CONCEPTO DE DELITO. ACCIÓN, TIPICIDAD, ANTIJURICIDAD, CULPABILIDAD

Definición del delito en el Código Penal

En virtud del Art. l0 CP “son delitos o faltas las acciones u omisiones dolosas o imprudentes penados por la Ley”. En esta definición se utiliza el sentido estricto de delito y la expresión “acciones u omisiones” muestra que el sistema penal está inspirado en la responsabilidad por el hecho. El concepto de omisión que se utiliza es un concepto normativo, consistente en no hacer aquello que el sujeto está obligado a hacer.

Con la expresión “penados por la ley” el legislador se refiere a la tipicidad, que es necesaria para que haya delito y con las palabras “dolosas o imprudentes” se exige una relación psicológica entre el autor y el hecho. Por lo tanto no hay responsabilidad penal si el hecho no es imputable por dolo o negligencia, lo que se ve reforzado en el Art. 5 CP, que dice que no hay responsabilidad penal si no hay dolo o negligencia. A este respecto algunos autores defienden que la culpabilidad aparece en esta exigencia de dolo o negligencia, porque la culpa no es sólo infracción de la norma, sino que también encierra una referencia a la culpabilidad. En el Código Penal aparecen constantes referencias apoyando este precepto, como en los Arts. 19 y 20 CP, que dicen que no hay responsabilidad penal si no hay culpabilidad referidos a los menores, a los enfermos mentales y a los alcohólicos. A estas alturas sería conveniente aclarar la distinción entre culpa y culpabilidad. El primer término es sinónimo de imprudencia, mientras el segundo hace referencia a una categoría del delito.

Las palabras ”delitos o faltas” hacen referencia a dos modos de infracción penal. Con el Código Penal de 1995 se recupera la división de las infracciones penales en tres grupos: delitos graves, delitos menos graves y faltas. En virtud del Art. 13 CP los delitos graves son los que conllevan penas graves, los delitos menos graves los que comportan penas menos graves y las faltas son las infracciones a las que corresponden penas leves. Por lo tanto en el Derecho Penal español el criterio de distinción de la gravedad es puramente formal, regido por las penas que conllevan las infracciones, lo que se recoge en el Art. 33 CP. Esta división tripartita tiene una función originariamente procesal, pero de ella surgen consecuencias sustantivas, como la impunidad de la tentativa si se trata de una falta o las diferencias en los plazos de prescripción.

El Delito: Es una acción típica, antijurídica y culpable.

Todos estos requisitos se caracterizan porque tienen como presupuesto la existencia de un comportamiento que se caracteriza porque se da a priori y todos estos elementos se caracteriza porque aparecen regulados en el código penal, mientras que el concepto comportamiento el código penal lo toma del concepto de comportamiento prejurídicamente y se caracteriza porque se da cuando el sujeto puede aparecer como centro de importación de lo que realiza y cuando no es así, entonces no hay un comportamiento que se caracteriza por ser el presupuesto de un delito.

El comportamiento de forma general se caracteriza porque se puede dar de tres formas:

A. Delitos producidos mediante acciones: acciones realizadas por movimientos corporales, lo cual se caracteriza porque establece un nexo en virtud del cual un sujeto puede realizar o abstenerse a realizar una determinada acción (concepto prejurídico).

Un ejemplo de comportamiento mediante acciones es el robo por escalamiento que es cuando el delincuente entra en una casa por una ventana para robar algo de valor en dicho lugar, lo cual se caracteriza porque solo puede ser realizado mediante una acción que se produce por alteración de una forma que se caracteriza porque exige un movimiento corporal que interviene en la modificación de la forma y de esta forma llegamos a la conclusión de que en este delito se exige un movimiento corporal que se caracteriza porque conduce hacia el llamado resultado típico (este caso aparece en el artículo 238.2 del código penal que vimos en la lección anterior).

B. Delitos producidos mediante omisiones: es cuando se realiza una acción sin movimientos corporales. Varios ejemplo de este tipo de comportamiento son:

La omisión del deber de socorro, en este delito se incurre Ej.:cuando un sujeto se encuentra con otro que ha sufrido un infarto y no hace nada para ayudarlo o socorrerlo, y por lo tanto debemos decir que en este caso nos encontramos ante una omisión de atención a un tercero. Otra forma de delinquir mediante omisión, es Ej.: en el caso en el que un sujeto que no sabe nadar esta viendo como otro se ahoga y no hace nada para ayudarlo, ya que no llama a otro sujeto que sepa nadar.

C. Delitos producidos tanto por acciones como por omisiones: En este caso podemos plantearnos el siguiente ejemplo: un niño puede ser asesinado de dos formas:

A. Bien que la madre lo estrangule (delito en el que aparece una acción).

B. Bien que la madre no le de comida (delito en el que aparece una omisión).

Tras esto, debemos señalar como para que se produzca un delito, se debe producir por parte del sujeto un comportamiento que le haga aparecer como centro de imputación , ya que si este requisito no aparece no hay comportamiento, y por lo tanto no hay culpabilidad, antijuriscidad y tipicidad porque en este caso no se cumple los requisitos del artículo 10 del código penal que establece que para que haya un comportamiento debe haber acción u omisión que se caracterizan porque producen unas consecuencias jurídicas que hacen que se le impute algo a dicho sujeto.

Tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad: para que una conducta humana sea considerada como delictiva, debe presentar estos tres requisitos.

Concepto de tipicidad: La voz tipicidad, íntimamente ligada a la de tipo, siendo aquella consecuencia de ésta, puede definirse como el conjunto de las características del delito, en virtud de las cuales venimos en conocimiento de cuáles son las conductas antijurídicas que deben tomarse en consideración a efectos penales. La tipicidad, como tal, es una descripción descargada de todo elemento valorativo, amparado, como consecuencia del principio de legalidad, una determinación previa legal de los casos en que se puede y se debe aplicar la pena, supuesta, claro ésta, la culpabilidad. Cuando sea una conducta determinada, que como tal es antijurídica o por decirlo de otro modo, contraria a la ley, el legislador, para sancionar esa conducta, puede optar por tres caminos, o bien declarar que toda conducta antijurídica es punible.

Declarando que sólo determinadas conductas antijurídicas son punibles, dejando al arbitrio del juzgador el concretar caso por caso, si se dan las circunstancias para considerar la conducta como punible, y por último, determinar de antemano cuáles son los casos en que una conducta antijurídica queda sujeta a la pena. La tipificación de la conducta antijurídica supone un postulado y como tal, y como tal una idea a la cual tienden conjuntamente la ciencia y la legislación para regular las relaciones entre las personas, consecuencia inevitable del principio de legalidad.

Antijuridicidad: Significa conducta contraria a derecho. Equivale a la palabra alemana “Rechtswidrigkeit”, auque literalmente significa “lo que no es de Derecho”. Es uno de los caracteres esenciales positivos del delito. Actúa antijurídicamente quien contraviene a las leyes penales. Presupone un juicio acerca de la oposición existente entre la conducta humana y la ley penal. Este juicio recae sobre la acción realizada, y aunque concurran elementos fundamentalmente de carácter objetivo, en algunos supuestos y de manera excepcional también hay que tener en cuenta los subjetivos. Se distingue entre una antijuridicidad material que significa la relación de contradicción de un hecho con el Derecho y de una antijuridicidad formal que se basa en su carácter de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. No toda puesta en peligro de un bien jurídico, penalmente protegido, hace antijurídico un hecho, pues si concurre una causa de justificación la acción pierde su antijuridicidad. Como causa de justificación se señalan entre otras: la legítima defensa y el estado de necesidad.

Culpabilidad: (artículos 565, 586 bis y 600 de Código penal): se habla de delito culposo, sin perjuicio de otras matizaciones, cuando el tipo penal se realiza con infracción por parte del sujeto del deber de cuidado exigido en una situación concreta, deber que puede ser definido de forma objetiva (el correspondiente a un “ciudadano medio cuidadoso”) o de forma individual (teniendo en cuenta los conocimientos y capacidades del sujeto.

En cuanto a las clases de culpa, se distinguen entre una culpa consciente (el autor se representa la posible realización del tipo, pero en que no se produciría) y una culpa inconsciente (el autor no tiene esa representación), ofreciendo dificultades la delimitación de la primera con el dolo eventual.

En nuestro Código la distinción se realiza entre imprudencia temeraria, simple con infracción de reglamentos y simplemente sin infracción de reglamentos, recogiéndose su regulación general en los artículo 565, 568 bis y 600, sin perjuicio de la tipificación específica de algunos delitos culposos (por ejemplo, artículos 355, 360...

LA PARTE OBJETIVA DEL TIPO. CAUSALIDAD, IMPUTACIÓN OBJETIVA

DELITOS DE SIMPLE ACTIVIDAD Y DELITOS DE RESULTADO

Ciertos bienes jurídicos por ser tangibles pueden ser menoscabados o destruidos, o puestos en peligro. Así ocurre con la vida, la integridad, la libertad, la propiedad. Los tipos penales referentes a estos bienes son, por eso, comprensivos de la acción lesiva y del resultado de destrucción, vulneración, menoscabo o puesta en peligro. A estos se les llamara delitos de resultado.

Otros bienes jurídicos no pueden ser vulnerados físicamente, sino que se ofenden por una simple conducta del autor, conducta orientada a una meta. Los tipos de estos delitos describen una pura acción, carente de resultados, pero que es suficiente para lesionar el bien jurídico protegido. Se dice entonces que se trata de delitos de simple actividad. (por ejemplo: el falso testimonio, el propósito de alterar el correcto funcionamiento de la prueba). Es estos delitos tienen singular importancia la dirección de la voluntad del sujeto, de manera que estos delitos no admiten otra forma comisiva que la dolosa.

LA RELACION DE CAUSALIDAD Y LA IMPUTACION OBJETIVA

En los delitos de resultado (homicidio, daños, lesiones, etc.), entre la acción y el resultado debe mediar una rela­ción de causalidad, es decir, una relación que permita la imputación del resultado producido al autor de la conducta que lo ha causado. Ello naturalmen­te sin perjuicio de exigir después la presencia de otros ele­mentos, a efectos de deducir una responsabilidad penal.

La relación de causalidad entre acción y resultado y la impu­tación objetiva del resultado al autor de la acción que lo ha causado son, por tanto, el presupuesto mínimo para exigir una responsabilidad en los delitos de resultado por el resul­tado producido.

Pero antes de imputar un resultado a una determinada acción es, sin embargo, necesario establecer una relación de causalidad entre ambos.

En muchos casos ni siquiera surgen dudas acerca de la causalidad entre una acción y un determinado resultado. Así, por ej., A dispara tres tiros a B, quien se halla a un metro de distancia de su agresor, hiriéndole en el hígado y en la cabeza y muriendo B casi instantáneamente a conse­cuencia de las heridas. En este caso la inmediata sucesión temporal entre la acción y el resultado y su relación directa no deja lugar a dudas sobre la relación causal existente entre la acción y el resultado.

Sin embargo, no todas las relaciones son tan sencillas de resolver. Pensemos que en el ejemplo anterior A hiere a B y éste muere al ser trasladado a la casa de socorro para ser atendido, o por una infección sobrevenida a consecuencia de la herida, o por un mal tratamiento médico.

Para resolver casos tan complicados se han elaborado diversas teorías. Tales teorías suelen agruparse en teorías generalizadoras y teorías individualizadoras.

LAS TEORÍAS GENERALIZADORAS

Estas teorías se caracterizan por que en ellas todas las condiciones que han determinado la producción de un resultado tienen el carácter juridico-penal de causa. Su expresión esencial se encuentra en la teoría de la equivalencia de las condiciones.

• Teoría de la equivalencia de las condiciones:

Esta teoría resuelve el problema probatoria tomando el camino mas fácil: renunciar a la búsqueda de la perfección individualizadora y tratar como causa a cualquier condición que pueda ponerse en relación con el resultado de forma mas o menos cercana.

Para esta teoría, es causa toda condición de un resultado concreto que, suprimida mentalmente, daría lugar a que ese resultado no se produjese. Para esta teoría todas las condiciones del resultado son equivalentes, de tal forma que en los ejemplos anteriores, en cualquiera de sus variantes (accidente de trafico, infección o mal tratamiento sobrevenido), la acción de A es causa de la muerte de B.

Otro ejemplo: una persona que se haya en fase terminal de una enfermedad, y otra persona minutos antes le pega un tiro y muere unos minutos antes de lo que hubiera muerto por la enfermedad, si eliminamos el disparo la muerte se hubiera producido igualmente.

• Problemas de esta teoría son:

Su fracaso por la multitud de procesos causales. O sea, que se puede desmesurar infinitamente el numero de causas.

Su excesiva amplitud, es decir, el crecimiento exagerado de los sujetos inicialmente responsables.

TEORÍAS INDIVIDUALIZADORAS

La insatisfacción que producen las teorías generalizadoras lleva a la búsqueda de soluciones orientadas a destacar a una de las condiciones concurrentes en la producción del resultado para que solo ésta fuera tenida como causa del mismo.

Las teorías individualizadoras pretenden aislar de todo el abanico de causas que incluía la teoría de la equivalencia, la que ha tenido más relevancia causal, será la única a la que considerará causa. La más importante es la teoría de condición eficaz (la causa más eficaz). Pese a ésta, seguirán existiendo casos en los que, lo que ha sido la condición más eficaz no debe ser la más relevante a efectos penales.

Por ejemplo: el caso del aceite de colza, la más eficaz, desde el punto de vista físico, era la venta y los responsables no eran justamente los vendedores. Y hay que recordar que debemos utilizar siempre la misma teoría para todos los casos.

C) LA CAUSALIDAD ADECUADA

Por la razón anterior, las teorías individualizadoras han alcanzado en la ciencia penal escaso seguimiento y muy pronto han dejado paso a la teoría de la causalidad adecuada, la cual se presenta como un perfeccionamiento de las tesis individualizadoras.

Según esta teoría solamente puede ser considerada causa de un resultado, aquella que a priori pueda ser considerada apta para producir aquella clase de resultados previstos en el tipo (causas típicamente adecuadas)

Esta tesis, sin duda mucho mas satisfactoria que las anteriores, presenta una característica fundamental: ya no opera sobre criterios de acusación física, sino que incorpora criterios netamente jurídicos.

No obstante, también ha recibido objeciones, que han dado lugar a matizaciones y reformulación del mismo principio, que esencialmente valido. Por ejemplo: dispara es a priori adecuado para matar pero, si el disparo intereso un órgano no vital y la muerte sobrevino por una causa endogena (era hemofílico), no se podría sostener que la causa adecuada de aquella muerte fue el disparo.

LA IMPUTACION OBJETIVA

Desde la doctrina de la causalidad adecuada, se entra así en lo que actualmente se conoce como principio de imputación objetiva, que será el vinculo normativo que puede establecerse entre un acto y un resultado. Solo la combinación entre causalidad e imputación permitirá la justa atribución del resultado respetando por igual la seguridad jurídica y el acatamiento al sentido de las normas penales.

De un modo general, se puede decir que toda conducta que suponga la creación de un riesgo no permitido o el aumento de un riesgo ya existente mas allá de los limites de lo permitido, es ya suficiente para imputar el resultado que suponga la realización de ese riesgo o permitido.

La Creación de un riesgo no permitido, y la producción del resultado dentro del fin o ámbito de la norma infringida, son los criterios que hay que aplicar para, a partir del establecimiento de una conexión causal, imputar objetivamente en el ámbito jurídico un resultado a la personal que lo causo:

Creación de un riesgo no permitido.

Con la ayuda de este criterio, se pueden resolver casos en los que el resultado se hubiera producido igualmente aunque el autor hubiera actuado con la diligencia debida: El medico inyecta indebidamente procaina al paciente, produciendo su muerte que también se hubiera producido de haberse empleado nocaina que era lo aconsejable. En este eje., el resultado solo puede imputarse al medico si se demuestra claramente que, con su acción indebida, aumentaron sensiblemente las posibilidades normales de producir el resultado.

Producción del resultado dentro del fin o ámbito de la norma infringida:

Con este criterio sirve para solucionar casos en los que, aunque el autor ha creado o incrementado un riesgo que se transforma en un resultado lesivo, no procede imputar este resultado si no se produce dentro del ámbito de protección de la norma.

Por ejemplo se deja una pistola al alcance de un depresivo que se suicida con ella. Este resultado cae fuera del ámbito de protección normal que se previo al dictar la norma penal y deben ser excluidos del ámbito juridico-penal relevante.

LA PARTE SUBJETIVA DEL TIPO: ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO; EL DOLO(EXCLUSIÓN DEL DOLO: EL ERROR); LA IMPRUDENCIA.

El deslinde de la antijuridicidad y la culpabilidad mediante el contraste objetivo-subjetivo se vio profundamente alterado por el descubrimiento de los elementos subjetivos de lo injusto. No era posible determinar lo injusto específico de numerosas figuras delictivas de un modo puramente objetivo. El apoderamiento de una cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño no agota lo injusto especifico del hurto. Éste está integrado también por el elemento subjetivo del ánimo de lucro. La doctrina de los elementos subjetivos de lo injusto es relativamente reciente. La existencia de elementos subjetivos de lo injusto es admitida desde hace ya tiempo por la opinión dominante en España.

Los tipos que presentan elementos subjetivos de lo injusto suelen clasificarse en delitos de intención, delitos de tendencia y delitos de expresión.

Delitos de intención. En este tipo, pertenece al tipo de lo injusto un determinado fin perseguido por el autor (Ej. el ánimo de lucro en el hurto), pues sólo si concurre dicho ánimo la expresión proferida o la acción ejecutada lesionan la dignidad de la persona.

Delitos de tendencia. En estos, es preciso que los actos estén animados por una determinada tendencia subjetiva; Ej. la tendencia voluptuosa en los delitos de agresiones sexuales, pues en ellos el tipo exige la realización de varios actos de los cuales se haya derivado un hábito en el sujeto.

Delitos de expresión. En estos, aparece como un elemento del tipo la discordancia entre una declaración y el saber del sujeto; Ej. en el delito de falso testimonio, si se interpreta el término falsedad en sentido subjetivo, es decir, como disconformidad entre la declaración del testigo o perito y su leal saber y entender.

EL DOLO

El dolo, como la conciencia y voluntad de la realización de los elementos objetivos del tipo, es un elemento subjetivo de lo injusto de los delitos dolosos. Su inclusión en el tipo de lo injusto de los delitos dolosos viene exigida, por la punición de la tentativa, de las acciones dirigidas por la voluntad del autor a la lesión de un bien jurídico. En la tentativa la resolución delictiva es necesariamente un elemento subjetivo de lo injusto.

Una misma acción será o no tentativa de delito, según que esté o no animada por la resolución delictiva. Ej.: Una mujer le sirve a su marido un plato de setas, que ha recogido ella misma, creyendo que son venenosas y apropiadas para causar la muerte, mientras que en realidad, son inofensivas. Si se considera la acción en su aspecto meramente objetivo no cabe apreciar sino una conducta lícita: la mujer ofrece al marido una comida suculenta.

CONCEPTO DE DOLO

El CP95 no define el dolo y utiliza en ocasiones otros términos para designarlo. El dolo es una creación de la doctrina, y es entendido como la conciencia y voluntad de la realización de los elementos objetivos del tipo. Se distingue, así, un elemento intelectual y un elemento volitivo en el concepto de dolo.

ELEMENTO INTELECTUAL. ERROR SOBRE UN ELEMENTO DEL TIPO

El elemento intelectual consiste en la conciencia o conocimiento de la realización de los elementos objetivos del tipo. Comprende la conciencia de los elementos objetivos del tipo que concurren en el momento de dar comienzo a la acción típica y de la producción del resultado, en los delitos de resultado material. El autor ha de conocer, por tanto, la peligrosidad de la acción desde un punto de vista ex ante. Los elementos descriptivos son especialmente perceptibles por los sentidos. Los elementos normativos requieren para apreciar el dolo la realización de un juicio de valor o que sean sólo susceptibles de compresión espiritual, no es necesario que el sujeto lleva a acabo una valoración o subsunción jurídicamente exacta.

El dolo y su elemento intelectual han de extenderse a las condiciones que ha de reunir el sujeto activo, en los delitos especiales, pues se trata de elementos objetivos del tipo. En los delitos de los funcionarios públicos el sujeto ha de tener conciencia de su condición de funcionario.

El error sobre un elemento del tipo excluye el dolo. Si el sujeto ignora o cree erróneamente que no concurre en su conducta un elemento del tipo, queda excluido el dolo. En principio podrá darse una responsabilidad por imprudencia si el error no era vencible y exista una figura delictiva en la que se castigue la correspondiente conducta imprudente. Si un individuo dispara contra un compañero de caza, creyendo que el bulto que vio moverse era un jabalí, no se da el dolo de homicidio. Si el error era vencible podrá incurrir en responsabilidad por homicidio imprudente.

ELEMENTO VOLITIVO. CLASES DE DOLO

El dolo, además de conciencia es también voluntad, intención de la realización de los elementos objetivos del tipo. No hay que confundir la voluntad con el simple deseo. Si un sobrino recomienda a su tío, del que es presunto heredero, que viaje mucho en avión con la esperanza de que se produzca alguna vez un accidente y fallezca, desea, la muerte de su tío, pero no se da el elemento volitivo del dolo. Éste concurre únicamente cuando el sujeto quiere el resultado delictivo como consecuencia de su propia acción y se atribuye alguna influencia en su producción.

En los delitos de resultado material, se distinguen diversas clases de dolo:

Dolo directo de primer grado o dolo inmediato. Cuando el resultado delictivo era el fin o uno de los fines perseguidos por el sujeto. Un individuo mata a otro porque quiere matarle, por venganza o con el fin de eliminar un peligroso contrincante en un negocio.

Dolo directo de segundo grado o dolo mediato. Se dará cuando el sujeto considere que la producción del resultado irá necesariamente unida a la consecución del fin. Si un individuo, con el propósito de matar a su esposa, embiste con una furgoneta a gran velocidad y por la espalda al grupo que forman 3 mujeres que hablan descuidadamente en la acera y en el centro del cual está su mujer, se dará el dolo directo de primer grado en relación con la muerte de su esposa y de segundo grado respecto a la muerte de las otras 2 mujeres (dolo de consecuencias necesarias). Se muestra evidente que el resultado queda comprendido en la voluntad de realización del autor, aunque éste no lo desee.

Dolo eventual vs imprudencia consciente. Cuando el sujeto considere meramente posible que la consecución del fin vaya acompañada de la realización de los elementos objetivos del tipo es cuando se plantea esta distinción entre dolo eventual e imprudencia consciente.

En la más moderna orientación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se exige para la concurrencia de dolo eventual, que el sujeto considere probable la producción del resultado delictivo, se la tome en serio y que “intervenga de algún modo la voluntad, aceptándolo, aprobándolo o conformándose con él”.

Para Cerezo, el criterio decisivo se halla en la actitud emocional del sujeto y, por tanto, no en la magnitud que atribuya al peligro. Siempre que al realizar la acción cuente con la posibilidad de la realización del tipo, se dará el dolo eventual. Si confía, en cambio, en que el tipo no se realice, se dará la imprudencia consciente.

El CP95 utiliza en ocasiones, el término intención para designar el dolo; para Cerezo este término tiene que ser interpretado como sinónimo de dolo. También el término “a sabiendas”, tiene que ser interpretado como comprensivo de la totalidad del dolo, y no sólo del dolo directo de primer y segundo grado.

EL TIPO DE INJUSTO EN EL DELITO IMPRUDENTE

La imprudencia en el Código Penal español

En el Código Penal de 1995 se ha utilizado un sistema de números clausus distinto al que regía antes del Código vigente. El anterior sistema que regulaba la imprudencia, recogido en el Art. 565 del anterior Código, generaba una gran inseguridad jurídica, ya que en virtud de ese artículo todos los delitos podían cometerse imprudentemente. El antiguo Art. 565 aparecía dentro del Libro II y en él la imprudencia aparecía como un delito cuasi crimen culpae. Es decir, junto con el delito de homicidio, aparecía el delito de imprudencia.

En el nuevo Código Penal desaparece el Art. 565 y el legislador regula este tema en el Art. 12 y ya no será el juez, sino el Código, el que decidirá qué delitos deben ser sancionados. Esta nueva postura suscita dos problemas:

• Ante la falta de responsabilidad penal por imprudencia la jurisprudencia caía en la tentación de ampliar el dolo eventual. Lo que sucede es que con el antiguo Art. 565 se aseguraba la punición del hecho y ahora ocurre que considerar determinados delitos como culposos equivale a considerarlo como culpa consciente, lo que permitirá castigarlo.

• El otro problema se da en relación a los delitos de abuso sexual. Por ejemplo, si un individuo abusa sexualmente de un menor de 12 años sin saber su edad. Cuando la policía lo detiene alega este desconocimiento, lo que supone un error de tipo vencible que se castiga como imprudencia. De otra forma los delitos contra la libertad sexual no podrían ser castigados.

Por lo tanto encontramos tres formas de castigar la imprudencia:

La imprudencia recogida en delitos específicos, concretamente en 23 ocasiones, a lo largo del Código Penal. Los delitos en que aparece son de cuatro tipos: los delitos contra las personas, los delitos de daño, los delitos de riesgo general o de peligro y los delitos cometidos por los funcionarios.

En supuestos de combinación de dolo y de culpa: Se da en delitos de resultado, como el Art. 417 CP.

Imprudencia como agravante específico, como en el Art. 152 párrafo 2º CP.

Clases de imprudencia

En la clasificación de la imprudencia encontramos dos tipos: la culpa consciente y la culpa inconsciente. La diferencia estriba en que en la culpa consciente el sujeto se representa el delito de causar una lesión, pero hace una valoración errónea y al final se lleva a cabo el delito. En la culpa inconsciente ni siquiera se produce la representación del delito y por ello constituye la forma más leve de imputación en el Código. Hoy en día esta clasificación ha perdido importancia y su único interés radica en la utilidad para establecer la diferencia entre dolo eventual y culpa consciente.

Esta clasificación no se encuentra recogida en el Código Penal, que ha elaborado otra clasificación distinguiendo entre imprudencia grave y leve. Esta clasificación ha sustituido a la de temeraria y simple. El criterio es la importancia de la infracción de las normas de cuidado, es decir, si la infracción es más intensa la imprudencia será grave. Es un criterio normativo. El Código sólo castiga la imprudencia grave, y la leve ha quedado reducida a las faltas relativas al homicidio y a las lesiones. Se castiga incluso como falta un supuesto de una acción que dé lugar a un resultado grave.

Concepto dogmático de imprudencia

Esta definición normativa de la imprudencia es hoy comúnmente aceptada por la ciencia penal española y por nuestros Tribunales de Justicia: “el delito imprudente es la realización de un tipo penal a consecuencia de una vulneración no querida de una norma de cuidado”. Ante esta definición cabe observar que el sujeto tiene que infringir una norma de cuidado y que le era exigible evitar la infracción.

Estructura del tipo de injusto imprudente

El delito imprudente presenta en su estructura elementos diferentes al tipo doloso, aunque existen elementos comunes. En ambas clases de delitos hay una acción típica, pero el delito imprudente presenta una lesión del deber que comportan las normas de cuidado.

El delito imprudente se conjuga como delito abierto, ya que en él el legislador no aporta la información necesaria para conocer el hecho delictivo, por lo que son los Tribunales los que valoran si se da o no infracción de las normas de cuidado. En las situaciones de riesgo existe un ámbito de actuación de riesgo permitido muy alto. Por lo tanto estos dos (norma de cuidado y situación de riesgo) hay que resolverlos en el ámbito de la tipicidad y no de la antijuricidad: cuando una persona provoca una lesión a un bien jurídico protegido dentro del riesgo permitido, no realiza un hecho típico de imprudencia.

La valoración de la norma de cuidado se hace confrontando el deber de cuidado interno y el deber de cuidado externo. El primero es la obligación de advertir el peligro: todos estamos obligados a advertir las situaciones de peligro y tenemos el deber de percibir si lo que hacemos infringe o no las normas de cuidado. A la hora de valorar este deber de advertir el peligro se puede hacer con carácter objetivo, teniendo en criterio el ciudadano medio, o con carácter subjetivo, partiendo de las cualidades del sujeto en particular. La mayoría de la doctrina entiende que el deber objetivo forma parte de la tipicidad, pero que la capacidad subjetiva del autor es un elemento de la culpabilidad. Ejemplo: un individuo con 75 años va conduciendo un coche y un conejo se le atraviesa. El conductor se asusta y da un giro al volante, situándose en el otro carril y provocando el atropello de un ciclista. En una primera valoración, según el deber objetivo de cuidado, se llega a la conclusión de que infringe una norma de cuidado, por lo que en el ámbito de la tipicidad es responsable de un hecho típico imprudente. No obstante, según el deber subjetivo de cuidado, en el ámbito de la culpabilidad, al tener 75 años, no se le puede exigir que hubiera reaccionado de otra manera. Por lo tanto no es culpable.

Hay un sector dogmático que afirma que esta solución no es válida, porque en el ámbito del injusto hay que tener en cuenta las particulares cualidades del individuo y consideran al injusto tanto objetivo como subjetivo. Ejemplo: un cirujano de gran trayectoria profesional opera a alguien y no presta mucha atención desarrollando su labor como un cirujano medio. El paciente muere, porque no ha utilizado otras técnicas propias. Su comportamiento es imprudente tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo.

En el nuevo Código Penal la referencia a la pena a un profesional ha adquirido otro color.

El Tribunal Supremo introdujo diferencias entre la imprudencia del profesional (cometida cuando se infringen normas de cuidado comunes, como el taxista cuando conduce) y la imprudencia profesional, que corresponde a grados de imprudencia específica para cada profesión, como el cirujano. El incremento de la pena sólo estaría justificado en caso de un mayor injusto. En el caso de imprudencia profesional las normas de cuidado están regidas por el principio de necesidad. El nuevo Código penal ha hecho desaparecer las imprudencias profesionales.

El segundo deber que hay que tener en cuenta es el deber externo de cuidado, formado por otros aspectos fácticos. Este deber consiste en la obligación que tenemos todos de cuidar nuestra conducta con determinadas precauciones. Esta obligación se manifiesta tanto en el deber de no realizar conductas arriesgadas si es posible y, si fuera inevitable, de realizarlas con la mayor prudencia posible. Además se tiene el deber de estar informado sobre los detalles de lo que exigen las normas de cuidado. También hay que valorar la intensidad con que el comportamiento infringe las normas de cuidado: si la infracción es leve, estaremos ante una imprudencia leve, pero sólo se castiga la imprudencia grave.

La comisión del delito imprudente tiene también un elemento subjetivo, que se constata con carácter positivo y carácter negativo. Con carácter positivo, el sujeto tiene que querer realizar una conducta de riesgo que resulte penalmente neutra, pero la conducta puede devenir penalmente relevante. Por ejemplo, un individuo que va a una farmacia y compra alcohol. Se le derrama y no lo recoge, lo que no es relevante para el Derecho Penal, pero si llega un fumador y tira la colilla y la farmacia sale ardiendo sí adquiere relevancia penal. Con carácter negativo se requiere que el sujeto no quiera el delito que se origina.

El resultado es otro elemento de la estructura del delito imprudente y presenta algunas particularidades. Para la teoría causalista este elemento era la referencia más clara que existía dentro del Derecho Penal para respaldar sus postulados. Para esta corriente, al no haber decisión delictiva en este tipo de delitos, no se sabe si existe delito hasta que no se produce el resultado. La teoría finalista, por su parte, defendía una postura más normativista y asegura que el resultado en los delitos de imprudencia no forma parte del injusto. Según ellos el resultado es un elemento anejo a la tipicidad. Los finalistas clásicos defienden que el delito imprudente se castiga sólo si aparece el resultado. Según ellos la única garantía que tiene el legislador en el ámbito de los delitos imprudentes es que se produce un resultado. Esta opinión no es compartida por los finalistas modernos, que entienden que el injusto penal entraña un doble desvalor, de la acción y del resultado. Esta corriente parte de la idea de que la imprudencia tiene un aspecto normativo nuclear: la norma de cuidado y además es necesario un resultado. Las dos cosas deben ir juntas, porque el resultado no va a servir para delimitar la norma de cuidado y para confrontar que con la norma de cuidado se trate de evitar el resultado que realmente le corresponde.

En el delito imprudente también debe haber una relación de causalidad entre la acción y el resultado, aunque también presenta particularidades. Además de la relación entre la acción y el resultado se requiere el nexo de antijuricidad, que se da cuando la norma infringida por la acción sirviese precisamente para evitar la producción del resultado efectivamente producido en ese caso concreto. Es decir, la norma de cuidado debe estar puesta para evitar ese peligro, el que se constata en el resultado.

LA PARTE NEGATIVA DEL TIPO: LAS CAUSAS DE ATIPICIDAD; LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.

CAUSAS DE ATIPICIDAD

 

Es la ausencia de la calidad o del número exigido por la ley en cuanto a los sujetos activo y pasivo. La ley describe en los preceptos legales la conducta que por sus causas de origen sea antijurídica y sancionable, singulariza un supuesto por medio de elementos que deben de constituir un delito; el cual al no cumplir con lo establecido por la Ley (tipo), automáticamente constituye una conducta atípica y por ende la esencia del mismo (tipicidad) no encuadra en el delito en estudio y sin estos dos elementos el mismo no existe, aunado a que en las conductas del sujeto activo y el pasivo la tipicidad esta ausente en virtud de que dichas conductas no se ajustan a los descritos por la ley, por lo que se esta a aplicar las causas de exclusión del Delito.

 

Si falta el objeto material o el objeto jurídico

En esta causa se denota por sí misma la ausencia de la tipicidad, y pongo como ejemplo el robo simple, el cual no existe si al sujeto activo no se le halla el bien mueble que se presume robó, el cual es el indicio principal para su consignación y así poder estar en condiciones de aplicarle la ley y su sanción en otro orden si no existe en la ley el tipo adecuado a dicha conducta antijurídica, por ende no existe tipicidad ni delito. Por ejemplo, el que roba un pan para comer, en el que el sujeto activo roba por necesidad para satisfacer su hambre, la cual es una causa excluyente del delito y por lo cual no puede tipificarse ni sancionarse, tal y como lo describe el artículo 16 fracción I, en el cual a la letra dice:

Causas excluyentes de responsabilidad

Articulo 16 C.P.: Son causas excluyentes de responsabilidad: Y obrar el inculpado por una fuerza física exterior irresistible en el ejemplo que describo en el párrafo anterior el hambre es la fuerza irresistible que hace que el sujeto activo delinque y con su actuar crea la figura antijurídica (tipo) el cual se adecua a lo plasmado en el Código, pero al existir una excluyente la cual sería hacer sin querer hacer o sea robar por tener que hacerlo en este orden de ideas la tipicidad existe pero no encuadra dentro del tipo por lo que no puede existir el delito.

 

CONCLUSIÓN

 

La tipicidad es el elemento esencial para la configuración del delito, sin este elemento exterior de conducta subjetiva es imposible su existencia.

 

El tipo existe plasmado en la ley penal como medio descriptivo del delito; sin embargo, sin el elemento de tipicidad, el tipo es obsoleto por lo que, por sí sólo el mismo sería incapaz de definir al delito y por ende no sería posible aplicar una sanción del precepto legal en estudio, al no existir el elemento típico del sujeto y su conducta, para que por medio de la cual se encuadre con la descripción hecha por el legislador.

 

No existe delito sin tipicidad.

EL DELITO COMO ACCIÓN ANTIJURÍDICA

Toda acción comprendida en un tipo de lo injusto de los delitos de acción dolosos o imprudentes será antijurídica si no concurre una causa de justificación. Si concurre una causa de justificación la acción típica será lícita, conforme a Derecho.

Causas de justificación: Son las que excluyen la antijuridicidad de la conducta penalmente típica y hacen que el hecho de apariencia delictiva sea legítimo por haber sido ejecutado con apego a derecho.

LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

Las causas de justificación llevan implícito un precepto permisivo, dando lugar a que la conducta prohibida o la no realización de la conducta ordenada, en los delitos de omisión, sea lícita.

La mayor parte de las causas de justificación están contenidas en el catálogo de eximentes del art. 20 CP95. Son causas de justificación, la legítima defensa; el estado de necesidad, cuando el mal causado sea menor que el que se trataba de evitar y la conducta no implique un grave atentado a la dignidad de la persona humana, a su condición de persona autónoma; y el obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

Algunas causas de justificación no están contenidas en el catálogo de eximentes del art. 20 CP, como sucede con el consentimiento del ofendido (coacciones, agresiones y abusos sexuales, etc.). En la parte especial del Código se regulan también algunas causas de justificación específicas, cuyo campo de aplicación se circunscribe a algunas figuras delictivas, como el consentimiento en las lesiones.

Las causas de justificación excluyen la antijuridicidad de la conducta, determinan que la conducta sea lícita e impiden, por ello, la aplicación de medidas de seguridad, pues éstas exigen la realización de una acción u omisión típica y antijurídica; quedando excluida no sólo la responsabilidad penal, sino también la responsabilidad civil derivada de la realización de un acto ilícito.

• LA LEGÍTIMA DEFENSA

En el art. 20.4 CP95 se declara exento de responsabilidad criminal al que obre en defensa de persona o derechos, propios o ajenos, siempre que concurran los siguientes requisitos: agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente por parte del defensor.

Fundamento y Naturaleza

El fundamento de la eximente de la legítima defensa se halla en la necesidad de defender los bienes jurídicos frente a una agresión y en la defensa del ordenamiento jurídico.

A través de la legítima defensa se tutelan sólo los bienes jurídicos cuyo portador es el individuo o una persona jurídica, pero no la sociedad o el Estado, como órgano de poder soberano. Sólo cuando el Estado actúe como persona jurídica serán sus bienes jurídicos susceptibles de legítima defensa.

Dado que el fundamento de la legítima defensa consiste en la necesidad de defender los bienes jurídicos y al mismo tiempo en la necesidad de defender el ordenamiento jurídico, la eximente tendrá la naturaleza de una causa de justificación.

Requisitos

AGRESIÓN ILEGÍTIMA: Por agresión deberá entenderse la realización de una acción dirigida a la producción de la lesión de un bien jurídico.

NECESIDAD DE LA DEFENSA: Supone en primer lugar que la agresión ilegítima sea inminente o actual. Cuando la agresión haya comenzado es preciso que no haya concluido aún, pues de lo contrario no estaríamos ante una reacción defensiva, sino de venganza. La agresión perdura mientras no cese el ataque al bien jurídico, con independencia de la consumación del delito o de la falta. Supone en segundo lugar, que la agresión ilegítima sea peligrosa. La necesidad de la defensa supone que, sin ella, sea inevitable la agresión.

NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO PARA IMPEDIR O REPELER LA AGRESIÓN: El defensor puede usar el medio que sea necesario para impedir o repeler la agresión, pero no puede ir más allá de lo estrictamente necesario. Debe recurrir al medio menos lesivo de los que estén a su alcance.

ÁNIMO O VOLUNTAD DE DEFENSA: El defensor ha de actuar con ánimo o voluntad de defender la persona o derechos propios o ajenos.

FALTA DE PROVOCACIÓN SUFICIENTE POR PARTE DEL DEFENSOR

CONSECUENCIA JURÍDICAS

Cuando la acción realizada en legítima defensa es lícita, queda excluida no sólo la responsabilidad penal, sino también la responsabilidad civil. Están amparados también en la causa de justificación de la legítima defensa la destrucción o los daños causados en los medios o instrumentos utilizados por el agresor, aunque no sean de su propiedad. No están amparados, las lesiones de bienes jurídicos pertenecientes a terceros, cuando no fuesen utilizados como medios en la agresión ilegítima (Ej., la destrucción de objetos o las lesiones o la muerte causadas a otra persona que se hallaban en el lugar de los hechos).

• EL ESTADO DE NECESIDAD

El art. 20.5 CP95 declara exento de responsabilidad criminal al que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno, lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que el mal causado no sea mayor al que se trate de evitar; que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto; y que el necesitado no tenga por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

El CP95 no define el estado de necesidad. Éste, supone, en primer lugar, una situación de peligro actual para un bien jurídico propio o ajeno; una situación en la que aparece como no absolutamente improbable la lesión de un bien jurídico. Además, para que pueda hablarse de un estado de necesidad es preciso que la producción del mal sea inminente y grave. Si el mal que amenaza no es grave (Ej.: unas lesiones corporales insignificantes), no cabe hablar de estado de necesidad. Además, es precio también que el mal grave e inminente no sea evitable por otro procedimiento menos perjudicial.

De esta manera, podemos definir estado de necesidad como la situación de peligro de un bien jurídico, propio o ajeno, en que aparece como inminente la producción de un mal grave, que es inevitable sin producir la lesión o con una lesión de menor gravedad de los bienes jurídicos de otra persona o sin infringir un deber. Para apreciar la concurrencia de estos requisitos, el juez debe realizar un juicio ex ante, colocándose en el lugar del sujeto activo y en el momento en que éste se disponía a realizar la acción típica.

Requisitos

ÁNIMO O VOLUNTAD DE EVITAR UN MAL PROPIO O AJENO

QUE EL MAL CAUSADO NO SEA MAYOR QUE EL QUE SE TRATE DE EVITAR

QUE LA SITUACIÓN DE NECESIDAD NO HAYA SIDO PROVOCADA INTENCIONADAMENTE POR EL SUJETO

QUE EL NECESITADO NO TENGA POR SU OFICIO O CARGO OBLIGACIÓN DE SACRIFICARSE: En este caso el sujeto no estará amparado por la eximente si la persona en cuyo favor quiere evitar el mal estaba obliga a sacrificarse (bomberos, soldados, policía, etc.).

• OBRAR EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO

En el art. 20.7 CP95 se declara exento de responsabilidad criminal al que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. Ha de tratarse de un deber jurídico, no siendo suficiente un deber moral.

El que obra en cumplimiento de un deber jurídico o en el ejercicio legítimo de un derecho, realiza una conducta lícita (tendrá naturaleza de causa de justificación).

El deber o el derecho no es preciso que deriven de un precepto legal, sino que pueden hallar su fundamento en otras disposiciones jurídicas de rango inferior. El fundamento de esta causa de justificación se encuentra en el principio del interés preponderante.

COLISIÓN DE DEBERES

El que realiza una acción típica en cumplimiento de un deber jurídico se encuentra en una situación de colisión de deberes. El deber de omitir la acción prohibida entra en conflicto con otro deber derivado de otra norma de cualquier sector del ordenamiento jurídico. Actúe como actúe el sujeto, infringirá un deber. El agente de las fuerzas de seguridad que tiene el deber de intervenir para restablecer el orden en una manifestación y, dadas las circunstancias del caso, de coaccionar, golpear o causar lesiones a un manifestante, infringirá este deber si se abstiene de realizar la acción prohibida en el delito de coacciones, la falta de malos tratos, o los delitos o faltas de lesiones. La acción típica será, lícita si el deber cumplido era de rango superior al de omitir la acción prohibida. Aquí, como en el estado de necesidad, hay que tener en cuenta no sólo los bienes jurídicos, sino la totalidad de los intereses en juego.

SUPUESTOS COMPRENDIDOS EN ESTA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN

CUMPLIMIENTO DEL DEBER POR LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS Y CUERPOS DE SEGURIDAD EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES: Los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad en general, realizan a veces acciones, en el desempeño de sus funciones, que están comprendidas en un tipo delictivo (detenciones ilegales, lesiones corporales por imprudencia, homicidio por imprudencia, etc.), que serían antijurídicas si no estuvieran comprendidas en esta causa de justificación de obrar en cumplimiento de un deber.

CUMPLIMIENTO DE UN DEBER DE OBEDIENCIA: En el CP95 no se ha incluido una eximente de obediencia debida, pero el que realiza una acción u omisión típica en cumplimiento de un deber jurídico de obediencia puede invocar la causa de justificación del art. 20.7, siempre que el deber de obediencia sea de rango superior o igual al deber de abstenerse de realizar la acción prohibida o de ejecutar la acción ordenada en los delitos de omisión. Es preciso, además, que la conducta no implique un grave atentado a la dignidad de la persona humana y que el sujeto actúe con el ánimo o voluntad de cumplir con el deber de obediencia.

DERECHO DE CORRECCIÓN: Los maestros o profesores tienen también un derecho y un deber de corregir a sus alumnos, al igual que los padres, pero en todo caso deberán respetar su integridad física y su dignidad personal.

VÍAS DE HECHO: El tratar de ejercitar un derecho mediante la violencia, las amenazas o coacciones u otro medio ilegítimo, no está amparado por la causa de justificación del art. 20.7. Únicamente cuando el ejercicio del derecho es legítimo está la conducta amparada por esta causa de justificación. Las vías de hecho se definen en el:

Art. 455 CP: 1. El que, para realizar un derecho propio, actuando fuera de las vías legales, empleare violencia, intimidación o fuerza en las cosas, será castigado con la pena de multa de 6 a 12 meses.

2. Se impondrá la pena superior en grado si para la intimidación o violencia se hiciera uso de armas u objetos peligrosos.

EJERCICIO LEGÍTIMO DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO, PERIODISTA Y MÉDICO

Abogados: En el ejercicio de sus competencias, hacen a veces afirmaciones que son objetivamente injuriosas y que estarían comprendidas en el tipo de los delitos de injurias o calumnias si se hubieran realizado con ánimo de injuriar o calumniar. Generalmente, su acción no es típica por falta del elemento subjetivo de lo injusto. Cuando las afirmaciones se hagan con ánimo de calumniar o injuriar, la acción será típica y no podrá invocarse la causa de justificación del art. 20.7, de ejercicio legítimo de un oficio, pues faltará el elemento subjetivo de la misma.

Periodistas: En el desempeño de su profesión, cuando la información o la crítica se lleven a cabo con ánimo de injuriar o calumniar, la acción será típica, y no podrá invocarse la causa de justificación de obrar en el ejercicio legítimo de la profesión periodística, pues faltará el elemento subjetivo de la misma: el ánimo o voluntad de ejercer legítimamente la profesión. En caso de que coexistan el ánimo de información o crítica y el ánimo de injuriar o calumniar, podrá invocarse la causa de justificación siempre que, en una ponderación de intereses, tenga preferencia la libertad de expresión o información sobre el derecho al honor.

Médico: Ej. el que opera y a veces al curar hace una herida. Según la opinión dominante, el médico, al hacer una herida en el tratamiento médico-quirúrgico curativo, realiza el tipo de un delito o falta de lesiones corporales. Esta interpretación no parece convincente para Cerezo, ya que si la intervención quirúrgica o la curación tienen un resultado favorable no puede hablarse, en rigor, de una lesión del bien jurídico protegido (la integridad corporal y la salud).

DERECHO A LA PRÁCTICA DEL DEPORTE: La práctica del deporte es un derecho de todos los ciudadanos. En su práctica, se causan con frecuencia lesiones corporales y en algún deporte especialmente violento (boxeo), hasta la muerte de otro deportista. Únicamente si se da el dolo (directo o eventual), se dará el tipo de las lesiones corporales dolosas o del homicidio doloso. Si falta éste, la acción estará comprendida en los tipos de lesiones corporales o de homicidio imprudente.

• EL CONSENTIMIENTO COMO CAUSA DE EXCLUSIÓN DEL TIPO Y COMO CAUSA DE JUSTIFICACIÓN

El consentimiento del titular del bien jurídico es una eximente que no está regulada en el CP. El consentimiento sólo puede eximir de responsabilidad penal en los delitos en que el titular del bien jurídico protegido es un individuo (persona física o jurídica).

El fundamento de esta causa de justificación se basa en el principio de la ausencia de interés. El consentimiento excluiría lo injusto ya que supone el abandono consciente de los intereses por parte del que legítimamente tiene la facultad de disposición sobre el bien jurídico.

Requisitos

Ha de ser consciente, libre, con poca importancia en cuanto se refiere a la forma en la cual se preste. En el caso específico de los delitos de lesiones corporales (transplante de órganos, esterilización y cirugía transexual), el Código exige unos requisitos especiales, más rigurosos, dada la importancia del bien jurídico protegido y la trascendencia de su lesión. El consentimiento ha de ser expreso y no puede haber sido obtenido mediante precio o recompensa. Para que el consentimiento sea válido, el sujeto pasivo habrá de ser mayor de edad y no estar incapacitado.

AUTORIA Y PARTICIPACIÓN. INTER CRIMINIS

LA AUTORÍA

Art. 27: "Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices". Esta regulación supone un cambio respecto al CP antiguo (no se menciona ya a los encubridores). El criterio es correcto, pues el encubrimiento es una forma impropia de participación, al tener lugar la conducta de los encubridores después de la consumación del delito, o después de la interrupción de la ejecución, en la tentativa.

Art. 28:"Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores: a) los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado".

Art. 29: "Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos".

EL CONCEPTO DE AUTOR

En el artículo 28 se establece quienes son autores y a quienes se considera como tales. Los autores en sentido estricto son:

Los autores directos, realizan el hecho por sí solos.

Los coautores, realizan el hecho conjuntamente.

Los autores mediatos, realizan el hecho por medio de otro del que se sirven como instrumento.

Pero además, el Código considera autores a: 1) Los inductores Y 2) Los cooperadores necesarios, cooperan a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiese efectuado.

Los inductores y los cooperadores necesarios son en realidad "partícipes", pero el Código los considera autores con el fin de que sean sancionados con la misma pena que los autores.

Concepto de autor en nuestro CP: Aparece implícito en el art. 28: Es autor; en primer lugar el que realiza el hecho por sí solo. Autor es también, siguiendo este artículo, el que realiza el hecho por medio de otro del que se sirve como instrumento. Esta referencia a la autoría mediata obliga a complementar el concepto objetivo-formal con el concepto material. Por lo tanto se puede decir que en nuestro CP “autor es el que realiza la acción típica, aunque no tenga el dominio del hecho y el que tenga el dominio del hecho aunque no realice la acción típica”.

LA AUTORÍA MEDIATA

Esta figura se introduce por primera vez en nuestro país en el nuevo CP (art.28). El autor mediato no realiza la acción típica personalmente, sino que la realiza a través de otra persona de la que se sirve como instrumento. El autor mediato es el que tiene el dominio del hecho. La introducción de esta figura era necesaria dado que el autor mediato no realiza la acción típica y no siempre es posible castigarle como inductor o cooperador necesario.

En el Código no se determinan las diversas formas de autoría mediata, sino que, acertadamente, esta tarea queda confiada a la Ciencia del Derecho penal española y a la jurisprudencia. Se han hecho muchas clasificaciones, pero, en mi opinión, los supuestos de autoría mediata, que se corresponden con las diversas formas del dominio del hecho, son los siguientes:

1- Dominio del hecho mediante la coacción, por medio de violencia, amenazas, etc. Se coacciona a una persona para que cometa un delito. Esa persona actúa como instrumento, pues no obra libremente. No basta con una mera inducción, es necesaria la coacción.

2- Dominio del hecho induciendo a una persona a error o aprovechando la situación de error en que se encuentra. Puede tratarse de un error sobre un elemento del tipo, sobre la antijuridicidad de la conducta o sobre la concurrencia de una causa de inculpabilidad. Aunque el error de prohibición fuera vencible, se da, a mi juicio, el dominio del hecho y, por tanto, la autoría mediata.

3- Dominio del hecho por utilización de un inimputable (Ej. Persona que padezca una anomalía o alteración psíquica, provocándole dicho estado o aprovechándose del mismo). Cuando se utilice a un menor; no será suficiente con que se trate de un menor 16 ó 14 años, sino que el criterio decisivo para afirmar el dominio del hecho y la autoría mediata será su capacidad de comprender el carácter ilícito de su conducta y de obrar conforme a esa comprensión.

4- Cuando se utiliza como instrumento a una persona que actúa amparada por una causa de justificación. Por ejemplo, se provoca una situación de legítima defensa para que el agredido se defienda y mate al agresor; o se utiliza como instrumento a una persona obligada por un deber jurídico de obediencia.

El actuar en lugar de otro

En los delitos especiales es posible que quien realiza la conducta típica en nombre o representación o interés de otro no reúna las cualidades necesarias para poder ser autor del delito y, en cambio, la persona en cuyo nombre, representación o interés actúa sí reúna esas características. Como ninguno de los dos realiza el tipo completo ambos deberían quedar impunes, el que actúa porque no cumple las características del sujeto activo que el tipo exige y aquel por quien se actúa porque ni realiza la acción típica ni tiene el dominio del hecho (Ej. El contable que falsea la declaración para eludir el pago de los impuestos de la empresa).

Para solucionar estos problemas se introdujo esta figura en el anterior CP, pasando de ahí al nuevo, siendo preferible la nueva regulación, pues la anterior se ocupaba únicamente del supuesto de obrar en nombre, representación o interés de una persona jurídica, y contemplaba únicamente al administrador de derecho y no al de hecho

Art. 31 C.P.: El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura del delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre y representación obre.

LA COAUTORÍA

No hay que confundir este concepto con el de codelincuencia. La codelincuencia se da cuando a la comisión de un delito concurren varios delincuentes, pero es posible que sólo uno de ellos sea autor y los demás sean meros partícipes. Estamos ante la coautoría, en cambio, cuando varias personas, entre las que existe un acuerdo de voluntades para la ejecución de un hecho, realizan cada una de ellas algún elemento del tipo.

Roxin habla del "dominio funcional del hecho", y pone el ejemplo del delincuente que vigila mientras sus compañeros ejecutan el robo. El vigilante no realiza ningún elemento del tipo, pero ayuda a la comisión del delito con un acto coetáneo a su ejecución, y podría tener el dominio funcional del hecho, según cual fuera la significación de su contribución de acuerdo con el plano delictivo. Creo que el que tiene el dominio funcional del hecho lo realiza conjuntamente con aquellos que ejecutan algún elemento del tipo y está por tanto comprendido en la regulación de la coautoría del art. 28. Por tanto, es coautor, siguiendo los mismos criterios aplicados a la autoría, tanto quien realiza algún elemento del tipo como quien no lo realiza pero tiene el dominio funcional del hecho.

Según la argumentación seguida, podría pensarse que los cooperadores necesarios tienen siempre dominio del hecho, pues el Código los define como "los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado". Pero si el cooperador necesario es siempre coautor ¿qué sentido tiene su mención expresa en el art. 28?. La respuesta es que el cooperador necesario no tiene siempre el dominio del hecho, aunque en alguna ocasión se haya mantenido este criterio.

La figura del cooperador necesario se basa en la teoría de la causa necesaria, la cual examina desde una perspectiva ex post, tras la comisión del delito, las diversas conductas para encontrar aquélla sin la cual el delito no se hubiera podido cometer y la considera causa necesaria. En cambio, la teoría del dominio funcional del hecho parte de una contemplación ex ante de la contribución a la comisión del delito. Si ex ante la contribución aparece, de acuerdo con el plan delictivo, como esencial, el sujeto tendrá el dominio funcional del hecho, aunque ex post dicha contribución no haya resultado esencial.

LA PARTICIPACIÓN

El artículo 27 distingue entre autores y partícipes: "Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices".

Aunque el artículo 28 tras definir a los autores y coautores menciona a los inductores y a los cooperadores necesarios, lo hace para considerarlos autores a los efectos de castigarles con la misma pena que a estos. Son partícipes, por tanto, los inductores, los cooperadores necesarios que no tienen el dominio del hecho y los cómplices.

Según el Art. 29: " Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos".

Suele hablarse de una participación moral representado por la inducción y de una participación material representada por los cooperadores necesarios, cuando no tienen del dominio del hecho, y por los cómplices.

La naturaleza de la participación.

La participación es participación en lo injusto cometido por el autor y no en la culpabilidad. Basta con que la acción del autor sea típica para que puedan incurrir en responsabilidad los partícipes, pues el tipo comprende todos los elementos que fundamental lo injusto específico de la conducta delictiva.

La participación consiste en tomar parte, en cooperar en la ejecución de la acción típica llevada cabo por el autor. La responsabilidad de los partícipes está, en cierta manera, en función de la de los autores. Esta dependencia se observa en dos aspectos diferentes, que nos llevan a hablar de una accesoriedad cuantitativa y una accesoriedad cualitativas:

a) Criterio de la accesoriedad cuantitativa si el autor no da comienzo a la ejecución del delito los partícipes quedarán en principio impunes. Es posible que el autor no de comienzo a la ejecución del delito pese a haber sido inducido a ello, es posible también que le hubiesen suministrado un utensilio para cometer el delito, pero finalmente no se haya decidido a cometerlo. En tales casos los partícipes no responderán como tales, pero podrán incurrir en responsabilidad penal si su conducta constituye alguno de los actos preparatorios que se castigan de modo excepcional (conspiración o proposición). Por ejemplo, si un sujeto induce a otro a cometer un homicidio, pero el segundo no llega siquiera a intentar el delito, no habrá inducción a un homicidio puesto que tal homicidio no se ha cometido. Si el autor ha dado comienzo a la ejecución del delito pero no lo ha consumado, los partícipes responderán como inductores, cooperadores necesarios o cómplices en un delito en grado de tentativa. Sólo si el autor ha consumado el delito responderán los partícipes de participación en el delito consumado. Esta tesis es mantenida de forma unánime por la Ciencia penal europea.

b) La accesoriedad cualitativa se refiere a la medida de la dependencia de la responsabilidad de los partícipes respecto de la del autor. En este ámbito existe una polémica doctrinal que se puede resumir en cuatro teorías:

a) Teoría de la accesoriedad mínima, considera que para que los partícipes incurran en responsabilidad basta que la conducta del autor sea típica.

b) Accesoriedad limitada, considera que la conducta del autor debe ser típica y antijurídica.

c) Accesoriedad máxima, considera que la conducta del autor debe ser típica, antijurídica y culpable.

d) Hiperaccesoriedad, considera que la conducta del autor debe ser típica, antijurídica, culpable y además punible.

La opinión dominante en la Ciencia del Derecho penal española considera que nuestro CP rige el principio de la accesoriedad limitada, basándose en que en los artículos 28 y 29 se habla de la realización o ejecución del " hecho " y la palabra hecho equivale (como en los nº 1º y 2º del art. 20) a acción u omisión típica y antijurídica. No tendría por qué ser así dado que, por ejemplo nuestro CP utiliza la palabra delito en diversos sentidos.

Los elementos de la misma

Para que se dé la participación es necesario que concurran dos elementos:

Elemento objetivo representado por la conducta de cooperación.

Elemento subjetivo, acuerdo de voluntades entre el autor y los partícipes, que supone la concurrencia del dolo del participé. El sujeto debe actuar con conciencia y voluntad de cooperar en la conducta típica y antijurídica llevada a cabo por el autor.

La opinión dominante estima que el elemento objetivo, la cooperación, se da cuando la conducta del partícipe supone una condición (según la teoría de la equivalencia de las en) para la realización de la acción típica y antijurídica por parte del autor. Está teoría tradicional es hoy básicamente aceptada, pero la doctrina moderna se plantea si no debe admitirse también la participación en supuestos en los que el partícipe no ha puesto siquiera una condición para la realización de la conducta por parte del autor, limitándose a dar ánimos, seguridad o acompañar al autor durante la comisión del delito (participación o complicidad meramente psíquica). Hay supuestos en los que la participación psíquica puede ser causal, por ejemplo si el ánimo del sujeto hubiera flaqueado y no hubiese cometido el delito de no tener ese apoyo psicológico. En estos supuestos no hay problema pues son subsumibles en la teoría dominante. El problema se plantea en los casos en los que la participación psíquica no es causal, por ejemplo porque al autor le sobra valor para cometer el delito. En estos supuestos el TS no admite la complicidad psíquica.

Otro problema que se plantea es de si cabe la participación por omisión. El TS la negaba en un principio, basándose en la interpretación en la definición de la complicidad en el antiguo CP que utilizaba la palabra " actos", lo que el TS interpretaba como comportamiento activo. Pero ha variado su criterio desde una sentencia de 1945 castigó como cooperador necesario por omisión en un delito de robo al padre de una menor de edad que había escuchado como le proponían a su hija la participación en la comisión del delito y no había dicho nada ni lo había evitado, entendiendo que el padre tenía un deber de garante respecto de su hija menor. En 1986, el TS enumera los requisitos de la participación por omisión:

El elemento objetivo, constituido por la omisión

El elemento subjetivo o voluntad dolosa.

El elemento normativo consistente en un específico deber de actuar que se deriva de una posición de garante.

Si el sujeto ocupa una posición de garante y no evita la producción del resultado delictivo no se le castiga como autor de un delito de comisión por omisión en lugar de participé por omisión en un delito de acción, porque para ello, debiera concurrir otro requisito: que la conducta de omisión sea equivalente a la acción desde el punto de vista del contenido de lo injusto. Por otro lado, no cabe la comisión por omisión en los delitos de simple actividad, ni en los delitos de propia mano, pero sí cabrá la cooperación por omisión. En los delitos especiales el sujeto podrá ser considerado autor si en él concurren las características exigidas del tipo, en caso contrario, podrá ser cooperador por omisión.

En cuanto al elemento subjetivo de la participación, no es preciso que el acuerdo de voluntades entre el autor y el partícipe sea un acuerdo expreso y previo a la comisión del delito sino que puede ser tácito y simultáneo. Antes el TS mantenía la teoría del acuerdo previo por la cual cuando varios delincuentes acordaban previamente cometer el delito todos ellos eran autores, cualquiera que hubiera sido su forma de contribuir a la comisión del delito. Incluso cuando uno de ellos se excedía del plan delictivo (Ej. En un robo acordado uno de los codelincuentes mata a la víctima) todos ellos respondían por el exceso. Esta teoría, absolutamente rechazable, fue abandonada por el TS y en la actualidad mantiene el criterio de que sí varios sujetos acuerdan cometer un delito y uno de ellos se excede, cada uno responderá del delito acordado según su forma de participación y del exceso sólo responderá el que se excedió.

CONCEPTO DE “INTER CRIMINIS”

El “Iter Criminis” significa el camino hacia el delito y ese camino que lleva al delito pasa por distintas fases:

• Fase Interna: cuando al sujeto le ocurre la (ideación) idea de realizar el delito, luego sopesa los pros y los contras (deliberación) y por último la resolución. Esta fase es penalmente irrelevante ya que no tiene efectos jurídicos, ya que el pensamiento no delinque ya que él que piensa no pone en peligro nada, y tampoco el juez puede adivinar mi pensamiento, la predeterminación desaparece del CP porque es un resquicio.

• Fase Externa: cuando el individuo ha tomado la decisión de la resolución. El sujeto manifiesta la acción de cometer el delito.

• Fase Preparatoria: cabe la posibilidad de que el sujeto realice el acto delictivo; es decir, se puede dar o no. Si se da el sujeto puede cometer el delito o realizar actos materiales. Ej. Compra de un arma, veneno, vigilar a la víctima, prepara la cuartada,…etc. También que éste se lo diga a un tercero el cometer el delito para que participen en el hecho delictivo (resolución manifestada). Cuando el sujeto inicia la ejecución del delito se inicia la segunda fase.

• Fase de Ejecución: el sujeto ya inicia la realización de los actos que normalmente deben llevar a la consecución del resultado que él se ha propuesto. Dentro de esta fase nos encontramos con:

• Tentativa inacabada: se realizan algunos de los actos pero por un motivo ajeno a su voluntad ha de dejar de realizar los hechos.

• Tentativa inacabada por desistimiento: el sujeto ha realizado algunos de los actos pero por propia voluntad lo deja. El derecho penal premia esta actitud eximiendo de responsabilidad.

• Tentativa acabada: habiendo realizado todos los actos que normalmente debían llevar al resultado pero por motivos ajenos a su voluntad no se a llevado a cabo el resultado, no se desestima.

• Tentativa acabada por arrepentimiento: no exime de responsabilidad, se atenúa la pena siempre y cuando exista el arrepentimiento espontáneo.

• Consumación: supone que el sujeto consigue alcanzar el resultado que se ha propuesto realizar.

LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO: PENAS, MEDIDAS DE SEGURIDAD, CONSECUENCIAS ACCESORIAS.

A) EL DELITO

En la selección de los bienes jurídicos tutelados por el DP y especialmente en la determinación del ámbito de protección de estos bienes, desempeñan un papel decisivo las concepciones ético-sociales, jurídicas y políticas dominantes en la sociedad en un momento determinado, ya que el DP castiga generalmente como delito las infracciones más graves de las normas de la Ética social. Estas concepciones son cambiantes a lo largo de la historia y ello explica la diversa regulación de algunas figuras delictivas (Ej., el delito de usura, que en el Edad Media fue delito y desaparece como tal en el S. XIX).

El delito será, desde un punto de vista material, una conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurídico y constituye una grave infracción de las normas de la Ética social o del orden político o económico de la sociedad.

B) LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO.

Las consecuencias jurídicas del delito en el DP moderno son la pena y las medidas de seguridad.

Teorías sobre la pena:

Absolutas.

Encuentran la justificación de la pena como una consecuencia necesaria e ineludible por el delito cometido. La pena es compensación del mal causado por el delito (Kant y Hegel son representantes destacados de esta teoría). Para Kant la aplicación de la pena es una necesidad ética, una exigencia de la justicia y considera que los posibles efectos preventivos de la misma son ajenos a su esencia (teoría de la retribución moral). Para Hegel la pena es la negación del delito y como tal, afirmación del Derecho (teoría de la retribución jurídica).

Los representantes de estas teorías, creen que si se justificase la pena por razones utilitarias, se utilizaría al delincuente como instrumento para la consecución de fines sociales, lo cual implicaría un menoscabo de su dignidad humana. Estas teorías se explican históricamente como reacción a las concepciones utilitarias de la pena de los penalistas de la Ilustración y carecen de representantes en el DP español.

Relativas.

Estas teorías fundamentan la pena en su necesidad para evitar la comisión de delitos futuros. La pena se justifica por sus efectos preventivos. Dentro de la prevención se distingue entre general y especial.

La prevención general. Se identifica tradicionalmente con la intimidación. La amenaza y la aplicación de la pena puede infundir temor a los posibles delincuentes y moverles a abstenerse de cometer el delito.

Prevención general positiva. Consiste en el fomento del reconocimiento de la norma, en el que cabe distinguir tres aspectos: el fomento de la confianza en la norma, de la fidelidad al Derecho y de la aceptación de las consecuencias jurídicas de la infracción de la norma. Para Roxin la prevención de integración es el aspecto más importante de la prevención general positiva que comprende también los fines de pedagogía social y de robustecimiento de la confianza en el ordenamiento jurídico.

Prevención general negativa.

La prevención especial. Implica una actuación sobre la persona del delincuente, para evitar que vuelva a delinquir en el futuro. En la doctrina moderna se suelen distinguir dentro de esta prevención: los aspectos de la advertencia o intimidación individual, la corrección o enmienda del delincuente o al menos su readaptación social, y la separación o inocuización, cuando se trate de delincuentes incorregibles o de corrección prácticamente imposible. Así, se puede concluir que estas teorías son concepciones utilitarias de la pena.

En la Ciencia moderno del DP español sustenta esta teoría entre otros Bacigalupo.

Unitarias o eclécticas.

Reconocen que la retribución constituye la esencia de la pena, pero consideran que ésta ha de perseguir al mismo tiempo los fines de la prevención general y de la prevención especial. Estas teorías tienen su raíz en Aristóteles y Sto. Tomás. Estas teorías son las dominantes en la Ciencia del DP española.

Algunos representantes de estas teorías (Ej. Casabó) distinguen entre fundamento y fines de la pena y consideran que el fundamento de la pena está constituido exclusivamente por la retribución. En el fondo sustentan una teoría absoluta, aunque le asignen también a la pena los fines de la prevención general y la prevención especial.

LA PENA

La pena es la más antigua e importante de las consecuencias jurídicas del delito. Su aparición coincide con la del DP.

La pena es una especie del género sanción jurídica; es la más grave de las sanciones del ordenamiento jurídico. Encuentra su justificación en el delito cometido y en la necesidad de evitar la comisión de nuevos delitos en el futuro. Ha de ser justa, adecuada a la gravedad del delito, y además ha de ser necesaria para el mantenimiento del orden social, pues se trata de la justificación de la pena estatal.

La proporcionalidad de la pena y el delito es una exigencia de la justicia y no solamente de la prevención general, como estimaban los penalistas de la Ilustración y también Antón Oneca, cuando destaca que sólo la pena justa es ejemplar.

Si la pena rebasa la gravedad del delito, en virtud de las exigencias de la prevención general, el delincuente es utilizado como medio o instrumento para el mantenimiento del orden social (implica desconocimiento de su dignidad humana).

Si la pena rebasa la gravedad del delito en virtud de las exigencias de la prevención especial, el delincuente no es utilizado como medio o instrumento, sino considerado como un fin, siempre que se trate de curarle, corregirle o enmendarle.

La pena puede ser inferior a la gravedad del delito, si la aplicación de la pena justa no es necesaria para el mantenimiento del orden social.

La proporcionalidad del delito y la pena es una exigencia de la justicia, pero sirve, para la prevención general, que consiste primordialmente en la ejemplaridad y sólo en segundo término para la intimidación. También sirve para la prevención especial; una pena justa, adecuada a la gravedad del delito es más favorable a la corrección o enmienda del delincuente que una pena desproporcionada o injusta. El esfuerzo por conseguir la corrección o enmienda del delincuente es, (según Oneca) una exigencia de la ejemplaridad de la pena y por tanto, de la prevención general.

La pena no puede encontrar su fundamento únicamente en los fines preventivos de la prevención general y de la prevención especial. Un DP basado en la prevención general, daría lugar a un incremento constante de las penas de los delitos más graves, o de los que se cometen con mayor frecuencia. Se llegaría fácilmente a penas injustas, desproporcionadas a la gravedad del delito. Si la pena persiguiese únicamente el fin de la prevención especial, el DP no podría cumplir su misión de protección de los bienes jurídicos (art. 25.2CE dispone que las penas privativas de libertad se han de orientar hacia la reeducación y reinserción social).

El CÓDIGO PENAL `95

Se inspira en una teoría unitaria de la pena, que aúna los fines de la reafirmación del ordenamiento jurídico (retribución), de la prevención general y de la prevención especial.

No obstante, no se ha logrado una mayor armonía entre los diversos fines de la pena. En ocasiones se pone excesivamente el acento en la prevención general mientras que en otros preceptos se atiende en exceso a las exigencias de la prevención especial, con grave quebranto de la eficacia de la pena desde el punto de vista de la prevención general y de la reafirmación del ordenamiento jurídico. Desde el punto de vista de la prevención especial, destaca el acierto de la supresión de las penas de prisión de duración inferior a 6 meses y de la previsión de la posibilidad de sustituir las penas de prisión que no excedan de 1 año por los de arresto de fin de semana o multa, así como la posibilidad de sustituir, previa conformidad del reo, las penas de arresto de fin de semana por multa o trabajos en beneficio de la comunidad; la posibilidad de que el juez o tribunal pueda sustituir las penas de prisión de hasta 2 años de duración, por las de arresto de fin de semana o multa, a los delincuentes no habituales.

Hay que tener en cuenta que la pena de prisión de 6 meses a 2 años es una pena menos grave, con las que se sancionan delitos (menos graves), no faltas y que en el artículo 88 CP no se hace referencia a las penas de prisión abstractas, establecidas en la ley para las diversas figuras delictivas, sino a las penas impuestas, por tanto, a las penas concretas, con lo que el ámbito de aplicación del mencionado precepto se extiende a los delitos graves.

También desde el punto de vista de la prevención especial constituye un acierto que la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa se pueda cumplir en régimen de arresto de fin de semana y que, previa conformidad del penado, el Juez o Tribunal puedan acordar su cumplimiento mediante trabajos en beneficio de la comunidad.

También merece elogio la inclusión en la condena condicional de elementos de la probation anglosajona, a la que se denomina suspensión de la ejecución de la pena. No se interrumpe el procedimiento como en la probation, después de la constatación de la culpabilidad, pero una vez declarada la firmeza de la sentencia condenatoria y acordada la suspensión de la ejecución de la pena, la inscripción de aquélla se llevará a cabo en una sección especial, separada y reservada, del Registro Central de Penados y Rebeldes. Si el sujeto no delinque en el plazo de prueba, el juez o tribunal acordará la remisión de la pena y ordenará la cancelación de la inscripción de la sentencia en la sección especial de Registro, no pudiéndose tener en cuenta este antecedente a ningún efecto.

Clasificación de las penas en el código penal de 1995:

Pena principal (artículo 54): es aquella que para un delito concreto el código establece el artículo concreto. Establece expresamente el código en el artículo en que se trata, establece el delito y la pena en el mismo. Ej. del Art. 138 delito de homicidio, la pena principal 10-15 años...

Las penas principales pueden ser únicas, conjuntas (Ej. Alcoholemia = multa más prohibición de conducir) y alternativas (cuando en vez de decir "y"... diga "o"... ).

Pena accesoria (artículo 54): cuando la ley no dispongan nada al respecto (artículos 55, 56 y 57). Normalmente las accesorias no son penas privativas de libertad sino pena privativa de otro derecho. Ejemplo: incapacitación para desempeñar ciertos trabajos, patria potestad, etc..

Pena privativa de libertad (artículo 35): pena de prisión, arrestos de fin de semana y sustitutivos.

Pena de otros derechos: aproximación comunicación con determinadas personas, de usar armas, etc. Y los trabajos en beneficio de la comunidad.

Multa: se regula:

* sistema de días multa: se fija una duración temporal de la pena y logos se fija la cuota diaria entre ( 200 pesetas a cincuenta mil pesetas diarias) ejemplo: multa de 2 a 3 meses.

* multa proporcional: se calcula en proporción de un dato objetivo. Ej. cohecho o soborno se calcula la multa en base al dinero dado en soborno. Otro ejemplo: tráfico de drogas, en valor a la droga incautada.

La responsabilidad personal subsidiaria es para el que no paga los días de multa correspondiente a un día de prisión. Artículo 33 establece una clasificación en base a la duración en penas que pueden ser leves, menos graves y graves.

LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

En el DP moderno la pena no es la única consecuencia del delito. Se añaden a ella las medidas de seguridad y reinserción social, que se orientan exclusivamente en los fines de la prevención especial (advertencia individual, corrección o enmienda, inocuización) y se aplican a los delincuentes peligrosos, en los que cabe apreciar una posibilidad mayor o menor de que vuelvan a delinquir. La pena ajustada a la gravedad del delito, puede resultar insuficiente para hacer frente a la peligrosidad de estos delincuentes. Su campo principal de aplicación es los delincuentes de estado o condición (para Welzel, aquellos que sufren frecuentemente anomalías psicopáticas o no han recibido una educación adecuada; por tanto, su vida socio-familiar, les lleva a la comisión de una cadena ininterrumpida de delitos).

La índole y duración de las medidas están en función de la peligrosidad y de la personalidad del delincuente. Las medidas de seguridad se introducen en las legislaciones penales modernas a raíz del Anteproyecto de CP suizo de 1893, por influencia de la escuela positivista italiana.

Según Cerezo, es un acierto que el CP95 incluya únicamente medidas de seguridad postdelictuales y se exija que la realización del hecho previsto como delito revele la peligrosidad criminal del sujeto.

En la moderna ciencia del DP se estima que no bastan las consideraciones utilitarias para justificar las medidas de seguridad y reinserción social, es preciso que tengan una justificación ética: «las medidas de seguridad postdelictuales pueden y deben asumir un importante cometido de prevención especial insustituible frente a un sector de la delincuencia como son los inimputables, semiimputables (personas a las cuales el DP reconoce su incapacidad o la disminución de su capacidad de culpabilidad) e incluso en ciertos casos frente a los delincuentes especialmente peligrosos (reincidentes y habituales)».

En el CP95 se formula el principio de la proporcionalidad en la línea que “las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor”. Este criterio condiciona la posibilidad de aplicar medidas de seguridad privativas de libertad a que el delito cometido esté sancionado con una pena privativa de libertad y la duración de la medida no puede exceder de la de la pena que le hubiera sido impuesta al sujeto de haber obrado culpablemente o de la prevista por el Código para el delito de que se trate. Según Cerezo este criterio es erróneo, porque las medidas de seguridad, a diferencia de las penas, no tienen que ser necesariamente proporcionadas a la gravedad de los delitos, sino únicamente a la peligrosidad del delincuente; así es preferible la formulación del principio de la proporcionalidad en el art. 133 del proyecto de CP de 1980, donde se exigía únicamente que las medidas de seguridad guardasen proporción «con la peligrosidad revelada por el hecho cometido y la gravedad de los que resulte probable que el sujeto pueda cometer».

REQUISITOS

La medida de seguridad es para las personas en las que concurren causas que eximen entera o parcialmente de la culpabilidad. (Ej. Art. 20 C.P.). Es la consecuencia jurídica de un delito a quien concurre una causa que exime la responsabilidad criminal y se argumenta en la peligrosidad criminal, el riesgo de que reincida. Su finalidad es evitar en el riesgo de la reincidencia anulando o disminuyendo la peligrosidad criminal del sujeto. La medida de seguridad pre-delictuales no son posibles en el Estado de Derecho.

Requisitos para aplicarlo:

1- Que alguien cometa una infracción penal constitutiva de delito (se excluyen las faltas).

2- Esa persona debe estar total o parcialmente eximente de culpabilidad (art. 20 y 21 C.P.).

3- Peligrosidad criminal (artículo 95 del código penal).

Clases de medidas de seguridad:

1- Pivativas de libertad

2- No privativas de libertad

3- Privativas de otros derechos

4- Pecuniarias

Los principios generales de las medidas de seguridad son las mismas que la pena, art.1 y ss.

1- Principio de legalidad

2- No aplicación retroactiva (salvo los beneficios)

3- Imposición por los tribunales (la administración no)

4- Proporcionalidad de la medida (artículo 6)

5- No debe exceder del límite de lo necesario para evitar la peligrosidad criminal

Privativas de libertad: cuando el delito prevea una pena privativa de libertad. Suele ser internamiento por drogas, alcohol... No pueden durar más de lo que en abstracto durara la pena privativa de libertad. No puede cesar el internamiento hasta que lo dicte el juez y no depende exclusivamente de los médicos.

No privativas de libertad: arts. 97 y 225. Licencia de armas, aproximación y comunicación con la víctima, etc, el contenido es similar que la pena.

* Sistema o modelo bicarial: si se tiene una medida de seguridad y una pena, primero se cumple en la medida de seguridad y el tiempo pasado en el internamiento se le descuenta de la pena. Y más tarde puede suspender la pena por el tiempo que le quede por cumplir si se considera muy perjudicial por un período de hasta dos años condicionado a que no cumpla delitos y aplicando medidas no privativas de libertad.

Artículo 97. Cese de la medida, suspensión y sustitución de la medida. Se puede dejar sin efecto si se cumplen algunas de las circunstancias del artículo 95 .

LA REPARACIÓN

En la Ciencia moderna del DP alemán, Roxin ha propuesto introducir la reparación a la víctima del delito como una tercera vía, como una tercera consecuencia jurídico-penal del delito, junto a las penas y medidas de seguridad, al poder cumplir según él, plenamente, en muchos casos (fuera de los delitos más graves), los fines de la pena (prevención general positiva y prevención especial) podría dar lugar a una sustitución o atenuación de la misma.

En el CP95, se ha introducido una circunstancia atenuante de reparación del daño ocasionado a la víctima, o de disminución de sus efectos, que podría aplicarse, en su caso, como muy cualificada y dar lugar a una disminución de la pena en uno o dos grados. La reparación del daño causado a la víctima puede estar indicada también como sustitutivo de una medida de seguridad de carácter educativo, especialmente para los jóvenes delincuentes.

DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA: HOMICIDIO Y SUS FORMAS. ABORTO

HOMICIDIO

El homicidio significa el comportamiento de dar muerte aun ser humano, y este comportamiento constituye la figura básica contra la vida humana independiente.

En el CP se recogen dos formas de homicidio: El Doloso (art. 138) y el cometido por Imprudencia Grave (Art. 142) o Leve (Art. 621.2).

1. Homicidio Doloso. Art. 138: El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de 10 a 15 años.

El bien jurídico protegido: es la vida humana independiente.

Sujeto activo del delito: puede ser cualquiera, lo mismo que sujeto pasivo.

Acción: viene determinada por el hecho de “matar a otro”, es decir a una persona.

En el homicidio doloso el sujeto activo tiene intención de matar.

Homicidio por omisión: estaremos ante un homicidio en comisión por omisión cuando la persona encargada de proteger la vida de otro (garante) con su conducta pasiva, de no hacer, no evita la muerte, siempre que pudiera hacerlo.

Causas de justificación: en el ordenamiento jurídico está justificada la muerte de un tercero en los supuestos en que concurra alguna de las causas de justificación que excluye la antijuridicidad, como son: legítima defensa, estado de necesidad. etc.

2. Homicidio por Imprudencia:

Artículo 142 (Homicidio x imprudencia Grave)

El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de 1 a 4 años.

Cuando el homicidio imprudente sea cometido utilizando un vehículo a motor, un ciclomotor o un arma de fuego, se impondrá asimismo, y respectivamente, la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores o la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, de 1 a 6 años.

Cuando e homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de 3 a 6 años.

A.1. El tipo básico: se contempla en el art. 142.1, El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, el requisitos de este delito es la imprudencia.

Este delito puede perfeccionarse tanto por acción como por omisión. Actúa culposa o imprudentemente el que omite la diligencia debida, (no observa el deber de cuidado objetivamente exigible). No debe existir, dolo de matar a otro, animus necandi.

Es necesario para la infracción de tal deber de cuidado que el resultado haya sido previsto o al menos fuera previsible por el actor y también que el resultado fuera evitable.

La imprudencia grave consiste en la omisión de “las cautelas o precauciones más elementales para prevenir un mal previsible en circunstancias normales”.

Sujeto activo del delito: puede ser cualquiera, pero no en el caso de imprudencia profesional (art. 142.3). Asimismo queda excluida por regla general la participación.

A.2. Homicidio imprudente ocasionado con vehículo de motor o arma de fuego: Aquí tenemos pena de prisión de 1 a 4 años, y además la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores o la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, de 1 a 6 años. El delito debe realizarse en la ejecución de tales actividades para poder apreciar la agravación.

A.3. Homicidio por imprudencia profesional: se castiga en el art. 142.3 los supuestos en que el “homicidio fuere cometido por imprudencia profesional”. Pena: prisión de 1 a 4 años e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de 3 a 6 años.

La imprudencia profesional se produce en el desarrollo de una actividad profesional y en la infracción de las reglas de tal profesión (lex artis).

B. homicidio por imprudencia leve: se castiga como falta, art. 621.2 a “los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona”. Pena: multa de 1 a 2 meses. Si el hecho se cometiera con vehículo a motor o ciclomotor, podrá imponerse la privación del derecho a conducirlos por el tiempo de 3 meses a 1 año.

En la imprudencia leve, se exige la infracción del deber objetivo de cuidado. La imprudencia, partiendo de la grave, va descendiendo hasta la leve como consecuencia de una menor exigibilidad; descendiendo más se llega a la levísima que podrá castigarse con infracciones objeto de sanción civil o administrativa.

Perseguibilidad: nos encontramos ante una falta perseguible sólo a instancia de parte, pese a que el bien jurídico protegido es la vida.

ABORTO: CONCEPTO Y CLASES

El bien jurídico protegido: es la vida del producto de la concepción y en su caso de la madre, teniendo menos interés la demografía del país, pues evitar nacimientos puede crear problemas de población.

Concepto: Se considera aborto no sólo la expulsión prematura y voluntariamente provocada del producto de la concepción, sino también la destrucción en el seno de la madre.

En cuanto a las causas de justificación: puede concurrir el estado de necesidad, cuando se planteara un conflicto entre la vida de la madre y la del feto. Si peligrara la vida de la madre habría que sacrificar la del feto, pues tiene más valor la vida de la madre que es una vida real que la del feto que es algo futuro e incierto.

Clases: se recogen en el CP los siguientes supuestos:

• 1) Aborto doloso.

• a) Figura que castiga al tercero distinto de la mujer que practica el aborto:

• I. Sin consentimiento de la embarazada (144).

• II. Con consentimiento de la embarazada (145.1).

• b) Aborto realizado por la propia embarazada (se castiga no sólo a la mujer que se causa el aborto, sino también a la que consiente que un tercero le cause el aborto (145.2)

• 2) Aborto imprudente (146).

• 3) Aborto no punible (417 bis)

También se castigarían las manipulaciones infructuosas para dar muerte al feto dentro del claustro materno, naciendo el niño en su momento con plena viabilidad.

Aborto no consentido

Artículo 144 CP: El que produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de 4 a 8 años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de 3 a 10 años.

Las mismas penas se impondrán al que practique el aborto habiendo obtenido la anuencia de la mujer mediante violencia, amenaza o engaño.

Se entiende que falta el consentimiento cuando se presta con algún vicio que lo invalida, supuestos en los que la mujer desconoce que están realizando sobre ella prácticas abortivas.

Consentimiento obtenido mediante violencia, amenaza o engaño: el párrafo 2º del art. 144 dispone: “las mismas penas se impondrán al que practique el aborto habiendo obtenido el asentimiento de la mujer mediante violencia, amenaza o engaño”. Se equipara pues al delito de aborto sin consentimiento.

Aborto consentido

Artículo 145.1 CP: El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley, será castigado con la pena de prisión de 1 a 3 años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de 1 a 6 años.

El consentimiento ha de ser libre, expreso, con conocimiento de lo que se quiere y sin ningún tipo de vicio que lo invalide. No es suficiente el consentimiento presunto. Para que el consentimiento no esté viciado, quien lo solicita y obtiene de la mujer embarazada debe explicar a ésta los riesgos que conlleva la práctica del aborto. No es válido el consentimiento prestado por mujer menor de 18 años de edad o incapaz.

Aborto realizado por la propia embarazada (autoaborto)

Artículo 145 2. CP: La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la ley, será castigada con la pena de prisión de 6 meses a un 1 o multa de 6 a 24 meses.

Se castiga más levemente a la mujer que al tercero que le causa el aborto, su fundamento radica en que el legislador considera que la mujer que ve condicionada su libertad, su forma de vida, le es menos exigible el respeto a las normas que protegen la vida humana prenatal que a cualquier otra persona que carece de motivos tan expresos como los de la embarazada.

Aborto por imprudencia grave

Artículo 146 CP: El que por imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con la pena de prisión de 3 a 5 meses o multa de 6 a 10 meses .

Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de 1 a 3 años.

La embarazada no será penada a tenor de este precepto.

Se excluye de este tipo penal a la embarazada, el aborto por imprudencia grave cometido por la propia embarazada es impune. Estamos ante un supuesto de imprudencia grave cuando el sujeto no observa el deber objetivo de cuidado, exigible a una persona media o normal.

Aborto no punible

Los supuestos de aborto no punible se recogen en el Art. 417 bis del CP derogado, este artículo se mantiene en vigor.

Los supuestos de aborto no punible que contiene el art. 417 bis son: terapéutico, ético y eugenésico. Requisitos generales

A) Intervención Médica: una intervención quirúrgica solo pueden llevarla a cabo los especialistas Licenciados en Medicina y Cirugía. La referencia “o bajo su dirección” es superflua, pues el que interviene, bajo la dirección de otro, ha de ser igualmente médico. Quien no sea médico no puede efectuar un aborto de los previstos en el art. 417 bis.

B) Establecimiento Sanitario Acreditado: el aborto ha de ser efectuado en “centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado”.

C) El Consentimiento: ha de prestarlo la mujer embarazada. Si fuere menor de edad o incapaz corresponderá a sus representantes legales. El consentimiento ha de ser expreso, quedando excluidas las formas tácita o presunta.

Ausencia de consentimiento: en los supuestos de aborto terapéutico, “en caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del consentimiento expreso” art. 417 bis, 1,1ª. La conducta del médico que en tales circunstancias practicara el aborto estaría amparada en la causa de justificación de estado de necesidad.

Aborto terapéutico. Se da este supuesto cuando “sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquel por quien o bajo su dirección se practique el aborto”.

Aborto ético. Llamado también humanitario, se da en los casos en “que el embarazo sea consecuencia de un delito de violación, siempre que el aborto se practique dentro de las 12 primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado.

Aborto eugenésico. Se autoriza el aborto para aquellos supuestos en los “que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas”. Este aborto ha de practicarse siempre dentro de las 22 primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por 2 especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquel por quien o bajo su dirección se practicará el aborto.

DELITOS DE LESIONES

La vida es el elemento imprescindible del que dependen los demás derechos jurídicos.

La salud física y psíquica es importante en la vida de relación de las personas.

El tipo básico está en el artículo 147 CP.

Artículo 147 del Código Penal: "1.El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico.

La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.

"2.No obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de arresto de siete a veinticuatro fines de semana o multa de tres a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido."

El legislador parece apuntar a la existencia de protección de un doble bien jurídico:

- La integridad física

- La salud mental

Parece que hay una posición dualista del bien jurídico protegido.

Este planteamiento no es rigurosamente exacto por dos motivos:

1) Por la evolución histórica de las lesiones, que evoluciona casi exclusivamente de la integridad corporal hacia la salud(que es algo mayor que la integridad).

2) La integridad corporal por sí sola no tiene entidad suficiente para ser un bien jurídico autónomo. No crea conflictos grandes y por eso es mejor no intervenir.

Si entendemos que la integridad corporal es un bien jurídico protegible, pero que hay un bien jurídico mas superior como la salud física o psíquica, debemos colocar la integridad

corporal dentro o subordinado al bien jurídico salud psíquica o física.

No es un bien jurídico dual sino un único bien jurídico pero la salud tiene una doble manifestación: psíquica y física.

Dentro de la salud está la integridad corporal.

Si admitimos que la integridad corporal está subordinada al bien jurídico salud, se da una solución más sencilla a los problemas derivados de operaciones médico-quirúrgicas:

-Si la integridad corporal se considera un bien jurídico autónomo traería problemas ya que la conducta (la operación médico- quirúrgica), sería típica, y habría que ver si se podría no ser antijurídica por encontrarse en estado de necesidad.

-Si consideramos que la integridad corporal está dentro del bien

jurídico salud, el problema de las operaciones médico- quirúrgicas deben se resolverían en la tipicidad. No hay riesgo para la salud, luego es una conducta atípica.

En principio, aunque hay autores que dicen que se protege un bien jurídico dual, la mayoría opina que el bien jurídico protegido es la salud en su ámbito físico y en su ámbito psíquico, o sea, en supuestos de menoscabo físico y de enfermedad

Problema de la relevancia o irrelevancia del consentimiento en el delito de lesiones:

El problema del consentimiento en el delito de lesiones, en el fondo es analizar si la integridad corporal es un bien jurídico disponible o indisponible.

El tema dista mucho de ser pacífico, aunque el legislador de 1995 elige una de las dos posturas, pero no es muy claro en sus planteamientos.

En el Código Penal en su regulación antes de 1963, nada se decía sobre el consentimiento, y había dos posturas doctrinales:

- Irrelevancia del consentimiento en el delito de lesiones: para estos la integridad corporal es un bien jurídico no disponible.

- Relevancia del consentimiento: el legislador tiene el consentimiento en cuenta, tuviera o no relevancia en el Código.

-Delito de mutilaciones -> pena de reclusión menor

-Mutilar a otro para no ir a la mili -> prisión menor -> en este caso se lesiona el bien jurídico integridad corporal y el bien jurídico supraindividual derecho de defensa del país.

La prisión menor es menor pena que reclusión menor, luego el consentimiento algo afecta.

En el Código Penal de 1963 el legislador introdujo en el artículo 428 el consentimiento irrelevante, pero no resolvió el problema. El artículo 428 decía que el consentimiento era irrelevante, pero la antinomia seguía igual en el caso de la mili.

La doctrina siguió dividida hasta 1983 donde el legislador al reformar el tema de las lesiones, mantiene la irrelevancia del consentimiento salvo tres excepciones:

- Cirugía transexual

- Trasplantes de órganos

- Esterilización

No explicaba el porqué de esas excepciones al principio de la irrelevancia del consentimiento.

En la actualidad el legislador vuelve a modificar esto en el artículo 155 del nuevo Código Penal.

Artículo 155 Código Penal:

"En los delitos de lesiones, si ha mediado consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados.

No será válido el consentimiento otorgado por un menor de edad o un incapaz."

Artículo 156 Código Penal:

"No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el consentimiento válida, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o incapaz; en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales.

Sin embargo, no será punible la esterilización de persona incapacitada que adolezca de grave deficiencia psíquica cuando aquélla, tomándose como criterio rector el del mayor interés del incapaz, haya sido autorizada por el Juez, bien en el mismo procedimiento de incapacitación, bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, tramitado con posterioridad al mismo, a petición del representante legal del incapaz, oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz."

El legislador de nuevo opta por dar una solución legal al consentimiento, pero la solución que es dudosamente coherente.

El Código Penal de 1995 da relevancia parcial al consentimiento sólo como atenuación, salvo los tres supuestos indicados y también se indica que no es válido el consentimiento de los representantes de los menores o incapaces.

Desaparece lo de las mutilaciones para salvarse del servicio militar.

De todas las formas lo que se recoge en el artículo 155 del Código Penal no es del todo coherente, ya que hay toda una serie de conductas sociales que no tienen fácil justificación si no es en el consentimiento, como actividades deportivas donde si se siguen las normas del juego y se produce un resultado lesivo, no existe responsabilidad como el fútbol o deportes de lucha donde se busca dejar inconsciente al contrincante.

En lo que se refiere a las intervenciones médico-quirúrgicas que no son de índole curativas, por ejemplo las de cirugía estética, ¿cómo las justificamos?

La manera más fácil sería el consentimiento del paciente.

En las intervenciones médico-quirúrgicas curativas no hay problema.

Aunque el Código en el artículo 155 dice que el consentimiento es una atenuación y no una exención, eso en la práctica parece más que dudoso.

Pese al artículo 155 es un tema abierto, y en cualquier caso seguirá sujeto a discusión doctrinal, aunque parece que habrá que ir a una regulación de validez del consentimiento y a la exención.

Respecto del consentimiento, la matización en el 156 viene de la reforma de 1983 del Código Penal, que quiere adaptar en lo indispensable el Código Penal a la nueva realidad social y política en que vivimos.

Es curioso que con esta idea se reforme el artículo 428 del Código anterior (que es el equivalente al 156 actual), para meter esos tres supuestos:

1) Trasplante de órganos: los trasplantes de órganos ya estaban regulados por Ley y por Reglamento, y también estaban regulados los requisitos del consentimiento, luego está de más que en el 156 actual y entonces en el 428 se pongan los requisitos del consentimiento.

Además los requisitos de la Ley de Trasplantes son distintos y más estrictos que los del Código Penal.

2) Cirugía transexual: queda muy bien y tiene como ventaja que los que quieren cambiar de sexo pueden hacerlo aquí y no en el extranjero, pero esto no es tan importante como para meterlo en el Código Penal o para reformar el Código Penal por los motivos de 1983 como era adecuarse a la Constitución.

Está bien que se regule, pero se podía regular en otros lugares, como puede ser siendo el bien jurídico protegido la salud, ya que con esta cirugía se puede lograr un mejor equilibrio psíquico con lo que mejora la salud.

3) Esterilización: esto sí se justifica, ya que antes era un delito de lesiones agravado.

El hombre y la mujer que se hacían la vasectomía o la ligadura de trompas no estaban amparados por la ley, y el médico tampoco. Si lo hacían era esterilidad dolosa y reprochable penalmente.

Que se despenalice la esterilización voluntaria sí tiene sentido. En la vida real que una persona decida eso que está en su ámbito está bien, pero eso es consentimiento puro y duro, y no mejora en la salud o en el equilibrio psíquico.

¿Por qué el consentimiento importa aquí y en otros sitios no?

La destipificación de la esterilización arrastró un problema añadido: los incapaces no podían consentir y los menores tampoco. Los oligofrénicos no podían consentir en una esterilización y los representantes legales no pueden consentir por ellos.

Una mujer oligofrénica embarazada es muy fácil que le traspase al hijo su enfermedad, y por la indicación eugenésica los representantes pueden pedir el aborto, pero con carácter previo no podían poner la precaución de la esterilización. No parecía sensato pero era así.

Esto obligó a que en la reforma de 1989 se introdujera expresamente la posibilidad de que los representantes legales de un menor o incapacitado con todas las garantías del artículo 156, recogidas en el párrafo segundo, puedan pedir la esterilización del menor o incapaz para evitar posibles problemas ulteriores.

El problema no sólo es el posible embarazo, sino que la relación sexual con ellos es delito, aún con su consentimiento ya que no pueden consentir.

La intervención del Ministerio Fiscal del artículo 156 párrafo 2º es para la defensa del menor.

Requisitos del consentimiento:

¿Quien puede prestar consentimiento?

La persona capaz con capacidad de consentimiento, que no es ni la mayoría de edad civil o penal, sino que es una situación de hecho y habrá que verlo caso por caso y analizar a cada persona, su madurez, y también depende del bien jurídico del que se trate, si es más o menos importante:

-En la esterilización: en defecto de la persona capaz, y sólo para la esterilización (según el Código) serían los representantes legales los que consentirían con los requisitos del artículo 156.

-En el trasplante de órganos: en la Ley de Trasplante de Órganos, que es una ley especial también los representantes legales pueden consentir los trasplantes.

-En las operaciones transexuales: es lógico que sólo el interesado pueda consentir.

El consentimiento debe ser libre, debe tener todos los datos, debe ver los pros y los contras, y luego decidir. Hay que tener toda la información de manera previa.

El consentimiento debe ser también válido y consciente.

Consentimiento viciado: en el Código se dice expresamente "...salvo que el consentimiento de haya obtenido viciadamente o mediante precio o recompensa"

Estos vicios son los del consentimiento del Código Civil.

Consentimiento mediante precio o recompensa: este requisito lo introduce el legislador pensando claramente en la cuestión de los trasplantes. El legislador piensa en los trasplantes gratuitos, ya que la persona está fuera del comercio. Con esto intenta evitar el tráfico de órganos humanos y que sólo el que tenga dinero pueda realizarse un trasplante.

Si esto es así no tiene sentido lo que aparece a menudo de "un riñón por un trabajo", ya que es algo que legalmente no se puede dar, ya que vulneraría la Ley de Trasplantes, y el consentimiento no sería válido por existir precio o recompensa, y el médico de esa intervención tendría que responder por lesiones.

La función de prevención de esta cláusula busca evitar que los trasplantes sean un negocio.

En la Ley de Trasplantes se dice que los que mueren son donantes salvo que digan expresamente lo contrario.

En la práctica siempre se pide permiso a los familiares.

Parte de la doctrina critica que no se pueda pagar por recibir la donación de un órgano y dice que sería posible, ya que es algo no común. Pero le legislador no lo admite.

El consentimiento en la donación de órganos entre vivos cumple la función de una causa de justificación. Cuando la conducta es relevante hace que la conducta no sea antijurídica.

Si dono un órgano doble a otra persona mi consentimiento es relevante lo que es causa de justificación y no existe antijuridicidad.

Esto hace más disfuncional lo del artículo 155 de que con carácter general el consentimiento sólo va atenuar en las lesiones. El consentimiento debía dejar impune el hecho.

Actividad médico-quirúrgica (pag.104 libro):

Cuando esta actividad tiene una finalidad curativa no hay problemas y estaremos ante un estado de necesidad justificante o exculpante.

Con todo el profesor Bajo sostiene que la pura finalidad curativa no vale en las intervenciones médico-quirúrgicas, ya que la medicina no es una ciencia exacta y existen más de un posible tratamiento, y se requeriría el consentimiento.

Por regla general las curativas no tienen problemas.

El problema está en las intervenciones médico-quirúrgicas no curativas, que en ocasiones puramente son de prevención. ¿Esto amparado en qué?

También hay intervenciones médico-quirúrgicas de tipo estético, que a veces tienen niveles de riesgo importantes, y no son intervenciones curativas.

En algún caso se podrá reconducir a que con la intervención la persona puede recuperar un equilibrio psíquico que ahora había perdido, y se podría quitar con esto la vulneración de la salud.

Algunos autores hablan de ejercicio legítimo de la profesión si es que actúa según la Lex Artis.

Esto es poco más o menos como darle patente de corso a los médicos, y no parece razonable que en todo caso esté amparado.

Lo único que parece razonable es el consentimiento válido en las operaciones no curativas, o sea que el paciente esté de acuerdo.

Si yo puedo consentir válidamente ese tipo de intervenciones no curativas, y este consentimiento tiene capacidad suficiente para amparar la operación, ¿porque según el 155 sólo atenúa la pena? No se justifica.

Al legislador de 1995 le falta valor para solucionar el problema.

El artículo 155 no resuelve nada y crea muchos problemas.

Regulación de las lesiones (pag.106 libro):

La regulación de las lesiones ha sufrido una evolución muy importante en los últimos años.

Desde la reforma de 1989 hasta ahora ha cambiado la regulación de las lesiones (hasta 1989 había una postura distinta).

Inicialmente la regulación de las lesiones tenía dos escalas:

- Resultado permanente: si el resultado era permanente había tres escalas reguladas en los artículos 420.1, 420.2 y 420.3.

Las lesiones permanentes se sancionaban por encima de las lesiones cronológicas. En función del resultado se ponía la pena del 420.1, de la del 420.2 0 de la del 420.2. Estaba caracterizado por el resultado.

- Resultado cronológico: si el resultado no era permanente había una escala cronológica y se sancionaba según el tiempo que tardaban en curar las heridas:

*Si tardaban en curar más de 15 días -> era delito

*Si tardaban en curar menos de 15 días -> era falta

Problemas con la evolución de la medicina: en 1848 la medicina no estaba evolucionada, y era verdad que la lesión grave tardaba más en curar. A medida que evoluciona la medicina puede ser que la lesión mas grave tarde menos tiempo en curar.

En el criterio del resultado permanente era discutible la gradación de las lesiones, ya que el resultado dependerá del sujeto o sujetos, ya que con la misma acción se podían dar distintos resultados lo que llevaría a distintas penas.

Esto lleva a que se modifique el sistema de tipificación de las lesiones.

En el Código actual aparecen recogidos supuestos de resultado, pero ya no como en la anterior legislación.

Desaparece del todo el criterio cronológico y se recurre a otros criterios mas objetivos. Se trata de que el Juez no sólo valore el desvalor del resultado, sino que también en algunos casos pueda valorar el desvalor de la acción, con independencia del resultado.

Regulación del delito de lesiones:

*Tipos dolosos:

-Tipo básico:

Artículo 147.1 CP:

"1.El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.

Se requiere asistencia más tratamiento médico o quirúrgico.

La pena será prisión de 6 meses a 3 años.

El legislador trata de buscar un elemento objetivo que le permita diferenciar los delitos de las faltas, y lo hace por el elemento de ver qué se necesita para volver a poner bien el bien jurídico.

Si esa actividad para reparar el bien jurídico es amplia será

delito, y si es pequeña será falta.

-Tipo atenuado:

Artículo 147.2 CP:

"2.No obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de arresto de siete a veinticuatro fines de semana o multa de tres a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido."

En este caso existe una menor gravedad atendiendo al medio empleado o al resultado producido.

Puede ser que por el medio empleado el sujeto no genere mucha peligrosidad, pero tampoco falta. En un tratamiento pequeño.

Puede ser también que el resultado sea mínimo pero que se necesite tratamiento quirúrgico grande.

-Tipo agravado:

Artículo 148 CP:

"Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o al riesgo producido:

1º.Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.

2º.Si hubiere mediado ensañamiento.

3º.Si la víctima fuere menor de 12 años o incapaz."

El tipo agravado se da:

-Por los medios, modos, formas utilizados concretamente peligrosos.

-Por mediar ensañamiento

-Pos ser la víctima menor de 12 años o incapaz

La pena será de dos a cinco años de prisión.

Este artículo 148 fue modificado con la regulación de 1989 donde era un tipo agravado con independencia del básico.

Ahora el tipo agravado es dependiente del básico.

Para aplicar el 148 se tiene que dar lo del 147.1.

En el Código en 1989, el 148 se podría aplicar sin que se de el tipo básico del 147.1.

Se puede valorar mejor el desvalor de la acción sin estar unidos a un resultado concreto, y esto en el nuevo Código se lo han cargado.

Tenemos el 147.1 y sobre esta base → 147.2 tipo atenuado

148 tipo agravado

*Tipos agravados por el resultado:

Son independientes del tipo básico.

Sólo atiende al desvalor específico del resultado.

Tienen que estar cometidos como mínimo en concepto de dolo eventual.

• Artículo 149 Código Penal:

"El que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a doce años."

Regula resultados de una especial gravedad.

- Artículo 150 Código Penal:

"El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años."

Regula resultados no tan graves

Dos tipos de delitos dolosos agravados:

• Maltrato habitual sobre parientes:

Artículo 153 Código Penal:

"El que habitualmente ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de efectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a su potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u otro, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare."

Es lo mismo que la falta dolosa agravada más la habitualidad y más la violencia física, pero hablamos de maltrato de obra sin lesiones, y entonces habrá que preguntarse ¿porque no meter maltrato psíquico también?

- Delito de participación en riña en determinadas circunstancias:

Artículo 154 Código Penal:

"Quienes riñeren entre sí, acometiéndose tumultuariamente, y utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas, serán castigados por su participación en la riña con la pena de prisión de seis meses a un año o multa superior a dos y hasta doce meses."

Tipo básico del delito de lesiones: artículo 147.1 Código Penal:

El artículo 147.1 CP dice: "El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión....."

Con esto el legislador nos dice que estamos ante un delito de resultado material. Se tiene que dar un efectivo menoscabo de la salud física o psíquica.

Da igual el medio utilizado si se puede ver la relación causal entre el medio utilizado y el resultado, y si es posible imputarlo objetivamente al autor.

"...que menoscabe su integridad corporal...": esto es una reminiscencia histórica, y lo que importa es ver si hay una lesión, ya que puede ser que aunque el ataque se a la integridad corporal no se ataque a la salud física o psíquica.

Si el bien jurídico protegido es la salud, cualquier modo de intervención sobre una persona, vinculable causalmente con la producción del resultado lesivo será un medio o procedimiento de la causación del resultado.

El artículo 617 CP refuerza que es un tipo de resultado.

Si es un tipo de resultado cabe también la comisión por omisión en posición de garante.

"...siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico...": se exige necesidad de tratamiento médico quirúrgico derivado de la lesión, y eso se tiene que ver objetivamente. Si objetivamente esa lesión requiere de un tratamiento médico quirúrgico se entenderá que estamos en este supuesto. La lesión debe requerir además de la primera asistencia, de un tratamiento médico o quirúrgico.

Primera asistencia: es distinto del concepto de asistencia única o de asistencia inmediata.

Primera asistencia no quiere decir que se le ha prestado nada más ocurrir los hechos. Tampoco quiere decir asistencia única. Una primera asistencia puede requerir la presencia de varios profesionales a la vez o no a la vez (sucesivamente).

La Fiscalía General del Estado dice que primera asistencia significa que todos los actos médicos, aún curativos, practicados en esa primera asistencia forman parte de ella y no forman parte de un tratamiento distinto.

Tratamiento médico: es el conjunto sistemático de actos realizados en el transcurso del tiempo con una finalidad eminentemente curativa.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de Noviembre de 1993 dice que es aquel sistema que trata de curar la enfermedad o por lo menos intentar suavizar sus efectos si no es curable.

El legislador aclara que la vigilancia de la evolución de la lesión no es tratamiento médico o quirúrgico.

Tratamiento quirúrgico: la jurisprudencia ha dicho que cualquier acto quirúrgico de cirugía mayor o menor que fuera necesario para curar en su más amplio sentido sería tratamiento quirúrgico.

Los simples puntos de sutura son cirugía menor, y es tratamiento quirúrgico.

El tipo básico requiere:

- una lesión

- que menoscabe su salud física o psíquica

- que requiera objetivamente además de la primera asistencia tratamiento médico o quirúrgico

Con esto nos desvinculamos de resultados concretos o de tiempos de recuperación que antes estaban en la legislación.

En la legislación actual apenas se atiende en el tipo básico al desvalor del resultado.

Tipo atenuado del delito lesiones: artículo 147.2 Código Penal:

"2.No obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de arresto de siete a veinticuatro fines de semana o multa de tres a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido."

Se exige una menor gravedad en los hechos, que queda a criterio de los Tribunales al medio empleado y al resultado producido.

Los Tribunales en este caso pueden rebajar la pena cuando se de:

- Un menor desvalor de la acción

- O un menor desvalor del resultado

Si entienden que el hecho es de "menor gravedad" necesariamente tendrán que bajar la pena.

El artículo 148 CP regula el tipo agravado de las lesiones, y aquí los jueces pueden poner entre 2 y 5 años de prisión.

El artículo 147.2 y el 148 parten de la base de que se da el artículo 147.1 CP.

Hace falta que se den todos los elementos del tipo básico (art.147.1) para aplicar la atenuación (art.147.2) o la agravación (art.148).

Esto es una gran diferencia con la regulación que había desde 1989 a 1995, donde se podía dar un tipo agravado con independencia del tipo básico (podía ser lesión agravada aunque no hubiera intervención médica).

El tipo doloso puede ser:

- directo (dolo directo)

- eventual (dolo eventual)

En lo referente a los delitos culpables es todo igual que en los delitos contra la vida. VERLO POR EL LIBRO.

Tipo agravado del delito de lesiones: artículo 148 Código Penal:

Hay tres supuestos:

1)Dice el artículo 148 apartado 1º: "1º.Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado."

¿Que pinta la vida?

Es válido para los delitos contra la salud, pero si la agresión es contra la vida, no serían lesiones sino que podría ser delito imperfecto de homicidio.

El riesgo para la vida aquí no pinta nada. Aquí sólo importa el riesgo para la salud: animus lardendi o animus vulnerandi.

Lo esencial del dolo de lesiones es el dolo de lesionar y la vida en esto no tiene nada que hacer. Aquí está fuera de lugar.

"...concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica...": esto supone que no podemos conformarnos con que un medio sea peligroso para la salud, sino que habrá que ver si ese medio en el caso en particular, concretamente supone un riesgo para la salud.

Ejemplo: en todos los casos no se utiliza una pistola de manera peligrosa, aunque el medio en sí es peligroso.

La formulación recuerda a la de la alevosía. El legislador señala que aquí se da un aumento objetivo del riesgo, y se pide que se concrete.

2)Dice el artículo 148 apartado 2º: "2º.Si hubiere mediado ensañamiento.": en la legislación anterior se hablaba de tortura, lo que implica la participación de un funcionario público o persona asimilada, y conlleva un abuso de poder y esto no siempre se da en las lesiones.

El ensañamiento aquí hay que ponerlo en contacto con el artículo 22.5ª del Código Penal: "5ª.Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito."

El ensañamiento supone un desvalor adicional de la acción y supone un mayor riesgo para el bien jurídico.

3)Dice el artículo 148 apartado 3º: "3º.Si la víctima fuere menor de 12 años o incapaz.": la equiparación del menor de 12 años y del incapaz no es muy afortunada.

Si al hablar de incapaz se refiere a menores de 12 años o personas análogas podría entenderse, pero esto no lo especifica.

¿Si esto es tan importante por qué no se ha incluido en los delitos contra la vida, y sí aquí?

En última instancia parece querer decir personas especialmente débiles, y contra eso ya tenemos la alevosía o el abuso de superioridad como agravantes.

Esta agravante deja perplejo. Su temor es claro pero la justificación no es tan clara y no parece muy razonable.

La única ventaja es que el 148 dice que los tribunales "podrán", lo que quiere decir que los jueces pueden no utilizarla. Pueden hacer uso de esta norma o no.

¿Qué diferencia hay entre lesionar a un niño de 11 años o a uno de 13; o lesionar a uno de 11 años o a un oligofrénico de 37?

También tenemos otros dos tipos agravados que tienen independencia del artículo 147.1 (tipo básico):

Los tipos del artículo 149 y del 150.

La diferencia entre ambos es de grado.

*Artículo 149 Código Penal: dice este artículo: "El que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a doce años."

Sigue la pauta del artículo 147, pero hay que matizar, ya que una de las lesiones es la de pérdida o inutilidad de un órgano o miembro, lo que en principio nos remite a un daño físico o material.

Lo que hace es, en principio, no excluir medios.

El legislador habla indistintamente de pérdida (material) o inutilización (del miembro). Da igual a los efectos.

Perdida material = perdida de funcionalidad

Para poder hablar de pérdida o inutilización de un órgano debe ser de un órgano que funcione.

Se exige que el órgano tuviera funcionalidad.

Al hablar de miembros u órganos el legislador abarca los dos, pero sí tiene que ser un miembro u órgano principal con funcionalidad propia.

Piernas, manos, ojos, etc., son miembros principales. Las orejas no son miembros principales sino que es una parte del oído. La pérdida de la oreja no da lugar a la pérdida de órgano o miembro principal.

Sin embargo un ojo que vea sí que es órgano principal.

Por lo que se refiere a los dedos de la mano el único que tiene la condición de miembro principal es el pulgar (el dedo gordo).

Los demás dedos sólo en el caso de perderlos todos tendrían la consideración de miembros principales.

Los dedos de los pies sólo si se pierden todos tiene la consideración de miembro principal. La pérdida de un dedo, dos, 3 o 4 de los pies no es perdida de miembro principal.

Se dice también de "un sentido". El legislador iguala todos los

sentidos. Esto es más complicado. La pérdida de la lengua, por ejemplo, sí que es perdida del miembro principal pero la pérdida sólo del gusto no está tan claro. El legislador ha optado por equiparar todos los sentidos.

Luego dice el Código Penal "la impotencia y la esterilidad".

El profesor no está de acuerdo con el legislador.

Impotencia y esterilidad son dos conceptos distintos.

Cuando hablamos de impotencia estamos hablando de la impotencia coeundi que es la imposibilidad de mantener relaciones sexuales. Supone la pérdida del órgano principal o que no sirva para el acto sexual.

Cuando hablamos de esterilidad estamos hablando de impotencia generandi que es la imposibilidad de tener hijos. No parece lógico que el legislador equipare dos conductas tan diferentes.

En otras ocasiones el legislador las valora de diferente forma ya que, por ejemplo, la impotencia coeundi provoca la nulidad del matrimonio y la impotencia generandi no.

También dice "una grave deformidad". El concepto de deformidad es un concepto valorativo que depende de los concretos contornos socioculturales. Ejemplo: no hace mucho tiempo el colocarse un pendiente en el ombligo se hubiera considerado un elemento deformante, y hoy es un elemento de moda.

El concepto de deformidad es mudable y variable en el tiempo y

esto además en función de la edad, sexo, trabajo, etc...

Si esto es así, ¿como se va a distinguir que es grave deformidad?. Veremos como actúan los Tribunales.

Hay que tener en cuenta que la leve deformidad se sanciona con pena de 3 a 6 años (art. 147) y la grave deformidad con pena de 6 a 12 años. Se puede dar el caso que por una deformidad se puede poner un delito superior al homicidio (de 10 a 15 años).

Hasta ahora por deformidad se ha extendido quemaduras en zonas visibles, cicatrices permanentes visibles, pérdida de piezas dentales, perdidas de elementos de la cara (ej:punta de la nariz), pérdida ojo inservible. Se ha valorado distinto en función de si es hombre o mujer, de su trabajo, etc...

Tendremos que dar tiempo a la jurisprudencia para ver que incluye dentro de la grave deformidad.

"una grave enfermedad somática o psíquica": la somática es la

que hace referencia a la salud física. La doctrina parece concorde en que para calificar de grave una enfermedad no puede utilizarse el tiempo que tarde en curarse y se inclina por tener en cuenta los padecimientos de la persona, el no desarrollo normal de las relaciones con lo demás, repercusión para su vida futura, duración de la enfermedad (no se hace referencia a las enfermedades permanentes).

El contagio doloso de enfermedad graves es un delito agravado de lesiones (antes no se sabía donde meterlo).

Para la gravedad dependeremos de los informes técnicos médico-forenses.

Si la lesión no se estima grave estaremos en un tipo de los indicados en el 147.1 (de 6 meses a 3 años) y si es grave pasaremos al 149 (de 6 años a 12 años).

Causar una enfermedad somática o psíquica grave entraría en el artículo 149.

*Artículo 150 Código Penal: dice este artículo: "El que causare

a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no

principal, o la deformidad, será castigado con la pena de

prisión de tres a seis años."

No ofrece mayor problema. Estamos ante tipos dolosos que pueden cometerse por dolo directo o por dolo eventual.

Los tipos culposos son los que están en el artículo 152.

En los tipos de los artículos 147, 148, 149 y 150 se exige que se plantee por lo menos la posibilidad de ese resultado y de no ser así nos moveremos en el ámbito de la imprudencia.

El tipo culposo de estos delitos es igual que para el caso del homicidio (verlo por el homicidio y por el libro).

Artículo 152 Código Penal:

"1.El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado:

1º.Con la pena de arresto de siete a veinticuatro fines de semana si se tratare de las lesiones del artículo 147.1.

2º.Con la pena de prisión de uno a tres años si se tratare de las lesiones del artículo 149.

3º.Con la pena de prisión de seis meses a dos años si se tratare de las lesiones del artículo 150.

"2.Cuando los hechos referidos a este artículo se hayan cometido utilizando un vehículo a motor, un ciclomotor o un arma de fuego, se impondrá asimismo, y respectivamente, la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores o del derecho a la tenencia y porte de armas por término de uno a tres años.

"3.Cuando las lesiones fueren cometidas por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a cuatro años."

Violencia sobre determinadas personas:

*Artículo 153 del Código Penal:

"El que habitualmente ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de efectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u otro, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare."

Dos ideas:

1) Sólo violencia física ¿por que? ¿por que no otro tipo de

violencia como morales, insultos, etc..?

2) Se sanciona el hecho del maltrato físico actual sin lesión.

Se va a sancionar una conducta de violencia habitual dentro de la familia que por regla general no conlleva lesiones. Estamos ante un comportamiento que normalmente es una falta pero que por el hecho de la habitualidad pasa a ser un delito lo que puede ser discutible.

Necesariamente tenemos que ver el artículo 617.2 Código Penal (Faltas contra las personas), para ver el artículo 153 CP. La lesión que no sea delito será falta.

Artículo 617 Código Penal:

"1.El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no definida como delito en este Código, será castigado con la pena de arresto de tres a seis fines de semana o multa de uno a dos meses.

"2.El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión será castigado con la pena de arresto de uno a tres fines de semana o multa de diez a treinta días.

Cuando los ofendidos sean el cónyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o los hijos propios, o del cónyuge o conviviente, pupilos, o ascendientes, siempre que con él convivan, la pena será la de arresto de tres a seis fines de semana o multa de uno a dos meses."

El artículo 617.2 Código Penal dice: "El que golperare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión será castigado...."

Se diferencia del 617.1 en que el medio en el 617.2 está tasado. Hay una determinada forma de causación "El que golpease o maltratase .... sin causarle lesión"

¿Por qué pegar o maltratar y no cualquier otro medio?

Con las vejaciones o maltrato psíquico también se hace daño. El legislador mantiene esto porque siempre ha sido así

Artículo 173 Código Penal (De las torturas y otros delitos contra la integridad moral):

"El que infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años."

¿Que diferencia hay entre la integridad moral y la salud psíquica?

En el 617.2 no hay un resultado lesivo. Sólo hace referencia al maltrato físico pero no al moral.

En el artículo 617 CP no queda cubierto el maltrato psíquico si no se causa lesión.

El legislador ha puesto un doble nivel:

1) Cuando hay maltrato físico sin lesión es una falta (art.617) que lo agrava con ciertas personas.

2) Cuando el maltrato es habitual lo eleva a delito (art. 153)

Es discutible que se pueda pasar de delito a falta por la habitualidad.

La relación entre las personas en el 617 y 153 es distinta: en el 153 aparecen los incapaces o los sujetos a potestad, tutela, curatela o guarda de hecho, que en el 617.2 no aparecen.

¿Por que aparecen en el delito (153) y no aparecen en el tipo agravado de la falta (617.2)?

Si el 153 y el 617.2 van empalmados deberían incluir a las mismas personas.

¿Por que sólo el maltrato físico y no el psíquico?

Hay que tener en cuenta que el maltrato psíquico puede ser peor que el físico.

Por lo que se refiere a la acción, si hablamos de violencia física estamos hablando de conductas activas, materiales.

¿Cabría la comisión por omisión en posición de garante?

Si el padre maltrata y la madre calla ¿está cometiendo delito?

El profesor entiende que no hay mayores problemas en admitir la comisión por omisión en posición de garante, aunque en estos casos habrá que tener en cuenta el posible miedo insuperable de la madre.

Hay que tener en cuenta que en muchos de estos casos la persona está en posición de garante por ley como puede ser el caso de la madre.

Resto e este artículo 153 por el libro.

*Artículo 154 Código Penal:

"Quienes riñeren entre sí, acometiéndose tumultuariamente, y utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas, serán castigados por su participación en la riña con la pena de prisión de seis meses a un año o multa superior a dos y hasta doce meses."

Por definición estamos ante un delito de peligro.

Nos habla de participar en una riña tumultuaria y no se puede plantear si esto no estaría mejor entre los delitos contra el orden público ya que es un delito de peligro sin lesiones y tumultuaria.

¿Por qué está aquí?

Está aquí porque es el residuo de una figura tradicional que ha habido que suprimir por ser inconstitucional, que es el "delito de homicidio y lesiones en una riña tumultuaria", que era un puro delito de sospecha donde no se sabía quien era el autor y se sancionaba a todos los que habían participado.

Como delito de sospecha no se sostenía. El artículo hubo que quitarlo pero quedó la figura del 154 del Código Penal.

No es muy entendible que tenga que ser una riña tumultuaria, que en la legislación preconstitucional si tenía su razón de ser.

Hay que tener en cuenta que según esto en una riña organizada entre dos bandas rivales en la que existan palos y navajas no se les podría aplicar este artículo.

Si se quiere sancionar una riña ¿que más da que sea tumultuaria u organizada?

Si lo que se quiere sancionar es el tumulto debería estar en los delitos contra el orden público y no aquí.

Si lo que se quiere con este artículo es que no aumente el nivel de riesgo, sobra lo de tumultuario.

El del 154 es un delito de riesgo general, lo que quiere decir que de producirse resultados lesivos estaremos ante un concurso de delitos. Tendremos el delito de riesgo y el delito de la concreción del riesgo para la persona lesionada:

• delito del 154

• delito de lesión correspondiente

Tal como está redactado el 154 otra explicación no se justifica.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

DETENCIONES ILEGALES COMETIDAS POR PARTICULARES.

La libertad como bien jurídico es tanto la deambulatoria (libertad de movimiento) como la de poder decidir libremente sobre la forma de actuar en sociedad, así como en la formación de la voluntad.

Se castiga en el art. 163.1 al "particular que encerrare o detuviere a otro, priván-dole de su libertad".

Pena : Prisión de cuatro a seis años.

El bien jurídico protegido es la libertad deambulatoria; la libertad personal que se garantiza en los arts. 17 y 19 de la Constitución.

Sujeto activo solamente pueden serlo los particulares. Sujeto pasivo puede ser cualquiera, incluso los menores que incapaces. También las personas internas en una prisión pueden ser sujetos pasivos de este delito si dentro del centro penitenciario se les priva de la posibilidad de moverse por el interior del mismo, fuera de las condiciones establecidas por la legislación penitenciaria.

Existe un procedimiento de "Habeas Corpus" para pedir la puesta en libertad de las personas detenidas ilegalmente por autoridad o sus agentes, funcionarios públi-cos o particulares. Comprende potencialmente todos los supuestos en los que se produce una privación de libertad no acordada por el juez. También afecta a las detenciones administrativas en materia de extranjería. Consiste la acción, el encerrar o detener a una persona privándole de su capacidad de movimiento, pudiendo consistir bien en introducirla en lugar cerrado, en impedir que se mueva en lugar abierto, o atándola, sujetarla por cualquier procedimiento, empleando narcóticos que la dejen inconsciente, obligándola a acompañar al autor en la comisión de otro delito relacionado con la persona detenida, etc. El encierro puede llevarse a cabo en cual-quier lugar, la privación de movimientos puede efectuarse mediante violencia psíqui-ca. El encierro o detención ha de ser contra la voluntad de la víctima, siendo sufi-ciente con una oposición tácita. Sólo cabe la comisión dolosa, con dolo específico de cometer la detención, dirigida a privar de la facultad deambulatoria al sujeto pasivo. El consentimiento excluye la tipicidad siempre que sea anterior o simultáneo al encierro o detención. El prestado con posterioridad a una detención consumada es irrelevante. Si el sujeto que ha consentido ser privado de libertad cambia con posterioridad de criterio mientras se mantenga el encierro o detención ; la persona que le retiene, si se niega a ponerlo en libertad, comete un delito de detención ilegal ; no obstante, el consen-timiento otorgado con posterioridad a la detención surte efectos desde ese momento, y tendrá relevancia respecto a los plazos, de cara a la pena que cabe imponer. Caben las causas de justificación de legítima defensa, estado de necesidad, cumpli-miento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho.

La consumación tiene lugar en el momento en que el sujeto pasivo pierde su capacidad deambulatoria como consecuencia del encierro o detención. Se trata de un delito de permanencia relativa y consumación instantánea, prolongándose la lesión del bien jurídico hasta que el sujeto crea en libertad. Es necesario un tiempo mínimo, pues se estará ante una tentativa si el sujeto pasivo consiguió eludir la situación en supuestos en que la retención fue mínima. Otras veces se estará ante una coacción, pues si en la detención ilegal es necesaria cierta permanencia y duración, y que se persiga impedir la libertad de movimientos, ello no es requisito necesario de las coacciones. Con frecuencia habrá dificultades para distinguir supuestos de coacciones y de detención ilegal, con los encierros, se estará siempre ante delitos de detención ilegal. Este es un delito de consumación instantánea. La simple detención o inmovi-lización para cometer un delito de robo no constituye detención ilegal.

El delito se puede cometer en comisión por omisión, como el supuesto de no abrir la puerta por parte de quien tiene obligación de hacerlo a una persona que se encuentra el lugar cerrado por razones de trabajo, seguridad, etc.. Tendría el deber de hacerlo por su posición de garante.

-- Supuestos atenuantes.

a) Se castiga en el art. 163.2, como tipo privilegiado, la detención ilegal cuando "El culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto".

Pena : Prisión de dos a cuatro años.

Es condición necesaria que el sujeto activo del delito no haya "logrado el objeto que se hubiera propuesto", de lograrlo se le aplicaría la pena del art. 163.1. Se plan-tea la cuestión de si cabe aquí la atenuante de arrepentimiento espontáneo y el desistimiento. Lo cierto es que técnicamente no es posible el desistimiento en un delito consumado, aunque se renuncie a prolongar la situación. Aunque el contenido del arrepentimiento varía en el CP vigente, se aplica tanto el de la fórmula de confesar la infracción a las autoridades con anterioridad a conocer que se ha iniciado contra él un procedimiento judicial, como en la reparación de los daños a la víctima o disminución de los efectos del delito. Ambas circunstancias son compatibles. La apreciación de una supondría imponer la pena en su mitad inferior, mientras que la estimación de las dos podría llevar a rebajar la pena en uno o dos grados. Para computar el término de los tres días ha de partirse del momento de la consumación del delito.

b) Se castiga en el art. 163.4 al "Particular que, fuera de los casos permitidos por las leyes, aprehendiere a una persona para presentarla inmediatamente a la autoridad".

Pena : Multa de tres a seis meses.

Supuestos en el que una persona puede detener a otra : La LECrim. autoriza la detención de quien vaya a cometer un delito, del delincuente in fraganti, de los que se fuguen de una cárcel o al ser conducidos a ella o a los condenados que estuviesen en rebeldía.

-- Supuestos agravados.

a) Se castiga en el art. 163.3 CP el encierro o detención por más de 15 días.

Pena : Prisión de cinco a ocho años.

b) Según el art. 165 se agravan las penas de los supuestos anteriores "Si la deten-ción ilegal o secuestro se ha ejecutado con simulación de autoridad o función pública, o la víctima fuere menor de edad o incapaz o funcionario público en el ejercicio de sus funciones".

Pena : Se impondrá en su mitad superior la que correspondería en los respectivos casos previstos en los arts. 163 y 164.

En el art. 165 se contemplan varias situaciones, pudiendo suceder que concurran 2 o más, por ejemplo simulación de autoridad y que la víctima fuera un menor o incapaz.

La simulación de autoridad o función pública debe ser aquella que si se calificará independientemente daría lugar a una usurpación de funciones. El funcionario dete-nido o secuestrado ha de serlo cuando esté ejerciendo las funciones propias de su cargo, en otro caso no se aplicará la agravación.

c) Se castiga en el art. 166 al "Reo de detención ilegal o secuestro que no dé razón del paradero de la persona detenida".

Pena : La superior el grado a las señaladas en cada caso.

Esta pena agravada (excepción), no se aplicará en los casos en que al detenido o secuestrado se le "haya dejado en libertad". El fundamento de la agravación es el hecho de no dar "razón del paradero de la persona detenida" salvo que la haya deja-do en libertad. Art. 166 : "Reo de detención ilegal o secuestro", el autor o autores han de haber sido identificados e iniciarse un procedimiento. Por "reo", hay que entender a la persona acusada de un delito desde el momento en que la acusación se dirige contra la misma hasta que la sentencia es firme ; a partir de este momento es ya "condenado".

Art. 166 : Continúa siendo un delito de sospecha. Se agrava la pena porque no se acredita haber dejado con vida al detenido : "Haberlo dejado en libertad vivo" ; "dar razón de su paradero". La persona que detiene o secuestra a otra se constituye en garante de la misma, debe velar por ella. Si el sujeto durante la detención, da muerte a la víctima estaríamos ante un concurso real de delitos, lo mismo que si la lesiona, agrede sexualmente, etc.

DETENCIONES ILEGALES COMETIDAS POR AUTORIDAD O FUNCIONARIO PÚBLICO.

Se castiga en el art. 167 a "La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, y sin mediar causa por delito, cometiere alguno de los hechos descritos en los artículos anteriores".

Pena : Las previstas en cada caso en los arts. 163 a 166, en su mitad superior y la de inhabilitación absoluta por tiempo de ocho a doce años. El legislador agrava la pena cuando el sujeto activo del delito es autoridad o funcionario público. En estos supuestos no es de aplicación la circunstancia agravante. El concepto de autoridad y funcionario público a efectos penales se recoge en el art. 24 del CP. La detención ha de ser "fuera de los casos permitidos por la Ley, y sin mediar causa por delito". En principio hay que señalar que la autoridad o funcionario ha de actuar en condición de tal, pues si lleva a cabo la detención como simple particular no se le podrá aplicar este artículo sino los anteriores. La LECrim recoge los supuestos en los que unos y otros tienen la obligación de detener, pues de no hacerlo podrían incurrir en un delito de omisión del deber de perseguir delitos. El detenido por la policía judi-cial deberá ser puesto en libertad o entregado al juez más próximo al lugar de la detención dentro de las 24 horas siguientes al acto de la detención. Frente a los plazos de 24 y 48 horas a que hace referencia la LECrim, la CE en su art. 17.2 esta-blece el límite máximo de setenta y dos horas para que la persona detenida sea puesta en libertad o a disposición de la autoridad judicial. La detención prolongada por espacio de más de 72 horas no constituye detención ilegal, lo mismo que tampoco en el caso del juez que dejase transcurrir más de setenta y dos horas desde el momento en que le fue entregado el detenido por la policía judicial o por el particular que hubiera efectuado la detención, sin decretar la prisión o la libertad. En el art. 167, se dice "y sin mediar causa por delito". "Causa" ha de entenderse no sólo cuando se ha iniciado cuentos procedimiento judicial, sino también cuando se interviene como consecuencia de haberse cometido un delito. Es suficiente con que los hechos revis-tan los caracteres de delito a juicio del que interviene, sin perjuicio de que pueda incurrir en error.

SECUESTROS.

Se castiga en el art. 164 "El secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad".

Pena : Prisión de 6 a 10 años. La pena se eleva de 10 a 15 años, es decir, la superior en grado, si en el secuestro se hubiera dado la circunstancia del art. 163.3.

La pena será de tres a seis años, es decir, la inferior en grado, si se dieran las condiciones del art. 163.2. La pena se impondrá en su mitad superior en los casos previstos en el art. 165.

La condición a que hace referencia el texto legal puede ser cualquiera, ante las más frecuentes son de tipo económico. El secuestro es un supuesto agravado de detención ilegal sobre la base de la exigencia de alguna condición para la libertad. Este delito se incorpora al CP pesando especialmente en los secuestros de personas por parte de grupos terroristas en los que se pide el rescate para poner en libertad a la víctima, siendo excepcionales otras reivindicaciones.

Provocación, conspiración y proposición :

Se castiga en el art. 168 "la provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos como detenciones ilegales y secuestros”.

Pena : Inferior en uno o dos grados a la señalada al delito de que se trate.

AMENAZAS

En el art. 169 se da un concepto de amenazas al disponer : "El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos...".

El bien jurídico protegido es la libertad en la formación de la voluntad, para actuar o no actuar y hacerlo del modo que el sujeto decida.

Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, sujeto pasivo también pue-de serlo cualquiera, siempre que tengan aptitud y capacidad para recibir la amenaza, no pueden serlo las personas de corta edad o quienes tenagn deficiencias mentales.

Consiste la acción en manifestar directamente al sujeto pasivo del delito o en hacerle llegar por un medio eficaz la intención de causarle "a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal...". También son posibles las omisivas. El mal puede consistir en un no hacer, por ejemplo, comete el delito en comisión por omisión el que por su posición de garante está obligado a accionar el ascensor que sacar a la superficie al mineros que trabaja en el fondo de una mina y se niega a elevarlo, si no le revela, por ejemplo, algún hecho que conoce.

A efectos de este delito lo que debía entenderse por familia, personas íntima-mente vinculadas : Art. 23 : También relaciones de noviazgo, supuestos de relación laboral o empresarial, amistades ; quedan excluidos los supuestos constitutivos de falta, conductas que tampoco estarían incriminadas en el art. 170.1, las amenazas de carácter leve se contemplan en el art. 620.2º.

La amenaza debe ser de mal futuro para distinguirlas de la intimidación, mal inmediato. La amenaza del mal futuro es otra forma de distinguir amenazas de coac-ciones.

El mal ha de ser de cierta entidad como para que pueda causar efecto en el suje-to pasivo, cuando la amenaza sea leve es una falta del art. 620.1 o ante una conducta impune por la nula relevancia del mal que se anuncia.

Sólo es posible la conducta dolosa. El sujeto ha de ser consciente de que con-mina con un mal.

La consumación del delito se produce en el momento en que el sujeto activo pone en conocimiento del sujeto pasivo el mal que pretende inferir. La amenaza debe llegar a conocimiento de la persona amenazada bien directamente o a través de tercero u otro medio eficaz, como una carta. Es posible la tentativa, que se daría cuando el anuncio del mal no llegará a conocimiento de la persona a la que se dirige la amenaza.

-- Amenazas de un mal que constituya delito.

Art. 169 : Se castiga al "Que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico" de alguna de las formas que se recogen a continuación :

a) Amenazas condicionantes.

Art. 169.1º : Los supuestos en que "se hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condición, aunque no sea ilícita, y el culpable hubiere conseguido su propósito".

Pena : Prisión de uno a cinco años. Si quien amenaza no consigue su propósito la pena es de prisión de seis meses a tres años.

b) Supuestos agravados.

Art. 169.1 : Prevén una serie de supuestos en los que se agrava la pena cuando "las amenazas se hicieren por escrito, por teléfono o por cualquier medio de comuni-cación o reproducción".

Pena : Las previstas en el párrafo primero del art. 169.1º en su mitad superior, según se haya conseguido o no el propósito que perseguía el que amenazaba.

c) Amenazas no condicionales.

Se castigan en el art. 169.2º los supuestos en que "la amenaza no haya sido condicional".

Pena : Prisión de seis meses a dos años.

En las amenazas condicionales el sujeto activo exige que se lleve a cabo por el amenazado un comportamiento indeterminado, en las no condicionales no se exige nada concreto.

d) Amenazas contra grupos de población o étnicos.

Se castigan en el art. 170 "las amenazas de un mal que constituyen delito fuesen dirigidas a atemorizar a los habitantes de una población, grupo étnico, o a un amplio grupo de personas y tuvieran la gravedad necesaria para conseguirlo".

Pena : Las superiores en grado a las previstas en el art. 169, según que la amena-za fuera condicional o no.

Condición para incriminar estas conductas, es que las amenazas hayan de tener la gravedad necesaria para conseguir atemorizar.

-- Amenazas de un mal que no constituya delito.

El mal anunciado puede ser ilícito e incluso lícito, quedando excluidas las ame-nazas leves constitutivas de falta (art. 620.2º).

Se castigan en el art. 171.1 "clases de amenazas de un plan que no constituyan delito".

Pena : Prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses.

a) La pena se ha de imponer, según el art. 171.1, teniendo en cuenta "la gravedad y circunstancias del hecho". El juez o tribunal que juzgara los hechos ha de tomar en consideración a la hora de fijar la pena en concreto "las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho".

La condición impuesta por el sujeto activo no ha de consistir en "una conducta debida". No puede incriminarse como amenaza la exigencia del sujeto activo respecto del pasivo para que cumpla con una obligación que tiene contraída.

b) Si el culpable hubiera conseguido su propósito se le impone la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses en su mitad superior.

-- Chantaje.

Se castiga en el art. 171.2 a quien "Exigiere de otro una cantidad o recompensa bajo la amenaza de revelar o difundir hechos referentes a su vida privada o relaciones familiares que no sean públicamente conocidos y puedan afectar a su fama, crédito o interés". La pena varía según se haya conseguido o no todo o parte de lo exigido.

Pena : Prisión de dos a cuatro años si ha conseguido la entrega de todo o parte de lo exigido, y con la de seis meses a dos años si no lo consigue.

La condición que se impone tiene contenido económico. Si se conmina con un daño que constituyan delito estaremos ante uno de los supuestos del art. 169.1.

En lo referente a la publicidad la jurisprudencia tendrá que llevar a cabo una labor de acotación, en principio, parece que debe equipararse a que se haya publicado en algún medio de difusión o se conozcan en el entorno del sujeto pasivo.

Procedibilidad.

Art. 171.3, respecto al chantaje "Si el hecho descrito en el apartado anterior consis-tiere en la amenaza de revelar o denunciar la comisión de algún delito, el Ministerio Fiscal podrá, para facilitar el castigo de la amenaza, abstenerse de acusar por el delito con cuya revelación se hubiere amenazado, salvo que éste estuviere sancionado con pena de prisión superior a dos años. El juez o tribunal podrá rebajar la sanción en uno o dos grados".

Por tratarse de un delito público, el Ministerio Fiscal tiene el deber de perseguirlo. Resulta incomprensible que se pueda rebajar la pena en uno o dos grados para el delito que se hubiera cometido cuya pena fuera superior a dos años.

COACCIONES

Se castiga en el art. 172 al "que sin estar legítimamente autorizado impidiese a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto".

Pena : Prisión de 6 meses a 3 años o multa de 6 a 24 meses.

Para la imposición de la pena (art. 17) se tendrá en cuenta "la gravedad de la coacción o de los medios empleados". En el momento de individualizar la pena los jueces han de tener en cuenta estas circunstancias, así como otras que concurran relacionadas con la gravedad del hecho y las personales del delincuente.

El bien jurídico protegido es la libertad de obrar de las personas; la libertad de decidir su forma de actuar tanto activa como omisiva.

Sujeto activo puede ser cualquiera, sujeto pasivo sólo podrá serlo aquel que sea susceptible de comer sucumbir ante la coacción, en cuanto que ha de entender lo que persigue el autor, no pueden ser sujetos pasivos las personas de corta edad ni los que por padecer problemas mentales no puedan entender lo que pretende el autor del delito.

Consiste la acción en impedir a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe o le compeliere a efectuar lo que no quiera, sea justo o injusto. El primer comporta-miento es omisivo para el sujeto pasivo, pues se le impide hacer algo, mientras que el segundo es activo, obligando al sujeto pasivo a realizar un comportamiento por la fuerza. La conducta es impune si el sujeto actúa legalmente.

Sólo el uso de la fuerza puede dar lugar al delito de coacciones. La doctrina y la jurisprudencia admiten junto con la vis física la violencia intimidativa (vis compulsiva), ejercida directamente sobre el sujeto pasivo o a través de terceras personas o de cosas. Las amenazas condicionales están castigadas con mayor pena que las coac-ciones.

Sólo son posibles las conductas dolosas. El autor, además de tener conciencia y voluntad de la acción que ha de ser realizada, ha de concurrir el animus específico de querer restringir la libertad de otro, lo que cierra el paso al dolo eventual. Las formas imprudentes no se recogen en el CP.

Por ser un delito relacionado con la libertad de la voluntad, el consentimiento excluye la tipicidad. Son posibles todas las causas de justificación, cuando los sujetos actúen conforme a derecho.

Formas de ejecución : Son posibles tanto la consumación como la tentativa. El delito se consuma con la realización del acto al que fue conminado el sujeto, o con la abstención de hacerlo. Se estará ante una tentativa cuando el sujeto activo no consi-gue doblegar la voluntad del sujeto pasivo.

-- Supuestos agravados.

Se dan estos supuestos, art. 172, cuando "La coacción ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental".

Pena : Prisión de seis meses a tres años o multa de seis a veinticuatro meses en su mitad superior.

Concurso : Art. 172 : La pena indicada no se impondrá cuando "El hecho tuviera señalada mayor pena el otro precepto de este Código". El CP tipifica de forma expresa la violación de derechos fundamentales.

TORTURAS

Concepto : Consiste la tortura (art. 174.1), en un atentado contra la integridad moral cometido por autoridad o funcionario público para obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que haya come-tido o se sospecha que ha podido cometer.

La finalidad de la conducta es obtener una confesión o información ; este es el elemento subjetivo del injusto.

Cuando la conducta no persiga las finalidades anteriores, no se castigará por este precepto. El bien jurídico protegido es la integridad moral de todos los ciuda-danos.

Se está ante un delito especial, que sólo pueden cometer autoridades y funcio-narios públicos, e incluso dentro de éstos generalmente serán jueces o miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad.

Art. 174.1 : "Comete tortura la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, y con el fin de obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que había cometido o se sospeche que ha come-tido, la sometiere a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias, le supongan sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión, o que de cualquier otro modo atenten contra su integridad moral ".

Pena : Prisión de dos a seis años si el atentado fuera grave, y de uno a tres si no lo es. Además, se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de 8 a 12 años.

La pena está en función de que el atentado a la integridad moral sea o no grave.

La prueba obtenida será nula cuando se obtenga violentando los derechos o libertades fundamentales.

-- Abuso de su cargo :

Sólo son posibles las conductas dolosas : En ningún caso puede estar autorizado el comportamiento de autoridad o funcionario público que viole la integridad moral de cualquier ciudadano ; no es posible estimar la eximente de cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (art. 20.7º) Sólo es posible la comi-sión mediante dolo directo. Ha de concurrir el elemento subjetivo de someter al sujeto pasivo a determinadas condiciones para intentar obtener una confesión o infor-mación. No cabe el dolo eventual. Las formas imprudentes no se recogen para este delito en el CP.

La consumación del delito se produce en el momento en que el sujeto activo ha realizado cualquiera de los actos previstos en el C.p. que atenten contra la integridad moral del sujeto pasivo.

Formas de ejecución : Además del delito consumado, la tentativa.

Supuestos especiales :

En el art. 174.2 se castiga "a la autoridad o funcionario de instituciones peniten-ciarias o de centros de protección o corrección de menores que cometiere, respecto de detenidos, internos o presos los actos de tortura recogidos en el número 1º de este artículo”.

Pena : Prisión de dos a seis años si el atentado fuera grave, y de uno a tres si no lo es. Además, y para ambos casos, se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de ocho a doce años.

Los actos de tortura sólo serán posibles en Instituciones penitenciarias con los internos preventivos, pues una vez sentenciados ya no cabe (art. 174.1) una confe-sión respecto a él por los hechos por los que fue condenado ; sí será posible por los que no estén condenados, o bien por hechos distintos. Resulta muy excepcional que las autoridades o funcionarios lleven a cabo algún tipo de investigación para obetener una confesión. Es más factible el castigo por un hecho cometido o se sospeche su comisión.

-- Torturas en comisión por omisión.

Hay autoridades o funcionarios públicos que por su posición de garante tienen el deber de evitar que sus subordinados usen cualquiera de las conductas tipificadas con el art. 174. Cuando se viole este artículo por incumplimiento de las obligaciones de su cargo, incurrirán en un delito de tortura en comisión por omisión. Se castiga en el art. 176 "A la autoridad o funcionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos" en el art. 174. La autoridad o funcionario ha de tener conocimiento de los actos de torturas, ejecutados por un subordinado y, sin embargo, no impide que se realicen cuando podía hacerlo.

Pena : Prisión de 2 a 6 años si el atentado fuera grave, y de uno a tres si no lo es. Además, y para ambos casos, pena de inhabilitación absoluta de 8 a 12 años.

Concurso : Art. 177: "Si en los delitos descritos en los artículos precedentes, ade-más del atentado a la integridad moral se produjere lesión o daño a la vida, integridad física, saludos, libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero, se castigarán los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los delitos o faltas cometidos, excepto cuando aquel ya se halle especialmente penado por la Ley". El concurso se limita a una serie de bienes concretos. Algún supuesto puede dar lugar a la violación del principio non bis in idem por castigar dos veces los mismos hechos.

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL

La integridad moral es el derecho fundamental plasmado en el art. 15 de la CE : Bien jurídico protegido en estos delitos. Se castiga en el art. 173 al "que infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral".

Pena : Prisión de seis meses a 2 años.

Para que se perfeccione el delito, es necesario, "un trato degradante", que se menoscabe "gravemente" la "integridad moral" de una persona. Por degradante, se entiende "humillación, bajeza". Al tratar de las injurias se verá cómo la humillación encaja. Art. 174.1 : "Son actos contrarios a la integridad moral aquellos que supongan sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión". Esta nueva figura de delito refuerza la protección de los derechos fundamentales.

-- Supuestos agravados.

Art. 175 del CP castiga a "La autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo... atentare contra la integridad moral de una persona", fuera de los casos comprendidos en el art. 174. Sujeto activo : Autoridad o funcionario público, delito especial. También se castigan los supuestos de atentados que no sean graves. Difícil distinguir unos de otros. En caso de duda habrá que aplicar el principio in dubio pro reo. Necesario que la autoridad o funcionario público actúe con "abuso de cargo". Sólo son posibles las conductas dolosas. La pena está en función de la gravedad del atentado contra la integridad moral.

Pena : Prisión de 2 a 4 años si el atentado es grave, y de 6 meses a 2 años si no lo fuere ; además, en ambos supuestos se impondrá la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a cuatro años. La pena resulta severa si se tiene en cuenta la establecida para los supuestos que no sean graves.

-- Delito en comisión por omisión.

Se castigan en el C.p. los supuestos en que la autoridad o funcionario público con-sintiere la ejecución de un delito contra la integridad moral del art. 175. Es necesario que la comisión de impedir el delito sea consecuencia de faltar a "los deberes de su cargo", que exige impedir la ejecución. Se castiga en el art. 176 "a la autoridad o funcionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos". La autoridad o funcionario está en situación de garante respecto al comportamiento de sus subordinados. Para que se perfeccione el delito es necesario que aquéllos falten "a los deberes de su cargo", lo cual, debe entenderse como que conocen El comportamiento delictivo de sus subordinados y no lo impiden cuando tienen el deber de hacerlo.

Pena : La establecida en el art. 175 y en su caso en el art. 173.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL: AGRESIONES SEXUALES. ABUSOS SEXUALES. ACOSO SEXUAL. EXHIBICIONISMO Y PROVOCACIÓN SEXUAL. PROSTITUCIÓN.

1. AGRESIONES SEXUALES

Art. 178 CP : Se castiga como culpable de agresión sexual al “que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación”. Pena : Prisión de uno a cuatro años.

El precepto penal es muy abierto, siendo difícil interpretar qué conductas comprende el tipo.

Bien jurídico protegido es la libertad sexual, también se protegen facetas relacionadas con la dignidad y la salud de la víctima.

Sujeto activo: Puede ser cualquier persona, lo mismo que el sujeto pasivo.

La acción consiste en atentar contra la libertad sexual de otro con violencia o intimidación. Para la realización del delito es necesario concurran elementos objetivos y subjetivos. Los primeros consisten en la conducta de carácter sexual realizada en el cuerpo de otra persona sin su consentimiento. Es necesario un elemento subjetivo del injusto caracterizado por la finalidad lujuriosa que persigue el sujeto activo. Es una conducta dolosa (animus libidinoso), pues si no se da, la conducta no será constitutiva de delito, aunque los hechos puedan dar lugar a lesiones o malos tratos de obra, de injurias, que afecten a la integridad moral, etc..

Se requiere que la agresión sexual se lleve a cabo con violencia o intimidación. El consentimiento excluye la tipicidad

VIOLACIÓN.

El art. 179 dispone “Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las 2 primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación”. La conducta ha de ser con violencia o intimidación.

Sujeto activo del delito en el acceso carnal y penetración bucal o anal, en principio, parece que sólo puede ser el varón. La mujer puede ser sujeto activo como cooperadora en la ejecución de los hechos materializados por un varón. Sujeto pasivo en todo caso puede ser la mujer, y el varón.

2. ABUSOS SEXUALES

El tipo básico de los abusos sexuales se recoge en el art. 181.1, donde se castiga al “que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona”. Pena : Multa de doce a veinticuatro meses.

Eliminada la violencia o intimidación, (delito de agresiones sexuales), la opción consiste en contactos con el cuerpo de la víctima con fines libidinosos sin que ella sea consciente, caso del médico que abusa en un examen sobre el cuerpo del paciente, masajistas, también se incluyen otras formas de contacto, las realizadas por sorpresa, ya que en caso de ser aceptadas libremente, la conducta del autor sería atípica.

a) Abusos sexuales contra menores o personas privadas del sentido o con trastorno mental.

Art. 181.2: Se considerarán abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten: 1º sobre menores de doce años, 2º sobre personas que se hallen privadas de su sentido o abusando de su trastorno mental ... Pena : Prisión de 6 meses a 12 años.

La referencia a 12 años ha sido tradicional en el CP para delimitar el delito de violación, pues además puede estimarse que no tiene capacidad para decidir en cuestiones sexuales, se buscaba proteger el desarrollo de su libertad sexual. Respecto a la edad de los 12 años, cabe el error de tipo, pues el sujeto puede estar convencido de que el otro tiene una edad de 12 años o superior. En estos casos la conducta sería impune por razón de la edad, salvo que encajase en otro de los tipos. Por persona privada de sentido, toda que se encuentra en una situación de inconsciencia, como quien se halla bajo los efectos del alcohol, de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, desmayada o hipnotizada, etc.. El sujeto ha de conocer esta situación y dolosamente aprovecharse de ella para la ejecución de los actos libidinosos. Respecto al trastorno mental es necesario que el sujeto activo conozca esta situación de la víctima, que abuse de la misma para la ejecución de los hechos.

b) Abusos sexuales de prevalimiento.

Se castiga en el art. 181.3 los abusos sexuales “Cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima”.

c) Abusos sexuales mediante engaño.

Se castiga en el art. 183 “al que mediante engaño, cometiere abuso sexual con persona mayor de 12 años y menor de 16”.

Para que exista el delito es necesario que se dé engaño, requisito de difícil concreción, por engaño habrá de entender cualquier medio fraudulento que vicie la voluntad del sujeto pasivo de modo que consiente en las relaciones sexuales. Las penas se agravan “cuando el abuso consista en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal”.

3. ACOSO SEXUAL

a) Tipo básico

Se castiga en el art. 184.1 al “que solicitare favores de naturaleza sexual para sí o para un tercero prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o análoga, con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de dicha relación”.

El bien jurídico protegido es la libertad sexual.

Sujeto activo y pasivo puede ser cualquiera que se encuentre en las situaciones previstas en el texto legal.

b) Acoso sexual de prevalimiento.

Art. 184.2 : Se castigan supuestos en los que “El culpable de acoso sexual hubiese cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la mencionada relación”.

4. EXHIBICIONISMO Y PROVOCACIÓN SEXUAL

a) Actos lúbricos o de exhibición obscena ante menores o incapaces.

Se castiga en el art. 185 al “que ejecutare o hiciere ejecutar a otros actos de exhibición obscena ante menores de edad o incapaces”.

El bien jurídico protegido es la libertad sexual. Sujeto activo puede ser tanto una persona de sexo masculino como femenino, sujeto pasivo, los menores o incapaces, sea cual fuere la edad de éstos.

La acción puede integrarse con hechos de diversa índole, siempre, mediante actos de exhibición obscena. El exhibicionismo más frecuente consiste en que un varón muestre a otra persona, generalmente de distinto sexo, los órganos genitales, con la finalidad de provocarle sexualmente, o para satisfacer la lujuria propia. El autor persigue excitar al sujeto pasivo en lo líbido sexual.

b) Pornografía.

Se castiga en el art. 186 a quien “por cualquier medio directo, difundiere, vendiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o incapaces”.

Pornográfico será la producción literaria o artística de contenido lúbrico u obsceno, que pretende reproducir vivencias reales en los sujetos que tienen acceso a la misma que serán los menores de dieciocho años o incapaces. También se incrimina la difusión y venta.

5. PROSTITUCIÓN.

a) Prostitución de menores o incapaces.

Se castiga en el art. 187.1 a quien “induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de una persona menor de edad o incapaz”. Pena : Prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses.

La prostitución es una actividad sexual retribuida, ejercida de forma más o menos permanente, que suele llegar a convertirse en un modo de vida, por lo que han de excluirse los actos aislados.

El bien jurídico protegido es la libertad sexual cuando se trate de menores de edad o incapacitados en cuanto se les inicia, o se colabora al ejercicio de la prostitución. Se incluye también el correcto desarrollo sexual de los mismos.

Sujeto pasivo, que puede ser de cualquier sexo, ha de ser un menor de 18 años o incapaz. Los conceptos de inducir, promover, favorecer o facilitar, son genéricos, estando todos ellos encaminados a cooperar o ayudar al ejercicio de la prostitución.

El consentimiento del menor o incapaz no excluye el delito, no cabe ninguna causa de justificación.

b) Prostitución mediante violencia, intimidación ó engaño o abuso de superioridad, necesidad o vulnerabilidad de la víctima mayor de dieciocho años.

Se castiga en el art. 188.1 a quien “determine, empleando violencia, intimidación ó engaño, o abusando de una situación de superioridad, o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse de ella”.

c) Tráfico de personas para su explotación sexual.

Se castiga en el art. 188.2 a quien “directa o indirectamente favorezca la entrada, estancia o salida del territorio nacional de personas, con el propósito de su explotación sexual empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima”.

Hay una agravación de la pena cuando el delito se comete por autoridad pública, sus agentes o funcionario público, y en otro supuesto cuando el sujeto pasivo es un menor o incapaz.

OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO

El Derecho penal exige a todos el deber de auxiliar a otra persona cuando se encuentre en peligro del que por sí misma no puede salir. El Título IX del C.p. se ocupa "De la omisión del deber de socorro".

Respecto al bien jurídico protegido, no es único, aunque se mantiene que la base es la solidaridad humana ; es el deber que todos tenemos de colaborar con los demás y ayudarles. Algún autor entiende que debe reducirse a los supuestos en los que sea la integridad de las personas lo que esté en peligro.

Apoyarse en que otros bienes jurídicos tienen su protección en el delito de omisión de no impedirlos. Sin embargo, el C.p., al hacer referencia a persona desam-parada y "en peligro manifiesto y grave”, no limita el bien jurídico.

La diferencia está en que en el 195 se castiga el no impedir la producción de un resultado seguro o muy probable y que la persona que lo va a sufrir no puede valerse por sí misma para evitarlo. Por el contrario, en el 450 lo que se castiga es no evitar la comisión de un delito, pudiendo hacerlo sin riesgo propio o ajeno.

En el art. 450 la obligación se exige ex ante de la ejecución de los hechos; en el 195 ex post.

Sujetos activo y pasivo, en principio, pueden ser cualquiera.

OMISIÓN PERSONAL DEL DEBER DE SOCORRO.

Art. 195.1.

Pena : Multa de tres a doce meses.

Consiste la acción en no prestar socorro (omisión de) a otra persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, siempre que el auxilio se pue-da prestar sin riesgo propio o de tercero, pues en tal caso cesa la obligación.

Socorrer equivale a ayudar con cierta eficacia, (no obstante no está obligado a prestar ayuda más allá de sus posibilidades). Por persona desamparada hay que entender a la que no puede resolver la situación por sí misma.

Peligro es un riesgo probable que pueda percibirse por signos externos.

Manifiesto equivale a patente y claro ; en cuanto a riesgo propio ni de terce-ro, ha de ser de cierta entidad.

Sólo caben las conductas dolosas. El sujeto ha de ser consciente del peligro, desamparo y necesidad de auxilio.

Para la consumación no es preciso que se produzca resultado dañoso alguno.

-- Supuestos agravados.

a) Situación de riesgo creada por accidente fortuito art. 195.3 : Supuestos en que la situación de desamparo y peligro se produce como consecuencia de un accidente fortuito ocasionado por el que omitió el auxilio.

Pena : Prisión de seis meses a un año y multa de seis a doce meses.

El peligro se produce sin dolo ni culpa del sujeto en el accidente.

También han de incluirse los supuestos en que aun siendo previsibles, fueran inevitables, como en el caso del conductor que le rompen los frenos del vehículo y no puede impedir el accidente, pues el atropello es previsible, aunque no lo puede evitar.

b) Situación de riesgo creada por imprudencia (art. 195.3) : Supuestos en los que no se socorriere por quien ha provocado la situación, a la persona que se hallare desam-parada y en peligro se excluyen los supuestos de accidente dolos.

En los delitos dolosos la ley no obliga al deber de socorro.

OMISIÓN DE PETICIÓN DE SOCORRO.

Se castiga en el art. 195.2 al “que impedido de prestar socorro no demande con urgencia auxilio ajeno”.

Pena : Multa de tres a doce meses.

La urgencia ha de estar en función de las posibilidades, si es posible de forma inmediata.

El auxilio debe pedirse a quien pueda prestarlo, no obstante, si requerida una persona para prestar el auxilio abiertamente dice que se niega, el primer obligado debe recurrir a otros sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir el que se negó.

OMISIÓN POR PROFESIONALES SANITARIOS.

Se castiga en el art. 196 al “profesional que estando obligado a ello denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios cuando de la delegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas”.

Pena : Mitad superior de las previstas en el art. 195 e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años.

Por sujeto activo habrá que entender aquellos que con su denegación de asis-tencia puedan poner en riesgo grave la salud de las personas.

Cualquier médico está obligado a atender a una persona que se encuentre desamparada y en peligro manifiesto y grave, siempre que se encuentre capacitado para hacerlo sin perjuicio de pedir su traslado al centro sanitario que corresponda ; es más, si con su asistencia, hasta que llegue al centro, se disminuye el riesgo o evita que se agrave, tiene el deber de acompañar al enfermo. Si como consecuencia de la negativa falleciese el necesitado, el médico respondería por un homicidio en comisión por omisión, pues su conducta fue dolosa. si el fallecimiento se produjera como conse-cuencia de haber abandonado el médico los servicios sanitarios, respondería por un homicidio por imprudencia grave o por dolo eventual. La consumación del delito se produce en el momento en que se crea la situación de riesgo grave.

DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD Y LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO

DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS :

Secretos documentales.

Se castiga en el art. 197.1 al “que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales”.

Pena : prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

El art. 26 del C.p. considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Precepto presenta dificultades con algunos supuestos relativos a falsedades.

El bien jurídico protegido es la intimidad de las personas.

Por secreto hay que entender el hecho que sólo un círculo reducido conoce, respecto al cual el afectado no desea que sea conocido por terceros.

Será atípico el apoderamiento de documentos que no tengan secreto alguno respecto de su titular, aunque eventualmente los tengan de terceros. El sujeto se apodera de los papeles, cartas, etc., de otro con la intención de descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad : Momento en que se produce la consumación del delito. Es posible la tentativa.

DELITOS RELATIVOS A DATOS RESERVADOS.

Se castiga en el art. 197.2 “al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique en perjuicio de terceros, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado”.

En el inciso último del art. 197.2 se castiga con las mismas penas “a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos de un tercero”.

OTROS DELITOS RELACIONADOS CON EL DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS.

Difundir, revelar o ceder a terceros datos reservados.

Se castiga en el párrafo primero del art. 197.3 a los que habiendo realizado alguna de las conductas previstas en los números uno y dos “difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas”.

Párrafo segundo: “El que con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior”.

Descubrimiento y revelación de secretos por personas encargadas de su custodia material.

Se castiga en el art. 197.4 cuando “los hechos descritos en los apartados uno y dos de este artículo se realizan por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros”.

Se castiga aquí a los encargados o responsables de custodiar los ficheros, soportes, etc., los secretos en sí. El sujeto activo, en principio ni conoce ni tiene derecho a conocer la información contenida en los ficheros, si por razón de su oficio, profesión o relaciones laborales se conocían y se revelan los secretos, será de aplicación el art. 199.

Descubrimiento y revelación de secretos especiales y de menores o incapaces.

Art. 197.5. Pena : Las que correspondan a cada uno en su mitad superior.

Menor de edad es el que no ha cumplido dieciocho años y el concepto de incapaz se encuentra en el art. 25.

Descubrimiento y revelación de secretos por autoridad o funcionario público.

Art. 198.a. Pena : Las previstas en los distintos supuestos del art. 197, en su mitad superior, y además inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años.

Cabe imaginar la posibilidad de perseguir a la autoridad o funcionario que descubra la ideología o religión de un ciudadano, imponiéndoles severas penas.

Este precepto sobra, pues hubiera sido suficiente con aplicar la agravante séptima del art. 22.

Revelación de secretos por razón de oficio o relaciones laborales.

Art. 199.1. Pena : Prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

El tipo es muy abierto, supone inseguridad jurídica. En una interpretación extensiva, cabe condenar por revelación de cualquier secreto aunque sea de escasa trascendencia, se podría haber prescindido de este artículo utilizando el art. 197.

Secreto profesional.

Se castiga en el art. 199.2 al “profesional que con incumplimiento de su obliga-ción de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona".

Pena : Prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años.

A este secreto están obligados los abogados y procuradores, los médicos respecto a sus pacientes, psicólogos, así como cualquier otro profesional.

Aquí se excluyen los secretos conocidos en las relaciones laborales que se castigan en el art. 278.

Perseguibilidad.

Art. 200.1. “Para proceder por los delitos previstos en este capítulo, será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal ”.

El delito se considera público y por tanto perseguible de oficio cuando el delito se cometa por autoridad o funcionario público, así como cuando “la comisión del delito afecte los intereses generales o a una pluralidad de personas” (art. 201.2).

Perdón.

Dispone el art. 201.3 que : “El perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción penal o la pena impuesta, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del número 4º del art. 130”.

A tal efecto, declarada la firmeza de la sentencia, el Juez o Tribunal sentenciador oirá al ofendido antes de ordenar la ejecución de la pena. En los delitos o faltas contra menores o incapacitados, los Jueces o tribunales, oído el Ministerio Fiscal, podrán rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representantes.

ALLANAMIENTO DE MORADA

Se castiga en el art. 202.1 al “particular que, sin habitar en ella, entrare en mora-da ajena o se mantuviere en la misma, contra la voluntad de su morador”.

Pena : Prisión de seis meses a dos años.

El concepto de morada no se define.

Sujeto pasivo es quien ostenta el derecho a ocupar la morada.

En términos generales se puede decir que morada es el espacio donde se habita, sea de modo permanente o circunstancial. A efectos penales morada será el lugar donde se habita de forma más o menos permanente, que puede ser incluso una tienda de campaña. La jurisprudencia entiende cualquier espacio cerrado que sirve para realizar las actividades domésticas, de modo permanente o accidental.

La acción consiste en una conducta activa contra la voluntad del morador. Sólo cabe la comisión dolosa.

Cabe la causa de justificación de cumplimiento de un deber, estado de necesidad, o la entrada por autorización judicial o en caso de flagrante delito o para evitar daños inminentes y graves a las personas y las cosas.

Cabe la tentativa cuando quien pretende entrar no lo consigue.

-- Supuestos agravados :

Art. 202.2, cuando “el hecho se ejecutare con violencia o intimidación”.

Pena : Prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses.

Se puede plantear un concurso de leyes con el delito de coacciones, siendo de aplicación preferente el art. 202, por ser ley especial.

ALLANAMIENTO DE DOMICILIO DE PERSONAS JURÍDICAS Y ESTABLECIMIENTOS ABIERTOS AL PÚBLICO.

Se castiga en el art. 203.1 al “que entrare contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público fuera de las horas de apertura”.

El domicilio social de una persona jurídica privada es el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en donde radique su principal establecimiento o explotación.

Por despacho profesional hay que entender el lugar donde se ejerce una profesión.

Oficina es un término que se presta a multitud de interpretaciones.

Por establecimiento mercantil hay que entender el lugar destinado a actividades relacionadas con el comercio. Por local se está ante un término ambiguo.

La entrada ha de efectuarse fuera de las horas de apertura. Habrá que entender que se refiere a cuando realmente se encuentran cerrados al público.

-- Supuesto agravado.

Art. 203.2 al que “con violencia o intimidación entrare o se mantuviere contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficia, o en establecimiento mercantil o local abierto al público”.

Pena : Prisión de seis meses a tres años.

Esta pena puede resultar elevada. No obstante, el Juez tiene un amplio arbitrio.

Por “su titular” no hay que confundir con el dueño, sino el que tiene capacidad para autorizar o denegar la entrada a otro.

Allanamiento cometido por autoridad o funcionario público.

Se castiga en el art. 204 a “la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley y sin mediar causa legal por delito, cometiere cualquiera de los hechos descritos en los dos artículos anteriores”.

Pena : La prevista en los arts. 202 y 203 en su mitad superior, e inhabilitación absoluta de seis a doce años.

Estas penas resultan excesivas, pues pueden aplicarse a cualquier funcionario que entrara a cualquier local abierto al público y se negara a abandonarlo, pese a ser requerido por su titular. Ha de actuar con abuso de su cargo.

Se podía haber prescindido de este artículo pues la agravante 7ª del art. 22 sería suficiente, porque llevará consigo imponer la pena en su mitad superior al “prevalerse del carácter público que tenga el culpable”.

DELITOS CONTRA EL HONOR

Título XI del Libro II, tres capítulos, refiriéndose los dos primeros a las calumnias y a las injurias y guardando una estructura paralela. El último capítulo incluye a una seria de disposiciones generales.

El CP tipifica otros supuestos de calumnias e injurias por la especial conside-ración de los perjudicados, o también, tipos especiales se justifican por la determi-nante función e importancia que ostentan instituciones en el Estado y la sociedad.

El honor ha constituido tradicionalmente un bien jurídico de gran arraigo en nuestro ordenamiento y se encuentra reconocido en la propia Constitución como derecho fundamental. Merece destacarse dentro de la esfera puramente civil la LO de protección al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen de 1982.

Importante es reseñar que quien se sienta lesionado en su honos puede libre-mente acudir a la vía penal o a la civil de la LOPH, a pesar de la preferencia general de la jurisdicción penal frente a la civil, lo cual concede una mayor flexibilidad al eventual perjudicado.

La noción del honor suele ser entendido en una doble vertiente: objetiva, o sea el que se tiene en un determinado ámbito social, y subjetiva, el propio concepto que cada cual puede tener de sí mismo.

No conviene olvidar la relevancia que adquiere en ámbitos materiales. En efec-to, a menudo campañas de desacreditación ocasionan a las personas físicas o jurídicas perjuicios económicos irreparables.

Todas las personas se encuentran protegidas por el Derecho y sin embargo, la especial posición social, reputación o méritos del perjudicado puede en ocasiones tener una cierta importancia, por ejemplo en la individualización de la pena o en la reparación, sin que ello pueda significar una infracción al principio constitucional de igualdad. Los fallecidos no pueden recibir, sin embargo, esta protección.

Pese al elevado número de querellas, las sentencias condenatorias práctica-mente no existen, Los argumentos para archivar suelen ser la falta de animus difamandi o injuriandi o bien estimar que los hechos eran constitutivos de falta y no de delito.

LA CALUMNIA. Concepto y clases.

Puede interpretarse que las calumnias constituyen una modalidad agravada de las injurias.

Concepto. Según el art. 205 la calumnia consiste en la “imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”.

Se trata de una modalidad de las injurias sustentados en la mayor gravedad de las imputaciones que se realizan.

La imputación ha de referirse a un delito en sentido estricto.

Sujeto pasivo sólo puede serlo quien efectivamente pueda cometer tal delito, lo cual tiene relevancia, por ejemplo, cuando la víctima sea una persona jurídica.

Para que se produzca la consumación es necesario que la imputación sea percibida por un tercero relevante. Es posible, entonces, la tentativa.

La fórmula “con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad” : Se refiere el legislador a la actitud del autor, esto es, que se haya preocu-pado con una cierta seriedad de encontrar la verdad. Así, el tribunal Constitucional habla de un “mínimo cuidado y diligencia en la búsqueda de lo cierto” y de una “inves-tigación diligentemente contrastada”. Respecto a la fórmula “con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad” habrá que recurrir para determinar el elemento subjetivo a criteriors objetivos, siempre que no haya otros medios.

Clases de calumnias.

Art. 206.

a) Con publicidad, esto es, que han sido divulgadas.

Pena : Prisión de seis meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses.

La razón es la utilización y alcance de un medio.

b) Sin publicidad.

Pena : Multa de cuatro a diez meses.

Calumnia cometida por precio, recompensa o promesa.

El art. 213 establece que en estos casos se impondrá, además de la que correspondiese, la de inhabilitación especial “para empleo o cargo público” o “para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho” (arts. 42 y 45).

LA EXCEPTIO VERITATIS.

Art. 207, “El acusado por delito de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado”. Para el caso del temerario despre-cio podría plantearse la posibilidad que en alguna ocasión pudiera ser condenado quien atribuyó de forma temeraria un delito, lo cual finalmente resultó cierto.

Sin embargo, esta posibilidad es contraria al principio de mínima intervención que debe regir el derecho penal, además, el art. 207, deja sin pena a quien probare el hecho criminal que ha atribuido. De esta manera, tal carga de la prueba recae en quien realizó la atribución.

La “exceptio veritatis” : Art. 210 : “El acusado de injuria quedará exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando éstas se dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas”. Es por lo tanto punible la injuria que se refiera a particulares.

LAS INJURIAS.

El art. 208 define la injuria como “La acción o expresión que lesionan la digni-dad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estima-ción”, y dice que solamente serán constitutivas de delito las injurias que ... sean teni-das en el concepto público por graves” (art. 208, párrafo segundo).

La acción debe tratar de declaraciones susceptibles de dañar el honor ajeno.

Es suficiente para que exista este delito con que el autor conozca que de su acción se derivan perjuicios para el honor ajeno y que quiera realizar tales injurias causando el daño. No se exige animus injuriandi, aunque concurrirá en la mayor parte de los casos.

No se acepta la retorsión, esto es, la impunidad de la conducta si se responde a una previa injuria con otra..

Importante es el conflicto que puede y suele plantearse entre libertad de expresión y honor, pero si se actúa ejercitando legítimamente la libertad de expresión, se tratará de una conducta justificada.

Clases.

Art. 208, párrafo 2º : “Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves”.

“Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considererán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”.

Las injurias pueden consistir bien en una serie de expresiones ... bien en la imputación de hechos, siempre que no sean constitutivos de delito, ya que entonces se trataría del tipo de la calumnia, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad” (art. 208, párrafo tercero). Además, la injuria ha de ser tenida por grave.

En lo referente a la pena, se distingue entre injurias realizadas con y sin publi-cidad.

Pena : Multa de seis a catorce meses si se realizan con publicidad. Multa de tres a siete meses si no se realizan con publicidad.

Si el delito se cometiere mediante precio, recompensa o promesa, se impondrá además de la pena de multa la de inhabilitación especial prevista en los arts. 42 ó 45 por tiempo de seis meses a dos años.

LA EXCEPTIO VERITATIS.

Art. 210 ... El acusado de injuria quedará exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando éstas se dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas ...

De forma más limitada que en las calumnias, se recoge la exceptio veritatis que elimina la responsabilidad. Sus efectos se limitan a la imputación de ciertos hechos y sólo cuando se refieran a funcionarios públicos.

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO SOCIOECONÓMICO: HURTO. ROBO. EXTORSIÓN. ROBO Y USO DE VEHÍCULOS. ESTAFA. APOPIACIÓN INDEBIDA. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL.

1. HURTO

Según el art. 234 el hurto consiste en tomar las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro. Pena: prisión de 6 a18 meses, si la cuantía de lo sustraído excede de 50.000 ptas.

El bien jurídico protegido: es el patrimonio. El derecho que el dueño tiene sobre un patrimonio y disfrute de sus bienes muebles.

Elementos:

Apoderamiento de cosa mueble ajena.

a') Cosa mueble. “Todo objeto corporal, susceptible de apropiación y valuable en dinero”.

b') Ajenidad del mueble. Supone la existencia de un propietario sobre el bien mueble objeto del delito, pues las cosas pueden adquirirse por ocupación cuando carecen de dueño. Con respecto a las cosas que pertenecen a más de un propietario, no hay hurto, pero sí apropiación indebida por el valor de lo que corresponde al otro copropietario.

b) Sin la voluntad de su dueño: la cosa mueble ha de tomarse “sin la voluntad de su dueño”. El consentimiento excluye la tipicidad, ha de ser válido y anterior ala ejecución de los hechos.

c) Ánimo de lucro: exige el CP que la cosa mueble ajena ha de tomarse con la finalidad de obtener un beneficio, es decir con “ánimo de lucro”. Supone la obtención de algún provecho o beneficio, bien para el autor del delito o para tercero. Es suficiente con la intención.

Valor del mueble sustraído: el límite entre el delito y la falta de hurto son 50.000 ptas, cuando la cifra no exceda de dicha cantidad la conducta se castiga en el 623.1 como falta, con la pena de arresto de 2 a 6 fines de semana o multa de 1 a 2 meses. El valor de la cosa objeto de hurta ha de ser el del mercado en el momento de la sustracción. No importa que con posterioridad aumente o disminuya su valor; tampoco cuál sea el beneficio obtenido por el autor, que incluso puede ser insignificante o nulo.

Sólo son posibles las conductas dolosas. El ánimo de lucro, elemento subjetivo de lo injusto, impide la comisión imprudente del hurto. Cabe el error que es impune.

La consumación: se produce en el momento en que el sujeto activo puede disponer del bien mueble sustraído. En este delito también cabe la tentativa., que sería inacabada cuando el sujeto activo no lega a apoderarse del objeto, y tentativa acabada cuando habiendo tomado la cosa no llega a poder disponer de la misma.

Supuestos Agravados.

Art. 235 : Supuestos en los que se eleva la pena del hurto a prisión de uno a tres años :

“Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico”.

“Cuando se trate de cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio público, siempre que la sustracción ocasione un grave quebranto a éste, o una situación de desabastecimiento”.

“Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos, o se produjeren perjuicios de especial consideración”.

“Cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica o se haya realizado abusando de las circunstancias personales de la víctima”. Habrá que entender que el autor del delito ha dejado a la víctima en posición de no poder disponer del mínimo indispensable para cubrir sus necesidades inmediatas.

Con respecto al abuso de las circunstancias personales de la víctima se da este supuesto cuando la persona está bajo los efectos del alcohol, tiene problemas mentales, es de edad muy avanzada, etc..

Para la agravación de la pena da igual que concurra uno o más de los supuestos, aunque el Juez valorará las que puedan concurrir en el momento de individualizar la pena.

Sustracción de Cosa Propia.

Furtum possessionis: Se castiga en el art. 236 al “que siendo dueño de una cosa mueble o actuando con el consentimiento de éste, la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de un tercero, siempre que el valor de aquélla excediere de 50.000 pesetas”. La Pena es de multa de 3 a 12 meses. El bien jurídico protegido es la posesión.

2. Robo con fuerza en las cosas

Según el art. 237 “son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderen de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas, para acceder al lugar donde éstas se encuentran”. Pena: prisión de 1 a 3 años.

El bien jurídico protegido: es el patrimonio concretado en las cosas muebles.

La referencia que se hace “para acceder al lugar donde éstas se encuentre” limita el robo con fuerza en las cosas a los supuestos en que ésta se ejercita para llegar a las mismas. No sería hurto por Ej. si el autor se queda escondido en un local y tras sustraer alguna cosa violenta la puerta para salir a la calle con lo sustraído.

Concepto de fuerza en las cosas: Según el art. 238 son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1º Escalamiento: entrada al lugar por vía distinta a la normal, por lo que no cometería robo, sino hurto, quien escala por una pared para tomar un objeto que se encuentra en un balcón, pues no lega a entrar en ningún lugar.

2º Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana: se recogen aquí las diversas formas que puede utilizar el autor del delito para legar al lugar donde se encuentra el objeto del mismo.

3º Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo: se prevén dos supuestos: a) fractura interior, cuando la misma se realiza en el lugar del robo; b) fractura exterior, cuando se leva a cabo fuera de dicho lugar. La fractura equivale a romper los medios o mecanismos de cierre establecidos por el dueño de los muebles u objetos para asegurar lo que contienen.

4º Uso de laves falsas: en el art. 239 del CP se establece que: “se consideran laves falsas: 1º las ganzúas u otros instrumentos análogos. 2º Las laves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal. 3º Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada por el reo. Tarjetas, magnéticas o perforadas, y los mandos o instrumentos de apertura a distancia.

5º Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda: cabe incluir cualquiera que suponga una protección especial para custodiar los bienes en sí o el lugar donde se encuentran.

La inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda ha de levarse a cabo para acceder al lugar donde se encuentre el objeto del delito, no cuando se utilice con posterioridad.

Supuestos que agravan el delito de robo

Se castiga en el art. 241.1 como delito de robo agravado los supuestos en que “concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 235, o el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias”. Pena: prisión de 2 a 5 años.

La entrada en casa habitada para cometer un robo no dará lugar a allanamiento de morada. Allí se busca tomar alguna cosa con ánimo de lucro; en el allanamiento se persigue violar la seguridad e intimidad de las personas. Por tanto, el robo en casa habitada no supone allanamiento, pero se tiene en cuenta el lugar de la comisión, y de ahí que sea una modalidad agravada.

• Robo con violencia o intimidación en las personas: De acuerdo con el art. 237, “son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderen de las cosas muebles ajenas empleando. violencia o intimidación en las personas”.

El bien jurídico protegido: es tanto la propiedad como la libertad de las personas.

La acción: consiste en apoderarse de las cosas muebles ajenas utilizando para ello violencia o intimidación, que puede ser directamente contra la víctima o contra un tercero.

La consumación: se produce en el momento de conseguir el objeto material del delito, que será un bien mueble, como consecuencia de ejercer violencia o intimidación. Es posible la tentativa.

• Uso de armas o medios peligrosos al cometer el delito: se castigan en el art. 242.2 los supuestos en los que “el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que levare. al cometer el delito”. Pena: prisión de 2 a 5 años en su mitad superior.

• Uso de armas o medios peligrosos con posterioridad a los actos de ejecución: dispone el art. 242.2 que “la pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que levare. para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren”.

3. Extorsión

Se castiga en el art. 243 al “que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero”. Pena: prisión de 1 a 5 años. Cabe concurso, según el art. 243 en su inciso final al decir “sin perjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de violencia física realizados”.

El bien jurídico protegido: es la propiedad o cualquier otro derecho de contenido económico, exigiendo ánimo de lucro para el sujeto activo y perjuicio para el patrimonio del sujeto pasivo. También se protege la libertad.

Sujeto activo: puede serlo cualquiera.

Sujeto pasivo: es el titular del bien jurídico lesionado.

La acción: sólo puede recaer en quien tiene capacidad legal para realizar actos en nombre propio o de tercero. Consiste en la conducta de obligar a otro, mediante violencia o intimidación, a realizar un negocio jurídico.

La consumación: del delito se produce en el momento en que se realiza el acto o negocio jurídico, como consecuencia de la violencia o intimidación ejercida por el sujeto activo del delito.

Estos contratos son nulos, lo que no impide que en algunos casos no se pueda recuperar el bien objeto del delito. Es posible la tentativa.

4. Robo y hurto de uso de vehículos

El tipo básico se recoge en el art. 244.1, donde se castiga al “que sustrajere un vehículo a motor o ciclomotor ajenos, cuyo valor excediere de 50.000 ptas, sin ánimo de apropiárselo”. Pena: arresto de 12 a 24 fines de semana o multa de 3 a 8 meses si lo sustituyere, directa o indirectamente, en un plazo no superior a 48 horas, sin que en ningún caso la pena impuesta pueda ser igual o superior a la que correspondería si se apropiare definitivamente del vehículo.

Por otro lado, si el vehículo no tiene un valor superior a las 50.000 ptas, estaríamos ante una falta prevista en el art. 623.3.

El bien jurídico protegido: es la posesión, pues se priva al propietario del vehículo de disponer del mismo para su uso, cederlo, enajenarlo, etc. Si la posesión del vehículo estuviera cedida a terceros se priva a éstos de su uso.

Restitución dentro de las 48 horas: se presume que si el autor de la sustracción del vehículo lo mantiene más de 48 horas tiene intención de apropiárselo, castigándose entonces como robo o hurto común. Así se desprende del art. 244.3 al disponerlo.

Restituir equivale a devolver una cosa a quien la tenía antes, por esa razón no aplicable el art. 244.3 a quien abandone el vehículo antes o después de las 48 horas de haberlo tomado para su uso y sin ánimo de haberlo como propio.

La restitución directa o indirectamente, hay que entender que el autor del delito sitúe el vehículo en lugar donde puede ser encontrado por su dueño, por los agentes de la autoridad., puede dejarse en cualquier parte, y comunicar a su dueño donde está por telf, carta o cualquier otro medio, en este sentido se pronuncia la doctrina y la jurisprudencia.

La consumación del delito: tiene lugar en el momento en que el sujeto activo toma el vehículo y tiene libre disposición de su uso. Cabe la tentativa, la causa de justificación de estado de necesidad, y la coautoría.

5. ESTAFA

Dispone el art. 248.1: “Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno”.

El bien jurídico protegido es el patrimonio, que comprende bienes muebles, inmuebles y derechos de cualquier clase.

Sujeto activo es quien utiliza el engaño, Sujeto pasivo el que realiza el acto de disposición, aunque el perjudicado pueda ser un tercero.

La acción consiste en conseguir una trasmisión patrimonial, mediante engaño, en beneficio del sujeto activo del delito o de otro y en perjuicio del sujeto pasivo o de tercero.

Es posible la estafa mediante omisión, en cuanto que el sujeto obligado a evitar el error de la víctima no lo hace, tomando una actitud pasiva. En el propio Código se admite la estafa por omisión en su art. 251.2º, al castigar a quien “dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma”.

Requisitos :

1º Conducta dolosa.

2º Engaño anterior o concurrente a la ejecución de los hechos: No cabe el dolo subsiguiente.

3º Engaño suficiente para producir error en el sujeto pasivo. Ej. Estafa de hospedaje en la que una persona utiliza los servicios de un hotel, hostal, pensión, etc. y se marcha sin pagar. Si el sujeto desde un principio pensó no hacer efectiva la factura, simulando que era persona solvente para ello, habrá cometido un delito o falta de estafa. Si el dolo es posterior, se estará ante un incumplimiento de contrato que se resolverá en vía civil.

4º Error esencial : Provoca en el sujeto pasivo un conocimiento inexacto o deformado de la realidad debido a las manipulaciones engañosas del sujeto activo.

5º Acto de disposición patrimonial : Como consecuencia del engaño y el error a que lleva el mismo, deformando la realidad del sujeto pasivo, éste realiza un acto de disposición patrimonial que puede alcanzar a bienes muebles, inmuebles, derechos reales, etc..

6º Perjuicio : Que se ocasiona como consecuencia de la transmisión patrimonial puede afectar tanto a quien realiza la misma como a un tercero. Si no se produce perjuicio no habrá delito.

7º Relación de causalidad : Entre el engaño y el desplazamiento patrimonial debe existir una conexión.

8º Animo de lucro: El sujeto activo con su comportamiento engañoso ha de tener ánimo de lucro, que viene configurado como elemento subjetivo del injusto. Consiste en cualquier tipo de ventaja, beneficio o utilidad. El beneficio puede ser para el autor del delito o para tercero.

Art. 249 : “Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de 6 meses a 4 años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 50.000”.

“Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción”.

6. APROPIACIÓN INDEBIDA

Dispone el art. 252 : “Serán castigados... los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 50.000 ptas...”.

El bien jurídico protegido es el patrimonio del sujeto pasivo del delito. Se castiga como falta, con la pena de arresto de dos a seis fines de semana o multa de uno a dos meses, la apropiación indebida en cuantía no superior a 50.000 ptas (art. 623.4).

La consumación se produce en el momento en que el sujeto activo incorpora de forma ilícita a su patrimonio lo que había recibido o requerido para ello negare haberlo recibido.

La devolución posterior de la cosa o activo patrimonial objeto del delito, una vez consumado, sólo tendrá efectos en materia de responsabilidad civil, aunque también puede disminuir la pena por la atenuante 5ª del art. 21, pudiendo concurrir también la 4ª. El reconocimiento de deuda no excluye el dolo.

Apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido.

Art. 253. Serán castigados con la pena de multa de tres a seis meses los que, con ánimo de lucro, se apropiaren de cosa perdida o de dueño desconocido, siempre que en ambos casos el valor de lo apropiado exceda de 50.000 ptas.

Supuesto agravado : Se castiga también en el art. 253 al que con ánimo de lucro se apropiare de cosa perdida o de dueño desconocido “si se tra­tara de cosa de valor artístico, histórico, cultural o científico”. Pena : Prisión de seis meses a dos años.

Apropiación de cosa recibida por error.

Se castiga en el art. 254 al “que, habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble, nie­gue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devo­lución”. Pena : Multa de tres a seis meses, siempre que la cuantía de lo recibido no exceda de 50.000 pesetas.

DELITOS RELATIVOS A LA PROPIEDAD INTELECTUAL.

Se castiga en el párrafo primero del art. 270 a "quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios”. Pena : Prisión de seis meses a dos años o de multa de 6 a 24 meses.

Dispone el párrafo segundo que «La misma pena se impondrá a quien intencionadamente importe, exporte o almacene ejemplares de dichas obras o producciones o ejecuciones sin la referida autorización».

Contenido de la propiedad intelectual: Está formada por el derecho de autor, entendido en sentido estricto, que consiste en explotar la obra literaria, científica o artística, y a disponer de ella a su voluntad. La protección jurídica es doble, de una parte es de carácter moral y de otra, de tipo patrimonial.

Los derechos no son ilimitados, por lo que la ley establece una serie de plazos, que según el art. 26 son los de la explotación de la obra, que durarán toda la vida del autor y 60 años después de su muerte o declaración de fallecimiento.

El bien jurídico protegido es muy amplio, en principio se protege el derecho patrimonial que el autor tiene sobre su creación literaria, artística o científica.

La acción consiste en reproducir, plagiar; distribuir o comunicar los derechos de la propiedad intelectual, sin autorización de su titular; por cualquiera de las formas previstas en el Código.

El consentimiento del titular del derecho en cuestión excluye la tipi­cidad. La ley civil le otorga la más amplia disponibilidad del mismo, siempre y cuando no haya caducado, entrando en el dominio público.

Consiste el plagio en apropiarse de toda o parte de la obra original literaria, artística o científica de otro, haciéndola pasar como propia.

Por reproducción hay que entender «la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de toda o parte de ella» (art. 18 Ley).

Distribución es «la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma... » (art. 19).

Se entiende por comunicación pública todo acto por el cual una plu­ralidad de personas puede tener acceso a la obra sin previa distribu­ción de ejemplares a cada una de ellas (art. 20.1).

Consiste la transformación de una obra en su traducción, adaptación y cualquier otra modificación en su forma de la que se derive una obra diferente (art. 21.1).

Se entiende por artista, intérprete o ejecutante a la persona que repre­sente, cante, lea, recite, interprete o ejecute en cualquier forma una obra (art. 105).

Supuestos agravados :

En el art. 271 se recogen una serie de supuestos agravados, que son :

a) «Que el beneficio obtenido posea especial trascendencia económica».

b) «Que el daño causado revista especial gravedad». En este supuesto se exige la existencia real de un daño, que ha de entenderse es de tipo económico, pues así se desprende de la referencia que se hace el ánimo de lucro en el art. 270.1º.

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL.

• Uso ilegal de patente y modelo de utilidad.

Se castiga en el art. 273.1 al «que, con fines industriales o comer­ciales, sin consentimiento del titular de una patente o modelo de utili­dad y con conocimiento de su registro, fabrique, importe, posea, utili­ce, ofrezca o introduzca en el comercio objetos amparados por tales derechos».

El bien jurídico protegido es el derecho a utilizar de forma exclusi­va y excluyente las patentes y modelos de utilidad. El titular de una patente posee el derecho de monopolio sobre la misma.

Consiste la acción en fabricar; importar, poseer, utilizar o introducir en el comercio objetos amparados por una patente o modelo de utili­dad. Para la perfección del delito no es necesario que se produzca nin­gún perjuicio.

El consentimiento del titular para realizar las conductas indicadas excluye la tipicidad. La Ley exige para la comisión del delito que el sujeto activo del mismo conozca que la patente o modelo de utilidad esté registrado. No comete delito el que por error desconoce tal situación.

• Usurpación y utilización de procedimiento objeto de una patente

Se castiga en el art. 273.2 a los que «de igual manera, y para los citados fines, utilice u ofrezca la utilización de un procedimiento objeto de una patente, o posea, ofrezca, introduzca en el comercio, o utilice el producto directamente obtenido por el procedimiento paten­tado».

• Uso ilícito de modelo o dibujo industrial o artístico o topografía de un producto semiconductor.

Se castiga en el art. 273.3 al «que realice cualquiera de los actos tipi­ficados en el párrafo primero de este artículo concurriendo iguales cir­cunstancias en relación con objetos amparados en favor de tercero por un modelo o dibujo industrial o artístico o topografía de un producto semiconductor».

• Reproducción, imitación y modificación de marcas o uso de sus signos distintivos.

Se castiga en el art. 274.1 al «que, con fines industriales o comer­ciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad indus­trial registrado conforme a la legislación de marcas, y con conoci­miento del registro, reproduzca, imite, modifique, o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquél, para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se encuentra registrado».

Las marcas pueden estar constituidas por signos o medios: De pala­bras, combinaciones de palabras, imágenes, figuras, letras, cifras, envoltorios, envases, etc.

El bien jurídico protegido es el derecho exclusivo del titular de una marca a utilizarla.

• Uso indebido de denominación de origen o indicación geográfica representativa de calidad

Se castiga en el art. 275 «a quien intencionadamente y sin estar autorizado para ello, utilice en el tráfico económico una denominación de origen o una indicación geográfica representativa de una calidad deter­minada legalmente protegidas para distinguir los productos ampara­dos por ellas, con conocimiento de esta protección».

Con la denominación «de origen» o «indicación geográfica» se está indi­cando la calidad de un producto, como puede ser el vino (vinos de Rioja), quesos (queso manchego), etc. Por tanto, la utilización dolosa de la deno­minación de origen o indicaciones geográficas supone una conducta frau­dulenta del autor con fines lucrativos y en perjuicio de los clientes.

DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA Y CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL

Las nuevas tipologías de los delitos contra la Hacienda pública se estudian en cinco grupos : fraude tributario (art. 305); fraude a la Seguridad Social (art. 307); frau­de y malversación de subvenciones (art. 308); defraudación contable (art. 310), y deli­tos contra la Hacienda de las Comunidades Europeas (arts. 305.3, 306 y 309).

FRAUDE TRIBUTARIO.

El tipo básico se recoge en el art. 305.1, que dispone : «El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, auto­nómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades rete­nidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie obteniendo indebidamente devoluciones o disfru-tando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las reten­ciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fisca­les indebidamente obtenidos o disfrutados, exceda de quince millo­nes de pesetas».

Pena : Prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuan­tía. Además, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener sub­venciones o ayudas públicas y el derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de tres a seis años.

Las conductas son :

a) Elusión del pago de tributos :

No hay un concepto uniforme en la doctrina sobre este tipo de impago. Por elusión del pago de tributos hay que entender la omisión del deber que el contribuyente tiene de hacer efectiva su deuda tributaria. El concepto de tributo es básico para reconocer el fraude fiscal. Estos se clasifican en tasas, contribuciones especiales e impuestos.

b) No ingresar cantidades retenidas o no retener las que haya obli­gación de hacerlo :

Afecta al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Las normas son iguales en uno y en otro caso. La Ley 18/1991, de 16 de junio, del IRPF en su artículo 98 se ocupa de las retenciones y otros pagos a cuenta; hace referencia tanto a las personas físicas como a las jurídicas.

c) No efectuar los ingresos a cuenta de las retribuciones en especie :

En el trabajo personal y en el rendimiento de capital mobiliario se han generalizado las retribuciones no monetarias denominadas en especie, como puede ser la cesión de vivienda, de un automóvil, becas, vacacio­nes pagadas, etc. Cuando una empresa satisface estos rendimientos está obligada a realizar un ingreso a cuenta del impuesto del IRPF o de socie­dades que deba pagar al favorecido por la retribución en especie.

d) Obtención indebida de devoluciones :

El autor busca situaciones en las que consigue la devolución por parte de las Administraciones Públicas de una cantidad de dinero superior a quince millones de pesetas, simulando situaciones irreales de deducciones previas no existentes.

e) Disfrute indebido de beneficios fiscales :

Se sigue sin resolver lo que ha de entenderse por beneficios fiscales, que en términos genera­les abarcará todo tipo de bonificaciones, deducciones, desgravacio-nes y exenciones tributarias.

Solamente son posibles las conductas dolosas, es suficiente el dolo eventual. Sin embargo, el sistema tributario resulta con frecuencia tan complicado que son perfec-tamente concebibles tanto el error de tipo como el de prohibición, ven­cible o inven-cible.

-- Cuantía del fraude :

«A los efectos de determinar la cuantía men­cionada en el apartado anterior, si se trata de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones, periódicos o de decla-ración periódi­ca, se estará a lo defraudado en cada período impositivo o de declara­ción, y si éstos son inferiores a doce meses, el importe de lo defrauda­do se referirá al año natural. En los demás supuestos, la cuantía se entenderá referida a cada uno de los distintos conceptos por los que un hecho imponible sea susceptible de liquidación» (art. 305.2).

Tampoco cabe estimar aquí el delito continuado, sobre la base de la cantidad total defraudada porque al ser inferiores a aquella cantidad, la infracción es administrati­va, no penal.

La consumación se encuentra condicionada por la cuantía, que ha de superar los quince millones de pesetas.

En cuanto a la participación, hay que tener en cuenta el concepto que la LGT da sobre «contribuyente» y «sustituto del contribuyente», «copartíci­pes o cotitulares» y el que ostenta «la capacidad de obrar en el orden tributario». Los supuestos en que el sujeto carezca de capacidad de obrar deben considerarse autores sus representantes legales. Si el obligado tributariamente es una persona jurídica, habrá que tener en cuenta lo que dispone el art. 31 CP, que sería de aplicación en los supuestos en que se actúe en nombre de otro.

Ahora bien, si quien defrauda es un ente colectivo impersonal, es difícil ima­ginar cómo puede ser «autor material» en tal supuesto una persona físi­ca, lo que se resol-verá de acuerdo con el art. 31.

-- Supuestos agravados.

En el párrafo segundo del art. 305 se castiga con las penas señala­das en el párrafo primero de este número 1 en su mitad superior :

a) Cuando la defraudación se cometa utilizando a persona o personas interpuestas que oculten la identidad del obligado tributario.

b) Tam­bién por la trascendencia y gravedad de lo defraudado y cuando se dé una estructura organizada que afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados tribu-tarios.

La jurisprudencia tendrá que fijar lo que ha de entenderse por tras­cendencia y gravedad de la defraudación. En cuanto a la estructura organizativa se trata de un grupo de personas que se dedican a aseso­rar el modo de defraudar a una pluralidad de obligados.

Pena : Prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la cuantía defraudada (superior a quince millones de pesetas). Ambas penas se impondrán en su mitad superior. Además de estas penas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de bene­ficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de tres a seis años.

REGULARIZACIÓN TRIBUTARIA.

En los arts. 305.4, 307.3 y 308.4 se establece la exención de responsabilidad penal, siempre que el sujeto obligado regularice su situación tributaria antes de que intervenga la inspección o se presente denuncia o querella. Es discutible si en todos los supuestos se está ante una excusa absolutoria precisamente por la posibilidad de que el sujeto pueda evitar la responsabilidad regularizando su situación.

La exención de responsabilidad se extiende incluso a irregularidades contables u otras falsedades instrumentales relacionadas con la defraudación.

DEFRAUDACIÓN CONTABLE.

-- Omisión de contabilidad, libros o registros fiscales :

Castiga el C.p. a quien estando obligado por Ley tributaria a llevar contabilidad mercantil o libros o registros fiscales «Incumpla absolutamente dicha obligación en régimen de estimación directa de bases tributarias» (art. 310, a).

Se tipifican aquí conductas que no dejan de ser meros actos preparatorios, y a veces ni siquiera eso, por un error (vencible o no), como consecuencia de la compli-cada mecánica fiscal.

-- Doble contabilidad :

Se tipifica aquí el llevar «contabilidades distintas, que, referidas a una misma acti-vidad y ejercicio económico, oculten o simulen la verdadera situación de la empresa» (art. 310, b).

Para que se perfeccione el delito es necesario que la doble contabilidad persiga fines defraudatorios tributarios, y que, además, se presenten ante la Administración con estos fines.

-- Omisiones o alteraciones contables :

Se dan estos supuestos cuando «no se hubiere anotado en los libros obligatorios negocios, actos, operaciones o, en general, transacciones económicas o los hubie­re anotado con cifras distintas a las verdaderas» (art. 310, c).

Se prevén aquí dos conductas, una omisiva, al no hacer anotaciones en los libros obligatorios, y otra consistente en la acción falsaria refle­jada en dichos libros con cifras distintas a las verdaderas.

-- Anotaciones contables ficticias :

Se dan estos supuestos cuan­do se «hubiere practicado en los libros obligatorios anotaciones con­tables ficticias» (art. 310, d).

Tanto en estos supuestos de falsedad como en el de omisiones o alteraciones conta­bles, la conducta ha de poner en peligro la efectividad de la obligación tributaria. En otro caso habrá alteraciones que den lugar a una infracción administrativa, pero no penal.

-- Requisitos del párrafo último del art. 310 :

Se establece en el mismo, para los supuestos de omisiones o falsedades contables, que «la consideración como delito de los supuestos de hecho, a que se refieren las letras c) y d) anteriores, requerirá que se hayan omitido las declaraciones tributarias o que las presentadas fueren reflejo de su falsa contabilidad y que la cuantía, en más o menos, de los cargos o abonos omitidos o falseados exceda, sin compensación aritmética entre ellos, de treinta millones de pesetas por cada ejercicio económico».

Pena : Arresto de siete a quince fines de semana y multa de tres a diez meses.

Sólo son posibles los comportamientos dolosos, excluyéndose, por tanto, las for-mas imprudentes.

La consumación para el supuesto a) hay que entender que se da cuando quien estando legalmente obligado por ley tributaria a llevar contabilidad mercantil o libros de registros fiscales no los llevara; en el b), cuando al ser requerido quien llevara la doble contabilidad presen­tara la destinada a conseguir la defraudación; en los supuestos de los apartados c) y d), también cuando se presente la contabilidad falseada, o cuando finalice el plazo en que debió presentarse, siendo necesario, además, la concurrencia de los requisitos exigidos en el párrafo último del art. 310. No es imaginable, en principio, la tentativa.

En cuanto a la participación, teniendo en cuenta que sujeto activo será, según dispone el párrafo primero del art. 310, el «obligado por ley tributaria a llevar conta-bilidad mercantil, libros o registros fiscales», sólo éstos, en principio, pueden ser auto-res del delito, lo que no impi­de que terceros intervengan como inductores, coopera-dores necesarios o cómplices.

FRAUDE Y MALVERSACIÓN DE SUBVENCIONES.

1. Fraude de subvenciones o desgravaciones :

Comete este delito «el que obtenga una subvención, desgravación o ayuda de las Admi­nistraciones públicas de más de diez millones de pesetas, falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubie­sen impedido» (art. 308.1).

Sólo es posible la comisión dolosa.

Se produce la consumación del delito en el momento en que sea con­cedida la sub-vención ; en el supuesto de desgravaciones, en el momento en que las mismas se han hecho efectivas. Es posible la tentativa.

Pena : Prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de su importe. Ade­más, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del dere­cho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un peri­odo de tres a seis años.

2. Malversación de subvenciones :

Castiga el C.p. «al que en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos de las Admi­nistraciones públicas cuyo importe supere los diez millones de pese­tas, incumpla las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida» (art. 308.2).

Se requiere una subvención de fondos públicos, que sea superior a diez millones de pesetas, y, por último, que se altere sustancialmente la finalidad para la que se conce-dió la subvención. Sólo cabe la comisión dolosa directa.

Para la consumación será necesario que la subvención se destine, sustancialmente, a fines distintos de aquellos para los que se con­cedió.

Pena : Prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de su importe. Ade­más, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del dere­cho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un peri­odo de tres a seis años.

3. Excusa absolutoria :

Como sucede para los supuestos de delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social de los arts. 305.4 y 307.3, en el art. 308.4 se prevé la exención de responsabilidad penal por subvenciones, desgravaciones o ayudas ilegales, excepto en el caso de que intervenga la inspección o control sobre las mismas o se interponga denuncia o querella. También se extiende a las falsedades instrumentales relacio-nadas con este tipo de fraude.

4. En materia de concurso, y teniendo en cuenta lo que dispone el art. 305.1, habrá concurso real para las defraudaciones superiores a quince millones de pesetas, cuando sean dos o más los delitos cometi­dos, bien de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones periódicas o de declaración periódica, y beneficios fiscales en cada caso.

Habrá delito continuado, y no concurso, dentro de cada uno de los párrafos del art. 308, cuando se den dos o más de dichas infracciones superiores cada una a los diez millones de pesetas. Si la subvención obtenida lícitamente (párrafo primero), con posterioridad se destina a fines distintos de aquéllos para los que se concedió, habrá un concurso de leyes, que, resuelto por el principio de consunción, dejaría impune la segunda conducta.

Es posible un concurso de delitos con la estafa y un concurso ideal con el alza-miento.

5. En cuanto al procedimiento hay que señalar que Hacienda se abstendrá de inter-venir cuando el fraude tributario sobrepase los quin­ce millones de pesetas.

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL.

El tipo básico se recoge en el párrafo primero del art. 307.1, donde se castiga al que «por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social para eludir el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recau­dación conjunta, obtener indebidamente devolu-ciones de las mismas o disfrutar de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida y con ánimo fraudulento, siempre que la cuantía de las cuo­tas defrau-dadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de quince millones de pesetas».

Pena : Prisión de 1 a 4 años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía.

Como en el fraude tributario, no caben las conductas imprudentes, siendo preci-so el ánimo de lucro. Según el núm. 2 del art. 307, «a los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior; se estará a lo defraudado en cada liqui-dación, devolución o deducción, refiriéndose al año natural el importe de lo defrau-dado cuando aquéllas correspondan a un perí­odo inferior a doce meses».

-- Supuestos agravados.

En el párrafo segundo del art. 307.1 se prevé la agravación de la pena cuando la defraudación se cometiera utilizando a persona o per­sonas interpuestas que oculten la identidad del obligado tributario, también por la trascendencia y gravedad de lo defraudado y cuando se dé una estructura organizada que afecte o pueda afectar a una plura­lidad de obligados frente a la Seguridad Social.

Pena : Prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuan­tía. Ambas en su mitad superior.

22.5.1. La excusa absolutoria.

En los arts. 305.4, 307.3 y 308.4 se establece la exención de res­ponsabilidad penal, siempre que el sujeto obligado regularice su situación tributaria antes de que intervenga la inspección o se pre­sente denuncia o querella. Es discutible si en todos estos supuestos estamos ante una excusa absolutoria precisamente por la posibili­dad de que el sujeto pueda evitarla regularizando su situación. La exención de respon-sabilidad se extiende incluso a irregularidades contables u otras falsedades instru-mentales relacionadas con la defraudación.

Lo mismo que ocurría para el delito fiscal en el art. 305.1, en el art. 307 se establece la exención de responsabilidad penal para los que regu­laricen su situación ante la Seguridad Social con anterioridad a que se haya iniciado una actuación inspectora o antes de la interposición de denuncia o querella. La exención se extiende incluso a las falsedades instrumentales para la comisión del fraude.

DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES

1.- Imposición ilegal de condiciones laborales o de Seguridad Social

a) El Art.311.1º castiga a “los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.”

Estamos ante una ley penal en blanco. Hay que recurrir a la legislación laboral y de la Seguridad Social. Hay que recurrir al Estatuto de los Trabajadores para determinar que ha de entenderse por condiciones laborales.

Bien jurídico protegido son los derechos de los trabajadores reconocidos por la Ley, derivados de una relación laboral.

Sujeto activo es cualquier empresario que contrata a terceros; sujeto pasivo: el que está capacitado para levar a cabo un contrato laboral.

La Acción consiste en imponer a los trabajadores, mediante engaño o abuso de una situación de necesidad, condiciones laborales o de Seguridad Social que les perjudiquen.

Con respecto al consentimiento, se ha de tener en cuenta que existen derechos irrenunciables y otros que no lo son, por lo que habrá que recurrir a cada caso particular. No habrá delito si el sujeto acepta voluntariamente las condiciones de trabajo que le perjudiquen, cuando legalmente pueda renunciar a derechos laborales.

Tampoco habrá delito si el sujeto capta que están siendo engañado, y, no obstante, acepta condiciones renunciables. La consumación se produce en el instante de la perfección del contrato en el que se imponen a los trabajadores condiciones laborales o de Seguridad Social que les perjudican. Es posible la tentativa.

b) Transmisión de empresas. El Art.311.2º castiga a los “que en el supuesto de transmisión de empresas, con conocimiento de los procedimientos descritos en el apartado anterior, mantengan las referidas condiciones impuestas por otro.”

Para que pueda perfeccionarse el delito es necesario que el sujeto activo del mismo conozca la situación en que se encuentran los obreros con respecto a las condiciones laborales o de Seguridad Social y las mantenga. En otro caso la conducta sería impune.

c) Condiciones laborales o de Seguridad Social impuestas con violencia o intimidación. Según el Art.311.3º cuando “las conductas reseñadas a los apartados anteriores se levaren a cabo con violencia o intimidación se impondrán las penas superiores en grado.” No es posible que pueda darse la conducta prevista en el número 2º. Tampoco afecta a quien recibe la transmisión de una empresa en la que con anterioridad se hubieran impuesto condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen a los trabajadores mediante violencia o intimidación.

La consumación se produce cuando las condiciones del número 1º se levan a cabo mediante violencia o intimidación. Es posible la tentativa. Si la violencia o intimidación da lugar aun delito distinto estaríamos ante un concurso de delitos.

2.-Tráfico ilegal de mano de obra

a) Se castiga en el Art.312.1 a “los que trafiquen de manera ilegal con mano de obra.”

Tráfico ilegal es todo tipo de contratación laboral sin observar los preceptos legales correspondientes. Hay que entender que el sujeto activo busca algún beneficio, es decir, existe un ánimo de lucro.

La conducta será atípica cuando el tráfico se leve a cabo para servicios no remunerados. Sólo es posible la conducta dolosa. Cabe concurso con un delito de estafa, cuando el sujeto consigue unos beneficios de las personas engañadas.

b) Recluta de personas bajo condiciones de trabajo engañosas o falsas o encaminadas al abandono del puesto de trabajo. Delito tipificado en el Art.312.2. Castiga a “quienes recluten personas o las determinen a abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas.”

Requisitos:

Recluta de una o más personas;

Invitar al abandono del puesto de trabajo y

Que por el sujeto activo del delito se ofrezca otro empleo en condiciones engañosas o falsas.

c) Empleo de extranjeros sin permiso de trabajo. Delito tipificado en el Art.312.2. Castiga a “quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.”

Para que se perfeccione el delito no es necesario que el empleo se imponga mediante engaño o abuso de necesidad del sujeto pasivo. Si el extranjero tuviera permiso de trabajo la conducta se encuadraría en el Art.311.1º.

3.- Inmigración clandestina de trabajadores

a) Se castiga en el Art.313.1 al “que promoviere o favoreciere por cualquier medio la inmigración clandestina de trabajadores a España.”

Los comportamientos son:

Promover: conducta activa de organizar o participar en la organización de tales inmigraciones

Favorecer: apoyar la iniciativa de otro y colaborar con la misma.

Sólo son posibles las conductas dolosas Se suele buscar un beneficio que normalmente ha de sufragar la persona que acepta venir ilegalmente a España. De ahí que sea posible un concurso con un delito de estafa.

Consumación: Es necesario que el sujeto pasivo del delito entre en territorio nacional. Es posible la tentativa.

b) Emigraciones fraudulentas. El Art.313.2 castiga al “que, simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante, determinare o favoreciere la emigración de alguna persona a otro país.”

Conductas que se tipifican: simular un contrato o colocación y también el uso de otro engaño semejante. Sólo es posible la conducta dolosa.

Consumación: cuando el sujeto pasivo del delito lega al país donde se le ha dicho que será contratado o colocado en un puesto de trabajo. Es posible la tentativa.

DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS

Tráfico ilegal de personas.

Se castiga en el art. 318 bis a “los que promuevan, favorezcan o faciliten el tráfico ilegal de personas desde, en tránsito o con destino a España”. Pena: Prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses.

Por tráfico ilegal hay que entender aquellas situaciones en las que las personas, objeto del mismo, no reúnan los requisitos precisos exigidos en la Ley para entrar o permanecer en territorio nacional.

Supuestos agravados.

a) Tráfico ilegal con ánimo de lucro, empleando violencia o intimidación: Pena: Prisión de 2 a 4 años y multa de 12 a 24 meses.

b) Tráfico ilegal con peligro para la vida, la salud o la integridad de las personas o con menores de edad

c) Tráfico ilegal cometido por autoridad, sus agentes o funcionarios públicos: Pena: Las correspondientes a los apdos. 1º y 2º en su mitad superior, además de inhabilitación absoluta de 6 a 12 años. El sujeto activo del delito ha de “prevalerse” de su condición para ejecutar los hechos.

d) Tráfico ilegal de personas por miembros de organizaciones o asociaciones: Pena : La superior en grado a la que correspondiese en cada uno de los otros 4 supuestos, agravándose cuando el culpable pertenezca a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedique a la realización de tales actividades.

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA.

1. DELITOS RELATIVOS A LA ENERGÍA NUCLEAR Y A LAS RADIACIONES IONIZANTES

1. Liberación de energía nuclear ó elementos radiactivos. Se castiga en el art. 341 al «que libere energía nuclear o elementos radiactivos que pongan en peligro la vida o la salud de las personas o sus bienes, aunque no se produzca explosión».

Es necesario para la perfección del delito que se «pongan en peligro la vida o la salud de las personas o sus bienes», pues en otro caso no habrá delito y el autor de los hechos sólo será objeto de una sanción administrativa.

2. Exposición de personas a radiaciones ionizantes. Se castiga en el art. 343 del C.P. al «que exponga a una o varias per­sonas a radiaciones ionizantes que pongan en peligro su vida, integri­dad, salud o bienes».

3. Delitos por imprudencia grave.

Dispone el art. 344 «los hechos previstos en los artículos anteriores serán sancionados con la pena inferior en grado, en sus respectivos supuestos, cuando se hayan cometido por imprudencia grave».

2. ESTRAGOS E INCENDIOS

ESTRAGOS. Son delitos de riesgo individual y colectivo que producen alarma social por los medios de destrucción que se utilizasen y la finalidad que los autores persiguen de crear temor en la sociedad.

Se castiga en el art. 346 “a los que provocando explosiones o utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva causaren la destrucción de aeropuertos, puertos, estaciones, edificios, locales públicos, depósitos que contengan materiales inflamables o explosivos, vías de comunicación, medios de transporte colectivos, o la inmersión o varamiento de nave, inundación, explosión de una mina o instalación industrial, levantamiento de los carriles de una vía férrea, cambio malicioso en las señales empleadas en el servicio de esta para la seguridad de los medios de transporte, voladura de puente, destrozo de calzada pública, perturbación grave de cualquier clase o medio de comunicación... cuando los estragos comporten necesariamente un peligro para la vida o integridad de las personas”. La Pena será de Prisión de 10 a 20 años.

Sin un peligro para la vida o integridad de las personas no se cometerá un delito de estragos, sin perjuicio de que pueda ejecutarse otro, como pueda ser el de daños.

Concurso : Dispone el párrafo 2º que si además del peligro, se hubiere producido lesión para la vida, integridad física o salud de las personas, los hechos se castigaran separadamente con la pena correspondiente al delito cometido. Se contempla un concurso real de delitos.

Estragos por imprudencia grave: Dispone el art. 347: ”el que por imprudencia grave provocare un delito de estragos será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años.”

INCENDIOS. Se castigará en el art. 351 a “los que provocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas”. Pena : Prisión de 10 a 20 años.

Para la consumación del delito es necesario que el mismo ponga en peligro la vida o integridad de las personas, pues en otro caso estaremos ante infracciones administrativas, salvo que los hechos den lugar a otro delito como puede ser el de daños.

Incendios forestales: Se castiga en el art. 352 a “los que incendiaren montes o masas forestales”. Pena : Prisión de 1 a 5 años y multa de 12 a 18 meses.

Si ha existido peligro para la vida o integridad física de las personas, se castigará el hecho conforme a lo dispuesto en el art. 351, imponiéndose en todo caso, la pena de multa de doce a veinticuatro meses.

Supuestos agravados.

a) Dispone el art. 353.1: “Las penas señaladas en el art. anterior se impondrán en su mitad superior cuando el incendio alcance especial gravedad, atendida la concurrencia de alguna de las circunstancias siguientes:

1º. Que afecte a una superficie de considerable importancia.

2º. Que se deriven grandes o graves efectos erosivos en el suelo.

3º. Que altere significativamente las condiciones de vida vegetal o animal o afecte a algún espacio natural protegido.

4º. En todo caso, cuando se ocasione grave deterioro o destrucción de los recursos afectados.

b) Incendios con fines lucrativos: Dispone el art. 353.2 que “también se impondrán dichas penas en su mitad superior cuando el autor actúe para obtener un beneficio económico con los efectos derivados del incendio".

DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA.

• Elaboración y Tráfico de Sustancias Nocivas.

Se castiga en el art. 359 al “que, sin hallarse debidamente autorizado, elabore sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos, o los despache o suministre, o comercie con ellos”.

• Despacho de Medicamentos Deteriorados o Caducados.

Se castiga en el art. 361 a “los que expendan o despachen medicamentos deteriorados o caducados, o que incumplan las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia ... y con ello pongan en peligro la vida o salud de las personas”.

Por medicamento deteriorado hay que entender estropeado, es decir, que ha perdido propiedades. Caducado es al que se le pasó el tiempo para ser utilizado. Medicamento que no cumple lo relativo a su composición es todo aquel en el que no coincide lo que se dice que contiene y lo realmente contenido. Para que el delito se perfeccione es preciso que con ello se pongan en peligro la vida o la salud de las personas.

• Sustitución, Alteración, Imitación o Simulación de Medicamentos

Se castiga en el art. 361 a los que sustituyan unos medicamentos por otros, poniendo en peligro la vida o salud de las personas.

A) Alteración de medicamentos. Se castiga en el art. 362.1.1º al que altere al fabricarlo o elaborarlo o en un momento posterior, la cantidad, dosis o composición genuina, según lo autorizado o declarado, de un medicamento, privándole total o parcialmente de su eficacia terapéutica, y poniendo en peligro la vida o salud de las personas.

b) Imitación o simulación de medicamentos y otras sustancias. Se castiga en el art. 362.1.2º al que con animo de expenderlos o utilizarlos de cualquier manera, imite o simule medicamentos o sustancias productoras de efectos beneficiosos para la salud, dándoles apariencia de verdaderos, y con ello ponga en peligro la vida o salud de las personas.

Si unos u otras son inocuas, o no conllevan un peligro para la vida o la salud de las personas, la conducta es impune, sin perjuicio de que se hubiera cometido un delito de estafa en su venta.

c) Tráfico ilegal de medicamentos alterados. Se castiga en el art. 362.1.3º al que conociendo su alteración y con propósito de expenderlos o destinarlos al uso por otras personas, tenga en deposito, anuncie o haga publicidad, ofrezca, exhiba, venda, facilite o utilice en cualquier forma los medicamentos referidos y con ello ponga en peligro la vida o salud de las personas.

• Producción y Tráfico Ilícito de Alimentos, Productos y Bebidas Nocivos para la Salud.

Se castigan en el art. 363 diversas situaciones relacionadas con los productores, distribuidores o comerciantes que pongan en peligro la salud de los consumidores, en una serie de supuestos.

1. "Ofreciendo en el mercado productos alimentarios con omisión o alteración de los requisitos establecidos en las leyes o reglamentos sobre caducidad o composición". Los elementos del delito son:

Ofrecer en el mercado alimentos sin los requisitos legales sobre su caducidad o composición.

Que pongan en peligro la salud de los consumidores.

2. "Fabricando o vendiendo bebidas o comestibles destinados al consumo público y nocivos para la salud ". Si quien fabrica, además vende los productos, sólo comete un delito.

3. "Elaborando productos cuyo uso no se halle autorizado y sea perjudicial para la salud, o comerciando con ellos”.

4. "Ocultando o sustrayendo efectos destinados a ser utilizados o desinfectados, para comerciar con ellos".

• Adulteración de Alimentos, Sustancias y Bebidas.

Se castiga en el art. 346.1 al que adulterare con aditivos u otros agentes no autorizados susceptibles de causar daños a la salud de las personas los alimentos, sustancias o bebidas destinadas al comercio alimentario.

• Manipulación de Carnes o Productos Animales.

En el art. 364.2 se contemplan una serie de supuestos, que se castigan con la misma pena del apdo 1º. Son los siguientes :

1º. Administrar a los animales cuyas carnes o productos se destinen al consumo humano sustancias no permitidas que generen riego para la salud de las personas, o en dosis superiores o para fines distintos a los autorizados”

2º. Sacrificar animales de abasto o destinar sus productos al consumo humano, sabiendo que se les ha administrado las sustancias mencionadas en el nº anterior.”

3º. Sacrificar animales de abasto a los que se hayan aplicado tratamientos terapéuticos mediante sustancias de las referidas en el apartado 1º.”

4º. Despachar al consumo público las carnes o productos de los animales de abasto sin respetar los periodos de espera reglamentariamente previstos.”

• Trafico Ilegal de Drogas

El Código distingue entre sustancias o productos que causen grave daño a la salud y los demás supuestos.

Sustancias o productos que causen grave daño a la salud.

Se castiga en el art. 368 a “los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o trafico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal e drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, las posean con aquellos fines ... si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño para la salud”. Pena de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Sustancias o productos que no causen daño a la salud.

También se castiga en el art. 368 los mismos supuestos de cultivo, elaboración, etc., cuando no causen grave daño a la salud, pues así se desprende de la frase “en los demás casos”.

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO

El bien jurídico protegido en estos delitos es discutido. Históricamente se decía que era la seguridad de tráfico. Actualmente algunos autores hablan también de la vida y la integridad física de las personas.

• Condición de vehículo a motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas estupefacientes sustancias psicotrópicas o bebidas alcoholicas

Artículo 379. El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas será castigado con la pena de prisión de 3 a 6 meses o multa de 6 a 12 meses y, en su caso, trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días y, en cualquier caso, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a 1 y hasta 4 años.

En la mayoría de los casos son acciones donde el autor se encuentra bajo los efectos del alcohol y se considera tal situación acudiendo a los tests de alcoholemia efectuados por los agentes de la guardia civil de tráfico.

Si el test da positivo se puede hacer una 2ª prueba en 10 minutos y si vuelve a dar positivo se puede acudir a un centro hospitalario a hacer una prueba de sangre. Si da positivo los gastos correrán a cargo del infractor pero si da negativo no tendrá que abonar nada.

Es un delito de peligro abstracto porque no hace falta ningún resultado tan sólo la realización de la actividad de conducción bajo los efectos de estas sustancias.

Con al reciente reforma del año 2003 se han endurecido la penas con prisión de 3 a 6 meses y retirada del carnet de 1 a 4 años.

• Negativa a la realización de las pruebas de alcoholemia

Artículo 380. El conductor que, requerido por el agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior, será castigado como autor de un delito de desobediencia grave, previsto en el artículo 556 de este Código.

Es un delito que también está descrito en la ley general de tráfico en el art. 12 y consiste en condenar a aquel que se niegue a hacer las pruebas de alcoholemia y presente signos de embriaguez. Se exige que la persona conduzca por la vía pública, que sea expresamente requerido por la autoridad y que a pesar de ello se niegue.

• Conducción temeraria

Artículo 381. El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiera en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, será castigado con las penas de prisión de 6 meses a 2 años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a 1 y hasta 6 años.

En todo caso, se considerará que existe temeridad manifiesta y concreto peligro para la vida o la integridad de las personas en los casos de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas con altas tasas de alcohol en sangre y con un exceso desproporcionado de velocidad respecto de los límites establecidos.

La temeridad se equipara a la imprudencia grave (saltarse un semáforo, conducir bajo los efectos del alcohol, exceso de velocidad…)

El peligro debe ser concreto, debe haber una situación de peligro efectivo (no habría delito si no había nadie por la vía). El peligro debe referirse a terceros, otros conductores o viandantes no a sí mismo.

• Creación de grave riesgo para la circulación

Artículo 382. Será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 2 años o multa de 12 a 24 meses el que origine un grave riesgo para la circulación de alguna de las siguientes formas:

1.º Alterando la seguridad del tráfico mediante la colocación en la vía de obstáculos imprevisibles, derramamiento de sustancias deslizantes o inflamables, mutación o daño de la señalización, o por cualquier otro medio.

2.º No restableciendo la seguridad de la vía, cuando haya obligación de hacerlo.

En este delito no se exige la conducción del vehículo, pero se crea un grave riesgo para la circulación. El no restablecimiento de la seguridad de la vía es una conducta omisiva que ha planteado dudas acerca de si se refiere sólo a los agentes de tráfico o también a los particulares. Parece que se incluye a los 2 supuestos. También se incluyen actos como los daños a las señales de tráfico.

• Conducción Homicida

Artículo 384. Será castigado con las penas de prisión de 1 a 4 años, multa de 6 a 12 meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a 6 y hasta 10 años, el que, con consciente desprecio por la vida de los demás, incurra en la conducta descrita en el artículo 381.

Cuando no se haya puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, la pena de prisión será de 1 a 2 años, manteniéndose el resto de las penas.

Lo novedoso de este art. es el elemento subjetivo “consciente desprecio por la vida de los demás” hecho que lo diferencia con la conducción temeraria.

En caso de que se ocasione la muerte o lesiones se apreciará o bien un concurso de delitos o bien de leyes, no está muy claro.

FALSEDADES

FALSIFICACIÓN DE MONEDA

1. Concepto de moneda se entiende por moneda la metálica y papel moneda de curso legal. A los mismos efectos se considerarán mone-da las tarjetas de crédito, las de débito y los cheques de viaje. Igualmente se equipa-rarán a la moneda nacional, la de la Unión Europea y las extranjeras”.

La indicada protección se deduce también de la reincidencia internacional contem-plada en el art. 388, así como en, materia de perseguibilidad, siendo competentes los Tribunales españoles para enjuiciar los delitos cometidos e el extranjero.

2. Falsificación de moneda.

Se castiga en el art. 386 : “1º. El que fabrique moneda falsa. 2º. El que la introduzca en el país. 3º. El que la expenda o distribuya en connivencia con los falsificadores o introductores”.

Pena : Prisión de ocho a doce años y multa de tanto al décuplo del valor aparente de la moneda.

a) Fabricación de moneda falsa.

El bien jurídico protegido es doble : De una parte la seguridad del tráfico monetario nacional e internacional, y de otra, los intereses económicos de las personas que directamente resultan perjudicadas.

Sujeto activo son los que materializan la falsificación. Sujeto pasivo, de una parte es el Estado y de otra las personas que directamente resulten perjudicadas.

Si la falsificación está tan mal hecha que es fácilmente detectable por una persona media, se estará ante una tentativa, o incluso ante una conducta atípica si su fabrica-ción es tan burda que prácticamente es imposible engañar a nadie.

Si lo que se falsifica es cualquier moneda que no es de curso legal, habrá estafa pero no falsedad.

Solo es punible la comisión dolosa, no cabe el dolo eventual.

b) Introducción de moneda falsa.

La acción consiste en introducir dentro del territorio nacional moneda falsa, con conocimiento de que la moneda no es auténtica. No es necesario que la moneda se ponga en circulación.

Solo es punible la conducta dolosa con dolo directo.

c) Expender o distribuir moneda falsa.

Se exige aquí que quien expende o distribuye ha de hacerlo de acuerdo con los falsificadores o con quienes introdujeron la moneda en territorio nacional.

Si el sujeto que expende o distribuye la moneda falsa no está de acuerdo con los falsificadores o introductores su conducta estará tipificada en el párrafo 2º del 386.

Como en los supuestos anteriores solo es punible la comisión dolosa.

3. Tenencia de moneda falsa para su expedición o distribución.

Dispone el art. 386.2º : “La tenencia de moneda falsa para su expedición o distri- bución será castigada con la pena inferior en uno o dos grados, atendiendo al valor de aquella y al grado de connivencia con los autores mencionados en los números anteriores”.

El sujeto activo ha de ser un tercero que no participó en la fabricación o introduc-ción. A veces será difícil poder demostrar el elemento subjetivo, es decir la voluntad de transmitir la moneda falsa a terceros, por lo que los Tribunales han de recurrir a criterios objetivos como puede ser la cantidad de moneda falsa que se encuentra en su poder.

Sólo es posible la conducta dolosa.

Individualización de la pena :

Los Tribunales a la hora de rebajar la pena en uno o dos grados deben tener en cuenta el valor de la moneda ocupada y el grado de connivencia con los que fabri-caron la moneda falsa, la introdujeron en el país o quien les proporcionó la misma.

4. Adquisición de moneda falsa para ponerla en circulación.

En el inciso final del art. 386.2º se castiga al que sabiéndola falsa, adquiera moneda con el fin de ponerla en circulación.

Pena : De ocho a doce años y multa del décuplo del valor aparente de la moneda.

El sujeto activo del delito ha de conocer la falsedad de la moneda, por lo que sólo es posible la forma dolosa, no cabe el dolo eventual.

5. Distribución de moneda falsa recibida con buena fe.

Se castiga en el art. 386.3º al que habiendo recibido de buena fe moneda falsa, la expenda o distribuya después de contarle su falsedad.

Pena : Arresto de nueve a quince fines de semana y multa de seis a veinticuatro meses, si el valor aparente de la moneda es superior a 50.000 pesetas. En realidad en estos supuestos se estaría ante un delito de estafa cuando la cantidad de dinero falso entregado fuera superior a cincuenta mil pesetas. Cuando la cuantía no supere las 50.000 pesetas, será una falta del art. 629.

6. Reincidencia internacional.

Dispone el art. 388 que la condena de un Tribunal extranjero, impuesta por delito de la misma naturaleza de los previstos en este capítulo, será equiparada a las sen-tencias de los jueces o tribunales españoles a los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente haya sido cancelado a pueda serlo con arreglo a derecho español.

La posible estimación de reincidencia comprende también los tipos comprendidos en el art. 389 relativos a falsificación de sellos de correos o efectos timbrados.

FALSIFICACIÓN DE SELLOS Y EFECTOS TIMBRADOS.

En el art. 389 se contemplan dos supuestos :

a) Falsificación y venta de sellos de correos o efectos timbrados :

Se castiga en el párrafo 1º art. 389 al que falsificare o expendiere, en connivencia con el falsificador, sellos de correos o efectos timbrados, o los introdujere en España conociendo su falsedad.

Pena : Prisión de seis meses a tres años.

Las conductas tipificadas son tres :

a) Falsificar.

b) Expender de acuerdo con el falsificador.

c) Introducirlos en España a sabiendas de su falsedad.

El art. 15 del Reglamento para el impuesto del timbre del Estado de 1956 da una relación de los efectos timbrados. En cuanto a sellos de correos hay que tener en cuenta lo que dispone el Reglamento de 1964.

b) La distribución por quien los adquirió de buena fe :

Utilización de sellos o efectos de correo por quien los adquirió de buena fe : Se castiga en el párrafo 2º del 389 al adquiriente de buena fe de sellos de correos o efectos timbrados que, conociendo su falsedad, los distribuyera en cantidad superior a 50.000 ptas.

Pena : Arresto de ocho a doce fines de semana, y, si únicamente los usara, por la misma cantidad, con la pena de multa de tres a doce meses.

Solo es posible la conducta dolosa. La consumación se produce en el momento de cederlos a otros, y éstos estar en situación de disponer de los mismos. Cabe la tenta-tiva.

FALSEDAD DE DOCUMENTOS PÚBLICOS, OFICIALES Y MERCANTILES.

1. Consideraciones generales.

Con la falsificación el sujeto activo del delito altera los documentos de forma que sirvan como medio de prueba de algo distinto de la verdad. Además , la falsedad ha de recaer sobre elementos fundamentales del documento de modo que afecte su integridad.

Bien jurídico protegido. Son diversos, por lo que una fórmula intermedia es la que estima que es la seguridad y autenticidad del tráfico jurídico.

Las falsedades no son delitos de engaño, sino que atacan los medios de prueba documentales. Son delitos de peligro. Estos delitos pueden cometerse también por omisión, pues cabe que la persona que esté obligada a reflejar determinados datos en un documento no lo haga. También es posible la comisión por imprudencia grave por parte de autoridad o funcionario público.

La consumación tiene lugar en el momento en que el documento falsificado se incorpora al tráfico jurídico para que resulte eficaz.

Es necesario que la incorporación del documento al tráfico legal represente al menos un peligro para determinados bienes jurídicos.

La falsedad puede concurrir con otros delitos, siendo o más frecuente el delito de estafa.

2. Concepto de documento.

Viene en el art. 26, y plantea problemas en su interpretación.

3. Documentos públicos, oficiales y mercantiles.

También surgen problemas con respecto a lo que ha de entenderse por cada una de estas clases de documentos :

a) Documentos públicos :

Hacen referencia a los documentos públicos el art. 596 de la LEC, así como el art. 1216 del Cc.

En realidad en el nº 3 del art. 356 de la LEC es donde se refleja lo que son docu-mentos públicos.

b) Documentos oficiales :

Viene a coincidir con los documentos públicos.

c) Documentos mercantiles :

Son todos los que reflejan una operación mercantil o de comercio.

FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS POR AUTORIDAD O FUNCIONARIO PÚBLICO.

Se castiga en el art. 390.1 a “ la autoridad o funcionario público que, en el ejerci-cio de sus funciones, cometa falsedad”.

Pena : Prisión de tres a seis años , multa de seis a veinticuatro meses e inhabili-tación especial de tres a seis años.

El texto legal dispone que la falsificación sea en el ejercicio de sus funciones, por lo que se exige que además de tal condición se actúe abusando de éstas y de forma injusta.

También incluye en el art. 390.2 al responsable de cualquier confesión religiosa que incurra en alguna de las conductas descritas en los números anteriores.

Los supuestos de falsedades que se castigan en el art. 390 son :

1º. “Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter

esencial”.

Es decir, que el elemento o requisito que se falsea ha de tener entidad suficiente como para que el documento pueda surtir los efectos que pretendía el falsificador.

2º. “Simulando un documento en todo o en parte de manera que induzca a error

sobre su autenticidad”.

Es necesario que la simulación esté lo suficientemente lograda que pueda surtir efectos como prueba.

3º. “Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, atribu-

yendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes

de las que se hubieran hecho”.

Las personas que presuntamente han intervenido pueden ser reales, ficticias o incluso fallecidas.

4º. "Faltando a la verdad en la narración de los hechos".

Se trata de lo que la doctrina y la jurisprudencia conoce como falsedades ideo-lógicas.

La falsedad ha de afectar a elementos esenciales y fundamentales del docu-mento, en cuanto inciden en su fe probatoria.

5º "Falsedad cometida por responsable de confesión religiosa".

Se castiga en el art. 390.2 al “responsable de cualquier confesión religiosa que incurra en alguna de las conductas descritas en los números anteriores, respecto de actos y documentos que puedan producir efecto en el estado de las cosas o en el orden civil”.

Pena : Prisión de 3 a 6 años, multa de 6 a 24 meses e inhabilitación especial de 2 a 6 años.

FALSEDADES COMETIDAS POR IMPRUDENCIA GRAVE.

Se castiga en el art. 391 a “la autoridad o funcionario público que por impruden-cia grave incurriera en alguna de las falsedades previstas en el art. anterior o diere lugar a que otro las cometa”.

Pena : Multa de 6 a 12 meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de 6 meses a 1 año.

Resuelve el nuevo Código los problemas planteados con respecto al CP deroga-do, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, referente a cuales eran las false-dades que podían cometerse por imprudencia.

Actúa de esta forma quien infringe el deber de cuidado que le es exigible. El otro que la cometa ha de ser un particular o funcionario fuera de sus funciones, que cometerá el delito de forma dolosa.

OTRAS FALSEDADES.

-- Falsedad cometida por particulares

Se castiga en el art. 392 al “particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apdo 1º del art. 390 ”.

Pena : Prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

Particular, a efectos de las falsedades, será todo aquel que no es autoridad ni funcionario público.

-- Presentación en juicio del documento falso o para perjudicar a otro

Se castiga en el art. 393 al “que, sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o, para perjudicar a otro, hiciere uso de un documento falso de los comprendidos en los artículos precedentes, será castigado con la pena inferior en grado a la señalada a los falsificadores”.

El documento del que se hace uso puede haber sido falsificado tanto de forma dolosa como por imprudencia grave y el “presentar en juicio” ha de ser con la idea de beneficio propio o perjuicio de tercero. No es necesario que se produzca un resultado y sólo es punible la conducta con dolo directo.

-- Falsificación de despachos telegráficos

Se castiga en le art. 394.1 a “la autoridad o funcionario público encargado de los servicios de telecomunicación que supusiere o falsificare un despacho telegráfico u otro propio de dichos servicios”.

Pena : Prisión a seis meses a tres años de inhabilitación especial por tiempo de 2 a 6 años.

Los particulares pueden participar con el sujeto activo como inductores o coope-radores necesarios.

Para la consumación el despacho ha de ser puesto en circulación, no siendo necesario que surta cualquier tipo de efectos. Es posible la tentativa.

-- Uso del despacho falso

Según el art. 394.2 “el que a sabiendas de su falsedad, hiciere uso del despacho falso para perjudicar a otro, será castigado con la pena inferior en grado a la seña-lada a los falsificadores”.

El contenido de este precepto es similar al del art. 393, al que me remito, con la salvedad de que aquí no se menciona la presentación en juicio.

FALSIFICACION DE DOCUMENTOS PRIVADOS

1. Concepto.

No se da un concepto de documento privado en el Código, ni tampoco en el resto del ordenamiento jurídico. En principio pueden considerarse documentos privados, por exclusión del resto de documentos a que hace referencia el C.p., todos aquellos que no fueran públicos, oficiales o mercantiles.

Este concepto por exclusión es insuficiente.

Rodríguez Devesa, ob. cit., pág. 998, escribe : “Los caracteres del documento privado serán : 1º, escrito ; 2º, con un contenido de pensamiento incorporado ; 3º, destinado al tráfico jurídico, y 4º, que no sea un documento público oficial, mercantil, de identidad o certificado”.

En todo caso, ha de tener un contenido de valor y trascendencia jurídica y para que pueda tener relevancia penal ha de confeccionarse con la finalidad de ser incor-porado al tráfico jurídico y tener idoneidad para inducir a error al sujeto pasivo.

2. Se castiga en el art. 395 al “que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del ap. 1 del art. 390”.

Pena : Prisión de 6 meses a 2 años.

Los requisitos que exige el tipo penal son :

a) Realizar alguna de las falsedades de los números 1º, 2º y 3º del art. 390, con lo que se excluyen las falsedades ideológicas.

b) Que la falsedad se lleve a cabo para perjudicar a otro.

Sólo es punible el dolo directo. Es posible la tentativa.

-- Documento privado y documento oficial por incorporación.

La jurisprudencia pese a haber restringida su criterio en esta materia, al rectificar en los últimos años, sigue manteniendo que un documento privado falso puede conver-tirse en documento oficial cuando se incorpora a un procedimiento público con la fina-lidad de que produzca efectos oficiales. La falsedad del documento privado ha de estar preordenada a que surta tales efectos.

3. Presentación de documento falso en juicio o para perjudicar a otro.

Dispone el art. 396 : “El que, a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o, para perjudicar a otro, hiciere uso de un documento falso de los comprendidos en el art. anterior, incurrirá en la pena inferior en grado a la señalada a los falsificadores”.

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

El bien jurídico protegido en estos delitos es el buen funcionamiento de la administración pública en todas sus esferas. Se trata de unos delitos que solo pueden cometer las autoridades o funcionarios públicos.

PREVARICACIÓN.

Se castiga en el art. 404 “a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo”.

Pena es de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 a 10 años.

Los requisitos son :

• Que se dicte resolución arbitraria. Arbitrario equivale a acción contraria a la razón, a la justicia o al derecho.

• En asunto administrativo. La resolución ha de ser en asunto administrativo, no penal.

• Que sea injusta. Injusticia. La resolución ha de ser dolosa; que se aprecie con facilidad que está mal dictada y sea palmariamente contraria a derecho; clara y manifiestamente injusta, pues en caso de duda el derecho penal debe ceder a la sanción que correspondería al derecho administrativo.

• Que se dicte a sabiendas. Sólo es punible la conducta dolosa, con dolo directo, a sabiendas.

La consumación se da con el acto material de perfeccionarse la resolución, sin que sea necesario que produzca uno u otros efectos lo que podría dar lugar a un concurso de delitos. Es posible la tentativa.

COHECHO

1. Cohecho cometido por autoridad o funcionario público para cometer delito.

Se castiga en el art. 419 a «la autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, solicitare o recibiere, por sí o por persona interpuesta, dádiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutivas de delito».

Dádiva es cosa que se da graciosamente. Pre­sente, equivale a regalo. Ofrecimiento, «prometer, obligarse uno a dar, hacer o decir algo». Promesa, «expresión de la voluntad de dar a uno o hacer por él una cosa».

El texto hace referencia a «delito», por lo que quedan excluidas las conductas constitutivas de falta, que deben ser objeto de expediente disciplinario, con la correspondiente sanción administrativa. Sólo es punible la conducta dolosa.

La consumación se produce el momento de solicitar o recibir la dádiva o presente o se acepte el ofrecimiento o promesa. Es posible la tentativa. Puede darse un concurso real o ideal con otros delitos.

2. Cohecho para la ejecución de un acto injusto

La ley distingue dos supuestos según se llegue a ejecutar o no el acto injusto :

a) Se castiga en el art. 420 a «la autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, solicite o reciba, por sí o por persona interpuesta, dádiva o promesa por ejecutar un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo que no constituya delito y lo ejecute».

b) Si el acto injusto no llega a ser ejecutado, la pena es inferior.

3. Cohecho para abstenerse en el ejercicio del cargo

La ley prevé un supuesto atenuado cuando la autoridad o funcionario público comete cohecho para abstenerse de actuar en el ejercicio de su cargo. Se castiga en el art. 421 "cuando la dádiva solicitada, recibida o pro­metida tenga por objeto que la autoridad o funcionario público se abs­tenga de un acto que debiera practicar en el ejercicio de su cargo".

4. Cohecho cometido por personas equiparadas a autoridades o funcionarios

Dispone el art. 422 : «Lo dispuesto en los artículos precedentes será también aplicable a los jurados, árbitros, peritos, o cualesquiera per­sonas que participen en el ejercicio de la función pública».

5. Cohecho cometido por particulares

Se prevén dos supuestos :

a) El ofrecimiento por un particular o funcionario públi­co : Se castiga en el art. 423.1 a «los que con dádivas, presentes, ofre­cimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las auto­ridades o funcionarios públicos» Sólo es punible la conducta dolosa y el delito se perfec­ciona con el ofrecimiento. Es posible la tentativa.

b) La aceptación por los particulares de las solicitudes de autoridades o funcionarios públicos : Según el art. 423.2 : «Los que atendieren las solicitudes de las autoridades o funcionarios públicos, serán castigados con la pena infe­rior en grado a la prevista en el apartado anterior».

Supuesto atenuado. Se castiga en el art. 424 «cuando el soborno mediare en causa cri­minal en favor del reo por parte de su cónyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o de algún ascendiente, descendiente o herma-no, por naturaleza, por adopción o afines en los mismos grados»

Excusa absolutoria. Dispone el art. 427 : «Quedará exento de pena por el delito de cohe­cho el particular que haya accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva o presente realizada por autoridad o funcionario público y denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación, antes de la apertura del correspondiente procedimiento, siempre que no hayan transcurrido más de diez días desde la fecha de los hechos».

TRÁFICO DE INFLUENCIAS.

1. De funcionario público o autoridad.

Según el art. 428 «el funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o auto­ridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero».

El bien jurídico protegido es el buen funcionamiento de la adminis­tración pública.

Hay que entender que la resolu­ción ha de ser injusta. Las vulgarmente conocidas “recomendaciones”, que son una práctica rutinaria en nuestro país, lo normal es que sean atípicas, aunque en algún caso pueden concurrir los elementos que integran el delito del art. 428. Sólo caben las conductas dolosas.

2. De particular.

Según el art. 429 comete este delito “el particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario públi­co o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio económico para sí o para un tercero”. Hay que entender que la resolución ha de ser injus­ta. Sólo son posibles las conductas dolosas.

3. Ofrecimiento de uso de influencias.

Se castiga en el art. 430 a “los que, ofreciéndose a realizar las con­ductas descritas en los artículos anteriores, solicitaren de terceros dádi­vas, presentes o cualquier otra remuneración, o aceptaren ofrecimien­to o promesa". Pena : Prisión de seis meses a un año.

El párrafo segundo establece que : “En cualquiera de los supuestos a que se refiere este artículo, la autoridad judicial podrá imponer tam­bién la suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, organización o despa­cho y la clausura de sus dependencias abiertas al público por tiempo de seis meses a tres años”.

MALVERSACIÓN.

1. Malversación de caudales públicos.

Se castiga en el art. 432.1 a «la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones». Pena : Prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años.

El bien jurídico protegido son los intereses económicos del Estado, las Comunidades Autónomas y los entes locales.

Los elementos que integran el tipo penal son :

a) Sustracción de caudales o efectos públicos. Hay que entender por caudal lo que sea evaluable económicamente, además dinero en efectivo. Efectos públicos son los que pertenecen a la Administración, no siendo necesario para la comisión del delito que los mismos se hayan incorporado al erario público.

b) Los caudales o efectos públicos han de estar a cargo de la autori­dad o funcionario por razón de sus funciones. También puede llevarse a cabo por un tercero con el consentimiento de la autoridad o funcionario público.

c) La sustracción se ha de realizar con ánimo de lucro. El particular que participa en la eje­cución de los hechos (extraneus) participa en calidad de inductor o cooperador necesario.

Sólo es posible la conducta dolosa. La consumación se produce cuando los caudales o efectos públicos sustraídos pasen a disposición del autor de los hechos o de tercero, lo que supone haberlos incorporado a su patrimonio. Es posible la tentativa.

Supuestos agravados. En el art. 432.2 se contemplan varios supuestos en función de la especial gravedad de los hechos, daño o entorpecimiento producido al servicio público, cuando afecte la malversación a objetos de valor histórico o artístico, o se trate de efectos destinado a aliviar alguna calamidad pública:

a) Se agrava la pena «si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas».

b) Se tiene en cuenta también para la agravación de la pena el «daño o entorpecimiento producido al servicio público».

c) Cuando la malversación afecte a cosas que «hubieran sido decla­radas de valor histórico o artístico».

d) Cuando en la malversación «se trata de efectos destinados a ali­viar alguna calami-dad pública».

Supuesto atenuado. Según dispone el art. 432.3 se atenúa la pena en la malversación, «cuando la sustracción no alcance la cantidad de quinientas mil pesetas».

2. Destino de caudales o efectos públicos a usos ajenos.

Se castiga en el párrafo primero del art. 433 a «la autoridad o fun­cionario público que destinare a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones». Aquí no se exige ánimo de lucro.

Supuesto agravado. Dispone el art. 433.2º que «si el culpable no reinte­grara el importe de lo distraído dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso, se le impondrán las penas del artículo anterior» : Lo que permite vender efectos públicos y reintegrar su importe, en lugar de los bienes. El reintegro ha de ser total.

3. Malversación por aplicación privada de bienes públicos.

Se castiga en el art. 434 a «la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro propio o ajeno y con grave perjuicio para la causa pública, diere una aplicación privada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Administración o Entidad estatal, autonómica o local u Organismos dependientes de alguna de ellas». Se trata de un uso indebido, con ánimo de lucro, de bienes de las Administracio­nes públicas.

4. Malversación impropia.

Se aplican los delitos de malversación previstos en los arts. 432 a 434 a supuestos en los que el autor no es autoridad ni funcionario público. El art. 435 dice que las disposiciones del capítulo VII son extensivas :

1º. A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fon­dos, rentas o efectos de las Administraciones públicas.

2º. A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos

3º. A los administradores o depositarios de dinero o bienes embar­gados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque per­tenezcan a particulares».

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

ACUSACIÓN Y DENUNCIA FALSAS

Se castiga en el art.456.1 a “los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, imputaren a alguna persona hechos que, de ser ciertos, constituirían infracción penal, si esta imputación se hiciera ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación.”

El bien jurídico protegido, además de la correcta administración de justicia, ahora se amplía a la protección del honor, que incluso es bien preferente.

La acusación y denuncia falsas pueden cometerse tanto por la falsa imputación de un delito como de una falta. Será atípica la falsa imputación de hechos que sólo puedan dar lugar a una infracción administrativa, laboral o civil.

Por funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación hay que entender los competentes para recibir y tramitar querellas, que son los Jueces, y denuncias, que son los Jueces y los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, con deber de averiguar la realidad de lo denunciado.

La consumación se produce en el momento de poner en conocimiento del funcionario competente los hechos falsos constitutivos de infracción penal. Es posible la tentativa.

Perseguibilidad.- Conforme al art.456.2, para perseguir estos delitos es requisito previo:

Que exista sentencia firme, es decir que no quepa recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión, o

Auto firme de sobreseimiento o archivo.

El juez o Tribunal que dicte la sentencia o el auto firmes mandará de oficio proceder contra el denunciante o acusador falsos, aunque sólo cuando haya indicios suficientes respecto de la falsedad de la imputación.

También puede perseguirse por la parte ofendida, lo que es una importante novedad respecto al CP derogado, pues los Jueces y Tribunales en buena parte de los casos no perseguían este delito.

SIMULACIÓN DE DELITO

Se castiga en el art.457 al “que, ante alguno de los funcionarios señalados en el artículo anterior, simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales.”

La ley contempla tres supuestos:

1. Simular ser autor de un delito o falta,

2. Simular ser víctima,

3. Denunciar un delito imaginario o falta

Simular equivale a fingir como verdadero algo que no lo es. La simulación como víctima obedece en ocasiones a que el sujeto quiera encubrir un delito previo que ha cometido.

La denuncia de delitos imaginarios en principio no se dirige contra personas concretas.

Es necesario que se provoque una actuación procesal. Por tal hay que entender la intervención judicial, no siendo suficiente el atestado policial; sí la ratificación de éste ante la autoridad judicial. Los hechos pueden ser por simulación de delito o de falta.

FALSO TESTIMONIO

1.- Falso testimonio en causa judicial. Se castiga en el art.458.1 al “testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial.”

La infracción se puede cometer tanto en procedimiento por delito como por falta o en otro no criminal; a favor de una persona, en contra de la misma, o incluso que ni beneficie ni perjudique a nadie. La inveracidad ha de afectar sustancialmente ala resolución del procedimiento.

Por causa judicial hay que entender cualquier procedimiento penal, civil, contencioso-administrativo o laboral.

2.- Falso testimonio en causa criminal por delito

a) Se castiga en el art.458.2 “Si el falso testimonio se diera en contra del reo en causa criminal por delito”y aquel no fuera condenado. Causa criminal por delito es el procedimiento que se sigue por la presunta comisión de alguno de los tipos penales recogidos en el Libro I del CP, o en su caso en leyes penales especiales.

b) Si a consecuencia de testimonio hubiera recaído sentencia condenatoria se impondrán las penas superiores en grado.

3.- Falso testimonio de peritos e intérpretes. Dispone el art.459: “Las penas de los artículos precedentes se impondrán en su mitad superior a los peritos o intérpretes que faltaren a la verdad maliciosamente en su dictamen o traducción, los cuales serán, además, castigados con la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio, empleo o cargo público, por tiempo de seis a doce años.”

Perito es el que tiene unos conocimientos especiales, ofreciendo al Juez datos que escapan a su saber.

Intérpretes es quienes colaboran con la Justicia cuando las personas juzgadas no conocen el idioma español.

Sólo son posibles las conductas dolosas. No cabe el dolo eventual.

5.- Alteración de la verdad. Se castiga en el art.460 “cuando el testigo, perito o intérprete, sin faltar sustancialmente a la verdad, la alterare con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que le fueran conocidos.”

La conducta puede ser activa o por omisión, faltando parcialmente a la verdad, o silenciando hechos o datos relevantes. Sustanciales son los datos decisivos para resolver el procedimiento en uno u otro sentido. Se altera la verdad parcialmente: Ha de influir en la esencia de la prueba.

6.- Presentación de testigos falsos. Dispone el art.461.1 que quien “presentare a sabiendas testigos falsos o peritos o intérpretes, será castigado con las mismas penas que para ellos se establecen en los artículos anteriores.” Para la perfección del delito no es suficiente con la presentación, sino que además es necesario presten falso testimonio.

7.- Presentación en juicio de elementos documentales falsos. Dispone el art.461.2 que “La misma pena se impondrá al que conscientemente presente en juicio elementos documentales falsos.” Supuestos agravados.- En el art.461.3 se establece una agravación de la pena cuando “el responsable de ese delito fuese abogado, procurador, graduado social o representante del Ministerio Fiscal, en actuación profesional o ejercicio de su función.”

8.- Excusa absolutoria. Según el art.462: “Quedará exento de pena el que, habiendo prestado un falso testimonio en causa criminal, se retracte en tiempo y forma, manifestando la verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate. Si a consecuencia del falso testimonio, se hubiese producido la privación de libertad, se impondrán las penas correspondientes inferiores en grado.”

LEGISLACIÓN PENAL ESPECIAL: LA LEY REGULADORA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES

Dentro de la legislación penal especial se trata la LO 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Con su entrada en vigor el 13-01-2001, comenzará a regir la mayoría de edad penal a los 18 años.

Según el art. 19 CP ... Los menores de 18 años no serán responsables criminal- mente con arreglo a este Código. Cuando un menor de dicha edad cometa un acto delictivo, podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule la responsabilidad penal del menor ...

Consta la Ley de una amplia exposición de motivos, 64 artículos, 3 Disposiciones Adicionales, 1 Disposición transitoria y 7 Disposiciones finales.

APLICACIÓN DE LA LEY.

El Título Preliminar (1 artículo), dispone: Esta Ley se aplicará para exigir la responsabilidad de las personas mayores de 14 años y menores de 18 por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el CP o las Leyes Penales especiales.

También se aplicará lo dispuesto en esta Ley para los menores a las personas mayores de 18 años y menores de 21, en los términos establecidos en el art. 4 de la misma.

RÉGIMEN DE LOS MAYORES DE 18 AÑOS :

En el art. 4 de la Ley se establece la aplicación de la Ley en determinados supuestos, a personas mayores de 18 años y menores de 21 imputadas en la comisión de hechos delictivos, estableciéndose una serie de condiciones en función de la gravedad del hecho, que no haya sido condenado en sentencia firme por hechos delictivos cometidos después de cumplir los 18 años, y que las circunstancias personales de imputado aconsejen la aplicación de la presente Ley.

DERECHO SUPLETORIO.

Disposición final 1ª : Tendrá el carácter de norma supletoria, para lo no previsto en esta LO, en el ámbito sustantivo, el CP y las leyes penales especiales y, en el ámbito del procedimiento, la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY.

El Título I regula la competencia de los Jueces de Menores.

Los menores de 14 años quedan fuera de la Ley, aplicándoseles lo dispuesto en las normas sobre protección de menores previstas en el Cc (LO 1/1996). Ha de destacarse el contenido de su art. 4.2º que se ocupa del régimen de los mayores de 18 años : Serán condiciones necesarias para la aplicación de lo dispuesto en el apdo. 3º, las siguientes : 1º. Que el imputado hubiere cometido una falta o un delito menos grave sin violencia o intimidación en las personas ni grave peligro para la vida o la integridad física de las mismas, tipificados en el CP o en las leyes penales especiale.

2º. Que no haya sido condenado en sentencia firme por hechos delictivos cometidos tras cumplir los 18 años ...

DE LAS MEDIDAS.

El Título II se ocupa de las medidas a imponer a los infractores. Según su art. 6 pueden ser de internamiento en régimen cerrado, semiabierto, abierto, internamiento terapéutico , tratamiento ambulatorio, asistencia a un centro de día, permanencia de fin de semana, libertad vigilada, convivencia con otra persona, familia o grupo educativo, prestaciones en beneficio de la comunidad, realización de tareas socio educativas, amonestación y privación del permiso de conducir ciclomotores o vehículos a a motor, ó del derecho a obtenerlo, o de las licencias administrativas para caza o para cualquier tipo de armas. Las medidas de internamiento constarán de dos períodos : El primero de internamiento en sí y el segundo en régimen de libertad vigilada. Según el art. 8 en ningún caso las medidas privativas de libertad podrán exceder del tiempo que hubiera durado la pena privativa de libertad que se le hubiere impuesto por el mismo hecho, si el sujeto, de haber sido mayor de edad, hubiera sido declarado responsable, de acuerdo con el Código penal.

PRESCRIPCIÓN.

a) De delitos: En el art. 10 se establecen unos plazos de prescripción notablemente inferiores a los previstos en el art. 131 CP.

Los hechos delictivos cometidos por los menores, prescriben:

1. A los 5 años cuando se trate de un delito grave sancionado en CP con pena superior a los 10 años.

2. A los 3 años, cuando se trate de cualquier otro delito grave.

3. Al año, cuando se trate de un delito menos grave.

4. A los 3 meses, cuando se trate de una falta.

Art. 10.3 ... Los hechos delictivos cometidos por mayores de 18 años y menores de 21, prescribirán con arreglo a las normas contenidas en el CP.

b) De medidas: Art. 10.2 ... Las medidas que tengan un plazo superior a los 2 años prescribirán a los 3 años. Las restantes medidas prescribirán a los 2 años, excepto la amonestación, las prestaciones en beneficio de la comunidad y el arresto con tareas de fin de semana, que prescribirán al año ...

MAYORÍA DE EDAD DEL CONDENADO.

Se prevé en el art. 15 el supuesto de los menores que hayan cumplido la mayoría de edad, que continuará el cumplimiento de la medida hasta alcanzar los objetivos propuestos en la sentencia impuesta.

INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO.

Título III. Según el art. 16.1 ... Corresponde al Ministerio Fiscal la instrucción de los procedimientos por los hechos a que se refiere el art. 1º de la Ley.

Detención de los menores:

Art. 17.1 ... Las autoridades o funcionarios públicos que intervengan en la detención de un menor deberán practicarla en la forma que menos perjudique a éste ...

Sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación entre el menor y la víctima

Art. 19.1º ... También podrá el Ministerio Fiscal desistir de la continuación del expediente, atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, de modo particular a la falta de violencia o intimidación graves en la comisión de los hechos, y a la circunstancia de que el menor se haya conciliado con la víctima o haya asumido el compromiso de reparar el daño a la víctima o al perjudicado por el delito, o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta ... El desistimiento sólo será posible cuando el hecho imputado al menor constituya delito menos grave o falta ...

c) Actuación instructora del Ministerio Fiscal :

Art. 23.1º ... La actuación instructora del Ministerio Fiscal tendrá como objeto, tanto valorar la participación del menor en los hechos para expresarle el reproche que merece su conducta, como proponer las concretas medidas de contenido educativo y sancionador adecuadas a las circunstancias del hecho y de su autor y, sobre todo, al interés del propio menor valorado en la causa ...

d) Participación del perjudicado e inexistencia de la acción particular y popular :

Al igual que en los delitos cometidos por mayores de edad, la LEC establece para la víctima o perjudicado la posibilidad de iniciar el procedimiento penal mediante denuncia o querella, pero en la Ley de responsabilidad penal de los menores, tal posibilidad está vedada, aunque con alguna limitación siempre que el infractor sea mayor de 16 años.

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