le estaría tratando como un instrumento para fines ajenos y no como un fin en si mismo, no se podría castigar a A para que B no delinca en el futuro. La pena para Kant, sería un imperativo categórico que se impondría al sujeto porque ha delinquido, es un mandato de la justicia "parábola de la isla", le lleva a defender una relación talionar, Ley del Talión entre delito y pena, es decir, que se traslade el mal que se ha generado sobre la persona del que lo causa. La reparación que se desprende de esta teoría es la idea de justicia, la pena vendría a reparar el daño causado a la idea de justicia, lo que se debe reparar es el daño causado por el mal, pero la idea de justicia debe concretarse sobre el daño causado en las cosas o en las personas, no en la idea abstracta de justicia. La ventaja del planteamiento de Kant y en general de las teorías absolutas es que vinculan la pena a la culpabilidad del autor y son respetuosas con el principio de proporcionalidad, favorecen la proporcionalidad de la pena ajustada a la gravedad del hecho cometido.

-. Teoría de HEGEL, se opuso a las teorías de la intimidación, la pena sirve para intimidar, de forma similar a Kant, pensaba que aplicar la pena al hombre era trater al hombre como un perro al que se le levanta un palo, frente a ello la pena mira al pasado más que al futuro y su finalidad es la de reafirmar la voluntad general violada por el delito. En su opinión el derecho expresa la voluntad general y el delito supone la negación de la voluntad general. La función de la pena es negar el delito y reafirmar la voluntad general, en su teoría encontramos:

• derecho: como tesis (voluntad general)

• delito como negación del derecho reafirmación

del derecho

• pena como negación del delito

De su planteamiento se deduce que la pena viene a reparar, el daño causado por el delito en la vigencia o validez del derecho, pero con ello esta reafirmación del derecho provoca el efecto de que el derecho se cumplirá más de cara al futuro, lo que acaba produciendo una prevención general positivamente por eso moderadamente existen autores que han rescatado el pensamiento de Hegel, como base para la prevención general positiva no prevención intimidadora.

TEORÍAS RELATIVAS O TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN

Admiten que la pena tiene como finalidad evitar la comisión de delitos. Estas teorías están vinculadas a concepciones utilitaristas de la pena, pena como instrumento útil para prevenir delitos.

Dentro de estas teorías hay dos grandes grupos:

-. Teorías Preventivo Generales:

• Positivas

• Negativas

-. Teorías Preventivo Especiales:

• Positivas

• Negativas

Teorías de Prevención General, la pena va dirigida a toda la sociedad y trata de evitar que cualquier ciudadano cometa hechos delictivos, tratando de prevenir por tanto la comisión de delitos. La teoría más general es la llamada prevención general negativa o prevención de intimidación, es una clase de teoría utilitarista que ha tenido mucha tradición, en nuestro derecho el autor más citado es Feuerbach, mientras que en el ámbito anglosajón frecuentemente se cita a Bentham.

-. Teoría de FEUERBACH, escribió a finales del XVIII, principios del XIX, autor clásico de la ilustración, influyó en el principio de legalidad, este principio tiene especial importancia para él por el tipo de teoría que mantiene, su teoría se denomina de la pena de la coacción psicológica, conforme a ella la pena opera principalmente en el momento de la conminación legal, cuando la ley dice que la comisión de un delito llevará tal pena, esta amenaza legal provoca un efecto psicológico coactivo en la mente del eventual delincuente. La posible imposición de la sanción opera como un eventual coactivo que puede inclinar al autor a favor del derecho. En este sentido la norma secundaria de sanción crearía un contexto de sanción que favorecería el cumplimiento de la primaria. Se habla de prevención legal intimidativa o prevención legal de sanción. Modernamente muchos autores critican esta postura basándose en la teoría de Hegel de que sería como levantar un palo a un perro. Presenta sin embargo notables inconvenientes si se utiliza como único fin penal, por ejemplo,

- aumento del terror penal, a mayor sanción mayor delito;

- no respeto de proporcionalidad, hechos leves pero muy frecuentes

podrían ser castigados con penas muy fuertes.

- no respeto de la lógica de la personalidad de las penas, se podría

castigar al hijo de un terrorista para disuadir al padre.

Parece desde este punto de vista adecuado, decir que la pena debe estar sujeta a ciertos límites.

Teorías de la prevención general positiva, tienen mucho éxito en el reglamento, se mezclan en ellas muchas cuestiones distintas. Sustancialmente todas ellas tienen como elemento aglutinador criticar la prevención general negativa, al menos como único fin de la pena, tratando de buscar efectos más directos en la pena, claro está que también la prevención de intimidación tienes efectos positivos sino no se impondrían, pero los efectos se consiguen de forma indirecta. La pena tiene como función en una línea que ya Hegel planteaba, la reacción frente a la infracción de normas para así reafirmar la vigencia y validez de las normas y con ello conseguir su cumplimiento y prevenir la comisión de delitos. Así por ejemplo, se dice que la pena sirve para conformar la conciencia jurídica colectiva y para restablecer la confianza y fidelidad en el derecho (Jakobs), ¿Pero cómo lo hace?, por un lado convenciendo a la mayoría del interés y la conveniencia de cumplir esa norma, pero para aquellos que se desvían, sí sería necesaria la sanción para disuadirles por si en algún momento se plantean no cumplir, o sea que al final sucede lo mismo que en el caso de Feuerbach, pero en este segundo caso se pondera lo positivo frente a lo negativo como en este segundo planteamiento intimidador.

Prevención especial, entiende que la pena va dirigidla que ya ha delinquido y trata de evitar su reincidencia , puede distinguirse también entre prevención especial positiva y negativa. La prevención especial negativa, trata de evitar la reincidencia mediante la intimidación del que ya ha delinquido, en este caso la intimidación opera de una forma más tangible porque el sujeto sufre en su propia persona el efecto de la pena y esto es más efectivo que la sanción intimidadora de sufrir la pena en el caso de que cometa el delito. En segundo lugar, inocuización, convertir en inocuo al delincuente, apartarle de la sociedad, a través de las penas privativas de libertad. La prevención especial positiva sería la resocialización del delincuente.

Las teorías históricas basadas en la prevención especial, dentro de éstas encontramos las teorías de la prevención, surgen en la época de la ilustración, sus representantes son Stübel, abandona por influjo de Feuerbach esta teoría y se pasa a la teoría de la coacción psicológica y Grolman, se basa en la teoría inicial de Stübel al que crítica su cambio. En general, estas teorías mantienen la teoría de que la pena se impondría como un modo de evitar la peligrosidad futura del autor, la tentativa para ellos no planteaba ningún problema, la pena no opera en el momento de la amenaza como para Feuerbach sino en el momento de la imposición, evitando la futura comisión de delitos. Esta tesis queda superada por los vientos de la ilustración y por la tesis de Feuerbach, para el que la pena debía aparecer también explícitamente en la letra de la ley para que ejerciera efecto psicológico.

Teoría Correccionalista, Dorado Montero y Concepción Arenal, entre otros siguen esta teoría, corriente inspirada en las corrientes filosóficas del crausismo procedente de Alemania y con poca repercusión allí, en España su importancia se debe a la institución libre de enseñanza, siguió en materia de pena una finalidad preventivo especial, atiende más al hombre que ha delinquido que al delito como hecho. La pena no se impondría como un mal para hacer daño sino como un bien que trata de corregir. (Röder). Se basaba sobre todo en el tratamiento penitenciario. El derecho penal debe ser un derecho protector de los criminales para que éstos no se vean en la necesidad de cometer delitos, esta teoría estaba definida por el positivismo criminológico italiano, la culpabilidad no existe, no existe libertad, el delincuente está determinado por sus condiciones vitales y por ello no se le puede imponer pena sino tratamiento para resocializarle. El que delinque no es la persona que decide serlo voluntariamente sino una persona que en un momento dado se ve abocado por una serie de circunstancias ajenas a él.

Escuela del positivismo criminológico italiano, Ferri, Garofalo, Lombroso, hacen un planteamiento determinista del hombre, la idea de reproche y del libre albedrío no existe para ellos, por lo tanto la finalidad de la pena es evitar responsabilidad futura más que el reproche de lo que ha cometido. La respuesta al delito más que la pena es la medida de seguridad, debatiéndose fijarse atendiendo a la peligrosidad social del autor, rechazándose la culpabilidad.

Escuela sociológica alemana, Von Kiszt, destaca en su teoría los diferentes aspectos de la prevención especial, para él la pena sólo se justifica por su finalidad, no es retributiva, lo que le importa es su finalidad, evitar futuros delitos. La pena correcta , es aquella necesaria según las necesidades de prevención especial de delitos futuros. Esta finalidad se logra de diferentes formas según las circunstancias del delincuente, de este modo tenemos:

- delincuentes ocasionales corregibles, frente a ellos la pena actúa intimidando (prevención especial negativa), no funciona sólo con amenaza futura sino que el delincuente ya está sufriendo la propia pena.

- delincuentes habituales corregibles, frente a ellos la pena cumple una finalidad resocializadora (prevención especial positiva), corregir al delincuente y resocializarle.

- delincuentes habituales no corregibles, la prevención positiva no es posible porque son sujetos incorregibles, por ejemplo, delincuentes sexuales, violadores en serie, con ellos no cabe resocialización, no que lo único que cabe es la inocuización, apartar al delincuente de la sociedad, es la expresión más extrema de la prevención negativa.

Teoría de la defensa social, (Francia Nueva Defensa Social, Mark Ancel), es una teoría de prevención especial basada en la resocialización, la lucha contra el delito se haría mediante medidas no represivas basadas en un tratamiento del delincuente apoyado por estudios científicos y combinando racionalmente penas y medidas de seguridad. Las ventajas de esta teoría son la resocialización y la prevención especial positiva, son teorías con fondo humanitario, es una persona la que va a sufrir la pena y por ello debe cumplir efectos positivos que permitan al sujeto reintegrarse en la sociedad.

Tanto las teorías positivas como las negativas atienden a la situación concreta del delincuente. No tienen en cuenta el efecto que las penas tienen sobre terceros (sobre otros delincuentes). Si se utilizan como finalidad de la pena tienen graves inconvenientes:

- la experiencia ha puesto de relieve el escaso éxito de la pena como medida resocializadora, la reacción consiste en no penar sino sustituirla.

- provocan la impunidad de hechos graves cuando no haya peligro de repetición del autor.

- provocarían la imposición de penas muy altas sobre hechos de escasa gravedad cuando el pronóstico a la reincidencia sea malo, no respetarían la necesaria proporcionalidad entre delito y pena, afectando a las garantías para el ciudadano, el principio de legalidad no tendría sentido.

- supone partir de un esquema social válido que se puede imponer a los ciudadanos, pudiendo ir en contra de las minorías.

Teorías mixtas o teorías de la unión, tratan de evitar los inconvenientes de las teorías anteriores. Todas ellas admiten la teoría de que la pena es una institución compleja que tiene distintos fines diferentes finalidades y tratan de aplicar lo mejor de cada una. Estas teorías son mayoritarias, son pocos los autores que las rechazan.

Teorías dialécticas Roxin, examina los fines de la pena desde el momento en que actúan: combinación legal, imposición por el juez, ejecución, prevención especial resocializadora, pena, finalidad, preventivo especial intimidadora, proporcionalidad de le pena con el delito. El juez fija las penas siempre tomando como límite máximo la imposición de la culpabilidad del autor pero puede y debe también entender las necesidades de prevención especial para atenuar o rebajar la sanción (sirve para confirmar la seriedad de la amenaza y reafirmar el derecho de validez de la norma). La pena impuesta sirve para controlar la seriedad de las normas. En el momento de la ejecución, predomina la resocialización, artículo 25.2, las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad, CE.

- las medidas positivas de prevención deben predominar sobre las negativas, siempre porque son menos lesivas y más útiles para lograr los fines de prevención queridos.

- ¿Sirve la pena para resocializarse y la prevención general positiva? La pena en cuanto mal no es apta para cumplir la finalidad de prevención especial positiva ni prevención general positiva. Por su naturaleza si cumple las finalidades negativas, éstas deben ser secundarias respecto de las positivas, por lo tanto la pena debe utilizarse lo menos posible y siempre como alternativas, no como fines de la pena (instrumento negativo lesivo).

- las finalidades negativas plantean problemas de legitimidad si se utilizan sólo argumentos negativos, se puede llegar a imponer sanciones desproporcionadas o violaciones del principio de legalidad, por ello la pena sólo es legítima si se impone como una respuesta de la culpabilidad y si se respeta la proporcionalidad del hecho cometido y la sanción.

- las ideas de las teorías retributivas operan como límites a la idea de prevención y de los fines de la pena.

2. Sistema y clasificación legal de las penas en el vigente Código Penal español

Sistemas Días- Multa, es una novedad del código penal del 95', trata de paliar el principal inconveniente de la pena de multa, este inconveniente es que existe gente para la que pagar esa multa que se le impone no le supone ningún problema debido al dinero que posee, mientras que a otra le supone gran esfuerzo, para salvar estas desigualdades, se establece un sistema para ajustar la cuantía de la multa a las condiciones económicas de cada uno, de forma que ante un mismo delito, dependiendo de quién sea el que pague pagará una cosa u otra. Se utilizan en este sistema 2 varemos:

Un primer criterio atendería exclusivamente a la gravedad objetiva del hecho y a la culpabilidad del autor, conforme a este criterio la pena a pagar siempre sería la misma para 2 sujetos distintos, con distinto nivel económico. Conforme a este primer criterio la multa se fija en la parte especial del código, por días, meses o años. Las extensión mínima son 5 días/ multa y la máxima 2 años/ multa salvo que opere como pena sustitutiva que habría que estar al artículo 88.

El segundo criterio atiende exclusivamente a los recursos económicos del condenado, fija una cantidad entre un mínimo de 200 pesetas y un máximo de 50.000 pesetas (diarias) que debe pagarse por cada día de pena impuesto conforme al primer criterio. Si la pena se ha fijado en meses se entiende que son 30 días, y si son años (12 x 30) 360 días. El importe a pagar se fija teniendo en cuenta sólo la situación económica del reo, que se deduce de su patrimonio, ingresos de sus obligaciones y cargas familiares y de las demás circunstancias personales del sancionado. En estos casos es el tribunal el que decide el tiempo y la forma de pago de las cuotas.

LECCIÓN 11. LA DETERMINACIÓN DE LA PENA

La determinación de la pena a imponer en cada delitos se efectúa en base a 3 momentos:

Determinación legal o individual.

b) Determinación judicial

Determinación penitenciaria (relacionada con la pena privativa de libertad de la sociedad).

Determinación en sentido estricto, debe determinarse que pena se impone al delito del extenso catálogo del código penal.

Determinación en sentido amplio: Extensión de la Pena, individualización de la pena en atención a circunstancias personales del autor y que alude a la eventual aplicación de instituciones individualizadoras o de sustitutivos penales sobre todo en relación con las penas privativas de libertad.

determinación legal o individual, determinación de la pena que aparece en las leyes penales, en nuestro código penal cada delito tiene asociada una pena (en los tipos de la parte especial) que se fija entre un mínimo y un máximo que delimitarían el marco abstracto de la pena. En la parte general se contienen diversas reglas para determinar la pena atendiendo al grado de ejecución del delito, al grado de participación en el delito y a las circunstancias agravantes y atenuantes que concurren.

Determinación judicial, tiene lugar en la sentencia condenatoria en este 2º momento, el juez siguiendo las reglas generalmente marcadas debe fijar la pena exacta a aplicar al delito, supone que el juez debe elegir entre las diversas penas si son alternativas, debe fijar dentro del marco abstracto dónde se sitúa, dependiendo de las circunstancias concretas del hecho y autor.

Determinación individualizada penitenciaria, pena de prisión, en este momento la labor de determinación prácticamente se limita a la determinación de sustitutivos penales. Nuestro código penal sigue un sistema muy centrado en la determinación legal de la pena, lo que significa que el margen de determinación judicial de la pena es pequeño, sin embargo, es menos rígido, legalista de lo que era el código penal anterior.

Reglas de determinación de la pena en el código penal español

1. ¿Cómo se determina una pena inferior o superior en grado a otra dada?

En la parte especial la pena se fija entre un marco legal de un mínimo y un máximo, marco penal abstracto. A veces, en la propia parte especial o en virtud de la parte general, en artículo se dice impóngase la pena inferior o superior en uno o dos grados, por ejemplo tal es el caso de los artículos

70.1, la pena superior o inferior en grado a la prevista por la Ley para cualquier delito tendrá la extensión resultante de la aplicación de la aplicación de las siguientes reglas:

1ª la pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima señalada por la Ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante si límite máximo.

2ª la pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada por la Ley para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo.

2. Cuando, en la aplicación de la regla establecida en el subapartado 1º del apartado 1 de este artículo, la pena superior en grado exceda de los límites máximos fijados a cada pena en este Código, se considerarán como inmediatamente superiores:

1.º Si la pena determinada fuera la de prisión, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de treinta años.

2.º Si fuera la de inhabilitación absoluta o especial, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de veinticinco años.

3.º Tratándose de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores y del derecho a la tenencia y porte de armas, las mismas penas, con la cláusula de que su duración será de quince años.

4.º Si fuera de multa, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de treinta meses.

5º En el arresto de fin de semana, el mismo arresto, con la cláusula de que su duración máxima será de treinta y seis fines de semana.

71.1, En la determinación de la pena inferior en grado, los Jueces o Tribunales no quedarán limitados por las cuantías mínimas señaladas en la Ley a cada clase de pena, sino que podrán reducirlas en las formas que resulte de la aplicación de la suspensión de la regla correspondiente.

2. No obstante, cuando por aplicación de las reglas anteriores proceda una pena de prisión inferior a seis meses, ésta será en todo caso sustituida conforme a lo dispuesto en la sección 2ª del capítulo III de este Título, sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena de los casos en que proceda.

72. Cuando la pena señalada en la Ley no tenga una de las formas previstas especialmente en este Título, se individualizará y aplicará, en cada caso, haciendo uso analógico de las reglas anteriores.

Pena Superior en grado, 70.1. 1ª:

MÁXIMO (20 + 10) 30 AÑOS (PENA SUPERIOR EN GRADO MÁXIMO)

MÍNIMO 20 AÑOS + 1 DÍA (PENA SUPERIOR EN GRADO MÍNIMO)

MÁXIMO 20 AÑOS

MARCO

PENAL

ABSTRACTO MINIMO 15 AÑOS

MÁXIMO 14 AÑOS + 364 DÍAS (PENA INFERIOR EN GRADO MÁXIMO)

MINIMO 7 AÑOS Y 6 MESES (PENA INFERIOR EN GRADO MÍNIMO)

MÁXIMO 7 AÑOS Y 5 MESES Y 29 DÍAS

MÍNIMO 3 AÑOS + 7 MESES

En la superior en la parte especial, normalmente hay que subir un grado en la parte general nada. En la inferior tanto en especial como general suelen bajar 2º o más.

A veces pasa que por arriba nos encontramos que no hay otra pena:

SUPERIOR 35 AÑOS Y 6 MESES, ESTO NO PUEDE SER ASÍ PORQUE

EXISTE UN TOPA MÁXIMO DE 30 AÑOS.

INFERIOR: 25 AÑOS Y 1 DÍA

25

20

Si es una pena inferior, ¿podemos bajar de los límites mínimos del 70.1? si, incluso por debajo de los límites mínimos, si la pena es de prisión se sustituiría siempre por otra si se impusiera una pena inferior de 6 meses, arresto de fin de semana, etc.

2. División de la pena en dos mitades, a veces el código penal nos dice “se impondrá la pena en su mitad superior o en si mitad inferior”

MITAD SUPERIOR 30 AÑOS

30 - 25 AÑOS 25 AÑOS

MITAD INFERIOR

20 AÑOS, 1DIA, 20 AÑOS + 1 DÍA

Reglas de determinación legal de la pena, en el marco de la pena que aparece asociada a cada delito, sería la pena que corresponde al autor del delito consumado sin concurrir circunstancias, el código penal prevé una serie de reglas para determinar la pena, atendiendo:

- al grado de ejecución del delito:

• Que sea un delito consumado.

• Que sea una tentativa de delito.

• Que sean actos preparatorios.

- al grado de participación en el delito:

• El sujeto es el autor.

• El sujeto es cómplice.

- circunstancias agravantes y atenuantes que puedan concurrir:

• Atenuantes (artículo 21)

• Agravantes (artículo 22)

• Circunstancias Mixtas (artículo 23)

Para determinar la pena los dos primeros pasos pueden invertirse, pero no el tercero que debe tenerse en cuenta siempre en último lugar:

En relación al delito consumado, el marco penal aparece previsto en la parte especial , salvo que se contemple como una tentativa, artículo 61, cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada. (grado 0 marcado en la parte especial).

En relación a la tentativa de delito, se aplicará la pena inferior en 1 ó 2 grados menos, dentro de la tentativa de delito para determinar si es 1 ó 2 grados habrá que atender a 2 factores:

• el grado de peligro inherente al hecho.

• el grado de ejecución alcanzado.

En relación a los actos preparatorios, se incluyen dentro de éstos, conspiración, proposición y provocación para delinquir. Estos actos preparatorios aparecen castigados en muchos delitos y en la parte especial aparecen sancionados con la pena inferior en 1 ó 2 grados del delito consumado.

En relación al sujeto autor, o bien partícipe equiparado en pena éste último en pena a la propia autoría, además en este apartado debemos incluir al inductor y cooperador necesario, no son propiamente autores pero tienen la misma pena del autor, nivel 0 artículo 61, cuando la Ley impone una establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada.

En relación al cómplice, es el partícipe no equiparado al autor, según el artículo 63, a los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito, se les aplica la pena inferior en un grado respecto la pena del autor.

Estos dos criterios pueden sumarse, podemos tener en cuenta el grado de participación y el grado de ejecución del delito consumado, de donde obtenemos la siguiente tabla:

GRADO DE EJECUCIÓN

DELITO CONSUMADO TENTATIVA

GRADO AUTOR

DE 0 -1 . -2

PARTICIPACIÓN CÓMPLICE -1 -2 . -3

Reglas de determinación de la pena atendiendo a las circunstancias agravantes y atenuantes,

21, son circunstancias atenuantes:

1.ª Las causas expresadas en el artículo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.

2.ª La de actuar el culpable a causa de su grave adicción mencionadas en el artículo 2º. del artículo anterior.

3.ª La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.

4.ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

5.ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto judicial oral.

6.ª Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores.

22, son circunstancias agravantes:

1.ª Ejecutar el hecho con alevosía. Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.

2.ª Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.

3.ª Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa.

4.ª Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca.

5.ª Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.

6.ª Obrar con abuso de confianza.

7.ª Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.

8.ª Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

23, es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado cónyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopción o afinidad en los mismos grados del ofensor.

1.- Que en el hecho no concurran ni agravantes, ni atenuantes, conforme al artículo 66.1, en la aplicación de la pena, los Jueces y Tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 1. Cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia, el juez impondrá la pena que estime adecuada teniendo en cuenta circunstancias personales del delincuente (culpabilidad) y del hecho (antijuridicidad).

2.- Que concurran sólo atenuantes, dentro de este supuesto, tenemos a su vez, varias posibilidades:

- que concurra una sola atenuante normal, conforme al 66.2, cuando concurra sólo alguna circunstancia atenuante, los Jueces o Tribunales no podrán rebasar en la aplicación de la pena la mitad inferior de la que fije la Ley penal para el delito, se impondrá la pena en su mitad inferior.

- que concurra más de una atenuante normal o bien una sola muy cualificada, el juez o tribunal podrá rebajar la pena en 1 ó 2 grados atendiendo a la gravedad de las circunstancias.

- que concurra la atenuante del artículo 21.1, son circunstancias atenuantes:1.ª Las causas expresadas en el artículo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos, es lo que se conoce como eximente incompleta, incluso aunque concurran agravantes el juez podrá rebajar la pena en 1 ó 2 grados.

3.- Que concurran sólo agravantes, artículo 66.3, cuando concurran una o varias circunstancias agravantes, los Jueces o Tribunales impondrán la pena en la mitad superior de la establecida por la Ley, concurran las que concurran se impondrá la pena en su mitad superior.

4.- Que concurran atenuantes y agravantes (salvo el caso del 21.1) la regla es la misma que cuando no concurren ni unas ni otras, el juez puede imponer la pena en toda su extensión, 61.1, Cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

En el caso de que el que cometa el delito sea menor de 21 años, es decir se halle entre 18 y 21, se le pueden aplicar las reglas de la ley del menor.

LECCIÓN 12. INSTITUCINES INDIVIDUALIZADORAS Y SUSTITUTIVOS DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

Las penas privativas de libertad conforme a la constitución, deben estar reorientadas a la resocialización. Las penas privativas de libertad y especialmente la pena de prisión del condenado puede en ocasiones por su naturaleza dificultar la resocialización del condenado y esto tanto cuando la pena es excesivamente larga (produce efectos irreversibles en la personalidad del penado, por esta razón en nuestro país está limitado el tiempo máximo de la pena a 20 años, excepcionalmente 30, existen autores que consideran que penas superiores a éstas serían contrarias a la constitución y al principio de resocialización) como cuando son excesivamente cortas por dos razones, en primer lugar porque en un tiempo demasiado breve no se puede seguir un programa resocializador, porque no hay tiempo para un tratamiento, pero en segundo lugar cuando se entra en la cárcel si hay tiempo para la desocialización y para entrar en contacto con lo peor de la cárcel. Por esto le pena de prisión tiene una duración mínima de 6 meses y la pena de arresto de fin de semana por su propia ejecución puede favorecer la resocialización, porque no sólo no interrumpe la vida cotidiana sino que el tiempo que pasa en la cárcel está aislado en su celda.

Además de estos límites por arriba y por abajo existen sustitutivos a las penas de privación de libertad que inspiradas en razones de prevención especial tratan de evitar los inconvenientes de las penas demasiado largas o demasiado cortas, de esta forma tenemos:

Suspensión de la ejecución de le pena privativa de libertad.

Sustitución de la pena privativa de libertad.

Estas dos primeras tratan de evitar los malos efectos de las penas cortas.

Libertad condicional, esta última trata de evitar los malos efectos de las penas largas.

Estas 3 instituciones están recogidas en el capítulo III del título III, libro1º, artículos 80 y siguientes,

80, 1. Los Jueces o Tribunales podrán dejar en suspenso la ejecución de la penas privativas de libertad inferiores a dos años mediante resolución motivada, atendiendo fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto.

2. El plazo de suspensión será de dos a cinco años para las penas privativas de libertad inferiores a dos años, y de tres meses a un año para las penas leves y se fijará por los Jueces o Tribunales, previa audiencia de las partes, atendidas las circunstancias personales del delincuente, las características del hecho y la duración de la pena.

3. La suspensión de la ejecución de la pena no será extensiva a la responsabilidad civil derivada del delito o falta penados.

4. Los Jueces y tribunales sentenciadores podrán otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta sin ejecución a requisito alguno en el caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo.

SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

Equivale esta figura a la llamada antes remisión condicional de la pena, supone que se suspende de alguna forma la ejecución de la pena privativa de libertad durante un plazo de tiempo en el que el delincuente está a prueba. Esta figura es muy típica del derecho comparado, donde existen dos sistemas:

- sistema franco- belga o sistema "sursis", el hecho delictivo es enjuiciado, se acredita la culpabilidad del autor y se fija la pena en la sentencia, una vez fijada se suspende la ejecución durante un tiempo a prueba, pero se mantienen los antecedentes penales del delincuente.

-. Sistema anglosajón o sistema "probation" se diferencia del anterior en que aquí en el proceso sólo hay declaración de culpabilidad pero no llega a dictarse sentencia, si tras el periodo de prueba, no se ha cometido ningún delito no llega nunca a dictarse sentencia, no hay antecedentes penales, es como si el hecho no se hubiera producido. Durante el periodo de prueba se fijan una serie de reglas de conducta y se le somete a tutela de otro.

El código penal español del 95' es un híbrido que combina ambos sistemas, con la base del belga se complementa el anglosajón, así, en nuestro sistema:

- se dicta sentencia donde se impone la pena y se suspende la ejecución.

-. el hecho se inscribirá en el registro central de penados y rebeldes pero en una sección especial separada, artículo 82, si el juez o tribunal acordara la suspensión de la ejecución de la pena, la inscripción de la pena suspendida se llevará a cabo en una sección especial, separada y reservada de dicho Registro, a la que sólo podrán pedir antecedentes los Jueces o Tribunales.

-. se establece la posibilidad de imponer al condenado reglas de conducta durante la suspensión, artículo 83, la suspensión de la ejecución de la pena quedará siempre condicionada a que el reo delinca en el plazo fijado por el Juez o Tribunal conforme al artículo 80.2 de este Código. En el caso de que la pena suspendida fuese de prisión, el Juez o Tribunal sentenciador, si lo estima necesario, podrá también condicionar la suspensión al cumplimiento de las obligaciones o deberes que le haya fijado entre las siguientes:

1. Prohibición de acudir a determinados lugares.

1.1. Prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o el tribunal, o de comunicarse con ellos.

1.2. Prohibición de ausentarse sin autorización del juez o tribunal donde resida.

1.3. Comparecer personalmente ente el Juzgado o Tribunal, o servicio de la Administración que éstos señalen, para informar de sus actividades y justificarlas.

1.4. Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares.

1.5 cumplir los demás deberes que el Juez o Tribunal estime convenientes para la rehabilitación social del penado, previa conformidad de éste, siempre que no atenten contra su dignidad como persona.

-. si pasado el plazo de la ejecución no ha habido delitos, se cancela esta anotación en el registro como si no hubiera existido.

Penas susceptibles de suspensión, requisitos, 80.1, Los Jueces o Tribunales podrán dejar en suspenso la ejecución de la penas privativas de libertad inferiores a dos años mediante resolución motivada, atendiendo fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, de este artículo se deduce que:

- cualquier pena privativa de libertad inferior a 2 años, incluye prisión, arresto domiciliario de fin de semana.

- excepcionalmente se pueden suspender penas de hasta 3 años.

- puede suspenderse cualquier pena privativa de libertad sin sujeción a requisito alguno cuando el penado esté aquejado de una enfermedad grave, incurable salvo que cuando cometió el delito estuviera afectado de otra pena por un mismo delito.

- el plazo será de 2 a 5 años para penas inferiores a 1 año y de 3 meses a 1 año para penas leves (faltas).

- requisitos para este beneficio, artículo 81, serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes:

1.ª Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136 de este código.

2.ª Que la pena impuesta, o la suma de las penas en una misma sentencia, no sea superior a los dos años de privación de libertad.

3.ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieran originado, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oír a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas.

1.- Atendiendo a la peligrosidad criminal del autor.

2.- Que el condenado haya delinquido por primera vez, pero expresamente se deja fuera de este requisito a los imprudentes y a los que hayan sido cancelados en el registro. No se dice nada de si puede aplicarse suspensión si ha cometido falta, con lo cual si ha cometido una falta puede ser afectado de falta, pero si es un delito no se podrá beneficiar de suspensión.

3.- Que la pena impuesta o la suma de las penas impuestas no sea superior a 2 años.

4.- Que se haya satisfecho las responsabilidades civiles derivadas de delito, salvo que el juez o tribunal acredite que el condenado no puede hacerse frente económicamente a las mismas.

5.- En los delitos perseguibles a instancia de parte es necesario también haber oído al ofendido o a su representante.

Además de estos requisitos generales en el artículo 83 se prevén una serie de obligaciones o deberes que puede el juez imponer al condenado aunque en este caso sólo para suspender una pena de prisión privativa de libertad, no para otras penas.

Incumplimiento de la Suspensión, puede consistir en dos cosas diferentes:

- que el sujeto delinca durante el plazo de suspensión, conforme al artículo,

84.

1, Si el sujeto delinquiera durante el plazo de suspensión fijado, el Juez o Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena.

2. Si el sujeto infringiera durante el plazo de suspensión las obligaciones o deberes impuestos, el Juez o Tribunal podrá, previa audiencia de las partes, según los casos:

a) sustituir la regla de conducta impuesta por otra distinta.

b) prorrogar el plazo de suspensión, sin que en ningún caso pueda exceder de cinco años.

c) revocar la suspensión de la ejecución de la pena, si el incumplimiento fuera reiterado.

se revoca la suspensión, por tanto se ejecutará la pena, además de juzgársele por el nuevo delito que cometa.

- también puede suceder que el sujeto no delinca pero se incumplan las obligaciones o deberes impuestos por el juez, en este caso el juez podrá tomar cualquiera de estas 3 medidas: sustituir la regla de conducta por otra; prorrogar el plazo de suspensión pero nunca más de cinco años de suspensión; revocar la suspensión pero esta última posibilidad sólo si el incumplimiento es reiterado.

Si la suspensión se revoca, ello produce efectos, en primer lugar se ejecuta la pena y en segundo lugar se inscribe la pena en el registro central de penados y rebeldes.

Supuesto especial de suspensión es el del artículo 87,

1. Aun cuando no concurran las condiciones 1ª y 2ª previstas en el artículo 81, el Juez o Tribunal, con audiencia de las partes, podrá acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a tres años de los penados que hubieses cometido hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el número 2º del artículo 20, siempre que se den las siguientes circunstancias:

1ª. Que se certifique suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión.

2ª. Que no se trate de reos habituales.

Artículo 20.2, están exentos de responsabilidad criminal: el que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de desintoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscada con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho conforme a esa comprensión.

Este artículo recoge delitos cometidos por la dependencia de las sustancias recogidas en el artículo 20.2, drogas, alcohol, en este caso se permite una suspensión de penas privativas de libertad hasta 3 años, el periodo de suspensión a prueba es de 3 a 5 años, en este caso además no se exige el requisito del artículo 81.1 de que sea el primer delito, los requisitos para conceder la suspensión son los siguientes, según el 87.1:

- tiene que quedar acreditado que el sujeto ya está deshabituado de las drogas o que está en tratamiento de rehabilitación, en este caso es requisito que el sujeto no lo abandone.

- también establece este artículo que no se trate de reos habituales, artículo 94, a los efectos previstos en las secciones 1ª y 2ª de este capítulo se consideran reos habituales los que hubieren cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo, en un plazo no superior a cinco años, y hayan sido condenados por ello.

Si el reo es meramente reincidente, pero no habitual podrá concedérsele la suspensión pero el juez o tribunal deberá valorar la conveniencia de concederla atendidas las circunstancias de hecho y autor.

El juez revocará la sustitución si el penado incumple cualquiera de las condiciones establecidas, artículo 87.5, el juez o tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena si el penado incumpliere cualquiera de las condiciones establecidas. Transcurrido el plazo de suspensión sin haber delinquido el sujeto, el juez o tribunal acordará la remisión de la pena si se ha acreditado la deshabituación o la continuidad del tratamiento del reo. De lo contrario, ordenará su cumplimiento, salvo que, oídos los informes correspondientes, estime necesaria la continuación del tratamiento; en tal caso podrá conceder razonadamente una prórroga del plazo de suspensión por tiempo no superior a dos años. Una vez cumplido el plazo, sin delinquir, el juez remitirá la pena.

SUSTITUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

Es una institución esta que consiste sustituir las penas cortas privativas de libertas por otras penas más adecuadas para la resocialización, puede sustituirse en primer lugar la prisión siempre que sea inferior a un año, se sustituye por la pena de arresto de fin de semana o por la pena de multa, en el primer caso cada semana de prisión se sustituye por dos fines de semana de arresto y en el caso se la multa cada día de prisión se sustituye por dos cuotas de día- multa.

Los requisitos para la sustitución vienen enumerados en el artículo 88, los Jueces o Tribunales podrán sustituir, previa audiencia de las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución, las penas de prisión que no excedan de un año por arresto de fin de semana o multa, aunque la Ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales. Cada semana de prisión será sustituida por dos arrestos de fin de semana; y cada día de prisión será sustituido por dos cuotas de multa. En estos casos el juez o tribunal podrá además imponer al penado la observancia de una o varias obligaciones o deberes previstos en el artículo 83.

Excepcionalmente podrán los Jueces y Tribunales sustituir las penas de prisión que no excedan de dos años a los reos no habituales cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquéllas habría de frustrar sus fines de

prevención y reinserción social. En estos casos, la sustitución se llevará a cabo con los mismos requisitos y en los mismos términos y módulos de conversión establecidos en el párrafo anterior.

También podrán los jueces y tribunales, previa conformidad del reo, sustituir la s penas de arresto de fines de semana por multa o trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso, cada arresto de fin de semana será sustituido por cuatro cuotas de multa o dos jornadas de trabajo.

En el supuesto de quebrantamiento o incumplimiento en todo o en parte de la pena sustitutiva, la pena de prisión o de arresto de fin de semana inicialmente impuesta se ejecutará descontando, en su caso, la parte de tiempo que se haya cumplido, de acuerdo con las reglas de conversión respectivamente establecidas en apartados precedentes.

En ningún caso se podrán sustituir penas que sean sustitutivas de otras.

De este artículo deducimos las siguientes cuestiones:

-que sea aconsejable por las circunstancias personales del reo.

- por la naturaleza del hecho y teniendo en cuenta además la conducta del condenado y en particular el esfuerzo para reparar el daño causado.

- que no se trate de reos habituales, artículo 94.

- se admite excepcionalmente la sustitución de penas de prisión de hasta 2 años, tampoco pueden ser reos habituales y tiene que tratarse de circunstancias especialmente relevantes en las cuáles la ejecución de la pena habría de frustrar los fines de prevención y reinserción social.

- puede sustituirse también la pena de fin de semana, previa conformidad del reo, por la pena de multa o pena de trabajos en beneficio de la comunidad, en este último caso la conversión será cada arresto de fin semana se sustituye por 2 jornadas de trabajo y si es pena de multa, cada arresto de fin de semana se sustituye por 4 cuotas de multa.

- en ningún caso se pueden sustituir las penas sustituidas.

- si existe un incumplimiento total o parcial de la pena sustituida del reo tendrá que cumplir la pena inicialmente impuesta (pena sustituida) pero descontando en su caso, la pena ya cumplida y utilizando los módulos de conversión.

El artículo 53, si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplirse en régimen de arrestos de fin de semana. También podrá el juez o tribunal, previa conformidad del penado, acordar que la responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso, cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo. Establece que puede sustituirse también la pena de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa y sin necesidad de conformidad del penado por arresto de fin de semana, también y previa conformidad del penado puede sustituirse por trabajos en beneficio de la comunidad, en este caso cada día de privación de libertad equivale a una jornada de trabajo.

Sustitución de las penas privativas de libertad impuestas a extranjeros, estas penas se pueden sustituir cuando el extranjero no tenga residencia legal en España. Pueden sustituirse las penas inferiores a 6 años por expulsión del territorio nacional, incluso pueden sustituirse las penas superiores a seis años pero en este caso siempre que haya cumplido las ¾ de la condena y también por expulsión del territorio español. En ambos casos debe oírse al penado. En estos casos el extranjero no puede regresar a España en un plazo de 3 a 10 años y si lo hace cumplirá las penas sustituidas, esto se deduce del artículo 89, las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España podrán ser sustituidas por su expulsión del territorio nacional. Igualmente, los Jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, podrán acordar la expulsión del territorio nacional del extranjero condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, siempre que haya cumplido las ¾ partes de la condena. En ambos casos será necesario oír previamente al penado. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de tres a diez años contados desde la fecha de su expulsión, atendida la duración de la pena impuesta. Si regresare antes de dicho termino, cumplirá las penas que le hayan sido sustituidas. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el extranjero que intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión con prohibición expresa de regresar al territorio español y fuese sorprendido en la frontera, será expulsado por la autoridad gubernativa. Las disposiciones establecidas en los apartados anteriores no serán de aplicación a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de delitos a que se refieren los artículos 312, 318 bis, 515.6, 517 y 518 del código penal.

Por último añadir que no cabe la sustitución de la pena cuando se trate de penas que tienen que ver con delitos de inmigración ilegal, según el artículo 312.

LIBERTAD CONDICIONAL

Excarcelación del condenado a pena de prisión, clasificado en último grado y acordado por el juez de vigilancia penitenciaria y que supone el cumplimiento del resto de la condena en libertad fuera de la prisión y siempre que no delinca de nuevo. Esta regulada en el código penal en los artículos,

90, se establece la libertad condicional en las penas privativas de libertad para aquellos sentenciados en quienes concurran las circunstancias siguientes:

1ª. Que se encuentren en el tercer grado de tratamiento penitenciario.

2ª. Que hayan extinguido las ¾ partes de la condena impuesta.

3ª. Que hayan observado buena conducta, y existan respecto de los mismos un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, emitido por los expertos que el Juez de Vigilancia estime convenientes.

2. El juez de vigilancia al decretar la libertad condicional de los penados, podrá imponerles la observancia de una o varias de las reglas de conducta previstas en el artículo 105 del presente código.

91, excepcionalmente, cumplidas las circunstancias 1 y 3 del apartado 1 del artículo anterior, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá conceder la libertad condicional a los sentenciados a penas privativas de libertad que hayan extinguido las 2/3 partes de su condena, siempre que merezcan dicho beneficio por haber desarrollado continuamente actividades laborales, culturales u ocupacionales.

92, no obstante de lo dispuesto en los artículo anteriores, los sentenciados que hubieran cumplido la edad de setenta años, o la cumplan durante la extinción de la condena, y reúnan los requisitos establecidos, excepto el haber extinguido las tres cuartas partes de aquélla, o en su caso, las dos terceras podrán obtener la concesión de la libertad condicional. El mismo criterio se explicará cuando, según informe médico, se trate de enfermos muy graves, con padecimientos incurables.

93, el período de libertad condicional durará todo el tiempo que le falte al sujeto para cumplir su condena. Si en dicho período el reo delinquiere o inobservare las reglas de conducta impuestas, el juez de vigilancia penitenciaria revocará la libertad concedida, y el penado reingresará en prisión en el periodo o grado penitenciario que corresponda, sin perjuicio del cómputo del tiempo pasado en libertad condicional.

De estos artículos, se deduce que esta institución aparece como un sustitutivo de la prisión, cuyos requisitos son, que el delincuente este clasificado en régimen abierto (último grado); que haya cumplido ya, las ¾ partes de su condena, excepcionalmente se puede aplicar también a quien ha cumplido los 2/3 de condena siempre que haya desarrollado de manera continua actividades culturales, ocupacionales. También se puede cancelar la libertad condicional, independientemente del plazo cumplido, cuando el condenado haya cumplido 70 años o los cumpla durante la ejecución de la condena, también a los enfermos muy graves con padecimientos incurables, en todos estos casos se requerirán obligatoriamente que el condenado esté en el régimen abierto y que el condenado merezca este privilegio por haber observado buena conducta y siempre que exista acerca de él un pronóstico individualizado y razonable de reinserción social, tanto el primero como éste son requisitos esenciales de la libertad condicional. Cuando se infringe la libertad condicional o no se observan las reglas de conducta que el juez, artículo 105, haya podido establecer se revoca la libertad condicional el condenado vuelve a ingresar en prisión sin perjuicio del tiempo pasado en libertad condicional.

LECCIÓN 13. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS DEL DELITO EN EL CÓDIGO PENAL

1. Concepto de medida de seguridad: fundamento , esencia y fines

En España y en los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno se sigue un sistema de doble vía en la lucha contra el delito, al lado de la pena surge la medida de seguridad como otra consecuencia del delito y orientado fundamentalmente a la prevención especial, se trata de una medida que trata de prevenir delitos en situaciones en las cuáles la pena es un instrumento eficaz o éticamente aceptable. Históricamente las medidas de seguridad en nuestro derecho aparecían recogidas en leyes, “Ley de vagos y maleantes”, “Ley de peligrosidad y rehabilitación social”, derogadas por el código penal. Las medidas de seguridad están reguladas en el título preliminar del código penal artículo 1 al 3, artículo 6 y todo el título IV del libro I, artículos 95 y siguientes.

Concepto, las medidas de seguridad son medidas jurídicas orientadas a la prevención especial que entrañan una privación o restricción de bienes jurídicos establecidos en la ley penal e impuestos por el órgano jurisdiccional competente, a quién ha cometido un hecho previsto como delito y presenta un pronóstico de peligrosidad criminal futura.

Fundamento, la pena se basa en la culpabilidad, frente a ello las medidas se fundan en la peligrosidad criminal del autor, puesta de relieve en la previa comisión de un hecho constitutivo de delito. En nuestro derecho sólo se aplican a personas inimputables, como el loco, el que actúa bajo drogas o personas semiimputables (enajenación mental parcial).

Fines que persiguen las medidas de seguridad, existe acuerdo de que su fin es la prevención especial, dentro de ésta la mayor parte tienen una finalidad preventivo especial positiva, así las medidas resocializadoras del tratamiento de inimputables. Estas medidad tiene prioridad respecto de las preventivo especial negativas, se trata de medidas inocuizadoras, expulsión del territorio nacional.

Garantías en la aplicación de las medidas,

1. Se les aplican el principio de legalidad en el artículo 1.2, las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la Ley. Garantía criminal, garantía en la fijación de las medidas, las medidas deben estar previstas en la ley antes de la perpetración del hecho.

2. Principio de proporcionalidad, entre hecho y medida el último dato que debería tenerse en cuenta es el de la peligrosidad futura del autor y no el hecho cometido, esto es así en cuanto al límite mínimo, no se imponen medidas si no hay peligrosidad y sólo duraran las medidas mientras dure la peligrosidad, artículo 6.2, las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor. Por razones de garantía se establece un límite máximo a las medidas que no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstracta aplicable al hecho cometido. En esta misma medida de seguridad, funciona el artículo 95.2, cuando la pena que hubiere podido imponerse por el delito cometido no fuere privativa de libertad, el Juez o Tribunal sentenciador sólo podrá acordar alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 105. Las medidas no podrán se nunca privativas de libertad si la pena aplicable al delito no fuere a su vez privativa de libertad.

3. Principio de peligrosidad, que debe estar contrastado por la previa comisión de un hecho previsto como delito.

2. Presupuestos de imposición de las medidas de seguridad: la peligrosidad criminal

95, las medidas de seguridad se aplicarán por el Juez o tribunal, previos los informes que estime convenientes, a las personas que se encuentren en los supuestos previstos en el capítulo siguiente de este código, siempre que concurran estas circunstancias:

1ª que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito.

2ª que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos.

97, durante la ejecución de la sentencia, el Juez o Tribunal sentenciador podrá, mediante un procedimiento contradictorio, previa propuesta del juez de vigilancia penitenciaria, a, decretar el cese de cualquier medida de seguridad impuesta en cuanto desaparezca la peligrosidad criminal del sujeto.

Las medidas de seguridad sólo se imponen si el sujeto es peligroso y sólo mientras dure la peligrosidad (entraña un pronóstico de comportamiento futuro que revela la probabilidad de comisión de nuevos delitos deducido del hecho cometido por un lado y de las circunstancias personales del autor por otro. Se habla de peligrosidad criminal no de peligrosidad social.

Comisión de un hecho previsto como delito, 6.1, las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito.

95. 2. cuando la pena que hubiere podido imponerse por el delito cometido no fuere privativa de libertad, el Juez o Tribunal sentenciador sólo podrá acordar alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 105.

Este requisito no debe interpretarse como si la medida fuera una respuesta al hecho cometido (como es el caso de la pena) sino más bien como un indicador cualificado de peligrosidad criminal exigido por razones de garantía. Con esta exigencia han quedado descartados de nuestro derecho, las medidas de seguridad pre- delictivas (medidas de seguridad anteriores al delito).

Ausencia de culpabilidad o presencia de culpabilidad disminuida, las medidas de seguridad se aplican sólo a personas inimputables del artículo 20. están exentos de responsabilidad criminal:

1º el que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión.

2º están exentos de responsabilidad criminal: el que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de desintoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscada con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho conforme a esa comprensión.

3º el que por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad.

O a personas semi inimputables del artículo 21.1, son circunstancias atenuantes: las causas expresadas en el artículo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos, en relación con los 3 anteriores eximente incompleta. Se aplica por tanto a situaciones en que la pena es inútil o ilegítima, así en las situaciones de inimputabilidad o bien situaciones en que la medida resulta más adecuada que la pena, así en las situaciones de semi imputabilidad.

3. Clases de medidas de seguridad

- positivas o resocializadoras.

-. negativas o inocuizadoras.

-. privativas:

- internamiento en un centro psiquiátrico aplicado al artículo 20.1, el que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión.

- internamiento en un centro de deshabituación, 20.2, están exentos de responsabilidad criminal: el que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de desintoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscada con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho conforme a esa comprensión.

-. Internamiento en un centro educativo especial, 20.3, el que por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad.

-. no privativas, artículo 96.3, son medidas no privativas de libertad: 1ª la prohibición de estancia y residencia en determinados lugares. 2ª la privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores. 3ª la privación de licencia o del permiso de armas. 4ª la inhabilitación profesional. 5ª la expulsión del territorio nacional, de extranjeros no residentes legalmente en España, 6ª las demás previstas en el artículo 105 de este código.

105, en los casos previstos en los artículos 101 a 104, el Juez o Tribunal podrá acordar razonadamente, desde un principio o durante la ejecución de la sentencia, la imposición de la observancia de una o varias de las siguientes medidas:

1. Por un tiempo no superior a cinco años:

a. sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter socio- sanitario.

b. obligación de residir en un lugar determinado.

c. prohibición de residir en el lugar o territorio que designe. En este caso, el sujeto quedará obligado a declarar el domicilio que elija y los cambios que se produzcan.

d. prohibición de acudir a determinados lugares o visitar establecimientos de bebidas alcohólicas.

e. custodia familiar. El sometido a ésta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado.

f. sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, de educación sexual y otros similares.

g. prohibición de aproximarse a la víctima, o aquellos de sus familiares que determine el juez o tribunal, o de comunicarse con ellos.

2. Por un tiempo de hasta 10 años:

a. privación de la licencia o del permiso de armas.

b. la privación del derecho a la conducción de vehículos a motor y ciclomotores.

El juez de vigilancia penitenciaria o los servicios correspondientes del Ministerio de Justicia e Interior o de la Administración Autonómica informarán al Juez o tribunal sentenciador sobre el cumplimiento de estas medidas.

Relaciones entre pena y medida de seguridad, cómo tratar aquellos casos que son susceptibles de aplicación paralela de penas y medidas de seguridad, en el caso de semi imputables se les puede aplicar tanto una pena (han cometido el hecho con cierto grado de culpabilidad) aunque eso si la pena será atenuada. También se les puede aplicar una medida de seguridad, de los 3 sistemas habituales (monista, vicarista,...) nuestro sistema se inclina por un sistema vicarial, cuando se aplican penas y medidas tiene preeminencia la medida que se aplica antes que la pena en caso de concurrencia. Transcurrido el tiempo de cumplimiento de la medida, este plazo se abona (se descuenta) del tiempo de cumplimiento de la pena, sin embargo, puede suspenderse la ejecución del resto de la pena por un plazo no superior a su duración o bien sustituirse la pena por medidas no privativas de libertad del artículo 105, si con la ejecución de la pena se pusieron en peligro los efectos resocializadores conseguidos a través de la medida.

4. Consecuencias accesorias del delito

Se trata de consecuencias jurídicas del delito pero que no se engloban dentro de las penas ni de medidas de seguridad, el código penal contempla 2 en los artículos 127 a 129.

Comiso, 127, toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y los otros serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. Los que se decomisan se venderán, si son de lícito comercio, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado y, si no lo son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán.

128, cuando los referidos efectos e instrumentos sean de lícito comercio y su valor no guarde la proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles, podrá el juez o tribunal no decretar el decomiso, o decretarlo parcialmente.

El decomiso, afecta incluso a los bienes que sean propiedad de un tercero salvo que éste sea de buena fe (y no haya cometido delito) y que los haya adquirido legalmente, las excepción la introduce el artículo 128, porque el decomiso en el código no es una pena sino una medida. Los bienes decomisados si son de lícito comercio se aplican a cubrir las responsabilidades civiles. Si no es de lícito comercio o bien se destruyen o bien se da la finalidad que reglamentariamente se asigne.

Consecuencias aplicables a personas jurídicas y empresas, las medidas están contenidas en el artículo 129, el Juez o Tribunal, en los supuestos previstos en este Código, y previa audiencia de los titulares o de sus representantes legales, podrá imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias:

a) clausura de la empresa, sus locales o establecimientos con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años.

b) disolución de la sociedad, asociación o fundación.

c) suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

d) prohibición de realizar en el fututo actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder de cinco años.

e) la intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo máximo de cinco años.

2. La clausura temporal prevista en el subapartado a) y la suspensión señalada en el subapartado c) del apartado anterior, podrán ser acordadas por el juez instructor durante la tramitación de la causa.

3. Las consecuencias accesorias previstas en este artículo estarán orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento rige el principio de que las sociedades no pueden delinquir, con lo que no se les puede imponer ni penas ni medidas de seguridad, ahora bien ciertas personas físicas y sociedades favorecen la comisión de delitos por parte de sus miembros o terceras personas. Para prevenir esta peligrosidad el código penal establece una serie de medidas orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma.

LECCIÓN 14. EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Las causas de la extinción de la responsabilidad penal se recogen en el artículo 130 del código penal que hace referencia tanto a las penas como a las medidas de seguridad, la responsabilidad penal se extingue:

1º Por la muerte del reo.

2º Por el cumplimiento de la condena.

3º Por el indulto.

4º Por el perdón del ofendido, cuando la ley así lo prevea. El perdón habrá de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya iniciado la ejecución de la pena impuesta. A tal efecto, declarada la firmeza de la sentencia, el juez o tribunal sentenciador oirá al ofendido por el delito antes de ordenar la ejecución de la pena.

En los delitos o faltas contra menores o incapacitados, los jueces o tribunales, oído el ministerio fiscal podrán rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representantes de aquellos, ordenando la continuación del procedimiento, con intervención del ministerio fiscal, o el cumplimiento de la condena. Para rechazar el perdón a que se refiere el párrafo anterior, el juez o tribunal deberá oír nuevamente al representante del menor o incapaz.

5º Por la prescripción del delito.

6º Por la prescripción de la pena.

Este artículo establece que la responsabilidad se extingue;

- por la muerte del reo, consecuencia de ello es el principio de personalidad de la responsabilidad civil, la muerte no afecta a la responsabilidad civil que se trasmite a los herederos como pasivo de la herencia.

- por el cumplimiento de la condena, esta causa es distinta a las demás por su naturaleza, no es que por razones político- criminales desaparezca la responsabilidad

que de otra forma existiría, aquí el cumplimiento de la condena satisface la responsabilidad.

- indulto junto con la amnistía es una manifestación del criterio de gracia, el derecho de gracia supone la renuncia al ejercicio del ius puniendi acordada normalmente por el poder ejecutivo, a veces también por el legislativo. El indulto es la remisión total o parcial de la pena impuesta en la sentencia, pero manteniéndose otros efectos como los antecedentes penales, se indultan siempre penas impuestas por sentencias firmes. La amnistía, tiene efectos más amplios ya que equivale prácticamente a la desaparición o al olvido del delito, prácticamente es como si el delito desapareciera, como si nunca se hubiera producido. Hace desaparecer antecedentes penales y ni siquiera requiere que se haya dictado una sentencia condenatoria, amnistía para todos los procedimientos iniciados en relación con el delito.

Las fuentes se regulan tanto en la constitución (62, 102.3) y también en lo que se refiere al indulto, en la ley para el ejercicio de la gracia del indulto de 1870, al ser tan antigua plantea problemas al aplicarla a casos actuales, como sucedió con el caso de Gómez de Liaño.

Artículo 62, corresponde al rey, i, ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales, según este artículo corresponde al rey ejercer el derecho de gracia, habla de indultos generales pero deja abierta la posibilidad de indultos particulares y no dice nada de la amnistía, así que la doctrina entiende que la amnistía no es contraria a la constitución pero tiene que ser regulad por otras vías. El código penal solo hace referencia al indulto, clases de indultos:

- por sus extensión, tenemos indultos totales (afectan a toda la pena), parcial (abarca parte de la pena).

- individual, concedido a una persona pos sus circunstancias concretas.

- colectivo, prohibido a nivel constitucional.

Requisitos:

Tiene que haber habido una sentencia condenatoria.

Que el condenado no se encuentre en rebeldía.

Que no sea reincidente (salvo excepciones)

Que estén presentes las razones ce justicia o de oportunidad que aconsejen la concesión de gracia.

Razones: existe discrepancia doctrinal debido al silencio de la ley, no debe entenderse como un acto arbitrario del poder ejecutivo. En ¿qué situaciones podría ser razonable el indulto? Estas cuestiones están poco trabajadas, pero en general en caso de errores judiciales no subsanables por los procedimientos legales ordinarios, no subsanables por un sistema de recursos. Existen necesidades preventivo especiales de reinserción social no satisfechas con las instituciones penales que prevé el código penal o las leyes penitenciarias (no satisfechas con una sustitución de la pena). También en aquellos casos de dilaciones indebidas en el procedimiento, no achacables al condenado (una persona que comete un delito hace 12 años y se le juzga en la actualidad, cuando ya está casado y resocializado). Perdón del ofendido, solo extingue la responsabilidad penal cuando la ley expresamente lo prevea y esto sólo se da en algunos delitos persegibles a instancia de parte, por ejemplo es el caso de descubrimiento y revelación de secretos 201.3, delitos contra el honor 215.3, daños en las cosas de más de 10 millones de pesetas cometidos por imprudencia grave 267, faltas persegibles a instancia de parte, otros delitos que sólo son persegibles a instancia de parte en los que el perdón no extingue la responsabilidad penal, son delitos contra la libertad sexual, delitos de reproducción asistida sin consentimiento, delitos de responsabilidad intelectual, para evitar en estos casos chantajes a las víctimas.

Requisitos para que el perdón sea eficaz:

Sólo es valido si se entrega de manera expresa.

Debe otorgarse antes del comienzo de la pena por ello en aquellos delitos en los que tenga extinción, después de dictarse sentencia, el juez pregunta al ofendido.

Tiene que ser otorgado por el ofendido o bien por sus representante legal en caso de menores o incapacitado, en este caso el perdón puede ser rechazado por el juez o tribunal, una vez oído al ministerio fiscal y al representante.

Cuando son varias las personas responsables del hecho puede afectar el perdón a unos pero no a otros, el perdón concedido a uno no tiene porque afectar a todos los responsables.

Prescripción, prescriben tanto el delito como la pena y la medida de seguridad, la prescripción del delito se recoge en el artículo 131 del código penal, los delitos prescriben:

A los veinte a los veinte años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de quince o más años.

A los quince, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea inhabilitación por más de diez años, o prisión por más de diez y menos de quince años.

A los diez, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de seis años y menos de diez, o prisión por más de cinco y menos de diez años.

A los 5 años, los restantes delitos graves.

A los tres, los delitos menos graves.

Los delitos de calumnia e injuria prescriben al año.

2. Las faltas prescriben a los seis meses.

3. Cuando la pena señalada por la Ley fuere compuesta, se estará, para la aplicación de las reglas comprendidas en este artículo, a la que exija mayor tiempo para la prescripción.

4. El delito de genocidio no prescribirá en ningún caso.

La prescripción hace referencia a la posibilidad legal de enjuiciar hechos presuntamente delictivos debido al transcurso de un plazo de tiempo fijado en la ley desde que se cometió el delito. Responde a diferente ideas, por un lado responde a la idea de seguridad jurídica, por otro también el paso del tiempo modifica las relaciones sociales y ello hace que la prescripción tenga efecto. Se discute si la pena tiene naturaleza jurídica, penal o procesal. Los plazos para la prescripción se regulan en el artículo 131.

Expresamente el código penal entiende que dentro del marco de pena asignado al delito para la prescripción habrá que estar al límite de máximo. En segundo lugar no se precisa en la ley si hay que tener en cuenta el marco penal abstracto del delito en la parte especial o si hay que atender al marco penal concreto que resulta de la aplicación de las reglas ya estudiadas de grado de ejecución, grado de participación y atenuantes y agravantes. Existe argumento a favor de las dos tesis, el tribunal supremo se ha inclinado por atender el marco penal abstracto, en la sentencia de 7 de feb de 2001, una parte importante de la doctrina también atiende a este concepto, mientras que otra parte de la doctrina atiende al marco concreto.

El plazo de la prescripción conforme al código penal, se computa desde el día que se haya cometido la infracción, ahora bien en delitos de simple actividad o simple omisión de actividad empieza desde que se produce, pero en delitos de efecto retardado cuando se tiene en cuenta. Existe criterio de acción o criterio de resultado, que es este último el criterio defendido por la doctrina, hay que estar al momento del resultado. Delito continuado, el término se computa desde que se realizó la última infracción, si es un delito permanente se computa desde que se eliminó la situación ilícita, en caso de secuestro cuando se libera al secuestrado.

El código penal establece una disposición especial cuando se trate de delitos cometidos a menores de edad, el tiempo de la prescripción se computa desde que alcance la mayoría de edad o bien desde su fallecimiento si es que fallece antes.

Puede interrumpirse quedando sin efecto el tiempo ya transcurrido cuando el procedimiento se dirige contra el culpable y comienza a correr de nuevo cuando el procedimiento se paraliza o termina sin condena.

La prescripción de la pena es la imposibilidad legal de ejecutar la pena impuesta en la sentencia debido al transcurso de un plazo de tiempo fijado en la ley desde que se impuso la pena por sentencia firme si la pena no ha llegado a cumplirse (no ha empezado) o desde que se quebrantó la condena si es que ya había empezado a cumplirse la pena. Los plazos de prescripción son más largos en caso de que la pena esté impuesta, que en el delito.

Los plazos de prescripción se establecen en el artículo 133, las penas impuestas por sentencia firme prescriben:

A los veinticinco años, las de prisión de quince o más años.

A los veinte, las de inhabilitación por más de diez años y las de prisión por más de diez y menos de quince.

A los quince, las de inhabilitación por más de seis y menos de diez años y las de prisión por más de cinco y menos de diez años.

A los diez, las restantes penas graves.

A los cinco, las penas menos graves.

Al año, las penas leves.

2. Las penas impuestas por delito de genocidio no prescribirán en ningún caso.

Con respecto al computo se discute si los plazos de prescripción se computan de la pena concreta impuesta en la sentencia o de la pena abstracta impuesta el delito en la parte especial. El tribunal supremo se ha inclinado por atender a la pena concreta impuesta en la sentencia. El tiempo de prescripción cuenta desde la fecha de la sentencia firma o desde el quebrantamiento de la condena si la pena se había empezado a cumplir.

La prescripción de la medida de seguridad, los plazos son más breves y más sencillos, y están recogido en el artículo 135,

1 las medidas de seguridad prescribirán a los diez años, si fueran privativas de libertad superiores a tres años, y a los cinco a los si fueran privativas de libertad iguales o inferiores a tres años o tuvieran otro contenido.

2. el tiempo de la prescripción se computará desde el día en que haya quedado firme la resolución en la que se impuso la medida o, en caso de incumplimiento sucesivo, desde que debió empezar a cumplirse.

3. si el incumplimiento de una medida de seguridad fuere posterior al de una pena, el plazo se computará desde la extinción de ésta.

Cancelación de los antecedentes delictivos, se cancelan tanto las penas como las medidas de seguridad impuestas en las sentencias, se inscriben en el asiento correspondiente de penados del registro del ministerio de justicia que es la historia criminal del sujeto que le puede impedir ocupar cargos públicos. O si comete un delito se le pueden aplicar la agravante de reincidencia si figura en este registro. Pueden ser canceladas las inscripciones de la penas:

- si están satisfechas las responsabilidades civiles, salvo en caso de insolvencia declarada.

-. Es necesario que hayan transcurrido los plazos fijados por la ley: 6 meses para las leves, 2 años para penas de hasta 12 meses, 1 año para delitos imprudentes, 3 años para los restantes menos graves, 5 años para las penas graves.

Normalmente la cancelación se puede hacer a instancias del condenado o incluso de oficio por el ministerio de justicia pero si no se ha realizado el juez o tribunal ordenará la cancelación y no tendrá en cuenta los antecedentes. La cancelación de las medidas de seguridad se recoge en el artículo 137, las anotaciones de medidas de seguridad impuestas conforme a lo dispuesto en este código o en otras leyes penales serán canceladas una vez cumplida o prescrita la respectiva medida, mientras tanto, sólo figurarán en las certificaciones que el Registro expida con destino a Jueces o autoridades administrativas, en los casos establecidos por la Ley. Se cancela una vez cumplida o prescrita a medida.

LECCIÓN 15. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO Y LAS COSTAS PROCESALES

La comisión de un delito no sólo da lugar a responsabilidad penal sino también a responsabilidad civil siempre que se hayan derivado daños del delito, cosa que no siempre sucede, seria el caso del que conduce borracho pero no daña a nadie.

Esta responsabilidad pertenece al derecho civil pero se regula por tradición en España en el código penal, rigen en esta materia las reglas generales del derecho civil.

¿Cómo distinguir entre responsabilidad civil y responsabilidad penal? Entre multa e indemnización,

- por su fundamento la responsabilidad penal, la culpabilidad del autor y además la pena es proporcional a la gravedad del hecho y a la culpabilidad. La responsabilidad civil se fundamenta en la necesidad de reparar el daño causado a un sujeto que él no tiene el deber de soportar. La responsabilidad se mide en función del daño causado no de la gravedad del hecho ni de la culpabilidad. Las reglas de responsabilidad civil son reglas de distribución justa del daño.

- por su finalidad, la responsabilidad penal tiene una finalidad eminentemente preventiva trata de prevenir delitos, mientras que la responsabilidad civil, la finalidad es reparadora.

- la responsabilidad penal es eminentemente personal, se extingue con la muerte del responsable no se traslada a terceros, cada uno responde por su hecho, no cabe responsabilidad penal solidaria o subsidiaria, no es asegurable por que no es trasladable a terceros. La responsabilidad civil es transmisible a terceros (herencia) es asegurable (responsabilidad de responsabilidad civil) entre los diversos intervinientes existe responsabilidad civil solidaria y subsidiaria.

- la responsabilidad penal atiende al interés público a la hora de perseguir, existe aquí acción pública, cualquiera puede denunciar y perseguir el hecho y el perdón de la víctima es ineficaz. La responsabilidad civil, predomina el interés privado, es en este sentido renunciable el sujeto puede renunciar a ella. La responsabilidad civil derivada del delito se examina con la pena, salvo que la víctima quiera plantearla por la vía civil.

Existen 3 modalidades de responsabilidad civil:

110, la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: 1º. La restitución. 2º. La reparación del daño. 3º. La indemnización de perjuicios materiales y morales.

111, 1 deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que le Juez o Tribunal determinen. La restitución tendrá lugar aunque el bien se halle en poder de tercero y éste lo haya adquirido legalmente y de buena fe, dejando a salvo su derecho de repetición contra quien corresponda y, es su caso, el de ser indemnizado por el responsable civil del delito o falta. 2. Esta disposición no es aplicable cuando el tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo reivindicable.

112, ka reparación del daño podrá consistir en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer que el juez o tribunal establecerá atendiendo a la naturaleza de aquél y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable, determinando si han de ser cumplidas por él mismo o pueden ser ejecutadas a su costa.

113, la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros.

Sujetos de responsabilidad civil,

116, 1. Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito o falta los jueces y tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno.

2. Los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables.

La responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero, en los bienes de los autores, y después, en los de los cómplices. Tanto en los casos en que se haga efectiva la responsabilidad solidaria como la subsidiaria, quedará a salvo la repetición del que hubiere pagado contra los demás por las cuotas correspondientes a cada uno.

Costas procesales,

123, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminales responsables de todo delito o falta.

124, las costas procesales comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte.

Derecho Penal: Parte General I: Introducción y Consecuencias Jurídicas del Delito

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