INTRODUCCIÓN.

1.- Concepto de Derecho Penal.

I. Concepto y caracteres del Derecho Penal.

Para aludir a la disciplina objeto de nuestro estudio se han utilizado diferentes fórmulas como “Derecho determinador”, “Derecho de la lucha contra el delito “

“Derecho protector de los criminales”, “Derecho criminal” y “Derecho penal”, expresión ésta que propuso Engelhard en 1756 pero que no se extendió hasta 1800. En España hasta principios del siglo XIX las obras se intitulaban “Práctica criminal” es a partir de Pacheco y Silvela cuando domina la locución “Derecho Penal”.

• La terminología de Derecho Penal debe considerarse acertada porque en primer lugar es la denominación más empleada en los países de nuestro entorno jurídico.

• En segundo lugar, la función preponderadamente de Derecho Penal es sancionar el delito con una pena.

• En tercer lugar, porque el término pena goza de una larga tradición en el lenguaje jurídico y común que le permite distinguir las sanciones previstas para los delitos de las otras sanciones no penales.

• En cuarto lugar, el Derecho positivo llama penal al Código objeto de nuestro estudio.

• En quinto lugar, aunque se hallan incorporadas al contenido de nuestra disciplina las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias, la pena sigue siendo la más importante de las respuestas punitivas. Además la denominación Derecho criminal no supondría mayor comprensividad y nos devolvería al tiempo en que se confundía Derecho y Moral, toda vez que se consideraba el delito como un crimen contra Dios y la comunidad y la pena tenía una justificación divina, en estos momentos históricos se hablaba de Derecho criminal. Sin embargo, a partir de la Ilustración se empieza a distinguir el Derecho de la Moral y a teorizar sobre la pena lo que supuso acuñar la terminología de Derecho Penal.

Concepto de Derecho Penal.- Ya hace más de un siglo que VON LISZT definió el Derecho Penal como conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado que asocian al criminal como hecho la pena como legítima consecuencia. El concepto sobre Derecho Penal de Von Liszt resulte hoy insuficiente pues solo alude a las penas.

• No obstante, a lo largo del siglo XX se han incorporado a nuestra disciplina las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias.

• Asimismo Von Liszt solo destaca los aspectos formales de trasgresión penal y la consecuencia jurídica pero no alude al contenido sustancial de nuestro ordenamiento penal, esto es, a la tutela de valores e intereses.

• En tercer lugar, Von Liszt se refiere exclusivamente al Derecho penal objetivo entendido como conjunto de normas olvidándose del Derecho penal subjetivo o poder derivado de dichas normas. El Derecho penal no está integrado sólo por normas dirigidas a los jueces para imponer penas, medidas o consecuencias accesorias sino que sobretodo está formado por normas dirigidas a los ciudadanos que prohíben cometer delitos.

• Así las cosas se define el Derecho Penal como: el sector del ordenamiento jurídico compuesto por normas dictadas por el Estado que protegen intereses básicos para el individuo y la comunidad normas que además atribuyen al Estado la facultad de imponer penas, medidas de seguridad y consecuencias accesorias a quienes las vulneren.

Al ser el Derecho penal una parte del ordenamiento se subraya la unidad de éste. En consecuencia lo que es lícito según el ordenamiento jurídico general no puede ser ilícito conforme al Código Penal. Además el Derecho Penal como sector del ordenamiento está integrado por un conjunto de normas jurídicas. Con ello se hace referencia al Derecho Penal objetivo (ius penale). El Derecho Penal sólo tutuela bienes jurídicos frente a determinada clase de agresiones, sólo se incriminan los ataques más intolerables a la convivencia. Asimismo el Derecho penal posee efectos jurídicos propios, penas, medidas y consecuencias accesorias. Finalmente esta definición también alcanza al Derecho Penal subjetivo o Derecho del Estado a crear normas penales, imponer sanciones y ejecutarlas (ius punendi). Aunque este Derecho subjetivo se trata de un Derecho limitado por diversos principios como el principio de legalidad y el principio del hecho. También limita al Derecho penal subjetivo el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos que requiere para la existencia de un delito la lesión o puesta en peligro de un valor o bien jurídico. Otro límite al ius puniendo es el principio de culpabilidad. También limita el principio de proporcionalidad al Derecho Penal subjetivo. También limitan al Derecho Penal subjetivo el principio de humanidad y salvaguarda de la dignidad humana, así como el principio de intervención mínima.

Caracteres del Derecho Penal.- Entre las peculiaridades del Derecho Penal destaca el objeto normativo el carácter valorativo, el principio de intervención mínima y su autonomía.

El carácter normativo implica que la ley es un punto esencial de referencia tanto para la interpretación del Derecho Penal como para la teoría jurídica del delito. La naturaleza normativa del delito conlleva que éste no existe como hecho previo a la norma sino que es delito lo que la ley dice que es. Pues, la infracción penal es una creación del hombre para regular su convivencia. El carácter normativo del Derecho Penal igualmente exige que el Derecho Penal objetivo no sólo constituye el presupuesto del Derecho Penal subjetivo sino también su límite.

El carácter valorativo alude a que sus normas encierran juicios de valor porque al vincular una pena con un comportamiento considera esa conducta disvaliosa, el Derecho Penal protege valores o bienes imprescindibles para la sociedad regulando así la convivencia externa. Esos bienes en cuanto merecen la protección del Derecho se llaman bienes jurídicos. Unos afectan directamente a los particulares y otros conciernen al grupo social. En los primeros (los particulares) destaca su carácter individual; los segundos (los del grupo social) se llaman bienes comunitarios. La selección de bienes jurídicos tutelados está históricamente condicionada por los valores culturales vigentes en cada momento. Sin embargo, el legislador actual no puede proteger mediante el Derecho Penal todos los valores éticos y sociales que arbitrariamente le apetezca sino que está sometido a la vigencia de la Constitución, esto es, a la previa selección de valores que en ella se fijó. Es más, cualquier bien jurídico digno de tutela debería poder derivarse directa o indirectamente del marco constitucional, finalmente debido al condicionamiento histórico de la selección de valores. Bienes jurídicos que se consideraban fundamentales en otra época, hoy han dejado de serlo y valores en los que antes no se prestaba atención han pasado a protegerse en la actualidad.

El principio de intervención mínima comporta que éste debe intervenir mínimamente en la organización y mantenimiento de la convivencia social. Este principio implica dos postulados: el carácter subsidiario o consideración del Derecho Penal como ultima ratio y el carácter fragmentario.

El subsidiario o de ultima ratio significa que sólo se puede acudir al Derecho Penal cuando los otros sectores del ordenamiento jurídico sean insuficientes para resolver un problema. Así el legislador previamente debe desarrollar una política social no sancionadora que ataque los factores de las conductas perturbadoras. Si fracasa debe recurrir con los medios civiles y administrativos y cuando fracasen las acciones civiles, fiscales o gubernativas podrá acudir a las penas criminales, al Derecho Penal.

El carácter fragmentario implica que el Derecho Penal sólo debe proteger a los bienes jurídicos más importantes y únicamente contra los ataques más intolerables se habla de fragmentoriedad de la antijuricidad general.

El carácter autónomo. Se trata de aclarar si el Derecho Penal es independiente de las restantes disciplinas jurídicas. A este respecto existen tres teorías:

El Derecho Penal no es autónomo. Según sus partidarios el Derecho Penal sólo tiene naturaleza sancionadora pero no poseería carácter normativo valorativo; no se distinguiría de las otras ramas del Derecho por la naturaleza de sus prescripciones sino por la peculiaridad de sus sanciones. La ley penal supondría un precepto fuera de ella, castigaría conductas prevista en otro sector del ordenamiento jurídico. Su función sería reforzar con la pena los preceptos de otras partes del ordenamiento.

Teoría del Derecho Penal como Derecho parcialmente autónomo. El Derecho Penal no es puramente sancionador pero las ocasiones en que resulta autónomo son escasas. Goza así de cierta autonomía que se manifiesta en el art. 1092 del Código Civil al recoger la responsabilidad contractual de los delitos y faltas. No obstante el Derecho Penal, en ocasiones, crea sus propios preceptos como el delito de omisión de socorro, conspiración o la tentativa.

El carácter autónomo del Derecho Penal. La mayoría de la doctrina entiende que el Derecho Penal es autónomo. Está relacionado con las otras ramas del ordenamiento pero no subordinado. Incluso cuando el Derecho Penal refuerza instituciones civiles con la pena lo hace con criterios propios. Ello no quiere decir que esa autonomía sea ilimitada, pues la unidad y congruencia del ordenamiento jurídico impide considerar el ordenamiento jurídico lo que otros sectores del ordenamiento estiman lícito. Como consecuencia, aunque el Código Penal utilice términos de otras ramas del Derecho el juez no queda vinculado por el sentido que otros tengan sino que debe indagar el significado que la ley penal des da.

II. NATURALEZA.

La naturaleza alude a si el Derecho Penal constituye Derecho Público o Privado. La doctrina dominante dice que el Derecho Penal pertenece al campo de Derecho Público.

• Ello es así porque en primer lugar el nacimiento de la pena coincide con el surgimiento del Estado, lo cual es lógico ya que la función de castigar es un atributo esencial del Estado.

• En segundo lugar la naturaleza comunitaria de bienes e intereses de tutela.

• En tercer lugar las relaciones que regula no son entre particulares sino entre el individuo y la sociedad. El Derecho Penal establece una relación entre el que ha cometido un delito y el Estado que está obligado a perseguirlo y penarlo.

• En cuarto lugar ninguna otra rama del ordenamiento salvaguarda en tal medida la paz pública.

• En quinto lugar, sólo el Estado puede crear delitos y combinarlos con sanciones.

Finalmente el Derecho Penal posee naturaleza pública dado que la acción para perseguir los delitos tiene carácter público. Cualquiera puede denunciar un delito y formar parte del proceso de persecución. En contra de ello, nada significa que en algunos casos se concede a los particulares tal facultad que pueden afectar a la perseguilidad, si media querella de la parte ofendida. Incluso en esos casos sobre el interés partícula influye poderosamente el interés público.

III.- RELACIÓNS DO DEREITO PENAL:

COAS CIENCIAS XURÍDICAS.

Si el Derecho Penal es la ultima ratio del ordenamiento jurídico, está relacionado con todas sus partes. Pero la unidad del ordenamiento impone al Derecho penal otras relaciones con las diferentes ramas jurídicas que van más allá del principio de intervención mínima. En la medida en que reconocemos el carácter público del Derecho Penal, sus vínculos con las ramas del Derecho Público serán más estrechos. No obstante el Derecho Penal también guarda importantes conexiones con el Derecho Privado.

Relaciones con otras ramas del Derecho Público:

• Derecho Procesal Penal.

Las relaciones entre Derecho Penal y Derecho Procesal Penal son tan íntimas que no resulta posible concebir el uno sin el otro. Pues, el proceso es la vía de realización del Derecho Penal. Mediante el Derecho Procesal Penal se hacen efectivos los contenidos del Derecho Penal. Se constata la existencia del delito y la responsabilidad del autor hasta fijar la pena en la sentencia.

Sin embargo, ambas disciplinas son autónomas o independientes. Piénsese que es posible procesar a un inocente. El Derecho Procesal Penal tiene sus propios conceptos y recursos. A cada uno de estos sectores corresponde un cuerpo legal diferente. Así, el Derecho Penal aparece regulado en el Código Penal y el Derecho Procesal Penal en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. También en los planes de estudio ambas disciplinas aparecen como asignaturas diferentes, integradas en áreas de conocimiento diversas. Las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal se aprecian claramente en diversos preceptos del Código Penal que hacen mención a instituciones procesales. Así, dada la importancia del proceso penal para la efectividad del Derecho Penal, las garantías procesales se protegen específicamente en los arts. 529 y ss; y toda una serie de delitos guarda relación con los fines del proceso como la prevaricación, falso testimonio, acusación y denuncia falsa.

Por otra parte también el Derecho Procesal Penal hace referencia al Derecho Penal. En primer lugar, en relación al delito de desobediencia. En segundo lugar, también remite la Ley de Enjuiciamiento Criminal al Código Penal en el delito de denegación de auxilio. Además la colocación de un precepto en el Código Penal o en la Ley de Enjuiciamiento Criminal no le otorga naturaleza penal o procesal pues en el texto punitivo hay artículos de inequívoco carácter procesal, como los que se refieren a la perseguilidad o de procedibilidad. Igualmente en la legislación procesal existen disposiciones de carácter penal. Por ejemplo, en el título 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que regula el ámbito de aplicación de la ley penal, también hay instituciones de tipo mixto en las que se discute su naturaleza procesal o administrativa como la prescripción o el indulto.

Por último, a veces la razón de ser de una norma penal es de tipo procesal sobretodo para evitar dificultades de prueba. Tales preceptos deberían descartarse de nuestro ordenamiento jurídico, aunque R. Devesa encontraba aquí el posible fundamento de los delitos calificados por el resultado de la severidad de algunas penas y los delitos de sospecha.

• El Derecho Penitenciario.

Las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Penitenciario es muy estrecha porque el Derecho Penitenciario, es decir, la ejecución de la parte fundamental del Derecho Penal, es decir, las penas privativas de libertad que siguen siendo las consecuencias jurídicas más graves del sistema penal, la prisión, la localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria. El Derecho Penitenciario, o Derecho Penal de ejecución, se encuentra en la Ley Orgánica General Penitenciaria de 26 de septiembre de 1979 y en el Reglamento Penitenciario aprobado por Real Decreto 190/1996 de 9 de febrero. Además los grandes objetivos del Derecho Penal como la reinserción social se resuelven en el campo del Derecho Penitenciario y, lamentablemente, la crisis de la pena privativa de libertad incide en el Derecho Penal, cuestionando el fundamento de sus sanciones; pues estas penas no protegen eficazmente el ordenamiento jurídico y ocasionan enormes daños al que las padece.

• El Derecho Constitucional.

Entre las misiones fundamentales del Derecho Penal, se encuentra la protección de la estructura política del Estado de manera que cada reforma de la Constitución debería generar una modificación del Derecho Penal. Asimismo, al ser la pena el último recurso del Estado, normalmente aparecen en las Constituciones datos sobre su concepto, finalidad o determinación y desempeñan un papel dogmático esencial ya que como regulan los derecho y libertades fundamentales vienen a limitar el ius puniendi y establecen los principios básicos del Derecho Penal. En consecuencia las normas penales han de elaborarse, aplicarse e interpretarse según la Constitución hasta el punto de que se ha considerado el Código Penal como una Constitución negativa. Los principios constitucionales encuadran el poder punitivo del Estado y las normas o condenas que superen este marco serán inconstitucionales. Igualmente la Constitución de 1978 contiene directrices de política penal que orientan la tarea del legislador (art. 45 CE). La CE también señala los valores fundamentales que el Código Penal debe proteger. Además muchos tipos penales al tutelar las instituciones del Estado aluden a conceptos de Derecho Constitucional como Cortes, forma de Gobierno o Estado. En su interpretación habrá que tomar en consideración el entendimiento que de ellos posee el Derecho Constitucional.

• El Derecho Administrativo.

La relación entre el Derecho Penal y el Derecho administrativo son muy problemáticas y no porque haya que acudir a conceptos del Derecho administrativo para interpretar las normas penales ni porque, a veces, la ley penal remita a reglamentos administrativos ni porque el Derecho penal tutela valores de la Administración Pública sino porque la Administración goza de potestad sancionadora, puede establecer mandatos y prohibiciones e imponer a quienes lo desobedezca sanciones. La delimitación se complica si distinguimos dentro de la potestad sancionadora de la Administración la correctiva o gubernativa de la disciplinaria.

La potestad sancionadora correctiva o gubernativa permite imponer sanciones a los ciudadanos en tanto que administrados para proteger el orden social general. Se persiguen, pues, fines de heterotutela ya que se trata de tutelar los intereses generales, en interés público, ejercitándose esta potestad erga omnes.

La potestad sancionadora disciplinaria permite sancionar a sujetos vinculados a la Administración por especiales deberes y relaciones jurídicas para proteger su organización y orden internos. Con ellas se realizan fines de autotutela, pues se dice que la Administración tutela sus propios intereses. Se trata de una potestad que se ejercita “ad intra”. Por otra parte la potestad sancionadora de la Administración plantea el problema entre el ilícito penal y el administrativo es una diferencia cualitativa u ontológica o si ambos poseen la misma naturaleza distinguiéndose sólo cuantitativamente, es decir, por la mayor gravedad de los ilícitos penales.

Teorías de la diferenciación cualitativa.

El primero en reconocer la diferente naturaleza del injusto criminal y el administrativo fue FEVERBACH: el delito lesiona un derecho y la infracción administrativa sólo pone en peligro la seguridad y el orden jurídico. Después GOLDSCHIDT y sus seguidores fundamentaron da diferencia cualitativa entre ilícito penal y administrativo sobre la base de tres argumentos, cuando la distinción se hace en el campo de la antijuricidad.

En primer lugar, se dijo que el ilícito penal se orienta al valor de justicia y el ilícito administrativo al bienestar público. Goldschmidt distingue entre Administración y Derecho. Éste protegería la libertad individual, aquélla el bienestar público.

En segundo lugar se sostiene que los delitos poseerían esencia natural metapositiva y las infracciones administrativas serían artificiales creadas por la voluntad estatal.

En tercer lugar se dice que el ilícito penal sería ético, socialmente relevante o tendría significación cultural, mientras que el ilícito administrativo sería irrelevante para la ética social o culturalmente indiferente.

Al igual que Goldschmidt BRICOLA también inscribe en la antijuricidad la diferencia entre el ilícito penal y el administrativo. Según Bricola, el delito es necesariamente lesivo y la infracción administrativa puede tendencialmente configurarse como ilícito formal o de peligro presunto. Otros fundamentan la distinción cualitativa entre delitos en infracciones administrativas en la culpabilidad, principio que sólo sería plenamente aplicable a los delitos pero no a las infracciones administrativas.

Teorías eclécticas.

En contra de las teorías de la diferencia cualitativa, algunos autores afirman que, con carácter general, la distinción entre ilícito penal y administrativo es meramente cuantitativa de gravedad aunque reconocen que, excepcionalmente, puede darse una diferencia cuantitativa cuando la Administración tutela sus propios intereses en las sanciones disciplinarias. Sin embargo, tales teorías carecen de base constitucional. No existen intereses propios de la Administración distintos a los generales. En las teorías de la distinción cuantitativa la mayoría de la doctrina sostiene la diferencia cuantitativa entre infracciones penales y administrativas. De manera que el criterio delimitador será el de la gravedad correspondiendo al Derecho penal las penas más graves del ordenamiento jurídico mientras que la Administración no dispone de penas tan graves. Criterios que recoge el art. 25.3 de la CE. No obstante existen penas como la multa y algunas privativas de derechos que pueden ser sanciones penales o administrativas más elevadas que las multas penales. De modo que se dice que el criterio orgánico sería el único seguro. Si la sanción debe imponerla un órgano de la Administración Pública nos hallaríamos ante sanciones administrativas y si la impone un órgano judicial estaríamos ante una pena.

En cualquier caso, hemos de sostener la mayor gravedad de las sanciones penales porque, en primer lugar, el Derecho penal contempla el sistema de vías de multa según el que la cantidad a pagar depende de la capacidad económica del condenado. En segundo lugar, el Derecho Penal también dispone de la multa proporcional al beneficio obtenido o al valor del objeto del delito. Además ante el impago de la multa penal surgirá la responsabilidad personal subsidiaria que supone una privación de libertad y finalmente la imposición de una multa penal hace surgir unos antecedentes penales que pueden provocar la apreciación de la agravante de reincidencia. Por otra parte, consecuencia directa de que las diferencias entre el Derecho penal y el Derecho administrativo son cuantitativas, es la afirmación del principio “non bis in idem”, principio por el que un mismo hecho no puede ser sancionada dos veces: una por el Derecho penal y otra por el Derecho administrativo. Principio recogido por la Constitución y en las sentencias de STC de 30-01-1981 y de 03-10-1983. Ello no significa que una conducta no puede ser sancionada penal y administrativamente cuando lesione a la vez un nuevo orden de intereses y deberes. Así lo reconoció la STC de 27 de noviembre de 1985 a cuyo tenor el “ne bis in idem” no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de diferente orden y que los contemplen por ello desde perspectiva diferente. Afirmar lo contrario sería tanto como desconocer la teoría del concurso. Pues si un hecho puede constituir dos o más delitos con mayor razón puede dar lugar a una infracción penal y otra administrativa.

• El Derecho Internacional Público.

El contrato entre el Derecho internacional público con el Derecho penal se produce en tres direcciones. En primer lugar, tradicionalmente las relaciones entre Derecho penal y Derecho internacional público se vienen reflejando en el ámbito de la aplicación de la ley penal en el espacio. La legislación internacional, concretamente las leyes de extradición pasiva, y el Código Penal así como numerosos convenios internacionales sobre extradición regulan la materia. En segundo lugar, más recientemente se han incrementado las relaciones entre el Derecho penal y el Derecho internacional por el aumento de delitos de alcance internacional que tipifican las leyes internacionales pero que la Comunidad internacional está interesada en prevenir y reprimir. Estos delitos son objeto de convenios internacionales. En España son válidos como convenios y constituyen Derecho interno los que hayan sido ratificados por nuestro Estado y publicados en el BOE. Aquí también cabe incluir la reincidencia internacional que permite aplicar la agravante octava del art. 22 cuando se haya cometido un delito semejante en otro país. Y finalmente tendríamos los convenios del Derecho internacional propiamente dichos, con origen en los juicios contra los grandes criminales de la Segunda Guerra Mundial. Estos nacieron con diversos pactos internacionales y luego se fueron incorporando a las leyes penales internas. Con ellos se tutelan los bienes jurídicos que afectan a la comunidad internacional como la paz.

• Con el Derecho Civil.

Tales relaciones han sido y siguen siendo de trascendental importancia. En primer lugar, el Derecho Civil conserva vestigios de su antiguo carácter de Derecho común. Así el Título preliminar del CC es aplicable a todas las ramas del Derecho desempeñando una función cuasi constitucional en el ordenamiento jurídico. Algunos preceptos del Título preliminar se refieren expresamente a la materia penal como el art. 4.2 y el art. 8.1 del CC. Otras disposiciones, aunque no aluden explícitamente al campo penal despliegan en él especiales efectos (6.1.2 del CC). En segundo lugar, el Derecho penal tiene que proteger instituciones civiles y valores que también tutela el Derecho civil. En tercer término, asimismo existen entre el Derecho penal y el civil unas zonas comunes. Otras veces las modificaciones del Código Penal provocan reformas del CC. Y, finalmente, el Derecho penal incorpora conceptos civiles que obligan a acudir al CC para interpretarlas. Por ejemplo, el art. 219.2 atenúa la pena cuando la causa de nulidad sea dispensable. Estas causas de nulidad serán integradas por el Derecho Civil. Asimismo el art. 226 castiga como abandono de familia el que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento. También habrá que acudir al Derecho civil para aclarar el concepto de ajenidad en el delito de hurto. Por último el art. 440 en materia de negociaciones prohibidas o abusivas menciona a los tutotes, curadores o albaceas, figuras que menciona el CC.

Sin embargo no siempre que el Derecho Penal utiliza términos procedentes del Derecho Privado habrá que interpretarlos en el sentido del CC pues, a veces, la ley penal les da un significado propio lo cual habrá que determinar caso por caso.

• Con el Derecho Mercantil.

También hace referencia el Código Penal a instituciones que regula el Derecho Mercantil. Por ejemplo, el art. 259 del Código Penal alude al concurso que se regula en la Ley Concursal de 9 de junio de 2003. Asimismo, la ley penal en sus tipos delictivos recoge instrumentos que deben ser entendidos según otras leyes mercantiles (art. 250.1.3). El nuevo Código ha criminalizado sectores de ilicitud que antes se reducían al ámbito mercantil los delitos societarios.

CON CIENCIAS CRIMINOLÓXICAS.

El nacimiento de la criminología es fruto de la lucha de las escuelas clásica y positiva en el siglo XIX.

La escuela clásica fue fundada por CARMIGNANI y sobre todo por su discípulo CARRARA. Entre las características de esta escuela destacan, en primer lugar, la aplicación del método deductivo o lógico abstracto que parte de principios generales apriorísticos de ellos que va deduciendo o extrayendo consecuencias lógicas con una pureza metodológica incuestionable. En segundo lugar, las materias de estudio son: el delito, la pena, el procedimiento y el método. En tercer lugar, el delito es un ente jurídico, una contradicción entre la conducta humana y el ordenamiento. La pena se fundamenta en el libre albedrío y debe ser proporcionada al delito, ha de poseer una duración determinada.

La escuela positiva fue creada por LOMBROSO y su construcción jurídica corresponde a FERRI y GARÓFALO. Los positivistas en primer lugar utilizan el método inductivo experimental que va de lo concreto a lo general. Observa datos particulares o de la realidad y extrae de ellos proposiciones generales, método propio de las ciencias naturales en donde se había aplicado con éxito. En segundo lugar, el objeto de estudio de la ciencia del Derecho Penal pasa a ser fundamentalmente el delincuente. En tercer lugar, el delito es un ente fáctico, una acción humana o fenómeno natural y social que está sometida a las leyes de la casualidad. Por ello se examinan las causas de la delincuencia tanto individuales como sociales. Se cambia la tesis del libre albedrío por el determinismo. Si el delincuente está determinado a delinquir la sociedad, lo está a defenderse del delincuente. La pena es indeterminada y no resulta proporcional a la gravedad del delito sino a la peligrosidad del delincuente, la posibilidad que el sujeto delinca. Así pues, la criminología nace en el ámbito del positivismo con la obra de Lombroso “L'uomo delincuente” (1876) en la que formula la teoría del criminal nato y su denominación se debe a un discípulo de Lombroso, Garófalo que en 1885 escribió “Criminología” tomando el término de su inventor, el antropólogo francés TOPPINARD.

La criminología es la ciencia que además del delincuente tiene por objeto de estudio las formas reales de comisión del delito y de la lucha contra el delito. En la teoría de las formas comitivas quedan incluidas la fenomenología criminal que describe las formas de ejecución del delito y de aparición de la criminalidad, clasificando los tipos de delincuentes. En segundo lugar, tenemos la etiología criminal que estudia las causas del delito. La biología criminal que trata de comprender el delito como producto de personalidad y de explicarlo mediante procesos vitales causados por procesos orgánicos. Y finalmente tenemos la sociología criminal que considera el delito en su aspecto social y describe la criminalidad como fenómeno colectivo. Así estudia los factores sociales de delincuencia, la situación económica, educación, ocupación, entorno del sujeto, condicionamientos culturales, etc. En la segunda parte de la criminología, la relativa a las formas de manifestarse la lucha contra el delito, entraría la penología o teoría de la ejecución de penas que a su vez incluye la ciencia penitenciaria, circunscrita a las penas privativas de libertad y la profilaxis criminal o lucha preventiva contra las causas del delito.

• Entre el Derecho Penal y la Criminología.

Ambas disciplinas poseen un objeto de estudio común, el delito, y aspiran a prevenirlo de ahí que existen interdependencias entre ellos. De manera que, por una parte, la Criminología influye en el Derecho penal en tres momentos. En primer lugar, la Criminología muestra el Derecho penal la realidad que este pretende regular le proporciona los datos empíricos que el Derecho penal tiene en cuenta para elaborar las normas. En segundo lugar, en el momento de interpretar la norma porque cuando el Derecho penal utiliza términos criminológicos. La Criminología resulta imprecisa para determinar el contenido de las normas penales. En tercer lugar, la Criminología influye en el Derecho Penal al aplicar y ejecutar la pena. Por otra parte, el Derecho penal influye en la Criminología puesto que al determinar el concepto de delito establece el punto de partida de las investigaciones criminológicas. Por ello, la Criminología apareció después del Derecho penal y sería inconcebible sin él. Sin embargo, la Criminología no puede limitarse al concepto jurídico de delito, al derecho positivo o a las cambiantes normas penales, sino que debe valorar las razones por las que unas conductas se consideran punibles y otros no. Surge así la nueva Criminología y Criminología crítica que se centra en el proceso de criminalización y en la crítica al Derecho penal como medio de control social al servicio de una clase dominante. De esta suerte se ha ensanchado el campo de estudio de la Criminología para abarcar el análisis del delito, el delincuente, la víctima, los procesos de incriminación, la prevención del delito y su tratamiento. Pese a las relaciones entre Derecho penal y Criminología ambas disciplinas son autónomas y se diferencian claramente tanto en el método como en los fines. Metodológicamente el Derecho penal emplea el método dogmático, técnico-jurídico o lógico-abstracto para interpretar y sistematizar sus normas. Sin embargo, la Criminología utiliza el método causal explicativo. Respecto a los fines del Derecho Penal son axiológicos o valorativos y los de la Criminología ontológicos o descriptivos, pues como ciencia empírica pretende describir unos hechos, los delitos de ahí que KAISER afirme que trabaja antes con los hechos que con las opiniones.

LAS LLAMADAS CIENCIAS AUXILIARES DO DEREITO PENAL.

Se habla de ciencias auxiliares porque cooperan, en menor medida que las ya analizadas, en el esclarecimiento del hecho delictivo y en el estudio de la personalidad del delincuente. Su enumeración exhaustiva es imposible. Aunque cabe destacar la Criminalística, la Medicina Legal, la Psiquiatría Forense y la Estadística Criminal.

La Criminalística fue fundada por Hans GROSS que la definió como el conjunto de teorías que se refieren al esclarecimiento de los casos criminológicos. Incluye la dactiloscopia, que se refiere a las huellas dactilares, y la balística que estudia las balas, vainas, la distancia de disparo, el número y la trayectoria.

La Medicina Legal es la aplicación de los conocimientos médicos a los casos de los procedimientos civil y criminal que pueden ser aclarados por ella.

La Psiquiatría Forense estudia la enfermedad psíquica en cuanto puede interesar a la aplicación de la norma. Está vinculada a la Medicina Legal y corresponde al médico forense analizar el estado mental del autor del delito.

La Estadística Criminal es la expresión cuantitativa del delito en la vida social.

LECCIÓN 2: AS FONTES DO DEREITO PENAL.

Con la expresión fuentes del Derecho se alude tanto a las de producción como las de manifestación. Las fuentes de producción, o también llamadas materiales, se refieren a los poderes reales que tienen la facultad para crear normas jurídicas a los sujetos que dictan las normas. Las fuentes de manifestación o formales son los modos o formas en que se manifiesta al exterior esa voluntad creadora de la norma, son los modos de expresión del Derecho. Al penalista le interesan sobre todo las manifestaciones. Pues, las producciones pertenecen más al campo de la ciencia política y la sociología. Las fuentes de manifestación se dividen en directa e indirecta en la medida en que creen por sí derecho o sólo contribuyan a esclarecer el contenido de otras normas. En el Derecho penal la única fuente formal y directa es la ley. La especial severidad de las sanciones penales y la importancia de los bienes jurídicos protegidos con los tipos delictivos no permiten incluir sin excepción al Derecho penal en la Teoría General de las Fuentes contenida en el Título Preliminar del CC.

I.- LA LEY.

Es una manifestación de voluntad de carácter general aprobada por el Parlamento conforme al procedimiento constitucionalmente previsto. La generalidad que requieren las leyes penales en consecuencia del principio de igualdad ante la ley reconocida en el art. 14 de la CE e implica que estas han de tener vocación de ser aplicadas universalmente. La certeza y seguridad jurídica exigen la publicación de la ley en el BOE, requisito que excepcionalmente puede generar dos textos diferentes. Así sucede en los errores de imprenta. Aquí el texto de la ley será el aprobado por las Cortes y no el publicado. Aunque las erratas, mientras no se rectifiquen, pueden afectar a la eficacia de la ley. Diferente es el problema de los errores de redacción en los que las Cortes querían manifestar una idea y expresaron otra. Aquí el texto de la ley será el aprobado erróneamente. No obstante la intención del legislador podrá se tenida en cuenta por el intérprete dentro de ciertos límites. Por ejemplo, acudiendo a una interpretación sistemática aunque lo preferible sería reformar la ley. Dado que las leyes penales deben ser aprobadas por las Cortes Generales. No pueden crear delitos ni penas los decretos-leyes, ni los decretos-legislativos ni las leyes de las Comunidades Autónomas que, igualmente, tendría vetado el campo penal porque esta materia es competencia exclusiva del Estado. Más discutible es si las leyes ordinarias pueden crear normas penales puesto que las leyes sí son aprobadas por las Cortes. Sin embargo, la mayoría de la doctrina entiende que las leyes penales han de ostentar la condición de leyes orgánicas, ya que el art. 81.1 de la CE exige este tipo de norma para el desarrollo de los Derechos Fundamentales y de las Libertades públicas y los delitos y penas siempre limitan algunos de estos derechos. Sea como fuere las Cortes españolas desde la Constitución de 1978 están legislando en materia penal siempre con rango de ley orgánica. Además no sólo existen razones formales para reclamar que todas las normas punitivas se aprueben como leyes orgánicas pues, al expresar los tipos penales los valores más importantes para la convivencia social y protegerlos con las sanciones más graves del ordenamiento. La creación de normas penales exige el máximo consenso posible, esto es, la mayoría cualificad propia de las leyes orgánicas.

La estructura de la ley penal.

Toda norma jurídica consta de un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. La peculiaridad de las normas penales radica en que el presupuesto se enuncia de forma hipotética. Consiste en una conducta delictiva y la consecuencia es la pena o medida de seguridad, la sanción que se debe aplicar. Cuando una norma penal describe tanto el supuesto de hecho como la consecuencia jurídica, se llama norma penal completa. También son normas completas aquellas normas en las que la descripción del delito y la pena se encuentra en dos o más artículos, siempre que estén en inmediata conexión dentro de una misma sección o capítulo y regulen lo mismo. Pues no debe identificarse norma y pena con artículo del texto punitivo, aunque normalmente coincidan. Por otra parte, normas penales incompletas son aquellas en las que falta el presupuesto o la consecuencia, en las que acudir a diferentes artículos del CP que no están en inmediata conexión o que no regulan lo mismo para completar el supuesto de hecho o la pena. Se incluyen aquí los casos en que el Código, para fijar la pena de un delito, remite a la sanción establecida para otro supuesto de hecho. Igualmente se llama normas penales incompletas a las que no sólo tienen sentido como aclaración del supuesto de hecho o de la consecuencia jurídica o de una norma penal completa. Así cualquiera de las causas de exclusión de la norma penal sólo se entiende cuando se pone en relación con los supuestos del Libro II del Código Penal, con los artículos de la parte especial. Lo mismo sucede con los preceptos que aclaran la extensión de las consecuencias jurídicas. No obstante se sigue hablando de normas completas cuando determinan los elementos más especiales del delito y las penas o fundamentos de estos preceptos se hallan en razones de economía legislativa al evitar repeticiones innecesarias y oscurecidas. Así, los elementos comunes a todos o gran número de delitos o penas se formulan en la parte general del Libro I del Código Penal. Todos estos preceptos también son denominados normas penales incompletas. Aunque no pasan de ser fragmentos de normas ya que contienen un presupuesto un una consecuencia jurídica.

Normas penales en blanco.

Normas penales en blanco o leyes necesitadas de complemento son preceptos penales principales que contienen la pena pero no expresan íntegramente el supuesto de hecho sino que el legislador se remite a normas no penales del mismo o inferior rango a otras leyes, reglamentos o actos de la administración.

Hay que diferenciar entre normas penales en blanco propias e impropias. Las leyes penales en blanco propias auténticas o en sentido estricto son las que remiten a una instancia legislativa o autoridad inferior, por ejemplo, a los reglamentos (art. 316). El fundamento de las leyes penales en blanco propias iría más allá de una pura técnica legislativa y estaría vinculado al principio de legalidad. Sería un caso excepcional en el que se permitiría definir delito a la administración. Respecto a las leyes penales impropias remiten a otros cuerpos diferentes: al Código Penal, bien sean otras leyes o convenios internacionales. No se incluyen aquí las remisiones a otras normas penales contenidas en el Código Penal porque entonces sería imposible diferenciar las leyes penales en blanco de las leyes penales incompletas o de las incompletas en las que el presupuesto y la consecuencia jurídica están en diferentes artículos. La razón de ser de las normas penales en blanco radica en que existen supuestos de hecho estrechamente relacionados con otras ramas del ordenamiento en las que la actividad legislativa es incesante. Por ejemplo, en la sanidad, en el campo laboral, el ordenamiento económico, el medio ambiente y que obligarían a modificar continuamente el Código Penal pero es en el caso de revisión reglamentaria en donde surgen los riesgos de esta técnica legislativa cuyo uso debe reducirse a los supuestos necesarios y con la debida cautela dado que pueden implicar una clara infracción del principio de legalidad, así como de la división de poderes. Por ello la ley ha de precisar las autoridades que deben rellenar el precepto en blanco y las características del relleno. Concretamente, el Tribunal Constitucional requiere que el legislador deje suficientemente determinado en la ley Penal los elementos esenciales de la conducta o el núcleo esencial de la prohibición. Diferentes de las normas penales en blanco son las disposiciones que indican el presupuesto y remiten a otro lugar la consecuencia jurídica. Casos denominados por Jiménez de Asúa “leyes en blanco al revés” y que entrañan un importante problema de legalidad, pues, al determinar la administración la pena, se desatienden las garantías constitucionales.

El Derecho Penal no sólo está formado por el Código Penal por el Código Penal común de 1995 sino también por la legislación especial y las leyes penales complementarias. La existencia de leyes especiales se reconoce en el art. 9 del Código Penal para los que dispone la aplicación directa de los arts. 1 a 8 del Código Penal y subsidiaria del resto del Código. A veces obedecen a motivos de técnica legislativa para no alterar la numeración y proporciones del Código Penal común y otras a la mera oportunidad política. Pero en la mayoría de las ocasiones responden al deseo de dar unidad de tratamiento a una materia. Hasta hace poco el número de leyes penales especiales resultaba excesivo. El Código Penal de 1995 vino a reducir considerablemente su volumen.

Leyes penales especiales son leyes diferentes al Código Penal que definen delitos y establecen penas. Entre ellas debe incluirse: en primer lugar, el Código Penal Militar, promulgado por Ley Orgánica de 9/12/1985. Asimismo, encajan aquí la “Ley de protección de cables submarinos” de 1887; y por otra parte la Ley Penal y Procesal de la Navegación Aérea de 1964; igualmente son leyes penales especiales la Ley Orgánica del Reglamento Electoral General de 19/06/1985; la Ley Orgánica de Represión del Contrabando de 1995. Por lo que hace a las leyes penales complementarias, son las formadas por preceptos de carácter penal que sin crear figuras delictivas complementan el texto punitivo y la legislación penal española al posibilitar su aplicación. Aparte de las leyes procesales penales deben encuadrarse la Ley de 18/06/1870 por la que se establecen las reglas para el ejercicio de la gracia del indulto; la Ley 62/1978 de 26 de diciembre de Protección jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona; La Ley Orgánica General Penitenciaria y su Reglamento y la Ley 5/1984 reguladora del derecho de asilo y la condición de refugiado. Así, la Ley 4/1985 de 21 de marzo de extradición pasiva. La Ley 19/1993 de 28 de diciembre por la que se establecen determinadas medidas de prevención del blanqueo de capital, modificada por la Ley 19/2003 y la Ley 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores y su reglamento de 30/07/2004 y el Real Decreto 515/2005 de 6 de mayo sobre la ejecución de los trabajos en beneficio de la comunidad, la localización permanente, determinadas medidas de seguridad y la suspensión de la ejecución de penas privativas de libertad.

II.- O PRINCIPIO DE LEGALIDADE.

Se alude a él con la formulación latina “NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE” que significa que ningún hecho puede ser considerado delito sino está previsto como tal en una anterior ley penal y que resulta imposible aplicar una pena no establecida previamente por la ley. Más en concreto, quiere decir que no puede haber consecuencias jurídicas penales sean penas, medidas de seguridad o consecuencias accesorias sin una ley previa que así lo indique. Aunque su formulación en latín parezca indicar lo contrario, el principio de legalidad no procede del Derecho romano. La enunciación latina es muy posterior y se debe a FEVERBACH. Por tanto, tiene una historia reciente, aunque sí son antiguas las ideas que subyacen en el núcleo del principio de legalidad como la exigencia de la certeza del Derecho o la lucha contra la arbitrariedad y el abuso del poder. Sin embargo, en la antigüedad había una gran inseguridad jurídica y se admitían como fuente del Derecho Penal tanto la analogía como la costumbre, las cuales resultan incompatibles con el principio de legalidad.

Es en el siglo XVIII cuando el dogma legalista encuentra su reconocimiento riguroso como fruto de las doctrinas filosóficas y políticas de Montesquieu y Rosseau que cristalizaron en la Revolución Francesa reaccionando contra el Antiguo Régimen. Surge entonces el principio de legalidad como una fundamentación política para limitar el poder judicial y reafirmar la separación de poderes ante un excesivo arbitrio de unos jueces empleados por los poderosos como medio de opresión frente a sus súbditos. Así, Beccaria en su obra “De los delitos y de las penas” y los ilustrados manifestaron un respeto absoluto a la ley, una fe ciega en el poder legislativo que, según algunos, poseía toda la verdad y era incapaz de equivocarse. En estos momentos Feverbach da formación técnico-penal a unos derechos fundamentales principios del Derecho Penal moderno. Sin embargo, el predomino del principio de legalidad sufrió ataques posteriores tanto desde el campo legislativo como desde el ámbito doctrinal.

La negación más radical del principio de legalidad se encuentra el campo político y viene a reflejarse en los diferentes Códigos o leyes. En la URSS, la Revolución de octubre de 1917 deroga la legislación zarista y opta por la creación jurisprudencial del Derecho cuya fuente es la conciencia socialista de la justicia. Tras la Guerra Civil rusa se promulgan los Códigos Penales de 1922 y 1926 que consagran la analogía como fuente del Derecho Penal. No obstante, el principio de legalidad fue posteriormente restablecida en los fundamentos del Código Penal de 1958 y en el Código Penal de 1960. Respecto a la Alemania nacional-socialista la ley de 28/06/1935 modificó el párrafo 2º del Código Penal de 1871 en donde se proclamaba el principio de legalidad para dar entrada a la analogía y a las fuentes extralegales como el sano sentimiento del pueblo alemán. Los aliados restablecieron en 1946 el principio de legalidad en Alemania.

Las tentativas de abolir o mitigar el principio de legalidad en el campo científico se deben a la escuela correccionalista, la escuela positivista y la nueva defensa social.

El nacimiento del correccionalismo puede fecharse en 1839, año en el que ROEDER publica su obra “Comentario an poena malum esse debeat” en el cual señala que el fin único y exclusivo de la pena es la corrección o enmienda moral del delincuente. Mientras no se corrige el criminal no debe cesar la pena. La transformación que se pretende es de carácter interno. El correccionalismo aspira a terminar con el principio de legalidad que es una falsa abstracción que oprime la vida y el Derecho real y efectivo, generando un derecho puramente formal y muerto. El dogma legalista constituye un obstáculo insalvable para individualizar la pena. Es necesario un mayor arbitrio judicial para determinar en cada caso el tratamiento que indica la pena y su duración.

En segundo lugar, para los positivistas el fin de la pena se encontraba en la defensa social. La pena cumple una función preventiva. La sanción no es proporcional al delito ni pretende castigarlo sino que busca prevenir futuros crímenes ante la peligrosidad del delincuente. Estos objetivos conducen a unas determinaciones y a un arbitrio judicial incompatibles con el principio de legalidad. Finalmente la ideología de la nueva defensa social se opone a las formas características en que se basa el principio de legalidad y se dice que es imposible fijar a priori el tratamiento del delincuente. Por lo que hace a los instrumentos internacionales, la Declaración Universal de los Derechos humanos aprobada por las Naciones Unidas el 10/12/1948 recoge el principio en su art. 11.2. Muy similar es la redacción del art. 7.1 del Convenio europeo para la protección de los Derechos humanos y las libertades fundamentales de 4/11/1950, así como el art. 15.1 del Pacto internacional de Derechos civiles y políticos de 19/12/1966.

a) Contenido del principio de legalidad:

BELING distinguió entre: tenor literal y significación esencial del principio de legalidad, diferencia que nuestro Tribunal Constitucional adoptó al hablar de la doble garantía formal y material del dogma legalista. El tenor literal del principio se identifica con la reserva de ley. Se habla de ley escrita para expresar que el Derecho Penal es exclusivamente Derecho positivo, excluyéndose de sus fuentes la costumbre y los principios generales del Derecho. Asimismo, se reserva al poder legislativo la creación de delitos y penas. Esta garantía formal o reserva absoluta de ley en materia penal la reconoció el Tribunal Constitucional en sus sentencias 30/03/1981 y 7/05/1981. El significado esencial del principio de legalidad se concreta en el mandato de taxatividad o certeza que impone al legislador la obligación de determinar con precisión y claridad tanto la conducta como la sanción. Igualmente el principio de taxatividad prohíbe acudir a términos excesivamente vagos que dejen de decidir el ámbito de lo punible eliminando la seguridad jurídica. A este mandato se alude con la exigencia de ley estricta. En segundo término el principio de legalidad implica una prohibición de retroactividad de las normas que fundamentan o agravan la pena con la exigencia de ley previa. Quedan excluidas del marco incriminatorio los hechos anteriores a la entrada en vigor de la ley penal. En tercer lugar, el dogma legalista prohíbe la analogía y la creación judicial del Derecho en general porque el intérprete o juez no puede desbordar los límites de la ley para aplicarla a supuestos no previstos en sus términos. Y, por último, se puede decir que todos los principios penales derivan del significado esencial del principio de legalidad, especialmente el principio de hecho, el de ofensividad o de lesividad y el non bis in idem que prohíbe sancionar penalmente un mismo hecho más de una vez. Principio sobre el que el Tribunal Constitucional afirma que no se encuentra expresamente formulado en la CE dado que ya se incluye en el principio de legalidad consagrado en el art. 25.1 CE.

b) Garantías del principio de legalidad.

El dogma legalista cumple en el campo de los Derechos y Libertades individuales una función de garantía que se proyecta en cuatro direcciones:

• La garantía criminal: ningún hecho puede ser considerado delito sin una ley anterior que así lo califique, aunque esa conducta parezca muy reprobable. Esta garantía se reconoce en los art. 1 y 10 del Código Penal.

• La garantía penal: no pueden aplicarse medidas de seguridad ni penas que no hayan sido previamente establecidas por la ley. Tal garantía se recoge en el art. 2.1 del Código Penal. Las garantías penal y criminal se corresponden con la formulación originaria del principio de legalidad.

• La garantía jurisdiccional: nadie puede ser condenado sino en virtud de una sentencia firme pronunciada por el Tribunal competente tras el proceso legalmente establecido. Semejante garantía se encuentra en el art. 3.1 CP en relación con el art. 1 de la LECrim.

• La garantía de ejecución: no podrá ejecutarse ninguna pena sino en la forma previamente descrita en la ley y los Reglamentos. Esta garantía aparece en el art. 3.2 CP, la Ley Orgánica General Penitenciaria de 1979 y su Reglamento de 1996.

Finalmente los tres primeros apartados del art. 4 refuerzan sensiblemente el dogma legalista. Así, el art. 4.1 CP recoge la idea de taxatividad que forma parte del significado esencial del principio de legalidad, mandato de certeza que también se proclama en el art. 4.2 CC. Por otra parte el apartado 4.2 del CP insiste en que no hay en el Derecho penal más fuente directa que la ley, de manera que cuando el ordenamiento punitivo sea rebasado por las transformaciones sociales, las nuevas conductas socialmente disvaliosas no podrán ser sancionadas por el juez pero éste podrá colaborar en la solución acudiendo al Gobierno para que promueva su incriminación. Tampoco puede el juez eximir de responsabilidad cuando resulten penados hechos que en su opinión so deberían castigarse ni podrá atenuar la pena cuando considere que el Código sanciona excesivamente una conducta, sino que también debe remitirse al Gobierno para que promueva la derogación o modificación de la norma o con el fin de indultar al reo.

c) El reconocimiento constitucional.

La Constitución de 1978, rompiendo una larga tradición, sólo contiene una insatisfactoria e incompleta formulación del principio de legalidad penal. Con carácter general el art. 9.3 CE garantiza el principio de legalidad y, en la vertiente penal, lo proclama el art. 25.1 CE. De manera que el art. 25.1 CE sólo recoge la garantía criminal y la irretroactividad de las leyes penales, pero nada dice explícitamente del principio de legalidad de la pena ni de las otras plasmaciones del dogma legalista como el mandato de taxatividad o el principio “ne bis in idem”. Tampoco se refiere a las medidas de seguridad ni a la reserva de ley, pues, la expresión “legislación vigente” también puede comprender disposiciones del ejecutivo. Sin embargo, la doctrina y el Tribunal Constitucional se esfuerzan por estirar la letra del art. 25 para abarcar en el todos estos aspectos. Tampoco se proclama la garantía jurisdiccional en la CE aunque indirectamente puede entenderse recogida en el art. 24.2 y en el 117.3. Especialmente en el reconocimiento del Derecho a un proceso público, al juez ordinario predeterminado por la ley y a la presunción de inocencia que exige una sentencia firme para el cumplimiento de la pena. Menos aún se recoge en la CE la garantía de ejecución y como mucho podríamos referirnos en este sentido al art. 25.2 CE. Finalmente el art. 81.1 CE requiere indirectamente una reserva de ley orgánica para las leyes penales, pues estas vienen a desarrollar derechos fundamentales. El reconocimiento del principio de legalidad en la Constitución y los textos punitivos, además de incidir en las fuentes del Derecho penal y en las garantías individuales, debe reflejarse en técnica utilizada para elaborar las normas penales. Sólo entonces podrá afirmarse que el principio de legalidad formalmente proclamado encuentra también una realización material. El legislador penal siempre obedece las más de las veces al mandato de taxatividad o certeza, pues suele describir las conductas delictivas exhaustiva y claramente. Sin embargo, a veces, se desatiende el mandato de determinación como las normas penales en blanco o en los tipos abiertos en los que no se delimitan claramente las conductas. El principio de legalidad también exige que las consecuencias no sean indeterminadas y, aunque resulte imprescindible, un cierto arbitrio judicial para la fijación de la pena. Los márgenes legales excesivamente amplios atentan contra el dogma legalista. En materia de medidas de seguridad sólo deben admitirse las medidas post-delictivas porque las pre-delictivas vulnerarían el principio de seguridad jurídica y su duración debe ser precisa. Ambas exigencias se reconocen en el Código Penal de 1995 cuyo art. 6.1 requiere para aplicar una medida la comisión de un hecho previsto como delito (art. 101.1). El internamiento no podrá exceder del tiempo que duraría la pena privativa de libertad.

III.- POSIBILIDADE DE ADMITIR OUTRAS FONTES.

Ya hemos dicho que la ley, que debe tener carácter de orgánica, es la única fuente directa del Derecho Penal. Pero existen otras fuentes, las indirectas, que aunque no crean por sí Derecho esclarecen el contenido de las normas penales cuando reenvían a ellas.

1º.- Reglamentos y actos de la Administración: son fuentes indirectas del Derecho Penal en el caso de las leyes penales en blanco propias.

2º.- La costumbre: aunque según el CC sea fuente directa y subsidiaria del Derecho, en el campo penal desempeña un papel más limitado debido a la reserva absoluta de ley. Así, tanto la costumbre como los usos jurídicos que se equiparan a la costumbre según el art. 1.3 CC representan fuentes indirectas del Derecho Penal. De manera que la costumbre genera indirectamente Derecho Penal por vía interpretativa mediante remisiones expresas o tácitas de la ley. Sin embargo, este reenvío no convierte a la costumbre en fuente directa pues, si falta la remisión legal, la costumbre pierde su eficacia. Se trata de una costumbre interpretativa o secundum legem que otorga significado a elementos de la norma para adecuarla a las concepciones sociales dominantes, como sucede en general con delitos culposos cuando se incumple la diligencia de vida la cual depende de la costumbre y cambia con los años según los avances técnicos o como ocurre en los arts. 185 y 208 CP. Además de la costumbre de la costumbre secundum legem o conforme a la ley existe la costumbre contra legem o contraria a la ley, excluida del sistema general de fuentes por el art. 1 CC. Por ello y con mayor razón no debe incluirse entre las fuentes del Derecho Penal. Finalmente, la costumbre extra legem o praeter legem, a pesar de que se admitía por el Derecho Civil en la medida en que regula situaciones sobre las que no existe ley alguna, debe descartarse en el Derecho Penal dada la legalidad estricta que rige en la materia. Por otra parte, la desuetudo o desuso carece de eficacia derogatoria en nuestro Derecho al prohibirla los arts. 1.2 y 2.2 CC.

3º.- Los principios generales del Derecho: tampoco son fuente directa del Derecho Penal, aunque sí se tienen en cuenta a la hora de redactar las normas penales, como recoge el art. 1.4. CC. Por tanto, no pueden ser tenidos en cuenta si no han cristalizado en el Derecho positivo. Cuando así sea, se tomarán en consideración para interpretar y aplicarlos en las normas penales. La equidad, entendida como justicia del caso también opera. Concretamente a través del arbitrio judicial cuando la ley le da entrada permitiendo adaptar la norma general a las circunstancias concretas (art. 66.6 CP).

4º.- Doctrina científica: pese a que en tiempos lejanos la opinión de algunos jurisconsultos constituyese fuente del Derecho, hoy sólo es un instrumento de interpretación de la ley penal. Pero no carece de relevancia, pues muchas soluciones doctrinales se convierten en derecho positivo ya que el legislador suele tener en cuenta la opinión de los especialistas en las reformas penales. Así penetró el principio de que no hay pena sin culpabilidad. De manera que la doctrina debe guiar al legislador mostrándole las metas de un Derecho más razonable y justo, anticipando el Derecho futuro.

5º.- La jurisprudencia: en sentido amplio se entiende por jurisprudencia los fallos de todo tipo de jueces y tribunales en materia penal pero, normalmente, se prescinde de la llamada jurisprudencia menor y se toma el concepto de jurisprudencia en su sentido estricto que incluye sólo las sentencias reiteradas o uniformes dictadas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo al resolver los recursos de casación planteados al amparo del art. 849.1 de la LECrim. Se alude únicamente a la jurisprudencia mayor. La jurisprudencia ni siquiera es fuente del ordenamiento jurídico en general, pues no aparece citada en el art. 1.1 CC y menos puede serlo del Derecho Penal. La función de la jurisprudencia, según dispone el art. 1.6 CC, es meramente complementaria y se lleva a cabo ofreciendo criterios de interpretación de la ley. El valor de la jurisprudencia deriva de su conformidad con la ley, de manera que por muy constante que sea, resulta inaceptable cuando contraría a la ley. Por tanto, la jurisprudencia no es fuente directa ni indirecta en Derecho Penal. Sus fallos no vinculan a los Tribunales inferiores ni al propio Tribunal que los dicta. De hecho, son frecuentes los cambios de doctrina sobre una misma materia. También le falta la fijeza característica de la ley. Sin embargo, el prestigio del Tribunal Supremo y la conciencia de que si se recurre en casación, el Alto Tribunal impondrá su criterio sobre el de los tribunales inferiores, hacen que normalmente se sigan las interpretaciones del Tribunal Constitucional. Además, el valor de la jurisprudencia es inestimable para conocer el Derecho realmente vivido y, a veces, hasta genera modificaciones de la ley penal. Respecto a las sentencias del Tribunal Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de las leyes penales poseen el valor de fuente formal y directa del Derecho Penal, aunque con carácter negativo, pues no crean derecho sino que lo extinguen. Así lo reconoce el art. 164.1 CE que dice que tales sentencias tienen plenos efectos frente a todos. Más problemático es el valor de las sentencias interpretativas pues pueden ser contradictorias o cuando el TC rebasa su función de legislador negativo dando al texto que declara vigente un significado especial o colmando con las reglas generales la laguna creada al derogar una ley.

6º.- Tratados internacionales: forman parte del ordenamiento jurídico español una vez que se hayan publicado en el BOE. Pero no poseen un rango superior a las leyes, pues requieren una previa autorización de las Cortes cuando modifiquen o deroguen una ley o exijan medidas legislativas para su ejecución. En Derecho Penal hay que aludir a los Tratados que contienen figuras del delito, los Tratados extradición y otros Tratados que contemplan materias penales. Los primeros no son directamente aplicables desde la publicación en el BOE, pues requieren una ley orgánica que describa y condene las conductas típicas. Resulta difícil imaginar convenios de directa aplicación que creen delitos porque las infracciones penales y los sistemas de sanciones poseen configuraciones diferentes en cada país. En segundo lugar, los Tratados de extradición son directamente aplicables desde la publicación. Ello no quiere decir que constituyan una fuente directa del Derecho Penal sino sólo indirecta, pues es la ley de Extradición pasiva la que reconoce su eficacia. También son fuentes indirectas del Derecho Penal y se aplican desde su publicación en el BOE los Convenios a los que expresamente reenvían las leyes penales. Asimismo, se incluirían aquí los Convenios que deben ser tomados en consideración para dar contenido a algunos elementos típicos con valoración jurídica. Hoy tiene especial importancia el Derecho comparado europeo pues aunque la materia penal no ha sido transferida a la Unión, sus normas operan como fuente indirecta en las remisiones que hagan las leyes penales en blanco. Igualmente el Derecho comparado posee influencia negativa debiendo absolverse cuando la norma penal nacional contraría a la comunitaria, conforme al principio de lealtad comunitaria. También se absolverá cuando se ejecute un campo lícito según el derecho comunitario aunque la directa no fuera incorporada en plazo, pero siempre que tenga eficacia directa.

IV.- A INTERPRETACIÓN DA LEI PENAL.

La ley penal, como las demás leyes, posee carácter abstracto y está redactada de forma genérica porque pretende abarcar un amplio número de supuestos. Para ser aplicada al caso concreto necesita una operación de adaptabilidad que se llama interpretación. Se trata de un proceso por el que se determina el alcance y contenido de la ley o por el cual se fija el sentido objetivo del texto legal. La interpretación siempre es necesaria, incluso cuando el tenor literal parece no ofrecer problema. En esos casos la interpretación consiste en asumir el sentido manifiesto del texto de la ley. Existen dos criterios para determinar el sentido de la ley: la doctrina subjetiva de la interpretación y la objetiva. La primera atiende a lo que el legislador quiso decir, a la voluntas legislatoris o mens legislatoris. Por otra parte, la doctrina objetiva afirma que debe indagarse lo que realmente dice la ley en el contexto sociocultural y momento histórico en el que se interpreta. Debe atenderse el sentido objetivo del texto legal a la llamada voluntas legis, mens legis o ratio legis. La tesis de que las leyes han de interpretarse según la voluntad del legislador, sostenida por la escuela de la exégesis, ha sido abandonada por diferentes razones. Por tanto, hoy se reconoce únicamente que la interpretación debe buscar lo que dice la ley. No obstante para fijar el sentido objetivo del texto legal puede ser útil indagar lo que quiso decir el legislador. Ello con constituye una concesión de la teoría objetiva a la subjetiva, como pretende ARRIEZU, dado que optar por la objetiva no implica que se debe evitar la voluntad del legislador en el caso de que pueda conocerse, sino que simplemente el significado objetivo del texto debe prevalecer sobre la supuesta voluntas cuando sean contradictorias. Pero no existe problema cuando ratio legis y legislatoris coinciden o están en la misma línea, caso en que la voluntad del legislador puede ayudar a desentrañar el sentido objetivo de la ley.

A) Clases e regras de interpretación.

Clases de interpretación:

Los tipos de interpretación pueden clasificarse atendiendo a los sujetos que la realizan, los medios utilizados y los resultados a los que se llega. Según los sujetos, el intérprete o su origen, la interpretación puede ser auténtica, judicial y doctrinal.

La interpretación auténtica es la que hace el propio legislador que puede realizarla bien mediante preámbulos o exposiciones de motivos, en cuyo caso no es vinculante para los jueces, o bien en el mismo texto de la ley a través de normas interpretativas, sean del propio Código Penal o pertenezcan a otras leyes promulgadas para aclarar términos que cuando sean del mismo rango de las normas interpretadas tendrán carácter vinculante. Esta interpretación que realiza el legislador en el articulado del Código Penal constituye la única interpretación plenamente vinculante. Por lo demás no todas las partes del texto tienen idéntico valor. Así, la redacción concreta del precepto prevalece sobre la rúbrica.

La interpretación judicial es al que llevan a cabo los jueces y tribunales al aplicar la ley al caso concreto y sólo para éste tiene fuerza obligatoria, aunque hay excepciones. Las sentencias del Tribunal Constitucional que sí vinculan al intérprete con carácter general. La no obligatoriedad de la interpretación judicial en el campo penal se pone de manifiesto en que, a diferencia de otros derechos, sólo cabe recurso de casación por infracción de la ley y no por infracción de la jurisprudencia. La ley vincula al juzgador pero cuando sus preceptos son flexibles otorga cierta libertad o poder jurídico. Respecto a la importancia de la interpretación judicial es muy grande porque afecta directamente al justiciado. Aunque la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no sea vinculante, sus interpretaciones de la ley están dotadas de gran autoridad y sirven para informar en todo el Estado la interpretación judicial a través del recurso de casación.

La interpretación doctrinal es la que se realiza en la llamada literatura científica, la que llevan a cabo los juristas en sus trabajos de investigación. No resulta vinculante pero goza de un intenso valor orientador tanto para el legislador al que se le informa sobre la necesidad de crear o derogar normas como para la judicatura, a la que orienta en la aplicación de los preceptos, especialmente cuando anticipa la interpretación a leyes nuevas que aún no han generado jurisprudencia. La interpretación doctrinal se caracteriza por la amplia libertad del investigador que puede acometer análisis históricos, políticos, sociales, comparados, semánticos y valorar las opiniones de otros autores sin más barreras que el rigor científico.

En segundo lugar tenemos que en función de los medios o métodos empleados se diferencia la interpretación gramatical, la lógico-sistemática y la teleológica.

La gramatical o literal utiliza el método filológico. Pretende establecer el sentido de la norma desentrañando el significado de las palabras usadas por el legislador. Es la primera que debe efectuarse y la más importante. La especial relevancia de la interpretación gramatical se debe a que el sentido inicial del principio de legalidad se concreta en mandato de certeza y las garantías que implica el dogma legalista están vinculadas al significado de las palabras, el uso común del lenguaje. Por ello, el legislador debe partir del uso común de las palabras para después precisar el sentido de la norma según las exigencias materiales de los derechos fundamentales que reconoce la Constitución. Ha de tomarse en consideración no sólo el significado gramatical de las palabras sino también su relación con otros términos de la misma frase, así como los signos ortográficos. Por último, si las palabras usadas poseen un significado diferente en el lenguaje vulgar y el jurídico debe prevalecer éste. La interpretación gramatical traza la frontera entre lo prohibido por la ley y los comportamientos irrelevantes, según impone el principio de legalidad, y señala el ámbito máximo posible de aplicación del precepto. Así, la letra de la ley resulta decisiva porque sirve de barrera que impide los resultados excesivos a que pueden llevar otras interpretaciones como la teleológica. Cuando el significado de las palabras de la ley sea claro e inequívoco será suficiente la interpretación gramatical y sólo se recurrirá a otros medios para constatar y reafirmar su resultado. Sin embargo, posee un valor provisional por lo que habrá de completarse con otros tipos de interpretación.

La interpretación lógico-sistemática es la segunda a la que alude el art. 3.1 CC. Tiene en cuenta para determinar el sentido y alcance de la norma su colocación en la ley, su ubicación sistemática. Trata de poner un precepto con otros del contexto en que está situado para extraer conclusiones lógicas. La ubicación de las normas en los Códigos suele responder a un orden lógico o sistema general que, descubierto, permite aclarar su sentido. En materia penal el Libro II del texto punitivo clasifica los delitos según el bien jurídico que protege, criterios que no pueden ignorarse al interpretar las normas. No obstante, la interpretación lógico-sistemática tampoco es suficiente pues el legislador español sistematiza mal y, a veces, clasifica los delitos arbitrariamente o de forma contraproducente olvidándose del orden del Código. También aparecen en las normas, por razones de oportunidad política, elementos ilógicos e irracionales que si no son tenidos en cuenta pueden hacer que el intérprete se pierda al buscar el sentido de la norma. Aún cuando no sirvan para descubrir lo que la norma pretende, valen para evitar que el intérprete desorientado por ellos llegue a resultados falsos.

La interpretación histórica es la tercera mencionada por el art. 3.1 CC. El devenir histórico ilumina la interpretación de la norma porque el Derecho está sometido a constantes modificaciones y es el resultado de múltiples estratificaciones. Las normas no se conciben aisladas de los hechos y las circunstancias que les precedieran. Especial relevancia poseen los materiales que han llevado a la elaboración de la ley para comprenderla. La interpretación histórica también impide los excesos de la abstracción del científico porque le obliga a permanecer vinculado a la realidad política y social de que nace el Derecho.

La interpretación teleológica busca el fin perseguido por la norma que se identifica con el bien jurídico protegido. Una vez encontrados los valores que la norma pretende tutelar, éstos guiarán el proceso interpretativo. En la medida en la que la interpretación de un precepto orienta sobre un bien jurídico protegido, la interpretación teleológica está relacionada con el sistema. Incluso se ha dicho que la primera es una modalidad de la segunda. La ley no se mueve en el vacío de la pura lógica sino que persigue la protección de unos intereses. En consecuencia, la interpretación teleológica inspirada en la finalidad de la norma concreta es un criterio rector decisivo para interpretar las normas penales. Así lo reconoce el art. 3.1 CC. Por ello el intérprete debe determinar el bien jurídico protegido en cada delito, fijar su contenido de injusto, el cual le guiará en la resolución de los problemas que se presenten. Con todo, aunque la interpretación teleológica sea muy relevante no es la única existente y por muy clareos que estén los fines de la ley, su letra puede presentar obstáculos insalvables.

La interpretación según los resultados puede ser: declarativa, restrictiva o extensiva.

Aunque, en general, toda interpretación sea declarativa dado que su fin es explicar o declarar el sentido de la ley, se entiende propiamente por tal interpretación la que concluye que el ámbito de aplicación de la norma coincide con el significado de sus palabras en el uso común del lenguaje.

La interpretación restrictiva limita o restringe el alcance y sentido de la norma ante las amplias posibilidades que ofrece su imprecisión u oscuridad.

La ley extensiva amplía el alcance de la ley aunque dentro de las posibilidades que ofrece su letra. Así, se incluye en la ley el máximo de acepciones que permite su tenor literal, pero sin rebasarlo, pues, en el caso contrario, se entraría en el terreno de la analogía prohibida. Se ha dicho que la interpretación extensiva es inadmisible cuando perjudica al reo. Sin embargo, debe admitirse siempre que se ajusta al sentido objetivo del texto legal. Naturalmente habrá que proceder con especial cautela cuando las normas sean desfavorables al reo por exigencias de seguridad jurídica.

Reglas de interpretación.

La interpretación obedece a unos principios o reglas entre las que destacan, en primer lugar, el aforismo “odiosa sunt restringenda, favorablia sunt amplianda”. Significa que cuando hay dudas interpretativas, lo mejor es juzgar en beneficio del sujeto. Hoy se sostiene que esta regla ya no es aplicable porque ha de estarse a lo que la ley dispone, sea favorable u odioso pero en caso de que la norma resulte confusa o indeterminada conserva su validez.

El “in dubio pro reo” tiene que ver con lo fáctico, con los hechos. Significa que cuando se dude sobre los hechos sen atenderá a la versión más favorable para el reo. Realmente se trata de una regla probatoria del proceso penal pero no afecta a la interpretación de las normas penales. La aplicación rígida del “in dubio pro reo” podría conducir a absoluciones injustas. Para evitarlas surge la figura de la determinación optativa o constatación alternativa. En estos casos cuando se duda sobre si se cometió un delito u otro pero se tiene seguridad de que se realizó uno de ambos delitos, el tribunal debe castigar por el delito de menor gravedad.

El principio de jerarquía normativa obliga a interpretar las normas penales de forma compatible con la letra y el espíritu del texto de la Constitución.

El principio de vigencia indica que es preferible la interpretación que da valor a todas las palabras de la ley que la interpretación que fuerza a negárselo.

El principio dinámico. Toda interpretación debe ser progresiva o evolutiva, pues ha de responder al momento en que se realiza. Así lo reconoce el art. 3.1 CC. El principio dinámico es una manifestación de cómo el cambio de contexto se refleja en el sentido del texto legal. La interpretación debe atender a las modificaciones del mundo real porque las normas están destinadas a regir la realidad y no pueden quedar congeladas en el tiempo. La interpretación progresiva o evolutiva es consecuencia de la hoy imperante doctrina objetiva de la interpretación. Pero el principio dinámico nunca podrá superar el tenor literal posible de la norma.

B) A analoxía.

La analogía está íntimamente relacionada con la interpretación, de ahí que la estudiemos en este lugar aunque propiamente no se trata de un acto interpretativo, sino una creación de Derecho. Tampoco constituye una aplicación de la ley porque, aunque el art. 4.1 CC hable de la aplicación analógica y tal precepto esté ubicado en el capítulo relativo a la aplicación de las normas jurídicas, la analogía no altera el presupuesto o consecuencia jurídica de la norma. No aplica la ley sino que la cambia. Sólo metafóricamente podría aludirse a la aplicación analógica ya que la analogía no aplica una regla de Derecho contenida en la ley sino que la crea.

Conviene diferenciar entre analogía e interpretación extensiva. En ésta, aunque la letra de la ley parece no abarcar el caso concreto, tal caso si está previsto en la norma puesto que cabe en su tenor literal posible. Sin embargo, nos hallamos ante la analogía cuando los supuestos no están contemplados implícita y explícitamente en la ley.

La analogía consiste en extender una norma jurídica que regula una determinada situación a otro no previsto en la ley. La analogía exige la falta de una norma jurídica aplicable al caso y una semejanza entre el hecho regulado y el carente de regulación.

Hay que diferenciar varias clases de analogía.

Así, se diferencia entre analogía legis o de ley, que extiende un precepto legal a un caso semejante al previsto en la ley, y analogía iuris o de Derecho, que aplica al caso no contemplado una norma creada por el intérprete deduciéndola del ordenamiento jurídico.

Más importante es la clasificación que diferencia la analogía in malam partem de la in bonam partem.

La analogía in malam partem o desfavorable al reo pretende castigar una conducta no incriminada o agravar la pena cuando no concurre un agravante amparándose para ello en que una norma o los principios ordenadores del ordenamiento jurídico contemplan situaciones semejantes. No cabe duda de que la analogía in malam partem está prohibida en Derecho penal dadas las funciones de garantía que cumple el principio de legalidad. En caso contrario los jueces crearían normas jurídicas, se les otorgaría potestad legislativa quebrantándose la división de poderes. La analogía vulneraría el principio de legalidad al crear nuevos delitos, pues lo análogo no es idéntico, y el principio de retroactividad ya que el juez extendería analógicamente la norma dispuesta del hecho de manera que el reo no podría saber previamente si su conducta será delictiva.

La analogía in bonam partem o favorable al reo pretende eximir de responsabilidad o rebajar la pena en casos no previstos por la ley sirviéndose de un precepto legal semejante o de los preceptos del ordenamiento jurídico. Esta analogía crea eximentes o atenuantes. Menos clara que la exclusión de la analogía perjudicial resulta el rechazo de la analogía favorable. Así, se dice que debe admitirse la analogía in bonam partem porque si se interpreta el art. 4.3 del texto punitivo a la luz de la proclamación constitucional del principio de legalidad, éste se reduce a la creación de delitos y penas pero no a la aplicación de eximentes o atenuantes. Sin embargo, esta interpretación contradice el tenor literal del art. 4.3 del Código Penal pues si se aplicasen analógicamente las normas favorables, el art. 4.3 no tendría ninguna función. Igualmente se sostiene que el dogma legalista nació para proteger a los ciudadanos frente al poder estatal por lo que no tiene sentido prohibir la analogía in bonam partem. No obstante, el auténtico fundamento de la prohibición no es la seguridad jurídica sino el principio de división de poderes. Por último, se afirma que el art. 1.1 CE permite la analogía favorable al reo al propugnar como valores superiores del ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad. Pero estos mismos valores servirían para fundamentar la analogía in malam partem. En definitiva, el ordenamiento penal español excluye tanto la analogía desfavorable como la favorable al reo. El art. 4.1 del Código Penal prohíbe claramente la analogía contra reo pero también la analogía pro reo. Más en concreto, el art. 4.2 del Código Penal descarta la analogía in malam partem y el art. 4.3 excluye la analogía in bonam partem. Además, aquí el sentido objetivo de la ley coincide con la voluntad del legislador pues el grupo parlamentario popular propuso la admisión de la analogía favorable al reo pero fue rechazada por la mayoría parlamentaria. También nuestro Tribunal Supremo viene rechazando la analogía in bonam partem. Cuestión distinta a la de la analogía propiamente dicha son las llamadas cláusulas legales analógicas, la analogía legal o interpretación legal analógica. Se trata de cláusulas contenidas en la ley que la hacen aplicables a supuestos análogos o semejantes a los expresamente mencionados. La diferencia radica en que existe un apoderamiento legal. Un caso de interpretación analógica lo es la atenuante sexta del art. 21 que considera como tal cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores. Aquí no se extiende analógicamente la ley sino que se aplica la propia ley. Tampoco se crean libremente atenuantes. Otros casos citados como analógicos, en realidad, son fórmulas generales que ni siquiera representan una interpretación extensiva sino que la ley se aplica a los hechos comprendidos en su letra y espíritu.

C) Concurso aparente de normas penales.

Esta materia se halla íntimamente relacionada con la interpretación porque pretende determinar la ley aplicable cuando en apariencia puede aplicarse más de una norma. En consecuencia, este tema debe ser estudiado en sede de interpretación dentro de la Teoría de la ley penal y no en el concurso del delito, donde antes se encuadraba, tal vez, por problemas de delimitación ya que en el concurso del delito conoce disposiciones que se aplican conjuntamente.

Podría definirse el concurso aparente de leyes como el conflicto entre dos o más normas vigentes que aparecen concurrir a una regulación pero la aplicación de una excluye necesariamente la de otras. La conducta está comprendida en varias disposiciones incompatibles entre sí por lo que ha de elegirse una. Aunque el supuesto de hecho sea subsumible en varios preceptos un desplazamiento a los demás. Para que exista un concurso aparente son necesarias tres condiciones:

1.- Situación de conflicto, es decir, la conducta tiene que ser subsumible a dos o más normas.

2.- La vigencia temporal y espacial de las normas concurrentes. Las normas han de ser aplicables en el momento de calificar de conducta y no es posible el concurso entre normas nacionales y extranjeras.

3.- Las normas concurrentes deben repelerse. La aplicación de una debe excluir necesariamente a las otras.

En caso contrario nos encontraríamos ante un concurso de delitos. Normalmente la persona realiza que un solo hecho cometerá un único delito. Sin embargo, es posible que una sola acción delicia se recoge en uno dos o más preceptos. En tales casos puede suceder, por una parte, que para captar el total disvalor de la conducta haya que aplicar conjuntamente las normas concurrentes. Aquí las diversas disposiciones no se repelen. Tales casos constituirán un concurso ideal de delitos recogido en el art. 67. Por ello el art. 8 del Código Penal excluye del concurso de leyes los supuestos comprendidos en los arts. 73 a 77 que regulan los concursos de infracción y la continuidad delictiva; por otra parte, también puede ocurrir que una sola norma capte por completo el contenido de ilicitud y culpabilidad del hecho, es decir, que sea suficiente para la plena valoración jurídico-penal de conducta, nos hallaremos entonces ante un concurso aparente de leyes penales. De manera que en el concurso aparente de normas, aplicar todos los preceptos resultaría excesivo y por ello injusto. El fundamento de este concurso radica de un lado en el ordenamiento jurídico, un sistema exento de contradicciones; y de otro en el principio “ne bis in idem”, dogma que se apoya en la unidad del ordenamiento jurídico. Para resolver los concursos aparentes de normas han sido ideadas dos reglas que se recogen en el art. 8 del Código Penal y que aluden a los llamados principios de especialidad, subsidiariedad, consunción y alternatividad.

1.- El principio de especialidad (en sentido lógico). Según el principio de especialidad hay concurso de leyes cuando uno de estos preceptos concurrentes contempla un hecho más específicamente que los otros. El principio de especialidad se aplica cuando existe una relación de género o especialidad. Se trata de una especialidad lógica que se da cuando una norma posee todas las características de la norma concurrente y alguna más, convirtiéndose así en norma especial frente a la general. Así pues, las características definidoras del tipo general se hallan contenidas en el especial, el cual comprende además otras notas que reducen su ámbito de aplicación. Dicho en otras palabras, los supuestos de hechos previstos en una norma deben ser una subclase de los contemplados en la otra. Este principio establece que la ley especial deroga a la general. Se aplicará la ley especial y la general será relegada. El principio de especialidad es la primera regla de resolución del concurso aparente de normas penales, que aparece en el art. 8 del Código Penal “el precepto especial se aplicará con preferencia al general”. Una relación de esta clase se da normalmente entre las figuras básicas y sus formas agravadas. Normalmente la ley especial conlleva la imposición de una pena más severa que la contenida en la ley general. Pero también es posible castigar tipos especiales con penas menores como ocurre en las figuras atenuantes. En el antiguo Código Penal no se formulaba expresamente el principio de especialidad pero había que deducirlo de la existencia de normas generales y especiales. Los preceptos especiales carecerían de sentido si se aplicasen los generales. Si el principio de especialidad no rigiese en el antiguo Código Penal se habría producido una inaplicación de los tipos privilegiados.

2.- El principio de subsidiariedad. La regla de subsidiariedad rige cuando un precepto indica expresa o tácitamente que sólo se aplicará en defecto de otro u otros. No se trata de una relación de género o especie sino entre dos especies del mismo género (toda X que no sea P, será S). En consecuencia, según el principio de subsidiariedad, la norma principal desplaza a la subsidiaria conforme al aforismo “lex primariam derogat legem subsidiariam”. Pero si el la principal no resulta aplicable, entonces entra en juego el precepto subsidiario para evitar que la ausencia de determinados requisitos deje impune un hecho sancionable por otro precepto. La regla del art. 8.2 del Código Penal recoge este principio y diferencia dos clases de subsidiaridad:

a) expresa: existe subsidiaridad expresa cuando el legislador condiciona explícitamente la aplicación de un precepto a que el hecho no constituye otro delito.

b) tácita: concurre cuando un precepto no declara expresamente que debe aplicarse en defecto de otro pero su sentido pone de manifiesto tal circunstancia.

Únicamente hay concurso de normas entre tentativa y consumación cuando ésta se produce después de un primer intento fallido y no puede decidirse que la consumación vaya acompañada normalmente de intentos fallidos previos, como exigiría la consunción. Tampoco existe especialidad por que la consumación no incluye todos los elementos de tentativa, pues falta que el resultado no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. Por último, también es subsidiaria la comisión imprudente de un hecho frente a la dolosa y la ejecución de delitos de peligro concretos respecto a los de lesión cuando el objeto de la acción afectada sea el mismo, pero no los de peligro abstracto porque se dirigen contra la colectividad.

3) El principio de consunción. Este principio implica que la desvaloración que el legislador hace en una norma ya encierra totalmente el desvalor que conlleva la norma concurrente de manera que el contenido injusto y de culpabilidad de una acción incluye al de los otros. Se ha dicho que las reglas de especialidad y subsidiariedad resuelven todos los concursos aparentes de normas penales. Sin embargo, en los casos de consunción ni existe relación de género o especie ni nos hallamos entre dos subespecies de un género más amplio como ocurriría en la subsidiaridad. Se alude a este principio con el aforismo “les consumans derogat legi cosumptae” que significa que la ley consumidora prevalece sobre la ley consumida porque ya incluye su desvaloración. La regla tercera del art. 8 se refiere al principio de consunción con una fórmula insatisfactoria o muy imperfecta ya que hable de precepto penal más amplio o complejo cuando la consunción no presupone amplitud ni complejidad sino que la norma contempla de forma más completa o total el desvalor. En relación de consunción se hallan los delitos simples que los integran como el atentado terrorista que causa muerte a una persona (572.1.1) que desplaza los delitos de pertenencia a banda armada y homicidio. La consunción explica los llamados actos previos o posteriores impunes. Aunque es preferible hablar de actos copenados anteriores o posteriores. Se trata de hechos que por sí solos constituyen delito pero cuando aparecen unidos a otros actos ya resultan penados con su castigo. Ello es debido a que para que el hecho principal tenga sentido a los ojos del autor han de ejecutarse otros actos previos o posteriores. Obviamente, para los terceros esos hechos anteriores o posteriores fundamentan su punibilidad, por ejemplo, por participación. Por otra parte CORREIA ha defendido la existencia de una consunción impura en la que se excluye un tipo porque otro la abarca en su mayor parte. Pero realmente aquí no hay concurso de leyes, pues no se contempla el total desvalor de la conducta consumida de forma impura y será preciso tomar en consideración otra norma para apreciar el total reproche del ordenamiento jurídico, es decir, existirá concurso de infracciones.

4) Principio de alternatividad. En España se incluyen en el principio de alternatividad los supuestos en los que el legislador desvalora una misma conducta desde diversos puntos de vista. Según SAINZ CANTERO es el verdadero concurso de normas y el menos problemático, al estar previsto expresamente en casi todas las legislaciones. Aunque a juicio de COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN la definición tradicional de este principio alcanza a cualquier conflicto de normas. Nuestro Código Penal lo recoge la regla cuarta del art. 8. Realmente la única posibilidad de que no se apliquen los criterios anteriores de especialidad, subsidiaridad o consunción sería que el legislador contemplase el mismo hecho en preceptos distintos por error o descuido. Se trata, pues, de fallos legislativos o graves defectos del ordenamiento jurídico. Conforme a la regla 4ª del art. 8 se aplicará el precepto que señala la pena más grave. Claro que, según Mirpuch, la otra norma nunca podrá aplicarse y ha de entenderse derogada.

LECCIÓN 3: A LEI PENAL NO TEMPO:

I.- EFICACIA TEMPORAL DE LAS LEYES PENALES.

Frente a la pretendida vigencia absoluta del Derecho natural, el Derecho positivo en general y, en particular, las leyes penales se caracterizan por su eficacia temporal. El Derecho Penal es un producto histórico que cambia al ritmo de las valoraciones sociales. El historicismo que inspira la ley penal corre en paralelo a la vida de los seres humanos. Así, la ley después de gestarse en las Cortes y de ser promulgada, nace en la entrada en vigor, disfruta de vigencia y muere en el momento de su derogación. En principio la ley penal se aplica a los hechos que ocurren desde la entrada en vigor hasta su derogación. Por tanto, no rige, salvo las excepciones que se verán, ni para los hechos anteriores a su vigencia ni para los hechos posteriores a la derogación. Esto es, por regla general la ley penal carece tanto de retroactividad como de ultractividad. El texto punitivo de 1995 no contiene normas que regulen especialmente la vida de la ley penal sino que estas aparecen en la CE y en el Título Preliminar del CC, de manera que a ley penal antes de su nacimiento pasa por diversas fases.

Así, primero es elaborada en las Cámaras y aprobada por las Cortes Generales. Después tiene lugar su sanción, promulgación y publicación como dispone el art. 91 CE. En segundo lugar, para que la ley pueda aplicarse debe transcurrir después de la publicación íntegra una segunda fase, la VACATIO LEGIS, que es el tiempo comprendido entre la completa publicación de la ley y su entrada en vigor. La extensión de la vacatio se deja al arbitrio del legislador que, si no la establece expresamente, según el art. 2.1 CC durará 20 días. El legislador puede reducir o ampliar la vacatio de 20 días por razones de utilidad. Así, a veces por motivos de urgencia se acorta o anula la vacatio. En otras ocasiones la importancia del texto promulgado hace que se amplíe este período como sucede normalmente con los Códigos Penales. La vacatio de 20 días para las leyes penales resulta insuficiente pues debe facilitarse la difusión y conocimiento de la ley para que los ciudadanos puedan obedecerla, ya que la vacatio responde a elementales razones de seguridad jurídica. Además, las normas penales suelen requerir una creación de infraestructuras sobre todo en materia penitenciaria y de medidas de seguridad, construcciones que precisan de amplios plazos. Por último la vacatio es importante para detectar y corregir problemas técnicos.

Para contar los plazos de vacatio debe atenderse al art. 5 CC de manera que el cómputo se iniciará el día siguiente a la completa publicación en el BOE, teniendo en cuenta los días naturales, esto es, los días inhábiles también se computan. Finalmente, durante la vacatio la ley no puede aplicarse, pues carece de toda vigencia, tanto en lo favorable como en lo perjudicial. A estos efectos se la considera inexistente. En palabras del Tribunal Supremo hasta que no termina la vacatio la ley no nace a la vida del Derecho sino que sólo es una expectativa de legalidad. Si los jueces aplicasen una ley durante su vacatio estarían derogando una norma aún vigente y con ello invadirían competencias exclusivas del poder legislativo. La tercera fase por la que atraviesa la ley es su entrada en vigor que inicia el período de aplicabilidad de la norma, pues la entrada en vigor supone el nacimiento de la ley. La cuarta fase es la derogación que es la última fase por la que pasa la ley penal. Se trata de su muerte o término de vigencia.

Esta materia se regula en el art. 2.2 CC el cual expresa que el principio de legalidad también rige la sucesión de las leyes. El art. 2.2 CC admite la tradicional división doctrinal entre derogación expresa y tácita.

Derogación expresa es la que realiza la ley mediante preceptos o cláusulas que explícitamente disponen la pérdida de vigencia de las leyes anteriores. A esta le llamamos derogación legal expresa. Dicha fórmula evita confusiones y es la más frecuentemente utilizada. Pero también cabe hablar de una derogación judicial expresa cuando el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de una ley. Pues este Tribunal es competente para conocer del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley, según el art. 161.1 a) CE y estas sentencias poseen efectos generales desde la fecha de su publicación en el BOE y equivalen a una legislación negativa. Vienen a ser unas leyes derogatorias que producen efectos desde la publicación sin vacatio alguna.

La derogación tácita se da cuando una ley declara sin vigencia las disposiciones anteriores sobre la materia regulada incompatibles con la ley nueva. Dicha derogación presenta graves reparos debido al principio de certeza y, aunque es admisible el riesgo e incertidumbre que implica, aconsejan utilizarla con cautela. Las cláusulas derogatorias tácitas sólo se justifican por razones de pragmatismo legislativo para facilitar el camino de las nuevas leyes. De manera que se entiendan derogadas las disposiciones previas que pudieran contradecirlas.

Igualmente se distingue la derogación total de la parcial. La derogación total o absoluta deja sin efecto una ley anterior en su totalidad. Por el contrario, la derogación relativa o parcial sólo priva de vigencia a alguno de los preceptos de la ley anterior.

Se ha dicho que cabe una aprogación o derogación tácita con el cambio de las circunstancias que hicieron surgir la ley sin necesidad de derogación expresa y, en tal sentido, se han citado las Leyes Especiales de Neutralidad de 1914 y 1939, tácitamente derogadas por el cese de las dos Guerras Mundiales. Más ello no es posible por contrario al art. 2.2 del CC según el cual sólo unas leyes pueden derogar a otras. Además, los ejemplos citados constituyen leyes excepcionales, las cuales so dictadas para situaciones concretas y pierden su vigencia cuando estas han desaparecido. Realmente aquí no debería hablarse de derogación sino de caducidad. Tampoco son propiamente derogaciones sino que caducan las leyes temporales las cuales contienen un tiempo de vigencia y transcurrido éste dejan de estar en vigor. El Código Penal declara que el período de vigencia de las leyes temporales en el inciso final del art. 2.2. Finalmente la derogación de una ley no suprime los efectos que haya generado la ley derogada y menos aún pone en vigor las normas por ella derogadas.

II.- O PRINCIPIO XERAL: IRRETROACTIVIDADE DA LEI PENAL.

Según el principio de retroactividad, la ley penal es inaplicable a los hechos ocurridos antes de su entrada en vigor. Principio que se completa con el de no ultractividad por el que la ley no se aplica a los hechos posteriores a su derogación. Rige, pues, el aforismo “tempos regit actum” que limita la eficacia de las leyes a su vigencia. La proclamación del principio de irretroactividad coincide con el reconocimiento del principio de legalidad en el que se apoya. Así, aparecen ambos principios consagrados conjuntamente en el art. 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1798 y en las otras constituciones revolucionarias del siglo XVIII. Hoy también se proclama juntamente dos principios en el art. 11.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el art. 7.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertados Fundamentales y en el art. 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Igualmente la irretroactividad padeció en el campo doctrinal y legislativo los mismos ataques que el principio de legalidad.

Se viene justificando la irretroactividad de la ley penal en el régimen de garantías que debe ofrecer el Estado al individuo y, en este sentido, sería una concreción del principio de legalidad. Si las leyes sancionadoras pudiesen ser retroactivas, el destinatario de una norma so sabría a que atenerse y viviría con el temor de ser castigado por la realización de hechos hoy lícitos que en el futuro podrían ser delitos por una ley retroactiva. Por ello, según JESCHECK la irretroactividad es una consecuencia necesaria del principio de legalidad que se burlaría si no se exigiese para castigar un hecho su incriminación previa. De manera que la naturaleza irretroactiva de la ley penal deriva del principio de seguridad jurídica que representa la base del Derecho Penal moderno. En segundo lugar, no cabe desconocer que las leyes penales tienen como fin fundamental motivar a los ciudadanos para que no cometan delitos.

a) Proclamación del principio en el ordenamiento español.

En nuestro ordenamiento jurídico, el principio de irretroactividad se consagra en el art. 9.3 y 25.1 de la CE, así como en el art. 2.3 del CC con carácter general y en el art. 2.1 del Código Penal que lo reconoce tanto para las penas como para las medidas de seguridad.

b) Consecuencias de la irretroactividad.

La proclamación de este principio implica que las leyes que creen delitos o que traten al reo de forma más desfavorable al de las leyes anteriores no podrán aplicarse a los hechos previos a la ley incriminadora o que sancionan a la pena mayor aunque se inicie después de la entrada en vigor de estas normas.

c) Problemas que presenta la irretroactividad.

Las normas sobre responsabilidad civil de los arts. 109 y ss. aunque se contengan en el Código Penal poseen naturaleza civil. Por ello no se les aplica el principio general de irretroactividad de las leyes penales ni la retroactividad de las favorables consagrada en el texto punitivo sino que se les aplica el art. 2.3 del Código Civil según el que resultan irretroactivas salvo, que se disponga lo contrario, sin importar que sean favorables o perjudiciales para el reo. Solución que adopta la sentencia del Tribunal Supremo de 6/02/1982 y que debe estimarse razonable porque sería injusto que la motivación humanitaria que para muchos inspira la irretroactividad penal acabase perjudicando a las víctimas cuyos derechos adquiridos deben extinguirse, al igual que las otras obligaciones, por las reglas del Código Civil.

d) Las normas de la prescripción.

Realmente a las leyes procesales en general, y a la prescripción en particular, no se le aplica el art. 2.2 del Código Penal sino que en materia procesal rige el principio “tempos regit actum” procesal por el que se aplica la ley vigente en el momento que tiene lugar el acto procesal. Pero la regla tempos regit actum no tiene carácter absoluto sino relativo. Pues, en otro caso, produciría consecuencias inconstitucionales. Así, cuando la ley procesal posterior al delito disminuya las garantías o restrinja la libertad no regirá tal regla sino la legislación vigente en el momento de la infracción. Ello es así en virtud del art. 9.3 de la Constitución española y resulta aplicable a la prescripción pero también a la detención o prisión preventiva como lo reconoce el Tribunal Constitucional a partir de su sentencia 32/1987 de 10 de marzo. Otra ha sido la respuesta dada internacionalmente a los crímenes de guerra con lesa humanidad y genocidio. Con todo, allí no se atendió a razones de orden técnico sino políticas.

III.- A EXCEPCIÓN: RETROACTIVIDADE DA LEI PENAL MÁIS FAVORABLE.

El principio general de irretroactividad tiene una importante excepción en el campo penal, por la singularidad de nuestra disciplina, según la que las leyes penales poseerán efectos retroactivos en cuanto beneficien al reo.

a) Fundamentos.

Es más difícil fundamentar la retroactividad de la ley penal favorable que la irretroactividad y por ello, no extraña que se le haya dado una justificación compleja. Se ha dicho que esta excepción se explica por razones de justicia pues el Estado, al aprobar una ley más suave, está reconociendo que la anterior ha de dejado de ser justa pero si se atiende a admitirse la retroactividad de las leyes que perjudican al reo al expresar un cambio en la valoración de la conducta.

En segundo lugar, también resulta más que discutible al derivar la retroactividad penal del principio de igualdad ante la ley. Asimismo se mantiene que sería absurda la aplicación de una ley más severa en virtud del principio de irretroactividad, cuando esté nació para proteger al sujeto. Igualmente goza de gran difusión fundamentar la retroactividad favorable al reo en argumentos humanitarios en beneficio del reo, se fundamenta en la ausencia de interés estatal en aplicar una ley que fue modificada por estimarse excesivamente severa. En definitiva se trata de razones de política criminal.

b) La proclamación en el ordenamiento penal español.

La Constitución en el art. 9.3 admite la posibilidad de que se apliquen retroactivamente leyes favorables. Así, también sucede en el art. 2.3 CC pero era necesario que una norma penal declarase la excepción, lo cual hizo el art. 2.2 del Código Penal.

c) Los problemas de la aplicación retroactiva de la ley.

La retroactividad de las leyes penales favorables llega hasta alcanzar a los que ya hayan cumplido la condena, pues no se tendrán en cuenta sus antecedentes penales a los efectos de apreciar la agravante de reincidencia cuando los hechos dejaran de ser delitos según una ley posterior. Así lo viene reconociendo la jurisprudencia y, en tal sentido, el párrafo 1º de la Disposición Transitoria 6ª del Código Penal exige para la reincidencia que el juez examine si los hechos de ésta ejecutada han dejado de ser delito o se pudiera corresponderles una pena menor. Respecto al ámbito de cuantías que aparecen en el Código en materia de infracciones patrimoniales que sirven para distinguir los delitos de las faltas, no deben aplicarse retroactivamente. Pues, dichos cambios no muestran la mayor benignidad del legislador sino que obedecen a las devaluaciones monetarias y vienen a paliar los efectos de la inflación. Sin embargo, a las leyes penales en blanco si les alcanza la retroactividad de las normas favorables. Pues, el art. 2.2 se aplica a todo precepto del que resultan consecuencias penales y en las normas en blanco las reglas integran el presupuesto del que depende la pena también, según el régimen general de la irretroactividad, las medidas de seguridad. Así debía entenderse ya durante la vigencia del antiguo Código Penal, en virtud tanto de la Disposición Adicional 2ª de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 1970 que se remitía para el efecto retroactivo de las medidas al régimen del Código Penal, como del art. 9.3 de la CE. Pero para despejar cualquier duda hoy se reconoce expresamente la irretroactividad de las medidas en el inciso final del art. 2.1. Asimismo, en cuanto favorezcan al reo las medidas de seguridad se aplicarán retroactivamente. Por ello, el párrafo 2º de la Disposición Transitoria 10ª extingue el cumplimiento de las medidas cuya duración máxima en el nuevo Código Penal sea inferior al tiempo efectivamente cumplido.

d) Determinación de la ley penal más favorable.

Hay casos en los que resulta fácil determinar la ley penal más favorable como cuando la ley suprime un delito. Sin duda será la ley más favorable la que despenaliza figuras incriminadotas por la antigua legislación.

Tampoco presentan especiales problemas las penas de distinta duración o idéntica naturaleza, es decir, las penas homogéneas.

Un poco más complejo es determinar la ley más favorable cuando sólo coincide el máximo o el mínimo en la penal de igual naturaleza, aunque se puede afirmar que entre dos penas de máximos iguales será más favorable la más extensa, es decir, la que tenga el mínimo menor y, cuando los mínimos sean idénticos, será más favorable la de menor máximo.

La comparación no puede hacerse en abstracto sino en concreto, atendiendo a las atenuantes, agravantes, eximentes o excusas absolutorias y sin tener en cuenta el mayor arbitrio judicial. La ley más favorable no puede ser una combinación de un precepto derogado y otro nuevo. La antigua ley y la nueva han de considerarse en bloque, siendo imposible una conmixtio de ambas, como venía reconociendo la jurisprudencia y como establece la Disposición Transitoria 2ª que manda atender a las normas completas de uno y otro Código para determinar la ley más favorable. En el mismo sentido la Disposición Transitoria 1ª.2 de la Ley 15/2003 alude a la aplicación de las normas completas del Código actual y de la reforma. En otro caso el juez estaría creando una tercera norma y usurparía competencias exclusivas del Parlamente al atribuirse funciones legislativas.

Mayor complejidad entraña determinar la ley más favorable cuando las penas son de diferente naturaleza o heterogéneas, al no ser susceptibles de comparación. Para solucionar estos problemas no sirve la escala general de penas contenida en el art. 33 del Código Penal, pues conduciría a un criterio excesivamente formalista. En estos casos de duda debe oírse al reo, según dispone la el art. 22 del Código Penal y su Disposición Transitoria 2ª, así como la Disposición Transitoria 1ª de la LO 15/2003, pero en todo caso será el Tribunal el que decida.

Las leyes penales intermedias.

Se entiende por ley intermedia la que habiendo sido promulgada con posterioridad a la ejecución del hecho se ha derogado anteriormente a la celebración del juicio. Algunos afirman que no deben tenerse en cuenta cuando favorezcan al reo por corresponder a conceptos jurídicos inexistentes tanto en el momento del hecho como en el juicio. No obstante, la mayoría de la doctrina sostiene su retroactividad pro-reo y aún cuando alguno apele a estos efectos al espíritu de la norma, ello resulta innecesario porque el amplio tenor literal del art. 2.2 ya incluye las leyes intermedias en los términos “leyes penales”. Además, no debe olvidarse que fue la lentitud de la Administración de Justicia y no la voluntad del culpable lo que determinó que no fuese juzgado por la ley intermedia más favorable.

Leyes temporales y de excepción.

Se discute tanto la retroactividad de las leyes temporales y excepcionales que favorezcan al reo como de la legislación que entra en vigor después del plazo fijado en la ley temporal o una vez que cesaron las circunstancias a las que se condiciona la vigencia de la ley excepcional.

Si se aplicase retroactivamente la ley normal se frustraría la finalidad perseguida por las normas temporales o excepcionales de castigar con mayor brevedad una conducta por llevarse a cabo en la época o bajo circunstancias excepcionales. Estas leyes no motivarían al ciudadano a no delinquir durante su vigencia al ser consciente de que en el momento del juicio se le aplicaría la ley normal, menos severa. Por ello, algunos Códigos Penales extranjeros como el alemán o el italiano excluyen la retroactividad favorable al reo de tales leyes. El art. 2.2 del Código Penal en su inciso final reproduce casi literalmente la fórmula del Código Penal alemán y dispone la irretroactividad tanto de la ley temporal más favorable como de la normativa que la sustituya a no ser que el legislador disponga otra cosa.

Tiempo de comisión del delito.

Normalmente rige la misma ley penal desde la acción delictiva hasta el resultado. Pero es posible que entre acción y resultado se distancien tanto que en el momento del resultado esté en vigor otra ley. En tales casos el art. 7 establece que debe aplicarse la ley vigente en el momento de la acción. Pero si la ley aplicable en el momento del resultado es la más benévola debe aplicarse ésta en virtud del art. 2.2 del Código Penal.

El problema del tiempo de comisión del delito afecta a muchas instituciones penales y debe resolverse atendiendo al carácter específico de cada una. Así, el criterio de la acción no se aplica en caso de la prescripción sino que ésta empieza a contar desde el momento del resultado.

LECCIÓN 4: A LEI PENAL NO ESPAZO.

La ley penal al ser una manifestación de la voluntad estatal tiene limitada su eficacia al territorio sometido a la soberanía del Estado. La ley penal en el espacio debe ser estudiada por el Derecho Penal porque conocer el ámbito de aplicación espacial de las leyes penales permite determinar la verdadera eficacia y limitaciones del Derecho Penal.

I.- PRINCIPIOS REGULADORES.

a) Principio de territorialidad.

Es el más acogido en el Derecho comparado y supone aplicar la ley penal del Estado a todas las infracciones cometidas en su territorio. Según este principio lo decisivo es el lugar de comisión del delito. Su fundamente se encuentra en la soberanía estatal, la cual impera en un territorio. Por ello, el territorio delimita generalmente la validez de un ordenamiento y las leyes penales no son una excepción. Se suele justificar este principio en razones de prevención general, pues la pena para cumplir mejor sus fines debe imponerse y ejecutarse en el país en el que se cometió el delito, y en razones utilitarias porque es más fácil juzgar al sujeto en el lugar de la comisión delictiva ya que la prueba se puede practicar con mejores resultados.

El principio de territorialidad ha sido acusado de primitivismo e insolidaridad internacional. Por ello, los Estados normalmente la matizan acogiendo como complemento otros principios extraterritoriales. Se trata de importantes excepciones al principio de territorialidad o de la aplicación ultraterritorial de la ley penal.

b) Principio de personalidad.

El principio de personalidad o de nación consagra el estatuto personal. Significa que la ley penal del Estado se aplica a los nacionales donde quiera que se encuentren. Se fundamenta en la idea de que el ciudadano siempre está sometido a la ley nacional, incluso en el extranjero. El principio de personalidad favorece una concepción autoritaria del Estado, aunque también puede partir de la idea de solidaridad internacional sirviendo a los intereses de la Comunidad supraestatal en la medida en que se establezca, con carácter restrictivo y subsidiariamente puede corregir el excesivo aislamiento del principio de territorialidad, según el que no se castigaría a los nacionales que delinquen en el extranjero y regresan a su país. Impunidad que se evitaría mediante el principio de personalidad. Al aplicar el principio de personalidad debe respetarse la regla de la doble incriminación.

c) Principio de protección de intereses o principio real u objetivo.

Supone aplicar la ley penal a todos los delitos cometidos contra intereses estatales, considerando la nacionalidad del bien jurídico puesto en peligro y la del sujeto pasivo del delito, el titular del bien jurídico. Formulado en estos términos absolutos, resulta el principio más egoísta de todos. Por ello, suele circunscribirse a la protección de determinados intereses vitales básicos para el Estado o fundamentales. Esto es, se reserva para los delitos que representan ataques de extraordinaria importancia. Así las cosas, no sorprende que a veces se haya aludido al principio de protección como una especie de legítima defensa estatal.

d) Principio de universalidad.

El principio universal, o también denominado de la comunidad de intereses, implica la competencia de cualquier Estado para perseguir, juzgar y sancionar ciertos delitos que atenten contra la Comunidad Internacional según su ley penal. Pero se dice no en ejercicio de la soberanía nacional ni en defensa de sus intereses sino como representante de la Comunidad Internacional. Con este principio se pretende conseguir que determinados delitos no queden impunes debido a que el Tribunal aproveche los agujeros de las limitaciones espaciales de la ley penal. Entraña una noble superación de los egoísmos nacionales al considerar el orden un orden jurídico solidario cuya conservación interesa a todas las naciones y ha sido introducido como complementario en las legislaciones más modernas. Sin embargo, en contra de este principio se han apuntado tanto razones utilitarias, al dificultar la prueba, como su inaplicabilidad por las grandes diferencias existentes entre las legislaciones. Por ello, cabe hacerse un uso limitado del principio de justicia universal. Tradicionalmente, se ha aplicado a delitos sobre los que existe un acuerdo global como el genocidio, terrorismo, piratería o tráfico de drogas… pero últimamente el catálogo de delitos se amplía al ritmo de la internacionalización de la criminalidad y de la aparición de la delincuencia con trascendencia universal. Otro factor que contribuye a la ampliación de los catálogos de delitos es la mayor comunicación interestatal que facilita el desarrollo de una conciencia solidaria.

e) Principio de justicia supletoria o de suplente Administración de Justicia.

Sirve para resolver determinados casos que los anteriores principios son incapaces de solucionar. Supone la aplicación de una ley de un país cuando el Estado extranjero al que correspondería castigar el delito no lo hace bien porque legalmente no lo puede hacer o bien porque no está interesado en sancionarlo. El Derecho español no acoge el principio de justicia supletoria pero debería adoptarse para evitar intolerables lagunas aunque con límites estrictos y exigiendo siempre la doble incriminación, de suerte que se pudiese prescindir del criterio de ubicuidad y de las proclamaciones exorbitantes del principio de personalidad.

Cualquiera de los criterios apuntados resulta por sí solo insuficiente para solucionar todos los conflictos de las leyes penales en el espacio. Por ello la mayoría de las legislaciones establecen como criterio básico el de territorialidad y lo completan o combinan con excepciones basadas en los otros principios. En España las disposiciones que regulan esta materia se encuentran en los Tratados Internacionales como establece el art. 23.1 de la LOPJ y, supletoriamente, se aplicará la regulación contenida fundamentalmente en la LOPJ de 01/07/1985, el Título Preliminar del Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En nuestro ordenamiento rige, con carácter general, el principio de territorialidad que consagra el art. 8.1 del Código Civil e indirectamente los arts. 23.1 y 21.1 de la LOPJ pues, en realidad, estos últimos preceptos señalan el ámbito de competencia.

El territorio estatal abarca no sólo la tierra firme continental e insular sino también las aguas interiores. Asimismo, la soberanía española alcanza al mar territorial adyacente a las costas que se extiende 12 millas náuticas (22 km. aproximadamente) a contar desde la línea de bajamar escorada y, en su caso, por las líneas de base rectas que sean establecidas por el Gobierno. También son territorio español los buques y aeronaves que navegan bajo bandera del Estado como reconoce el art. 23.1 de la LOPJ. Se aplica, pues, el principio de pabellón que es paralelo al de territorialidad. Ahora ya no se distingue, como se venía haciendo, entre buques y aeronaves de guerra, del Estado y privados. Así, nuestros Tribunales serán competentes para conocer de los delitos y faltas cometidas en todos los barcos y aviones con pabellón español, allí donde se encuentren, salvo que los Tratados Internacionales firmados por España dispongan otra cosa. Respecto a los buques y aeronaves extranjeros, al no hacerse salvedad alguna, quedan sometidos al régimen general de territorialidad del art. 23.1 LOPJ. Así, nuestros Tribunales serán competentes cuando se encuentre en un lugar sometido a la soberanía de España. También está sometido a la soberanía española el espacio aéreo situado sobre el territorio español y su mar territorial, según el art. 1 de la ley 48/1960 de 21 de julio de Navegación aérea. Respecto a los edificios de embajadas y representación diplomática o consular extranjera, son territorio español aunque nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal concede privilegios formales procesales de autorizaciones para la entrada de autoridades españolas. También es territorio español el ocupado por las bases militares de utilización conjunta hispano-norteamericanas y se aplicarán las leyes españolas por nuestros Tribunales, salvo que los Tratados dispongan otra cosa.

En segundo lugar, el art. 23 de la LOPJ admite el principio de personalidad en nuestro ordenamiento cuando concurran los siguientes requisitos: que el sujeto activo sea español o extranjero nacionalizado después de la comisión del delito. El segundo requisito es el que el hecho constituya un delito e sentido estricto en España. En tercer lugar, que el hecho también sea punible en el país extranjero donde se ejecutó. En cuarto lugar, el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los Tribunales españoles. En quinto lugar, que no se haya absuelto, indultado o penado al sujeto en el extranjero, pero a los penados que no hayan cumplido la condena se les aplicará la ley española y si la hubiesen cumplido la condena se les aplicará la ley española y si la hubiesen cumplido parcialmente se beneficiarán de una rebaja proporcional. Finalmente, que el delincuente se haya la disposición del Estado español.

El principio real o de protección de intereses se reconoce en el art. 23.3 de la LOPJ. Para la concurrencia de este principio se exige en primer lugar que se atente contra intereses estatales esenciales, los cuales se concretan en una serie de delitos mencionados desde la letra a) hasta la letra i) del art. 23.3. Sin embargo, es incongruente la omisión de los delitos de contrabando y los delitos contra la Hacienda Pública. El art. 7 del Código Penal militar establece para toda la legislación penal con carácter general el principio de protección de intereses, pero el art. 23.3 de la LOPJ no menciona los delitos militares, es decir, las acciones y omisiones previstas en ese Código. Hay legislaciones en las que el principio real aún es más amplio al castigarse los delitos cometidos en el extranjero cuando la víctima sea nacional. Se trata del mal llamado “principio de personalidad pasiva” que no es más que una manifestación extrema del principio de protección de intereses. Tan gran extensión del principio real entraña una infundada desconfianza de la Administración de Justicia extranjera y se inspira en un nacionalismo extremo que pone en peligro la objetividad e imparcialidad del juicio. En segundo lugar, se requiere para la aplicación de este principio que el delincuente se encuentre en territorio español o que se haya obtenido su extradición. En tercer lugar tenemos que no se absolviese o indultase o penase al sujeto no extranjero. En el caso de que fuese penado no podrá haber cumplido la condena u si la cumplió en parte se le rebajará proporcionalmente. Aunque también se tienen en cuanta las sentencias de los Tribunales extranjeros lo que según algunos es incongruente. Con el fundamento del principio de protección pues se desvirtúa la ley española al condicionarla produciéndose una delegación del derecho a castigar. Ciertamente esta regulación y fuente de problemas ya que, por ejemplo, el traidor podría ser indultado por la potencia favorecida eludiendo así la justicia española lo cual no sucedería con el art. 337 de la LOPJ de 1870 que negaba el indulto extranjero en el delito de traición.

En cuarto lugar, el principio de competencia universal se recoge en el art. 23.54 de la LOPJ que se inicia con el mismo defecto del art. 23.3 ya que también se refiere a hechos susceptibles de tipificarse cuando la realidad alude a conductas subsumibles en ciertos tipos. Este principio solo se reconoce para un reducido número de delitos: el del genocidio se castiga en el art. 604 del Código Penal. España se adhirió al Convenio de 9/12/1948 para la prevención y sanción del delito de genocidio en 1969. Los delitos de terrorismo que se contemplan en los arts. 571 a 580 del Código Penal. Los esfuerzos para establecer el principio de justicia universal en este campo dieron lugar al Convenio Europeo para la Represión del Terrorismo de 1977, ratificado por España en 1980. El delito de piratería, que se castigaba en los arts 138 y 139 del antiguo Código Penal, ya no existe. El apoderamiento ilícito de aeronaves se tipifica en el art. 21.2, 39 y 40 de la Ley Penal Procesal de la Navegación Aérea de 24 de diciembre de 1964. La falsificación a la que se alude es de moneda extranjera. La falsificación de moneda se regula en los arts. 386 a 388. El art. 387 en una línea universalista equipara la momeada nacional a otros países de la Unión Europea y a las extranjeras. La delincuencia vinculada a la prostitución se regula hoy en los arts. 187 a 194 del Código Penal bajo un capítulo intitulado “De los delitos relativos a la prostitución y a la corrupción de menores”. Inicialmente la LOPJ sólo aludía a la prostitución pero la Disposición Final Única de la Ley Orgánica 11/1997 de 30 de abril, añadió la referencia a la corrupción de menores e incapaces. En sexto lugar estarían los delitos relativos a drogas que se contemplan en los arts. 368 a 378. En séptimo lugar, la Ley Orgánica 3/2005 de 8/07/2005 modificó la LOPJ para perseguir extraterritorialmente la mutilación genital femenina, delito que se castiga en el art. 149.2 CP. Finalmente la mención a otros Tratados y Convenciones internacionales. Cabe incluir el Convenio de Montreal para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Aviación Civil de 1971, su protocolo de 1988 para la Represión de Actos Ilícitos de Violencia en los Aeropuertos que presten servicio a la aviación civil internacional. El Convenio Internacional contra la toma de rehenes de 1979 y el Convenio sobre la Prevención y Castigo de de Delitos contra Personas internacionalmente Protegidas, inclusive los agentes diplomáticos. Todos disponen el principio de universalidad para ciertas infracciones y vinculan a España. También se aplica a este principio el requisito de que el sujeto no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero.

II.- LUGAR DE COMISIÓN DO DELITO.

Según el principio de territorialidad debe aplicarse la ley penal del lugar donde se cometió el delito. Por tanto, resulta esencial determinar ese lugar, cuestión que plantea problemas cuando el proceso delictivo se desarrolla en sitios diferentes como sucede en los delitos a distancia o de tránsito.

Desde antiguo existen tres criterios para solucionar el lugar de comisión del delito:

La teoría de la actividad atiende al lugar de la acción o en caso de omisión al sitio en el que el autor debería haber actuado. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo actualmente ya no sigue esta teoría.

La teoría del resultado. Tiene en cuanta el lugar en que se produjo el resultado y fue seguida por el Tribunal Supremo en varias ocasiones, aunque sería inaplicable en los delitos sin resultado, delitos puros de omisión y de mera actividad imperfecta, esto es, en la tentativa.

La teoría de la ubicuidad. Considera lugar de comisión tanto el de la acción como el del resultado.

Ni el Código Penal de 1995, ni la LOPJ, ni la Ley de Enjuiciamiento Criminal resuelven el problema relativo al lugar de comisión del delito. En el marco comparado domina la teoría de la ubicuidad tanto por la equivalencia entre acción y resultado para el contenido criminal del hecho como para evitar escandalosas impunidades.

III.- A EXTRADICIÓN. A ORDE EUROPEA DE DETENCIÓN E ENTREGA.

Está íntimamente relacionada con los problemas que plantea la ley penal en el espacio. Consiste en la entrega que un Estado hace a otro que lo solicita de un sujeto al que se le atribuye la comisión de un delito para que se le juzgue o, si ya lo ha sido, para que cumpla la pena impuesta. Se fundamenta en su propia necesidad, pues, sin ella, muchos delitos quedarían impunes. Pero no se cimienta sólo en razones utilitarias sino, también, de justicia pues la falta de solidaridad internacional convertiría a los Estados en guaridas de criminales, quebrantando el principio de la seguridad propia y la general.

Suelen distinguirse diferentes tipos de extradición:

• Activa y pasiva: la presencia de un par de Estados obliga a definir la extradición desde dos puntos de vista. La extradición activa sería la solicitud de entrega del acusado o condenado por el Estado requirente al requerido y la pasiva consiste en la entrega del delincuente que el Estado requerido hace al requirente.

• En tránsito: es la autorización que concede un tercer Estado cuando debe ser atravesado para trasladar a un delincuente reclamado.

• La re-extradición consiste en la entrega de un sujeto por el Estado que ha conseguido su extradición a u tercer país con mejor derecho para juzgarlo. Es necesario que el Estado requerido autorice esta extradición.

• La extradición judicial, gubernativa y mixta. Según deciden la extradición los tribunales, el Gobierno o ambos.

• La extradición voluntaria y la impuesta. La extradición voluntaria se da cuando el reclamado consiste en la entrega. La impuesta tiene lugar cuando se opone y las autoridades judiciales o administrativas deciden entregarlo.

• La extradición legal o la convencional, según se regula en los ordenamientos internos o en Tratados Internacionales, fórmula esta que resulta la más frecuente en el marco comparado.

• Concurso de demandas de extradición. Es un concurso de demandas de extradición. Es un supuesto contemplado normalmente por las leyes de extradición en el que un individuo es reclamado por varios Estados competentes para juzgarlo o para cumplir una condena.

FONTES DA EXTRADICIÓN.

El art. 13.2 CE enumera las fuentes de extradición en España.

La fuente más importante son los CONVENIOS. Los primeros Tratados de Extradición eran bilaterales, sólo entre dos Estados, hoy se tiende a firmar Tratados multilaterales en los que intervienen varios estados entre los que destaca el Convenio Europeo de Extradición de 13 de diciembre de 1957 elaborado por el Consejo de Europa y ratificado por instrumento de 21 de abril de 1982. En los Estados de la UE los instrumentos de Extradición se han sustituido por la Euro-orden regulada en la Decisión-marco sobre Mandamiento de Detención Europea y Procedimientos de Entrega de 13 de junio de 2002.

En segundo lugar, en defecto de Tratado, se aplicarán las leyes internas, esta es la LEY DE EXTRADICIÓN PASIVA de 21 de marzo de 1985 que derogó la Ley de 26 de diciembre de 1958 y los arts. 824 a 833 de la LECriminal respecto a la extradición activa.

La RECIPROCIDAD se da cuando un país desea obtener de otro Estado con el que no tiene Tratado de Extradición la entrega de un delincuente. Entonces el Estado requirente puede suscribir un acuerdo con el requerido por el que se compromete a resolver con el mismo criterio casos análogos. En España no se efectúan declaraciones de reciprocidad.

A EXTRADICIÓN ACTIVA.

El procedimiento para que España solicite la entrega de acusados o condenados a países extranjeros se regula en los arts. 824 a 833 de la LECrim. La petición o propuesta de extradición sólo procede según el art. 826 respecto a: en primer lugar, los españoles que delinquieron en España y se refugiaron en el extranjero. En segundo lugar respecto a los españoles que atentaron en el extranjero contra la seguridad exterior del Estado y se refugiaron en un país diferente de aquel en que delinquieron. En tercer lugar, respecto a los extranjeros que deben juzgarse en España y se refugian en un país que no es el suyo.

Las fuentes de la extradición activa se numeran en el art. 827 de la LECrim y son los Tratados y las leyes. La petición corresponde a la Fiscalía que la dirigirá al Juez o Tribunal. A estos compete la propuesta al Gobierno que es el que solicita la extradición. Para la petición o propuesta se requiere un auto motivado de prisión o una sentencia firme contra el que se solicita la entrega. El Juez dirigirá al Ministro de Justicia un suplicatorio salvo que un Tratado admita la solicitud directa del Tribunal. Por tanto, normalmente la solicitud de extradición corresponde al gobierno, de modo que la extradición activa posee carácter mixto, pues corresponde al Gobierno de modo que la extradición la inicia la judicatura y la petición corresponde al Gobierno. Por último, con el suplicatorio se remitirán los documentos que se citan en el art. 832 de la LECrim.

A EXTRADICIÓN PASIVA.

Entre los principios generales que rigen la extradición cabe destacar, en primer lugar, el principio de legalidad que dispone que sólo se podrá conceder la extradición el los delitos catalogados y con los procedimientos previstos en los Convenios y la legislación interna. Así lo declara tanto el art. 13.3 CE como el art. 1 de la Ley de Extradición Pasiva. Estos mismos preceptos consagran el principio de reciprocidad que permite restringir las condiciones por las que los Tratados y las leyes autorizan la extradición.

RESTRICCIONES A LA EXTRADICIÓN.

La extradición está sometida a ciertos límites en función de los sujetos, del delito, la pena o la competencia.

La índole del delincuente.

-La no entrega de los nacionales. Principio que establece que cuando el delincuente se refugia en su país éste deniega la entrega como disponen normalmente los Tratados y leyes de extradición e, incluso, algún texto constitucional. Suele fundamentarse en razones de soberanía y en la evitación de desigualdades. Sin embargo, este principio ha entrado hoy en crisis porque implica la desconfianza de los Tratados extranjeros y debería desaparecer entre los Estados del mismo círculo cultural y jurídico. El art. 3.1 de la Ley de Extradición Pasiva lo recoge al afirmar que no concederá la extradición de españoles.

-En segundo lugar tenemos la no entrega de los propios justiciables. No se extradita a las personas que se tiene derecho a juzgar. Semejante principio se acoge en el art. 3.1 de la Ley de Extradición Pasiva.

-El principio de denegación de extradición por incompetencia del país reclamante para perseguir el delito. El mencionado principio aparece en el art. 3.3 de la Ley de Extradición Pasiva que viene a reproducir el art. 7.2 del Convenio Europeo.

-La no entrega por la creencia racional y fundada de que el Estado requirente oculta una finalidad inaceptable. El art. 5.1 de la Ley de Extradición Pasiva permite denegar la entrega en dichos casos.

- También puede denegarse la extradición de menores de 18 años que residen en España si se considera que la entrega puede impedir su reinserción social.

- Tampoco se extradita a los que se les haya concedido asilo político como dice el art. 4.8 de la Ley de Extradición Pasiva.

2) Limitaciones por razón de delito.

- El principio de doble incriminación implica la exigencia de que el hecho que motiva la extradición sea delictivo tanto en el Estado requirente como en el requerido. Este principio se reconoce en el art. 2.1 de la Ley de Extradición Pasiva e, indirectamente, en el art. 4.4 de la Ley de Extradición Pasiva.

- El principio de gravedad mínima supone que al ser la extradición una medida grave, sólo debe aplicarse a las infracciones de cierta entidad. El art. 2.1 de la Ley de Extradición Pasiva, siguiendo al Convenio Europeo de Extradición, diferencia la entrega para someter a juicio y para cumplir la condena. En el caso de acusados se exige que a los hechos corresponda al menos una pena privativa de libertad o medida de seguridad de un año según las leyes españolas y de la parte requirente. Respeto a los condenados se exige una pena no inferior a cuatro meses.

- El principio de especialidad conlleva la imposibilidad de juzgar al entregado por hechos diferentes de los que motivaron la extradición o de someterle a una condena diferente a la que generó la entrega. La Ley de Extradición Pasiva consagra el principio de especialidad en el art. 21 y el Convenio Europeo de Extradición le dedica el art. 14.

- La no entrega por delitos políticos. Se fundamenta en la escasa peligrosidad del delincuente político para el país de refugio, pues, sus delitos sólo afectan al régimen político contra el que se dirigen, así como en el carácter artificial de estas infracciones. Tres son las teorías que tratan de delimitar el delito político:

- Teoría objetiva: existe delito político cuando la conducta delictiva ataca objetivamente la estructura estatal.

- Teoría subjetiva: tiene en cuenta la concurrencia de un móvil o fin político con independencia del bien jurídico.

- Teorías mixtas: combinan los criterios subjetivos y objetivos alternativa o cumulativamente. Cabe distinguir entre la teoría mixta extensiva y la teoría mixta restringida. La extensiva abarca los delitos que atentan contra la estructura estatal o los realizados con finalidad política. La restringida concibe como delitos políticos los que atentan contra la organización política o constitucional del Estado y además realizan con fines políticos.

El art. 4.1 de la Ley de Extradición Pasiva recoge esta prohibición pero no considera delitos políticos el terrorismo, el genocidio ni en atentado contra la vida de un Jefe de Estado o de un familiar suyo.

-La entrega condicionada del juzgado en rebeldía. España deniega la extradición si el sujeto ha sido condenado estando ausente (rebeldía) cuando la pena exceda de un año de prohibición de libertad, salvo que el Estado requirente se comprometa a volver a juzgarlo con garantías suficientes (arts. 4.7 y 2.3 Ley de Extradición Pasiva).

- La no entrega por delitos militares. Este principio se consagra en el art. 4.2 de la Ley de Extradición Pasiva dejando a salvo lo que dispongan los Convenios Internacionales. Los delitos militares son los que aparecen en el Código Penal militar.

- La no entrega por delitos cometidos a través de los medios de comunicación social en el ejercicio de la libertad de expresión que también se recoge en el art. 4.2 de la Ley de Extradición Pasiva.

- La no entrega por delitos que sólo son perseguibles a instancia de parte. Principio que se incluye en el inciso final del art. 4.2 de la Ley de Extradición Pasiva.

3) Limitaciones en función de la pena.

- Principio de conmutación. Según el principio de conmutación cuando el Estado requirente castigue con la pena de muerte el delito por el que pide la extradición, la entrega se condicionará a la conmutación de la pena capital. La Ley de Extradición Pasiva consagraba este principio en el art. 4.6.

4) Limitaciones relativas al ordenamiento jurisdiccional o al proceso.

- Principio de garantía de los jueces naturales. Semejante principio se refleja en el art. 4.3 de la Ley de Extradición Pasiva que deniega la extradición cuando la persona reclamada debe ser juzgada por un Tribunal de excepción.

- Principio ne bis in idem. La Ley de Extradición Pasiva recoge este principio en el art. 4.5 a cuyo tenor no se extradita cuando la persona reclamada haya sido juzgada o esté siéndolo en España por los mismos hechos que sirvan de base a la solicitud de extradición.

- Finalmente, España también deniega la extradición cuando se haya extinguido la responsabilidad criminal conforme a la legislación española o la del Estado requirente, según el art. 4.4 de la Ley de Extradición Pasiva.

Por último, respecto al proceso para la extradición se regula en los arts. 7 a 19 de la Ley de Extradición Pasiva.

A ORDE EUROPEA DE DETENCIÓN E ENTREGA.

La Decisión-marco de 13/06/2002 modificó el clásico procedimiento de extradición entre los países de la Unión al crear la Orden Europea de Detención y Entrega que es un modelo de resolución judicial unificado a escala comunitaria para facilitar la entrega del reclamado.

En España se adaptó la normativa comunitaria a Derecho interno a través de la Ley 3/2003 de 14 de marzo sobre la Orden Europea de Detención y Entrega.

En primer lugar, basta una petición judicial para que la resolución de un Estado se ejecute en otro. Se trata, pues, de una extradición judicial.

En segundo término, una larga lista de delitos da lugar a la entrega sin control de la doble incriminación.

En tercer lugar, no se ejecuta la orden en casos de indulto, cosa juzgada y minoría de edad penal.

Finalmente, desaparece con la orden europea los motivos tradicionales de denegación de la extradición como la no entrega de los nacionales y la intervención del ejecutivo para apreciar discrecionalmente los intereses nacionales. La orden europea se diferencia de la extradición en:

1.- por la base normativa comunitaria.

2.- por tratarse de un sistema de cooperación judicial.

3.- por la terminología que potencia el aspecto activo de la petición de entrega y alude a las autoridades emisora y de ejecución, así como a la persona buscada.

4.- por se un proceso más simple y ágil.

5.- por la despolitización, ya que al ser un procedimiento estrictamente judicial se atiende más a los Derechos Fundamentales del buscado y cabe recurso extraordinario y de amparo ante la resolución judicial.

EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL.

Los primeros logros del Derecho Penal Internacional se alcanzaron finalizada la II Guerra Mundial con la aprobación por los vencedores de los Estatutos de Londres y Tokio así como con la creación de los Tribunales Militares Internacionales de Nüremberg y Tokio, que juzgaron a los máximos responsables de la Guerra. Se tipificaron tres clases de delito:

1.- Los crímenes de guerra, que eran las infracciones de las normas de combate.

2.- Los crímenes contra la paz que suponían violaciones de los Pactos de no agresión o compromisos de neutralidad.

3.- Los crímenes contra la humanidad, donde se incluía el genocidio.

Jurídicamente debe reprocharse la vulneración del principio de legalidad y, de otro lado, debe reprocharse que los Tribunales sólo representaban a los vencedores y no a la Comunidad Internacional. Poco después se aprobó en el 09/12/1948 el Convenio para la prevención y sanción del delito de genocidio.

En 1993 la ONU encarga al Tribunal de La Haya que juzgue a los responsables de la guerra ocurrida en la antigua Yugoslavia. En 1994 se creó en Tanzania un Tribunal encargado de juzgar los crímenes de Ruanda.

Finalmente debe aplicarse el Estatuto de Roma de 1998 que crea un Tribunal Penal Internacional con carácter permanente.

La reforma de 25 de noviembre de 2003 coordina nuestro Código Penal con la creación de la Corte Penal Internacional. Así, añade a los hechos previos del favorecimiento personal el delito de lesa humanidad, los delitos contra las personas o bienes protegidos en caso de conflictos armados en el art. 451.3 a). Además introduce en el art. 471 bis los delitos contra la Administración de Justicia de la Corte Penal Internacional. En el art. 607 bis, los delitos de lesa humanidad. Igualmente la LO 15/2003 modifica los arts. 608 y 610 a 613 e incorpora los nuevos arts. 614 bis, 615 bis y 616 bis.

TEORÍA XURÍDICA DO DELITO.

LECCIÓN 5: O DELITO.

I.- CONCEPTO DE DELITO.

Existen diversos conceptos de delito según el punto de vista desde el que se analice. A nosotros nos interesa la noción jurídica que se basa en el principio de legalidad y por la que sólo es delito lo que la ley dice que constituye delito (no existen delitos naturales).

Conforme a la concepción analítica del delito que se fue construyendo con las aportaciones de varios autores alemanes, entre los que destaca VON LISZT, BELING, BINDING y MEZGER, el delito consta de diferentes elementos: la acción, la tipicidad, la antijuricidad, la culpabilidad y la punibilidad. Así las cosas, según la definición jurídica, delito sería la acción típica, antijurídica, culpable y punible.

En primer lugar, tenemos la acción: es una conducta humana o conducida por una voluntad. En cuanto a la vertiente negativa de la acción hay ausencia de acción o se excluye esta cuando falta un comportamiento humano o ese comportamiento no es libre.

En segundo lugar cuando una acción encaja en una figura delictiva se dice que es típica. Respecto a la vertiente negativa, la acción es atípica cuando no puede ser subsumida completamente en la descripción delictiva por faltar algún elemento.

En tercer lugar, tenemos la antijuricidad que se da cuando una acción típica es además contraria al ordenamiento jurídico. Hay ausencia de antijuricidad cuando concurren causas de justificación como la legítima defensa o el Estado de necesidad.

En cuarto lugar, existe la culpabilidad cuando una acción típica y antijurídica se le puede reprochar a su autor. Presupuestos de ese juicio de reproche en que la culpabilidad consiste son la imputabilidad, dolo o culpa y la exigibilidad de una conducta adecuada a la norma. Respecto a la vertiente negativa de la culpabilidad esta no concurre en los casos de ausencia de imputabilidad, esto es, en los ininputables. Tampoco hay culpabilidad en la ausencia de dolo o culpa, esto es, en los casos de error esencial e invencible y también falta la culpabilidad en la ausencia de exigibilidad por concurrir la inexigibilidad de la conducta adecuada o a la norma (miedo insuperable, art. 20.6 CP).

En quinto lugar, la punibilidad es la posibilidad de imponer una pena al autor de una conducta típica, antijurídica y culpable. Hay ausencia de punibilidad cuando concurren excusas absolutorias en las que se declara exento de pena por razones de utilidad o conveniencia.

CONCEPTO DE DELITO EN EL ORDENAMIENTO PENAL ESPAÑOL.

El art. 10 CP de 1995 define el delito como las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley. Noción idéntica a la contenida en el art. 1.1 del antiguo CP, salvo el término culposas, que fue sustituido por imprudentes. La expresión acciones y omisiones se refiere al elemento acción en sentido positivo o negativo. Refleja la existencia de una conducta humana conducida por la voluntad en la que se incluyen tanto los delitos de acción, o conducta consistente en hacer algo, como los de omisión en los que la conducta consiste en no hacer algo esperado. La frase penadas por la ley incluye la exigencia de tipicidad, pues sólo se castigan las conductas subsumibles en los tipos legales. La misma fórmula se refiere a la antijuridicidad ya que únicamente se penan las conductas contrarias a la ley. Con mayor claridad, el art. 13 califica los delitos y faltas de infracción.

Si falta la antijuridicidad, la ley no pena esa conducta porque los apartados IV, V y VII eximen de responsabilidad a los amparados por causas de justificación.

La culpabilidad sólo se encuentra reflejada parcialmente en “dolosos e imprudentes” que se refleja en el art. 5, pues, sólo alude a las formas de culpabilidad pero no se refiere a la imputabilidad ni a la exigibilidad. Sin embargo, la imputabilidad se consagra en los tres primeros números del art. 20. La exigibilidad se recoge en el art. 20.6 que alude al miedo insuperable. Con todo, la exigencia de la culpabilidad también se integra en la expresión “penadas por la ley” dado que al eximir de pena o código en diferentes preceptos las conductas no reprochables éstas no resultan penadas por la ley.

Igualmente, la punibilidad encaja en la expresión “penadas por la ley” y no existen delitos sin punibilidad, entendida como exigencia en abstracto.

II.- SUXEITOS E OBXECTOS DO DELITO:

A) SUXEITO ACTIVO E PASIVO.

Sujeto activo es la persona que realiza la conducta delictiva, quien conjuga el verbo típico. Ha de tratarse de un ser humano, por tanto, sólo las personas naturales, las personas físicas, pueden ser sujetos activos en el Derecho penal español y no las personas jurídicas. Rige, pues, el principio “societas delinquere non potest”. Se niega la responsabilidad criminal de las personas jurídicas sobre la base de tres razones:

En primer lugar, carecen de capacidad de acción porque no pueden realizar la conducta humana, no tienen un querer propio, independiente al de sus componentes ni pueden exteriorizarlo sino a través de los actos de estos.

En segundo lugar, les falta capacidad de culpabilidad, pues ésta se apoya en la reprochabilidad individual.

En segundo lugar, no tienen capacidad de pena, pues las penas son personalísimas. La responsabilidad criminal de las personas jurídicas quebrantaría el principio de personalidad de las penas. No obstante la Comunidad no está indefensa ante la instrumentalización criminal de las personas jurídicas, pues, por ellas responden las personas físicas que las componen y realizan las conductas. Asimismo, el juez podrá imponer una serie de consecuencias accesorias contra las personas jurídicas.

Por último, las personas jurídicas sí resultan civilmente responsables.

Hay que diferenciar las clases de sujetos activos:

1.- Delitos con sujetos activos indiferenciados y diferenciados.

Los delitos con sujeto activo indiferenciado son aquellos en los que el tipo puede ser realizado por cualquiera. Abarca la mayoría de los delitos del CP, los cuales sólo requieren que el sujeto activo sea una persona humana. A estos delitos también se les denomina comunes y, en ellos, el sujeto activo es genérico e indiscriminado. Los delitos con sujeto activo diferenciado son aquellos que requieren la presencia ciertas cualidades en el sujeto activo como, por ejemplo, la prevaricación judicial del art. 446 que sólo puede ser cometido por jueces o magistrados.

En segundo lugar, tenemos los delitos unisubjetivos y plurisubjetivos. Delitos unisubjetivos o susceptibles de ser cometidos por una persona son la mayoría de los previstos en el CP. Los delitos plurisubjetivos exigen la concurrencia de varias personas. Entre ellos cabe diferenciar en primer lugar, los delitos de convergencia en los que se actúa uniformemente para conseguir el mismo objetivo. Por ejemplo en la rebelión o en la asociación ilícita. En segundo lugar, los delitos de encuentro. Los sujetos obran autónomamente como partes de una misma relación delictiva como sucede en algunos supuestos de cohecho en el que intervienen el funcionario y la persona que lo soborna.

En tercer lugar, delitos falsamente plurisubjetivos son aquellos en los que concurren varias personas pero no todos son sujetos activos. Como en el narcotráfico donde el que vende la droga es sujeto activo pero no el que la compra para propio consumo.

Sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurídico protegido por la figura delictiva. Es el sujeto que resulta atacado con la acción delictiva.

Sujeto pasivo mediato e inmediato. En correlación con la antigua distinción de bien jurídico mediato e inmediato también se habla de un sujeto pasivo mediato e inmediato. Todos los delitos tendrían un sujeto pasivo mediato respresentado por la Comunidad o el Estados cuyos intereses genéricos resultan afectados por cualquier infracción.

A nosotros nos interesa el sujeto pasivo inmediato o titular directo del bien jurídico protegido por la norma. Así, el Estado sólo será auténtico sujeto pasivo en los delitos en que sea directamente titular del bien jurídico lesionado. En el Título 23 del libro del CP.

Debe distinguirse entre sujeto pasivo del delito y sujeto pasivo de la acción. Del sujeto pasivo también puede diferenciarse el perjudicado ya que, aunque las dos figuras suelen coincidir, a veces el delito daña a terceros que tienen derecho a una indemnización. Pueden ser sujetos pasivos todos los que tengan capacidad jurídica, esto es, los que posean capacidad para ser titulares de derechos o intereses, ya se trate de personas físicas o jurídicas del Estado o de la Comunidad Internacional.

El sujeto pasivo masa. Esta figura nace en el ámbito de los fraudes que afectan a muchas personas y supone la ficción de considerarlas un solo sujeto. La doctrina del sujeto pasivo masa persiguió colmar jurisprudencialmente una insuficiencia del Código quebrantando el principio de legalidad. Ante la injusticia material que suponía que en los fraudes colectivos, el castigo individual de las infracciones condujese a penas irrisorias, los problemas de legalidad se resolvieron con la introducción del último inciso del párrafo 1º del art. 69 bis, por la reforma de 25/06/1983, precepto que se reproduce en el art. 74.2 del nuevo CP, con algunas diferencias entre las que destaca la penalidad más agravada. La LO 7/2003 de 30 junio modifica el art. 90 del CP y exige para la libertad condicional el pago de la responsabilidad civil según los apartados 5º y 6º de art. 72 de la Ley Orgánica General de Penitenciaria que obliga a tener en cuenta el número de los perjudicados y declara de aplicación especial este requisito en los delitos patrimoniales y socioeconómicos de notoria gravedad y en las que se hubiera perjudicado a una generalidad de personas.

B) OBXECTO MATERIAL E XURÍDICO.

a) OBXECTO MATERIAL.

Es la persona o cosa sobre la que recae la conducta típica. Puede estar representado por personas individuales o jurídicas, animales o cosas inanimadas. También puede coincidir con el sujeto pasivo del delito e, incluso, con el sujeto pasivo de la acción como sucede en el homicidio. Pero, las tres categorías son claramente diferenciadas, por ejemplo, en el hurto de una cosa prestada.

Pero no todos los delitos poseen objeto material, sino que carecen de él los delitos de mera actividad con la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas (art. 379 CP) en la que el coche sería un instrumento y los de omisión propia como el delito de omisión del deber de socorro (art. 195 CP).

b) OBXECTO XURÍDICO.

El objeto jurídico es el bien protegido por la norma. También se le llama objeto formal. Los bienes jurídicos son valores de la vida protegidos por el Derecho.

III.- CLASIFICACIÓNS DO DELITO.

Atendiendo a la gravedad.

El art. 13 del CP diferencia entre delitos graves, menos graves y faltas, según se castiguen con pena grave, menos grave o leve. Penas que aparecen catalogadas en el art. 33 CP. La reforma de 25 de noviembre de 2003, al fijar en 5 años de prisión la frontera entre los delitos graves y menos graves, acompasa la gravedad de las infracciones a la competencia jurisdiccional, pues a la Audiencia le corresponde los delitos graves; los menos graves competen al Juzgado de lo Penal y las faltas al Juzgado de Paz e Instrucción. La LO 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género crea los Juzgados de Violencia sobre la Mujer con competencia para instruir ciertos delitos en los que la víctima sea la esposa o persona ligada por análoga relación o descendientes, así como para el conocimiento y fallo de faltas contra las personas y el patrimonio.

La gravedad de las infracciones tiene diversas consecuencias y la primera es que la conspiración, proposición y provocación únicamente son punibles en relación con algunos de los delitos graves. En segundo lugar, es evidente que los delitos se castigan cuando han sido consumados o cuando han quedado en grado de tentativa. Sin embargo, las faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas, excepto las faltas realizadas contra el patrimonio, la propiedad y las personas. En tercer lugar, los plazos para la prescripción y la cancelación de antecedentes son diferentes según la duración de las penas. En cuarto lugar, en materia de delito hay que seguir unas reglas para aplicar las penas. Pero en las faltas no hay que ajustarse a ellas sino que el juez debe recurrir a su prudente arbitrio según el art. 638. Jurisdiccionalmente, los Juzgados de Paz e Instrucción están llamados a juzgar los hechos constitutivos de falta, los Juzgados de lo Penal enjuician hechos castigados con la pena de libertad de hasta 5 años y a las Audiencias Provinciales se le reservan los demás casos.

Según la acción persecutoria.

Según la acción persecutoria existen delitos públicos, privados y semipúblicos. Los públicos son aquellos que los órganos estatales competentes están obligados a perseguir cuando tuvieran noticia de su comisión. El Ministerio Fiscal es el encargado de interponer la querella, por lo que se convierte en parte acusadora del proceso. También puede querellarse cualquier persona y, naturalmente, el propio perjudicado a tenor de los arts. 101 y 270 de la LECrim.

Los delitos privados. En ellos existe un monopolio del ofendido sobre el objeto procesado, necesitan que la parte ofendida interponga la querella. Son muy pocos, en concreto, las injurias y las calumnias en las que el sujeto pasivo no sea funcionario, autoridad o agente de ésta y el delito se refiera a hechos concernientes al ejercicio de sus cargos, en cuyo caso el delito se transforma en público.

Los delitos semipúblicos, tradicionalmente, son aquellos que requieren la interposición al menos de la denuncia del ofendido para que se inicie el procedimiento, siendo insuficiente para su comienzo la intervención del Ministerio Fiscal, aunque después el proceso quede en manos del Ministerio Fiscal. Pero también puede suceder que el ofendido quiera ser parte del proceso y para ello se querelle. En los delitos semipúblicos, el monopolio del ofendido sobre el objeto procesal se limita al ejercicio de la acción penal, es dueño absoluto de la incoación pero no goza de disponibilidad de la pretensión penal, pues el Ministerio Fiscal está autorizado a sostenerla. El CP de 1995 ha incrementado el número de delitos semipúblicos.

• Delitos semipúblicos con interés público: el ofendido ostentaría el monopolio de la acción penal que puede hacer valer por denuncia, pero cuando el interés público pueda comprometerse por el hecho, el delito semipúblico se convierte en público. En ellos no opera el perdón (arts. 191, 287 y 296 CP).

• Delitos semipúblicos puros. Serían los tradicionales delitos semipúblicos en los que el ofendido goza del monopolio de la acción pero no de la disponibilidad de la pretensión como en los arts. 161.2 y 228.

• Delitos semipúblicos con interés privado. El ofendido es dueño de la incoación y extinción del proceso. Aquí se admite el perdón. A diferencia de los delitos privados, no es necesaria la querella ni resulta exclusivo el acusador particular, pues también comparecerá el Ministerio Fiscal (arts 201 267.2 y todas las faltas semipúblicas del art. 639).

Delitos en los que opera el perdón y delitos en los que no cabe el perdón.

El art. 130.5 declara que la responsabilidad penal se extingue por el perdón del ofendido cuando la ley así lo prevea. Así sucede en los delitos contra la intimidad según el art. 201.3. En segundo lugar, en los delitos de injurias y calumnias a tenor del art. 215.3. En tercer lugar, en los daños causados por imprudencia grave superiores a 80.000 € conforme al art. 267.3. En materia de faltas el art. 639 puesto en relación con los arts. 620, 621 y 624.

Atendiendo al comportamiento.

Se diferencia entre delitos de mera actividad, de resultado y de simple inactividad.

Los delitos de mera actividad sólo requieren la realización de una acción como la injuria o el falso testimonio.

En los delitos de resultado, además de una acción, se exige la producción de un resultado material.

En los delitos de simple inactividad es suficiente para que concurra el tipo la inactividad del sujeto activo con independencia de que se produzca algún resultado.

Atendiendo al bien jurídico.

Se diferencia entre delitos uniofensivos y pluriofensivos.

Los delitos uniofensivos lesionan o ponen en peligro un solo bien jurídico. Los pluriofensivos afectan a varios bienes jurídicos.

Atendiendo al contenido de injusto.

Se diferencia entre delitos de lesión y delitos de peligro. Los delitos de lesión menoscaban o perjudican el bien jurídico, conllevan su efectiva lesión. En el CP de 1995 predominan los delitos de lesión, y con razón, pues estos deben representar el núcleo básico del Derecho Penal liberal.

Los delitos de peligro son aquellos cuyo injusto non consiste en un daño, sino en la simple puesta en peligro del bien jurídico. La doctrina alemana diferencia entre delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. En los delitos de peligro concreto existe la probabilidad de que se produzca efectivamente el daño inherente a la realización de una acción, en ellos el hecho incriminado es, al menos, potencialmente lesivo. En los delitos de peligro abstracto el peligro es inherente a ciertas clases determinadas de acción pero el hecho incriminado puede aparecer en su consideración aislada como inocuo. La acción, pese a ser peligrosa, no es apta para producir un determinado delito.

LECCIÓN 6: A ACCIÓN.

I.- FORMAS DA ACCIÓN: ACCIÓN EN SENTIDO ESTRICTO E OMISIÓN.

La acción es un comportamiento humano conducido por la voluntad, una manifestación externa a través de un hecho positivo o negativo de manera que la acción puede producirse de dos modos diferentes: la conducta activa o acción en sentido estricto y la conducta pasiva u omisión. La acción se presenta en dos formas: como hacer algo, conductas activas a las que el art. 10 del CP llama acciones; y como no hacer lo que el ordenamiento manda, conductas omisivas designadas por el art. 10 como omisiones. Los preceptos penales al tutelar las condiciones mínimas de coexistencia social, normalmente contendrían prohibiciones y, sólo con carácter excepcional, mandatos. Así, la mayoría de los tipos exigirían una acción positiva, es decir, implicarían una prohibición de actuar y únicamente algunos requerirían un simple no hacer u omitir, esto es, conllevarían un mandato. Por tanto, la acción positiva o en sentido estricto, es la forma de comportamiento humano más importante en Derecho Penal y sirve de referencia a la omisión.

II.- AS DIVERSAS CONCEPCIÓNS DA TEORÍA DA ACCIÓN.

La teoría causal de la acción.

Sus partidarios definen la acción como movimiento corporal pero presenta problemas e determinados delitos en los que no existe tal movimiento corporal. La acción es una conducta humana dominada por la voluntad que produce en el mundo exterior un resultado perceptible por los sentidos.

La concepción causal separa, a efectos sistemáticos, el impulso volitivo y el contenido de la voluntad. El impuso de la voluntad viene constituido por el querer realizar la acción en sí. El contenido de la voluntad es lo que el sujeto ha querido, el fin de la acción sólo corresponde al impulso de la voluntad. En contenido de la voluntad es irrelevante para la acción y debe estudiarse en la culpabilidad.

El problema que se presenta en esta teoría es que no alcanza los delitos de simple actividad ni a los de mera inactividad porque no requieren resultado ni movimiento corporal. Sin embargo, el entendimiento causal de la acción conlleva la indudable ventaja de servir de base a todas las formas de aparición del delito, tanto a la comisión dolosa como a la imprudente.

Concepción final de la acción (Hans Welzel)

Según la teoría final, el hacer humano es una actividad final. Cuando una persona realiza una determinada conducta lo hace para alcanzar una finalidad. Si ésta es la estructura de la acción humana también debe ser la estructura de la acción que interesa al Derecho Penal, pues ley y ciencia están vinculadas por estructuras lógico-objetivas. Las normas han de ser extraídas de la naturaleza de las cosas. El Derecho positivo está limitado por la realidad. Debe reflejar el mundo del ser y, por tanto, no puede separar la unidad antológica que existe entre el impulso de la voluntad y el contenido de la voluntad de modo que ambos deben examinarse en la acción con lo que el contenido de querer se incorpora al concepto general de la acción. Sin embargo, el concepto final de acción no explica los delitos imprudentes en los que un contenido de la voluntad es penalmente irrelevante porque el sujeto no busca un resultado. Además, aunque impulso y contenido de la voluntad formen un todo único es posible diferenciarlos a la hora de estudiarlos.

El concepto social de acción.

La teoría social de la acción llama la atención sobre la relevancia social del comportamiento humano. La acción no puede definirse de espaldas al Derecho, de ella importa la producción de consecuencias socialmente relevantes. Tiene que ser valorada por patrones sociales. Por otra parte, tenemos la teoría de la acción como expresión de la personalidad. ROXIN concibe la acción como conjunto de datos fácticos y normativos que son expresión de la personalidad, es decir, de la parte anímico-espiritual del ser humano y, por último, tendríamos la teoría significativa de la acción. La acción ya no es lo que el hombre hace sino el significado de lo que hace, no es un sustrato sino un sentido. Ya no se concibe la acción en términos psicofísicos de movimiento corporal sino en términos de reglas, en términos normativos. El seguimiento de las reglas es lo que permite hablar de acciones al dar lugar al significado distinguiéndose de los meros hechos.

III.- A ACCIÓN E OS SEUS ELEMENTOS.

Toda acción requiere una manifestación de voluntad, es decir, es necesario que exista una voluntad de acción y que se manifieste externamente. El querer ha de objetivarse.

Por otra parte, elemento de la acción también es resultado entendido como alteración o modificación del mundo exterior como la consecuencia externa separable temporal y espacialmente de la manifestación de la voluntad, aunque este elemento sólo es necesario en los mal llamados delitos materiales o de resultado. El nexo causal representa el tercer elemento de la acción que debe unir la manifestación de la voluntad con el resultado. Se necesita una relación de causalidad que permita afirmar que la acción fue causa del resultado, requisito que tampoco será necesario en los delitos de simple actividad ni en los de mera inactividad.

Teorías sobre el nexo causal.

Teoría de la equivalencia de las condiciones. Fue formulada en el campo penal por GLASER y VON BURI partiendo de la concepción de la causalidad de STUART MILL. Acepta el principio de la “condictio sine qua non” en toda su amplitud. Causa sería toda condición que suprimida mentalmente daría lugar a que el resultado no se produjese. Se habla de equivalencia porque todas las condiciones tienen el mismo valor a la hora de causar un determinado resultado. Todas son equivalentes de modo que lo que es causa de la causa es causa del mal causado. Sin embargo, esta teoría conduce a insatisfactorios resultados porque extiende al infinito el ámbito de lo penalmente relevante en los delitos de resultado ampliando desmesuradamente el nexo causal.

Por otra parte, niega la causalidad en supuestos en los que resulta patente como casos de causalidad hipotética en los que el resultado se produciría en el momento por otra causa y también en los supuestos de causalidad cumulativa.

Teoría de la adecuación social o de la causación adecuada.

Parte de la teoría de la equivalencia para limitar el concepto de causa de manera que no toda condición del resultado es causa sino sólo la condición generalmente adecuada para producir el resultado.

Sus actuales seguidores emplean un criterio objetivo denominado pronóstico posterior objetivo según el que el juez como observador objetivo formulara el juicio de probabilidad atendiendo a todas las condiciones existentes en el momento de la acción, incluso las desconocidas por el sujeto y las posteriores que hayan influido en el resultado y pudieran ser previstos por el hombre medio según la general experiencia.

La teoría de la adecuación aunque haya suprimido gran parte de los inconvenientes de la teoría de la equivalencia provoca cierta incertidumbre, pues no se sabe la mayoría de las veces lo que es o no adecuado ya que los criterios de previsibilidad objetiva y diligencia de vida son demasiado vagos e imprecisos.

Teoría de la relación jurídica.

Nace de la mano de MEZGER para resolver la incertidumbre de la teoría de la adecuación. Distingue dos planos: el de la causalidad, al resolver por la teoría de la equivalencia el de la relación jurídica en la que lo decisivo será el sentido del tipo penal de modo que los excesos de la teoría de la equivalencia se limitan por el contenido no de la culpabilidad sino de la tipicidad.

Teoría de la imputación objetiva.

Sus primeras formulaciones arrancan del pensamiento de LARENZ y MÖNIG. Klauss ROXIN la desarrolló en los últimos años logrando importantes adscripciones. Parte de las dos teorías anteriores para superar sus defectuosos resultados. Especialmente de la teoría de la relevancia pero también de la adecuación, pues ambas son teorías de la imputación. Al igual que la teoría de la relevancia la imputación distingue dos planos: el de la causalidad a resolver por la teoría de la equivalencia de las condiciones y el de la imputación objetiva de naturaleza normativa donde se decide si el resultado de la acción es imputable objetivamente a su autor sobre la base de determinados criterios.

El primer criterio es el de la creación del riesgo según el que son imputables los resultados que aparecen como realización del propio riesgo o peligro creado por la acción. Si se ha producido una disminución del riesgo el resultado no se puede imputar objetivamente. También es imputable el resultado cuando la conducta peligrosa del sujeto supone un incremento del riesgo, criterio que excluye de la imputación las acciones que no aumenten el peligro en que se encontraba el bien jurídico. En tercer lugar estarían los casos de riesgo permitido. Cuando un riesgo es legal aunque suponga una condición del resultado no puede imputarse objetivamente al autor. En penúltimo lugar estaría la realización del riesgo inherente a la conducta. Viene a excluir de imputación los cursos causales atípicos o irregulares cuando concurren causas ajenas a la acción. El fin de protección de la norma cuando el resultado producido no es el que la norma quiere evitar, no puede imputarse objetivamente al autor, es decir no son imputables las lesiones del bien jurídico que la norma no se proponía tutelar.

Nuestro Tribunal Supremo siempre ha mantenido la teoría de la equivalencia de las condiciones aunque para salvar los resultados inadmisibles a que conduce, ha elaborado la teoría de la consecuencia natural. Según el TS existirá nexo causal cuando pueda afirmarse que el resultado es consecuencia natural de la manifestación de la voluntad, es decir, cuando entre acción y resultado no media una acción extraña entendiéndose por tal la actividad dolosa o imprudente del propio ofendido o de un tercero. Sin embargo, para el TS no interrumpe el nexo causal las causas preexistentes como los padecimientos crónicos del ofendido, el estado de debilidad física, su constitución física o las lesiones preexistentes. Pese a que la jurisprudencia más reciente haya adoptado la teoría de la imputación objetiva, ello supone un abandono de la teoría de la consecuencia natural, pues en el plano causal el TS sigue utilizando su doctrina tradicional.

IV.- A OMISIÓN: CONCEPTO E NATURALEZA.

La omisión es una conducta humana conducida por la voluntad que se concreta en un no hacer o comportamiento pasivo. Pero la omisión no es un mero no hacer sino un no hacer algo que el ordenamiento jurídico espera que el sujeto realice por lo que, a diferencia de la acción, la omisión es un concepto normativo y no prejurídico. Ambas formas de conducta poseen diferente naturaleza. El primer elemento es la manifestación de la voluntad. Como en la acción, la omisión requiere que el no hacer esté conducido por la voluntad. Se exige un mínimo psíquico para que la omisión sea considerada producto de la voluntad, el cual no concurrirá en la fuerza física irresistible o en algunos estados de plena inconsciencia. Se ha dicho que este elemento no es imprescindible, pues en los delitos imprudentes por olvido, n existe voluntad de no actuación porque al haber olvidado no se manifiesta nada. No obstante, la mayoría de la doctrina piensa que es posible encontrar una manifestación de voluntad ab initio. En este sentido, RODRÍGUEZ MOURULLO aclara que en los delitos por olvido hay un reenvío voluntario, un ya me acordaré luego o ya lo haré después. En segundo lugar tenemos la posibilidad de resultado en los delitos omisivos que no sean de simple inactividad. En tercer lugar tenemos la relación de causalidad entre la omisión y el resultado producido.

V.-AS CLASES DE OMISIÓN:

a) OMISIÓN SIMPLE.

En los delitos de omisión pura, simple inactividad u omisión propia en terminología extranjera, el sujeto infringe una ley preceptiva que obliga a actuar en un determinado sentido pero no se reclama la concurrencia de un resultado. El tipo sólo toma en consideración el mero no hacer con independencia del resultado.

En los delitos de omisión y resultado, la omisión se vincula a un determinado resultado con el que se conecta causalmente.

b) A COMISIÓN POR OMISIÓN u omisión impropia.

Se da cuando es vulnerada una norma prohibitiva a través de la infracción de una norma preceptiva o vulneración de un especial deber jurídico. Se parte del tipo penal prohibitivo de causar un resultado pero el tipo no menciona la forma de comisión omisiva para alcanzar ese resultado en virtud de un especial deber jurídico, el cual lo convierte en garante de que no se produzca el resultado. Por eso se alude en la doctrina a la exigencia de que el omitente se halle en posición de garante. Antes del CP de 1995 se entendía que las fuentes de la posición de garante eran en primer lugar la ley; en segundo lugar tendríamos en contrato, esto es, cuando una parte se obliga a evitar un posible resultado disvalioso para la otra; en tercer lugar tendríamos la ingerencia o actuación precedente en la que si el omitente con su conducta anterior ha creado un peligro ha abierto las fuentes del riesgo para la producción de un resultado, está obligado a evitar tal resultado. En cuarto lugar estaría la asunción de riesgos o supuestos en los que determinadas personas por cuestión de confianza se comprometen a evitar ciertos riesgos. Finalmente estaría la comunidad de vida y de peligro que obligaría a algunas personas a ayudarse entre sí para evitar resultados que algunos consideraban meros deberes éticos individuales que no pasarán de ser una meta solidaria a la que apunta la evolución del Derecho Penal pero que aún carecía de cauces positivos.

Ningún artículo del anterior CP regulaba la comisión por omisión y la doctrina mayoritaria venía reclamando una mención específica que se recogió en el art. 11 CP, semejante al art. 13 del CP alemán, aunque algún autor y el TS sostenían que era innecesaria una consagración expresa en el Código pues las palabras de la ley incluyen ya en su sentido ciertas omisiones. Con todo, y pese a la criticable redacción del art. 11, este precepto ofrece al intérprete y aplicador del Derecho una fórmula que orienta su decisión sin recurrir a criterios extralegales.

Así pues, se puede criticar del art.11 que resulta demasiado restrictivo, pues sólo alude a la ley, al contrato y a la ingerencia. Así, deja fuera los contratos nulos y las parejas de hecho. Por ello, la doctrina entiende que la alusión a las fuentes es ejemplificadora sin descartar la posible utilización de otras fuentes evitando un excesivo formalismo en la posición de garante cuando se le asigna al sujeto la pervivencia del bien jurídico o cuando concurra un deber de vigilancia sobre la fuente de peligros.

En segundo lugar al mismo tiempo el art. 11 es demasiado amplio, pues trata de igual manera las injerencias fortuitas, las imprudentes y las dolosas.

VI.- AUSENCIA DE ACCIÓN:

Falta la acción cuando el comportamiento del sujeto no surge de su voluntad.

MOVEMENTOS REFLEXOS.

En ellos un estímulo subcorticalmente y sin intervención de la voluntad pasa de un centro sensorial a un centro motor y produce el movimiento. Son reacciones corporales totalmente mecánicas e involuntarias. No hay en el art. 20 ningún eximente que prevea los movimientos reflejos pero resultan excluidos del concepto de delito porque el art. 10 requiere la presencia de acción y omisión para que exista infracción.

ESTADOS DE PLENA INSCONSCIENCIA.

Aquí no hay acción porque falta la voluntad conductora pues el inconsciente no puede conducir.

• El sueño.

Los hechos realizados durante el sueño no forman parte de la voluntad del sujeto pero si un conductor no evita quedarse dormido al volante, al no parar cuando siente la necesidad de dormir, realiza una acción libre. También falta la acción en el sonambulismo.

• El hipnotismo.

Son los supuestos más discutidos por la doctrina. Teóricamente cabe excluir la acción cuando el hipnotizador llegue a dominar totalmente al hipnotizado, esto es, en los casos de hipnosis que anulen plenamente la voluntad.

FORZA IRRESISTIBLE.

Se caracteriza porque una fuerza física exterior que el sujeto no puede resistir le obliga a obrar en un determinado sentido. Ha de tratarse de una fuerza física insuperable en la que el sujeto actúa mecánicamente y no de una fuerza moral o amenaza. La fuerza irresistible carece de importancia en los delitos de acción pero es relevante en la omisión. El antiguo CP en el número 9 de su art. 8 eximía de responsabilidad criminal al que obrase violentado por una fuerza irresistible eximente que la mayoría de la doctrina consideraba superflua porque en estos casos ya no existía acción. Los requisitos de fuerza irresistible según el Tribunal Supremo son: en primer lugar, que el sujeto tiene que obrar constreñido, violentado u obligado sea activa u omisivamente. En segundo lugar, la fuerza ha de ser física por lo que se excluyen los supuestos de amenazas. En tercer lugar, la violencia ha de provenir de una tercera persona. No surge la fuerza irresistible cuando es provocada por un animal ni fuerzas de la naturaleza, según el TS. Así, no son casos de fuerza irresistible los impulsos irresistibles de origen interno como el arrebato o los estados pasionales o sus estados morbosos o enfermizos. En cuarto lugar, la fuerza debe ser absoluta de modo que no se deje ninguna opción al que la sufre. Si la fuerza puede superarse será resistible y no excluirá la acción. Aunque la doctrina admite que la fuerza resistible puede dar lugar al miedo en el forzado que si es insuperable le eximirá de responsabilidad criminal y en caso de resultar superable podrá motivar la eximente incompleta de miedo en virtud del art. 21.1 en relación con el art. 20.6 eximente incompleta que disminuye de forma importante la responsabilidad criminal o puede dar lugar a una atenuante genérica del art. 21 por ejemplo: la de arrebato u obcecación o la atenuante analógica de la 21.6 en cuyo caso la reducción de pena será inferior.

LECCIÓN 7: A TIPICIDADE-ANTIXURICIDADE.

I.- A TIPICIDADE:

A) CONCEPTO E ESTRUCTURA.

La tipicidad es la categoría más relevante donde el punto de vista jurídico penal supone la subsunción de la conducta con las descripciones hechas por el legislador en la ley penal. Esto es supone el encajamiento íntegro de la acción en una figura delictiva. En caso contrario la acción será atípica.

En 1906 Belling fue el primero en concebir la tipicidad como elemento de delito con el mismo rango que la antijuridicidad y la culpabilidad. Antes de BELLING el tipo abarcaba todos los caracteres internos y externos de la infracción. La tipicidad equivalía la figura delictiva. El delito era una acción antijurídica y culpable penada por la ley. Según Belling, el tipo es la pura descripción de la parte externa u objetiva de hecho delictivo. Está desprovisto de toda elaboración y resulta totalmente independiente de los demás elementos del delito. El tipo no contiene elementos normativos que suponen juicios de valor, excluye los elementos subjetivos y resulta valorativamente neutro porque su relación con la antijuridicidad es de pura coordinación, es decir, la tipicidad de una conducta no tiene un significado respecto a que sea antijurídica.

Posteriormente la dogmática sostuvo, y hoy se tiene por evidente, que el tipo contiene elementos normativos que también incorpora características subjetivas y que no es neutro en relación con la antijuridicidad pues, según unos, la tipicidad es indicio de antijuridicidad y para otros constituye su ratio esendi. Según los neocantianos, el legislador al seleccionar las conductas, los tipos, no permanece ajeno al mundo de los valores sino que el tipo es portador de la desvaloración jurídico-penal que el injusto supone. El tipo pierde la neutralidad valorativa y se define como tipo de injusto y a él pertenecen todos los elementos que fundamentan la desvalorización jurídica de la conducta sean objetivos o subjetivos.

B) ELEMENTOS.

Elementos normativos.

Los neocantianos pusieron de relieve que los tipos penales poseen elementos normativos o juicios de valor. Se trata de elementos cuya existencia no puede ser comprobada con el simple conocimiento sino que exigen una valoración especial de la situación por el intérprete. Su significado se establece recurriendo a un juicio de valor.

Elementos normativos con valoración jurídica: en ellos el proceso valorativo del intérprete ha de hacerse con arreglo a normas y concepciones jurídicas.

Elementos normativos con valoración social o cultural: el proceso valorativo del intérprete debe hacerse según normas y concepciones ético-sociales ajenas al Derecho.

Los elementos descriptivos son aquellos cuya existencia puede ser constatada por el intérprete mediante una simple comprobación del hecho y sin acudir a valoración alguna resultan fácilmente reconocidos. El intérprete debe recurrir a la experiencia interna o externa según se refieren a un acontecimiento del mundo real o a un hecho del ánimo.

En tercer lugar MEZGUER añadió a estas categorías una tercera: los elementos del juicio cognitivo. Estos términos teoréticos o cognoscitivos obligan al intérprete a determinar su contenido mediante un juicio con arreglo a la experiencia. A diferencia de los términos normativos, el juicio no es de valor sino teórico semejante a los formulados por las leyes de ciencia natural.

Respecto a las condiciones objetivas de punibilidad existen grandes discrepancias en la doctrina. Se trata de condiciones que a veces aparecen en la formulación legal y cuya concurrencia es necesaria para la punibilidad de la conducta. Son condiciones que se conectan a algunos tipos y que no tienen que ver con la acción, la tipicidad o la culpabilidad. No forman parte del tipo de injusto y por eso su ausencia no determina la antitipicidad. Podían definirse como hechos futuros e inciertos independientes de la voluntad del autor que determinan la punición. Si producen la imposición de la pena se llaman propias y si sólo determina su aumento o disminución impropias.

• CLASES DE TIPOS.

JESEK habla de la existencia de tipos que poseen gran relevancia para la clasificación e interpretación de los preceptos penales. Así, en primer lugar, atendiendo a la estructura de la conducta o el número de acciones de que consta. Se diferencia entre tipos simples, compuestos y mixtos. En los simples la conducta está constituida por una sola acción. En segundo lugar tenemos los tipos compuestos que requieren la presencia de varias acciones. En tercer lugar los tipos mixtos contienen bajo la misma combinación penal distintas clases de conductas generalmente unidas por la disyuntiva “o”. Los tipos mixtos se subdividen en subtipos mixtos alternativos o acumulativos.

Los mixtos alternativos: en ellos es indiferente que el sujeto realice una, otra o todas las modalidades de la conducta porque cometerá un solo delito. La presencia de varias conductas no supondrá multiplicidad de delitos.

Los tipos mixtos acumulativos: cada modalidad constituye un delito de modo que la concurrencia de varias determina un concurso de infracciones.

En segundo término, atendiendo a las relaciones o conexiones con otros tipos se habla de tipos básicos y derivados. El tipo básico es el que contiene la descripción más genérica de la materia de prohibición y de él se obtienen los tipos derivados añadiéndole determinadas características. El tipo básico contiene los elementos comunes a los que se conectan los tipos derivados. Los tipos derivados son modificaciones de una figura básica a la que se le añaden circunstancias objetivas o personales que atenúan o agravan su antijuridicidad o culpabilidad pero siguen formando un mismo delito junto con el tipo básico. En primer lugar, cuando los tipos derivados o concreten un mayor contenido de injusto o daño se denominan tipos agravados o cualificados. En segundo lugar si el tipo derivado conlleva menor contenido de injusto o daño se habla de tipos atenuados o privilegiados. En tercer lugar, algunos tipos derivados llegan a constituir un delito específico al singularizarse tanto por sus características que rompen la vinculación al tipo básico convirtiéndose en tipos autónomos.

C) FUNCIÓNS DO TIPO.

El tipo penal cumple una triple función dentro del Derecho traspasando incluso el ámbito propio del Derecho Penal. Así, en primer lugar, la tipicidad realiza una función de garantía o delimitadora del área de lo punible, es decir, sólo parte de las conductas antijurídicas se castigan penalmente y esas son las más intolerables para la convivencia. Únicamente las conductas descritas en el tipo pueden sancionarse. Así lo garantiza el tipo penal erga omnes. Lo no tipificado puede realizarse de manera que en el tipo cristaliza la garantía criminal que cumple el principio de legalidad. La formulación típica de la conducta debe ser precisa y clara de modo que se respeta el principio de taxatividad. La función de garantía también exige que las penas se hallen comprendidas dentro de un máximo y un mínimo razonable. Deben evitarse las leyes penales en blanco porque pueden suponer un quebrantamiento del principio de legalidad.

En segundo lugar, la tipicidad también desempeña una función indiciaria de la antijuridicidad, indicio que se confirmará cuando no exista una causa de justificación.

Finalmente la tipicidad también cumple una función motivadora. Cuando se castiga una conducta se hace para motivar a las personas a fin de que se abstengan de realizarla. El tipo realiza frente a todos funciones de prevención general. Dentro de la prevención general se distinguen la intimidatoria o negativa y la integradora o positiva. Respecto a la función intimidatoria el tipo penal motiva al ciudadano a no delinquir por el temor a que se le imponga la pena con lo que se amenaza la realización típica y en cuanto a la función integradora el tipo indica al ciudadano que se encuentra ante una conducta socialmente desvalorada que debe abstenerse de realizar.

II.- AUSENCIA DE TIPICIDADE.

Falta la tipicidad cuando no existe un tipo penal que recoja el supuesto de hecho examinado y cuando, aunque haya un tipo que contemple el hecho, no se den todas las características que este requiera. Pero aparte de la dimensión fáctica del tipo de injusto este puede quedar excluido por ausencia de la dimensión lógico valorativa, es decir, porque el hecho no realice el contenido axiológico del tipo al no lesionar ni poner en peligro el bien jurídico protegido aunque se hallan realizado todas las características externas exigidas por la descripción legal.

III.- A ANTIXURIDICIDADE. CONCEPTO.

Para que una conducta constituya delito debe ser contraria al ordenamiento jurídico. En fórmula de MEZGUER, la antijuridicidad consiste en un juicio impersonal objetivo sobre la contradicción existente entre el hecho y el ordenamiento jurídico. Tipicidad y antijuridicidad están relacionadas pues, cuando el legislador penal decide tipificar una conducta realiza una selección conforme al principio de intervención mínima entre los comportamientos antijurídicos, desde otra perspectiva del Derecho de aquellos más intolerables y lesivos para los bienes jurídicos más importantes. La relación entre tipicidad y antijuridicidad se plasma en la teoría del indicio según la que el tipo es la ratio congnoscendi de la antijuridicidad pero no se identifica con ella, no es su ratio esendi ya que la tipicidad no indica siempre antijuridicidad. Así sucede cuando concurren las causas de justificación que excluyen la antijuridicidad de las conductas típicas convirtiéndolas en conductas conformes a Derecho.

La naturaleza jurídica de la antijuridicidad. Hay quien asigna naturaleza objetiva a la antijuridicidad y otros le atribuyen naturaleza subjetiva. Según la teoría objetiva de la antijuridicidad, no interesan los elementos anímicos ni los datos personales del sujeto sino que basta con probar que la vertiente externa de la conducta es contraria a lo que el ordenamiento manda o prohíbe. En segundo lugar, para la teoría subjetiva es imposible prescindir en la antijuridicidad de los elementos anímicos. Es necesaria una voluntad contraria a Derecho, en palabras de los partidarios de la teoría de los imperativos, con lo que la acción de un inimputable, de un enajenado mental, sería indiferente al Derecho, pues no podría realizar conductas antijurídicas. Esta teoría conduce a la confusión entre antijuridicidad y culpabilidad. En la teoría de los elementos subjetivos del injusto, la antijuridicidad sigue siendo objetiva pero ya no absolutamente predominante, pues dentro de ella hay que reconocer la existencia de elementos subjetivos fundamentales para afirmar el carácter antijurídico de una conducta.

OS ELEMENTOS SUBXETIVOS DO INXUSTO.

Se trata de especiales momentos anímicos que confieren trascendencia jurídico penal a la actuación del agente de la que carecería sino fuesen exigidas y comprobadas. POLAINO NAVARRETE los definió como aquellas características de naturaleza anímica que en una serie de supuestos típicos son relevantes para la determinación de la antijuridicidad de la conducta legalmente descrita. MEZGUER clasificó los elementos subjetivos en tres grupos que desde entonces la doctrina viene aceptando: los delitos de intención, los delitos de tendencia y los delitos de expresión.

En los delitos de intención el acontecimiento externo no aparece por sí sólo como contrario a Derecho, sino que se realiza para lograr una específica finalidad del autor. Los delitos de intención se subdividen en delitos mutilados en dos actos y delitos de resultado cortado. En los delitos mutilados en dos actos el primer acto es querido por el agente como medio subjetivo de un actuar posterior del mismo sujeto. Son conductas instrumentales para la posible realización del fin propuesto que no requieren la posterior actuación lesiva. En segundo lugar tenemos los actos de resultado cortado. La conducta se realiza para que se produzcan ulteriores consecuencias que niegan el bien jurídico cuyo acontecimiento no es necesario, pues sólo se requiere la conducta realizada con la finalidad específica.

En segundo lugar tenemos los delitos de tendencia interna trascendente. Aquí la conducta aparece como reflejo de una tendencia subjetiva del autor. El comportamiento sólo es antijurídico cuando existe esa tendencia.

Los delitos de expresión. En los delitos de expresión la conducta es expresión de un proceso anímico del agente que manifiesta al exterior, que expresa algo diferente de lo que sabe o cree saber. Se da una discordancia entre el acontecimiento externo y un estado de la conciencia, una contradicción entre lo que el sujeto sabe y lo que manifiesta, entre una situación interior del autor y la manifestación exterior.

También se puede decir que por regla general la resolución delictiva es elemento subjetivo del injusto en los delitos intentados, o dicho en otras palabras, al injusto de la tentativa pertenece como elemento subjetivo la intención de consumar el hecho delictivo.

RODRÍGUEZ MOURULLO explica la existencia del elemento subjetivo del injusto, es decir, la anticipación del elemento anímico a la antijuridicidad por dos motivos. En primer lugar, por la equivocidad del aspecto objetivo del aspecto objetivo del hecho. En segundo término por el propósito de adelantar la línea de la punibilidad. A veces, el legislador quiere castigar conductas sin que se produzca un resultado lesivo. A tales efectos debe exigir la comprobación de que el autor se proponía producir la lesión del bien jurídico, es decir, un elemento subjetivo del injusto. En los delitos que requieran elementos subjetivos del tipo será difícil admitir la comisión imprudente, pues suelen implicar un grado de conocimiento y voluntad incompatible con el actuar negligente.

IV.- AUSENCIA DE ANTIXURIDICIDADE.

Si existe una causa de justificación la conducta típica no será antijurídica. En este sentido, JIMÉNEZ DE ASÚA definió las causas de justificación como las que excluyen la antijuridicidad de una conducta que puede subsumirse en un tipo legal. Las causas de justificación destruyen la antijuridicidad de la conducta, convierte un hecho típico en lícito de modo que no sólo se excluirá la responsabilidad criminal como en la falta de culpabilidad sino también, en principio, la responsabilidad civil. La conducta justificada es conforme a Derecho, jurídicamente correcta. Sobre ella no cabe el juicio de desvalor en que la antijuridicidad consiste. El sujeto tiene derecho a realizar los hechos justificados y la comunidad debe soportarlos. La justificación es un reverso de la antijuridicidad.

Las causas de justificación se fundamentan en dos principios. En primer lugar la ausencia de interés. Según este principio no es contrario a Derecho la acción que lesiona un bien jurídico cuyo titular no tiene interés en proteger. El hecho resulta justificado porque el titular del bien jurídico renuncia a su protección. Sin embargo, la mayoría de los bienes jurídicos se protegen por el Derecho con independencia del interés que en ello tenga su titular. Por ello, este principio tiene una aplicación muy limitada. En España sólo el consentimiento se fundamenta en la ausencia de interés.

En segundo lugar estaría el principio del interés preponderante que implica un conflicto de intereses en el que uno de ellos se sacrifica por salvar el más importante, el interés preponderadamente. Se fundamenta en el interés preponderante las causas de justificación 4ª, 5ª y 7ª del art. 20, es decir, la legítima defensa, el estado de necesidad objetivo o justificante, esto es, cuando el bien jurídico lesionado o el deber infringido es de valor inferior al que se trata de salvaguardar y el obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. Pero junto a los principios de ausencia de interés y del interés preponderante también entran en juego otros principios como la prevalencia del Derecho, el principio de proporcionalidad, el de necesidad etc. Considerar que un eximente constituye una causa de justificación y no de exculpación implica diferentes consecuencias sistemáticas y prácticas. La participación en un acto justificado también está justificado, es una conducta impune. En segundo lugar, frente a un acto justificado no cabe legítima defensa. En tercer lugar, normalmente los hechos justificados excluyen la responsabilidad civil porque no son antijurídicos. Sin embargo, las conductas no culpables no eximen de responsabilidad civil aunque la justificación no exonera totalmente de cualquier reparación civil, pues a veces también en las actuaciones conformes a Derecho surge la obligación de indemnizar al que debe soportarlas como en el Estado de necesidad, conforme al art. 118.1.3ª que declara subsistente la responsabilidad civil del favorecido por la evitación del mal. En cuarto lugar, cuando alguien actúa justificadamente no puede imponérsele una medida de seguridad ni cualquier tipo de sanción, pues su hecho es lícito en cualquier ámbito del ordenamiento jurídico.

LEGÍTIMA DEFENSA.

Con carácter general, definió MEZGUER la legítima defensa como la que es necesaria para rechazar un ataque antijurídico y actual dirigido contra el que se defiende o contra un tercero y, a la luz de los requisitos por el Código, entendió JIMÉNEZ DE ASÚA que será la repulsación de una acción ilegítima actual o inminente por el atacado o tercera persona contra el agresor sin traspasar la necesidad de defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla. La legítima defensa posee un doble fundamento: individual y supraindividual. Individual porque salvaguardaba bienes jurídicos individuales y supraindividual en la medida en que se defiende el ordenamiento jurídico, pues cuando se enfrenta la agresión injusta y el ordenamiento jurídico, prevalece el Derecho frente al injusto.

Requisitos de la legítima defensa.

Según el art. 20.4 CP, el primer requisito de la legítima defensa es la agresión ilegítima. El TS la considera como elemento fundamental cuya ausencia impide la estimación de la eximente, incluso en su forma incompleta. Se discute si es necesaria la intención en la agresión o en propósito de agredir. Para unos las agresiones tienen que ser dolosas, intencionadas; otros, sin embargo, admiten la legítima defensa frente a ataques culposos. Respecto a los bienes defendibles en legítima defensa, el art. 20.4 en su inciso inicial ampara al que obra en defensa de la persona o de derechos propios o ajenos, por lo que pueden defenderse todos los bienes jurídicos de los que el hombre sea titular: la vida, la integridad física, la libertad en general y la sexual en particular, el honor, la propiedad, la morada etc. Pero estos bienes jurídicos no son defendibles frente a cualquier ataque sino que se establecen algunas restricciones. Así, en primer lugar, en los bienes en sentido patrimonial, se entiende por agresión ilegítima el ataque que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminente. En segundo lugar, en cuanto a la defensa de la morada y sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida. La agresión ha de consistir en un irrumpir en la morada o sus dependencias, debe tratarse de una conducta activa, con lo que se excluye el mantenerse en ella contra la voluntad de su morador que también es una fórmula de comisión del delito de allanamiento de morada, según el art. 202.1. Esta interpretación restrictiva es la única que permite la literalidad del precepto que alude a la entrada indebida. Sólo pueden defenderse bienes jurídicos individuales por lo que quedan excluidos los bienes de carácter comunitario, los de la generalidad o colectividad. Pues, al hablar la fórmula legal de la persona o derechos restringe la defensa de los bienes personales. Aunque las personas defendidas pueden serlo tanto físicas como jurídicas y los bienes o derechos pueden ser propios o de un tercero. La agresión ha de ser actual con lo que quedan excluidos los ataques que aún no han comenzado. El CP exige que se obre en defensa de la persona o derechos por lo que la falta de actualidad en la agresión determina la ausencia de defensa, pero la inminencia del ataque equivale al ataque mismo. Sin embargo, se excluye legítima defensa cuando la agresión ha finalizado, el requisito de actualidad permite diferenciar la defensa de la venganza. En cuanto al aspecto subjetivo, correlato indispensable de la agresión ilegítima, es el obrar en defensa, pues la defensa tiene un carácter reactivo y no cabe sin una previa agresión. La locución inicial del art. 20.4 el que obre en defensa representa un elemento subjetivo de la justificación, por lo que el animus defendendi o ánimo defensivo constituye un requisito esencial, aunque puede coexistir con otros móviles como el de la venganza.

El segundo requisito de la legítima defensa plena es la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión. El medio empleado debe ser el menos lesivo o gravoso de los disponibles para que pueda calificarse de racionalmente necesario y debe ser suficiente para repeler la agresión, por lo que cabrá defenderse con un medio desproporcionado cuando sea el único del que se dispone. Sin embargo, cuando el medio utilizado es absolutamente irracional no cabe la legítima defensa completa ni la incompleta porque en primer lugar falta el doble fundamento de la legítima defensa, pues, aunque se de el aspecto individual, está ausente el aspecto supraindividual. En segundo lugar, el art. 15 de la CE reconoce que todos tienen derecho a la vida y a la integridad física o moral y proscribe las penas o trataos inhumanos o degradantes y, en este caso, se estaría tratando inhumanamente al agresor. En tercer lugar, la legítima defensa está sometida al principio general de la ilicitud del abuso del derecho consagrado en el art. 7.2 CC.

Respecto a los ataques contra la propiedad nunca se entenderá justificada la muerte del agresor en virtud del apartado 2º del art. 10 de la CE que manda interpretar las normas sobre los derechos fundamentales de conformidad con los Tratados Internacionales ratificados por España. En este sentido, el art.2.2 a) del Convenio de Roma en materia de legítima sólo admite la muerte en defensa de una persona contra una agresión ilegítima. Por otra parte, si los mecanismos defensivos sobrepasan lo racionalmente necesario no habrá justificación plena, pero podrá admitirse la eximente incompleta en este exceso intensivo. Aunque sean medios defensivos menos gravosos la huida, el requerimiento de auxilio a la autoridad o a un tercero, su posibilidad no impide la precepción de la legítima defensa. Así, pese a que el sujeto pueda huir del ataque ilegítimo no está obligado a hacerlo. La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria sostiene en este sentido que la fuga no es exigible, pues el derecho no tiene porque ceder ante el ataque injusto. En tercer lugar, el tercer requisito de la legítima defensa completa es la falta de provocación suficiente por parte del defensor. No basta con cualquier tipo de provocación sino que ésta debe ser suficiente. Por provocación suficiente habrá que entender la que genera la agresión como reacción normal a la provocación. Se trata de provocaciones que excusan la agresión. Así entendido este requisito no es superfluo pues la agresión excusable continúa siendo ilegítima. La provocación dolosa no se beneficia ni siquiera de la eximente incompleta porque la agresión provocada intencionalmente para invocar la legítima defensa constituye un abuso de Derecho y una manipulación del agresor.

Legítima defensa putativa:

Se produce cuando el que se cree agredido realiza con ánimo de defenderse una conducta típica en la errónea creencia de que concurran los presupuestos de una situación que autoriza la defensa. En realidad estamos ante un error de prohibición a resolver por el art. 14.3 del CP que si resulta invencible, es decir, sino pudo haberse superado exime de responsabilidad criminal y, si era, vencible, esto es, si podía superarse reduce la pena en uno o dos grados.

La eximente incompleta.

En primer lugar, si en el defensor concurren los tres requisitos se le exime totalmente de responsabilidad criminal pero a falta de la agresión ilegítima no se apreciará ninguna eximente ni atenuante analógica. En segundo lugar, cuando el sujeto incurra en exceso extensivo no tendrá a su favor nada. En tercer lugar, si se da la agresión ilegítima la necesidad racional del medio empleado se apreciará un eximente incompleta, salvo que se halla provocado a la víctima buscando intencionadamente la agresión, pues en este supuesto no existe necesidad de defensa al provocar la agresión. Ante la concurrencia únicamente de la agresión ilegítima se aplica la atenuación analógica. Lo mismo sucede si en ella se dan levemente alguno de los otros requisitos.

ESTADO DE NECESIDADE.

El Estado de necesidad es la segunda causa de justificación que se contempla según el CP después de la legítima defensa (art. 20.5). El Estado de necesidad objetivo se fundamenta en el principio del interés preponderante, pues surge un conflicto entre dos bienes que exige la destrucción del interés inferior para salvar el de mayor valor o preponderante. En tales casos el ordenamiento considera lícita la lesión del interés inferior. El 20.5 del CP señala los requisitos del Estado de necesidad pero no lo define. La jurisprudencia del TC viene entendiendo por tal la situación en la que no queda otro medio viable ni menos perjudicial para salvar un bien jurídico que acudir a la infracción cometida. En sentido similar, la doctrina lo define como una situación de peligro de quebrantamiento grave para un bien sólo evitable con el sacrificio de bienes jurídicos ajenos. El Estado de necesidad supone en primer lugar la existencia de un peligro para un bien jurídico. En segundo lugar, este peligro ha de ser real, pues si fuera irreal el sujeto se encontraría ante un Estado de necesidad putativo en el que se realiza una conducta típica para salvar un bien jurídico que se cree erróneamente amenazado. Estos casos deben trasladarse al campo de la exculpación, en concreto al error de prohibición que si es invencible excluye la responsabilidad criminal y si resulta vencible rebaja la pena en uno o dos grados. En tercer lugar, el peligro también debe ser inminente o actual. En cuarto lugar, el peligro se refiere a un mal que amenaza, el cual debe ser ilícito o neutro. En quinto lugar, el mal causado para salvar el Estado de necesidad sólo es lícito si se ha hecho todo lo posible para salir de esa situación. Si el sujeto no tenía otra forma menos perjudicial que la realización de la conducta típica para evitar el mal que le amenazaba. La idea de necesidad se proyecta sobre el medio empleado para solventar el conflicto. La conducta no será justificada si el actor no disponía de medios menos gravosos para resolver el conflicto. En sexto lugar, el sujeto debe conocer que se encuentra en Estado de necesidad y, además, se requiere un elemento subjetivo de justificación, esto es, la finalidad de salvar el bien mayor, claramente recogido en la proposición final “para así” como en la locución verbal “que se trata de evitar”, pues todo intento de evitación de un mal requiere dirigirse hacia una meta. Pero la salvación no tiene que ser el único ánimo que guíe la conducta ya que pueden coexistir con otras motivaciones. Ni siquiera se exige que la salvación sea el móvil determinante.

Clases de Estado de necesidad:

Se diferencia entre Estado de necesidad propio y ajeno. El Estado de necesidad propio es cuando la conducta típica se realiza para evitar un mal que amenaza a la persona o a Derechos del que la ejercita. El Estado de necesidad ajeno o auxilio necesario supone la intervención de un tercero ajeno al conflicto a favor de uno de los necesitados. El que ejecuta la acción típica lo hace para evitar un mal que amenaza a la persona o derechos de un tercero. En segundo lugar, el Estado de necesidad que produce una lesión de un bien jurídico y el que genera una infracción de un deber. En tercer lugar, la diferencia más importante es la de Estado de necesidad objetivo y subjetivo. En el Estado de necesidad objetivo se produce un conflicto entre bienes jurídicos de diferente valor con sacrificio del menos importante para salvar el otro, aquí el sujeto actúa lícitamente. La ley aprueba el sacrificio del bien de menor valor, por eso nos hallamos ante una causa de justificación. El Estado de necesidad subjetivo se da cuando los bienes jurídicos en conflicto son del mismo valor. Así, el mal causado por el sujeto con su conducta típica es igual al que se trata de evitar. Sobre la naturaleza del Estado de necesidad subjetivo la doctrina está dividida. Así, algunos dicen que también se trata de una causa de justificación, pero mayoritariamente se afirma que es una causa de inexigibilidad la cual excluye la culpabilidad. Siendo ambos bienes iguales la ley no puede inclinarse por ninguno. Al que destruye un bien para salvar otro del mismo valor no se le puede reprochar su conducta pues no le era exigible un comportamiento diferente al realizado.

Requisitos de Estado de necesidad en el Código Penal.

En primer lugar, que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. El mal causado tiene que ser un mal típico, un mal delictivo recogido en el CP. Este requisito obliga a evaluar el mal causado y el que se trataba de evitar, exige una ponderación entre los males en conflicto que no se puede hacer comparando sólo los bienes jurídicos en juego. Por tanto, habrá que tener en cuenta, además de los bienes jurídicos en conflicto, la intensidad del ataque y los otros males que siempre genera el delito, como la violación de la paz y el orden público. No todos los casos podrán resolverse con el CP sino que será necesario acudir a la Constitución que protege la integridad personal en el art. 15, la libertad a elegir y la seguridad (art.17) y la dignidad de las personas. Cuando el mal causado sea muy superior al que se trata de evitar se excluye la eximente. En segundo lugar está que la situación de necesidad no haya sido provocado intencionalmente por el sujeto. Surgen aquí tres cuestiones: que quiere decir situación de necesidad, que significa el adverbio intencionalmente y quien es el sujeto. En primer lugar, la jurisprudencia mayoritaria entiende la provocación de situación de necesidad como creación de una situación de peligro con lo que excluye la eximente cuando el sujeto haya generado un peligro para el bien jurídico aunque no haya tenido intención de provocar también el Estado de necesidad, es decir, la situación de necesidad de optar entre un mal u otro. Sin embargo, la letra de la ley obliga a interpretar la provocación de la situación de necesidad de la situación de conflicto y no sólo del peligro, lo cual amplía el ámbito de la eximente. Por otra parte, la palabra intencionalmente equivale a dolosamente e incluye tanto el dolo directo como el eventual, tanto al que ha querido provocar la situación de necesidad como al que, habiéndose representado su probabilidad, la ha aceptado. Pero al que cree imprudentemente la situación de necesidad si puede aplicársele la eximente respecto a los actos realizados en situación de necesidad, aunque subsisten las penas responsables a título de imprudencia. Finalmente, por sujeto habrá que entender el que luego actúa para solucionar el conflicto. El término no presenta problemas interpretativos en el Estado de necesidad propio pero sí surgen en el auxilio a tercero, en el que el sujeto es el auxiliador y no el necesitado o auxiliado, de modo que el que intenta salvar a un tercero que se ha colocado a sí mismo en situación de necesidad es amparado por la eximente pero no el que provoca la necesidad ajena y luego actúa para solventar el conflicto.

En tercer lugar tendríamos que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse. Si el necesitado está obligado a soportar el peligro no tiene derecho a lesionar el otro bien jurídico en conflicto. La obligación de soportar el peligro debe ser jurídica. Ha de basarse en las normas reguladoras del oficio o cargo pero no se trata de un deber absoluto e ilimitado sino que habrá que ponderar el deber de sacrificio y los bienes a salvar, pues a nadie puede exigírsele un comportamiento heroico. Para concluir con el Estado de necesidad, si se cumplen los tres requisitos del 20.5 se aplicará la eximente completa. En caso de que faltase alguno de ellos se apreciará la eximente incompleta o la atenuante analógica. Aunque siempre debe concurrir la situación de necesidad pues sin ella no cabe la eximente completa ni la incompleta. Lo mismo ocurre cuando falta el elemento subjetivo de justificación o cuando la situación de necesidad se ha provocado intencionalmente.

CUMPRIMENTO DUN DEBER E EXERCICIO LEXÍTIMO DUN DEREITO, OFICIO OU CARGO.

La eximente séptima del art. 20 parece la más clara causa de justificación, pues es evidente que quien obra conforme a Derecho o cumple un deber no se comporta antijurídicamente. El art. 20.7 se fundamenta en la necesidad de unidad del ordenamiento jurídico pues éste se impone a determinadas personas el deber de o reconoce el derecho a realizar conductas típicas y a la vez los castiga si las llevan a cabo. La contradicción es resuelta por el ordenamiento estimando preponderante uno de los mandatos. El precepto manifiesta la unidad del ordenamiento jurídico cuyas partes no pueden contradecirse y supone una cláusula general de justificación, un sistema abierto referido a todo el Derecho Público y Privado. La doctrina suele diferenciar aquí dos causas: el incumplimiento de un deber y el ejercicio de un derecho. En primer lugar tenemos el incumplimiento de un deber: ha de tratarse de un deber jurídico que además imponga la realización de una conducta típica, pues sino no interesaría al CP.

Dentro del eximente del cumplimiento de un deber destaca el empleo de violencia por la autoridad o sus agentes que realizan acciones típicas, las cuales a veces resultan antijurídicas. Para que las conductas típicas violentas se justifiquen es preciso: en primer lugar que la violencia se justifique en el marco de la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad de 1986 cuyo art. 5.2 señala los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad. En segundo lugar, el sujeto ha de obrar en cumplimiento de un deber. En tercer lugar, la violencia debe ser necesaria, racionalmente imprescindible para alcanzar los fines policiales. El agente ha de causar la menor lesividad posible. En cuarto lugar, la violencia debe ser proporcionada a la entidad del hecho que la motivó, evitando cualquier exceso. Si en el ejercicio de la violencia el agente incurre en exceso: en primer lugar, cuando el exceso sea atribuible a dolo le corresponderá la responsabilidad criminal plena. En segundo lugar, si el exceso es atribuible a error porque el sujeto cree que la violencia es necesaria cuando resulta innecesaria estaríamos ante un error de prohibición (art. 14.3 CP) que, si es invencible le eximirá de responsabilidad criminal y si es vencible le reducirá la condena en uno o dos grados. En tercer lugar, cuando el exceso sea en la respuesta del agente que va más allá de la violencia oportuna, se le podrá aplicar la eximente incompleta, si la violencia fue ligeramente excesiva.

La eximente de cumplimiento de un deber también puede aplicarse a hechos típicos que la gente realiza imprudentemente, cuando un agente medio del cuerpo también hubiese errado y causado aproximadamente el mismo daño. Por otra parte, la agresión ilegítima no es necesaria para justificar el ejercicio de la violencia por la autoridad, pues el ejercicio legítimo de la violencia por los agentes cabe sin una agresión directa. Pero ante una agresión ilegítima ha de aplicarse prevalentemente la eximente de cumplimiento de un deber antes que la legítima defensa dado que a los agentes se les obliga a actuar más razonablemente que a los particulares. Otro supuesto específico de incumplimiento de un deber es la obediencia. Puede generar la eximente de cumplimiento de un deber es necesario: en primer lugar, una orden expresa revestida de todas las formalidades legales y, en segundo lugar, competencia abstracta del que da la orden para dictarla en el ámbito de sus facultades. En tercer lugar, se exige una relación jerárquica entre el sujeto que dicta la orden y el que la tiene que cumplir. En cuarto lugar, se exige competencia del subordinado para ejecutar el acto ordenado por lo superior. En primer lugar, si la orden que se dicta es lícita no plantea problemas, pues no dará lugar a ninguna tipicidad. Sin embargo, cuando la orden es ilegítima o antijurídica pero no de un modo claro, manifiesto y terminante y se dan los requisitos mencionados, el inferior está obligado a obedecerlo pues si la incumple incurre en delito de desobediencia del art. 410.1 CP. El subordinado debe cumplir esta orden antijurídica que supondrá la realización de una conducta típica la cual se entenderá justificada por obrar en cumplimiento del deber de obediencia. En tercer lugar, si la orden es ilegítima de forma de forma manifiesta, clara y terminante no habrá obligación de obedecerla y, por tanto, su cumplimiento no podrá justificarse sobre la base de la eximente del art. 20.7. Pero existen ciertos mandatos antijurídicos que son de obligatorio cumplimiento, aquellos en los que la antijuridicidad es dudosa. Así, se tiene en cuenta el principio de subordinación y jerarquía que inspira la actuación administrativa. Sin embargo, la obediencia de órdenes antijurídicas tienen unos límites fuera de los que no cabe la justificación.

EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO.

La fórmula legal alude al que obre en ejercicio legítimo de un derecho de oficio o cargo, pero es redundante porque los oficios o cargos conceden derechos e incorporan deberes, con lo que basta la relación al cumplimiento de un deber y al ejercicio de un derecho. También es redundante calificar de legítimo el ejercicio de un derecho, pues todo ejercicio de un derecho tiene que ser legítimo.

• El derecho de corrección.

El inciso final del art. 154.4 reconoce a los padres el derecho a corregir razonable y moderadamente a los hijos no emancipados, ius corrigendi que también concede el art. 268 CC a los tutores en relación con sus pupilos, esto es, respecto a los menores o incapacitados sometidos a tutela. El art. 617 acoge las faltas de malos tratos y lesiones pero, cuando los maltratados sean los hijos o pupilos, si el padre o la madre maltratan a los hijos con castigos que coartan la libertad o les injurian sin animus corrigendi responderán por el delito del art. 153. Así, también responderán los tutores por los mismos hechos respecto a los pupilos. Pero si los maltratos por parte de los padres y tutores se realizan con animus corrigendi cabrá apreciar la eximente completa o la incompleta si se produjo un exceso en la corrección. También es posible que la corrección de niños ajenos se justifique sobre la base del consentimiento expreso o tácito de los padres o tutores. Finalmente, cuando los padres o tutores realicen esas conductas de forma constante sobre los hijos o pupilos cometerán un delito del art. 173.2 de malos tratos habituales.

• Las vías de hecho.

Suponen la realización de un derecho al margen de los Tribunales y en contra de la voluntad de otras personas que se oponen a ello. Que no quepa la justificación de las vías de hecho no significa que su empleo siempre sea sancionable, pues la conducta debe ser típica y, en caso contrario, resulta penalmente irrelevante. El art. 455 define como realización arbitraria del propio derecho al que para realizar un derecho propio, actuando fuera de las vías legales, empleare violencia, intimidación o fuerza en las cosas.

EL EJERCICIO PROFESIONAL.

Determinadas profesiones u oficios ejercitados según la “lex artis” representan posibles fuentes de justificación de actos que serían antijurídicos fuera del ámbito profesional. En primer lugar, los abogados están obligados a guardar los secretos de su cliente y pueden hacer manifestaciones injuriosas sobre la vida de los particulares para desvirtuar al acusado en defensa de su cliente o pueden realizar imputaciones calumniosas. Dichas conductas serán justificadas siempre que fuesen necesarias en estrictos términos forenses para defender al cliente. En segundo lugar, respecto al trato médico quirúrgico, el ejercicio de la profesión médica conforme a la “lex artis” o según los límites de la ciencia médica puede legitimar la causación de daños a la integridad corporal o a la salud. Cuando la operación se realice con el consentimiento del paciente y según la “lex artis”. En caso de que el resultado sea negativo, el médico no responderá criminalmente, pues su conducta se entiende justificada. Si la operación sale bien la conducta ya es atípica. Pero si el médico obra sin el consentimiento del paciente, en caso de que actúe imprudentemente cometerá dos delitos: uno de coacciones del art. 172 y otro de lesiones imprudentes o de homicidio imprudente si muere. En caso de que obre prudentemente sólo responderá por el delito de coacciones. También puede suceder que en los supuestos en que no exista consentimiento se aprecie un estado de necesidad como ocurre en algunos casos de urgencia y gravedad como, por ejemplo, cuando el paciente está inconsciente y no puede esperarse que se recupere ni localizarse a sus familiares. En tercer lugar, tenemos la práctica profesional de deportes que también puede justificar las lesiones corporales que se produzcan observando la regla que disciplina ese deporte o cuando no excedan de lo normal en el juego. Si la práctica del deporte no es profesional se compararía en el ejercicio legítimo de un derecho. Es el reconocimiento estatal el que legitima la actividad y no el consentimiento. Por lo que hace al ejercicio legítimo de cargo no se diferencia si el cargo debe ser público o de otro tipo. Al no diferenciarse cabe cualquier clase de cargo. El desempeño de cargos a veces conlleva la lesión de Derechos ajenos. Cuando el ejercicio de cargo sea legítimo debe estimarse conforme a Derecho y la realización de un tipo penal quedaría justificada. Para que el ejercicio del cargo sea legítimo será preciso que se tenga competencia para llevarlo a cabo y que se observen en la ejecución las formalidades prescritas por la ley.

O CONSENTEMENTO DO OFENDIDO.

El consentimiento excluyente de la responsabilidad criminal concurre cuando el sujeto pasivo acepta en determinadas condiciones que el autor realiza la conducta que constituiría delito de no ser consentido. Su importancia es menor que en otros sectores del ordenamiento jurídico ya que el Derecho Penal es un Derecho Público. Hay casos en que si media el consentimiento del sujeto pasivo la conducta es atípica. Se trata de los supuestos en que el tipo exige explícitamente o implícitamente que la conducta se lleva a cabo contra la voluntad del que sufre el ataque. Aquí el consentimiento opera como causa de exclusión de la tipicidad. La conducta del autor no lesiona ningún bien jurídico. Pero en otras ocasiones, aunque concurre el consentimiento de la conducta ya es típica. Se produce una lesión del bien jurídico que no desaparece por el hecho de que el afectado consienta en ella y se trata de bienes jurídicos disponibles. Se discute entones si esas conductas son antijurídicas o si la conformidad del afectado opera aquí como causa de justificación. El consentimiento no está recogido en el art. 20 como eximente o causa de justificación. Por ello, la cuestión de su relevancia debe resolverse en la parte especial analizando cada figura delictiva y, por regla general, será irrelevante cuando en la tutela del bien jurídico no se tenga en cuenta el interés de su titular. Con razón dijo MAURACH que en el consentimiento de la víctima, penalmente relevante, la norma cede a la protección jurídica pero los motivos que se oponen a la renuncia en el Derecho Penal hacen del consentimiento justificante una excepción. En primer término en los delitos contra la comunidad debe negarse toda eficacia al consentimiento, pues en ellos se protegen bienes independientes de la voluntad de un individuo. En segundo lugar, en los delitos contra los particulares ha de otorgarse eficacia al consentimiento cuando el interés protegido sea exclusivamente privado y renunciable, como en los delitos contra la libertad de la voluntad, la propiedad o el honor. Pero en algunos delitos contra particulares es discutible la disponibilidad del bien jurídico. Así, en primer lugar, en los delitos contra la vida el Código no concede eficacia eximente al consentimiento, pues considera la vida como un bien jurídico irrenunciable, de manera que el texto punitivo castiga el homicidio solicitado por la víctima en el art. 143.3 así como la inducción u otro auxilio al suicidio en los párrafos 1º y 2º del art. 143 y la eutanasia activa directa en el art. 143.4. Con todo, la presencia de la voluntad de la víctima influye para disminuir la penalidad en estos casos. En segundo lugar, respecto a los delitos contra la integridad personal, el consentimiento del ofendido no genera ninguna causa de justificación o eximente, únicamente tiene efectos atenuatorios como reconoce el art. 155 que en materia de lesiones rebaja la pena en uno o dos grados si ha mediado el consentimiento válido, libre, espontáneo y expresamente emitido del ofendido. Lo dicho vale sólo para los mayores de edad, pues según el art. 155.2 el consentimiento otorgado por menores o incapaces es irrelevante. El art. 155 se aplica tanto a los delitos de lesiones dolosas como a los delitos imprudentes de lesiones. Después de lo visto puede afirmarse que el consentimiento desempeña una eficacia justificante en los casos del art. 56, precepto que supone una tipificación expresa de una causa de justificación en tres supuestos: 1) el transplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la ley, 2) las esterilizaciones, 3) la cirugía transexual. En los tres casos se exige que las conductas sean realizadas por facultativo. Entre los requisitos de tal justificación se encuentra, a parte de la emisión válida, libre, consciente y expresa del consentimiento que no puede haberse obtenido viciadamente ni mediante precio o recompensa. Por otra parte, el menor no puede donar órganos ni ser sometido a esterilización ni cirugía transexual. Tampoco pueden donar órganos los incapacitados ni prestar consentimiento válido para someterse a cirugía transexual pero sí pueden ser esterilizados. Por último, para que el consentimiento sea relevante debe ser anterior o coetáneo a la realización de la conducta típica. El consentimiento posterior será irrelevante, como mucho tendrá eficacia de perdón cuando la ley lo admite.

TEMA 8: A CULPABILIDADE:

I.- CONCEPTO E ESTRUCTURA.

La imposición de una pena exige que se pueda atribuir el hecho antijurídico a su autor. La acción típica y antijurídica es atribuible a su autor cuando el juicio impersonal y objetivo que se realiza contra la conducta del sujeto puede extenderse al propio autor. Al sujeto se le reprocha que se haya comportado contra lo que ordena el derecho cuando podía comportarse de acuerdo con lo que dispone el ordenamiento. Para formular ese juicio de reproche es necesario que concurran tres presupuestos: en primer lugar, la imputabilidad; en segundo lugar, las formas de culpabilidad; en tercer lugar, la exigibilidad de una conducta adecuada a la norma. Conforme a ello puede definirse la culpabilidad, siguiendo a MEZGUER, como el conjunto de presupuestos que fundamentan frente al sujeto la reprochabilidad personal de su conducta antijurídica. La formulación de semejante juicio de reproche obliga al intérprete, de acuerdo con el esquema causal que seguimos, a plantearse el contenido de la voluntad del sujeto, si quiso o no la realización de la conducta o el resultado típico o los previó o pudo preverlos.

II.- NATUREZA: AS DIVERSAS TEORÍAS.

Según la concepción psicológica, la culpabilidad se agota en el nexo psíquico o psicológico que une la voluntad del autor con el acto realizado, con lo que el dolo y la culpa agotan el contenido de la culpabilidad. Aunque no existe una concepción psicológica pura, común a todos sus partidarios es el considerar la culpabilidad independiente de todo contenido de desobediencia, al margen de toda diferencia a la obligación y a la norma correspondiente. Pronto se reparó que conforme a la concepción psicológica sólo se explicaban el dolo y la culpa consciente pero no la culpa inconsciente o culpa sin representación del resultado en la que no existe un lazo psicológico entre el autor y el resultado porque en esta culpa, por definición, el resultado no se ha previsto. Asimismo, tal teoría resultaba inadecuada para negar la culpabilidad cuando, pese a concurrir el nexo de la causalidad, siguiera el dolo o la culpa. Los CP preveían la exclusión de la culpabilidad como, por ejemplo, en el caso del miedo insuperable. Este choque con el derecho positivo determinaría el paso hacia una nueva visión sobre la culpabilidad.

La concepción normativa. Para FRANK la culpabilidad no se agota con la relación psicológica entre sujeto y resultado sino que debe comprender también la imputabilidad y las circunstancias en que la acción se realiza. La concepción hincada por FRANK es continuada por GOLDSCHMIDT, FREUDTHA, SCHIMID y MEZGUER que lleva a su cúlmen la concepción normativa que después de algunos años pasa a convertirse en tesis dominante, aunque sus caracteres se difuminan en diferentes matices. No obstante, la unanimidad permanece en la esencia normativa. Para todos la culpabilidad es un juicio de desvaloración que recae sobre el autor del hecho por haberse comportado en contra de lo que dispone el derecho, pudiendo comportarse de acuerdo con él. Entre las concepciones normativas destaca la concepción compleja o psicológico-normativa de MEZGUER elaborada sobre las ideas de Frank y Goldsmchidt. Para MEZGUER, pertenecen a la esencia de la culpabilidad el juicio personal de reproche que se efectúa al autor por su conducta antijurídica y la exigibilidad de la conducta adecuada a la norma. Frente a la concepción psicológica, dolo y culpa dejan de ser las especies de la culpabilidad, la culpabilidad misma, para constituir elementos necesarios pero insuficientes de la culpabilidad al lado de la imputabilidad y de la ausencia de causas de exculpación.

Respecto a la concepción normativa pura, exclusivamente normativa o valorativa, al trasladar el finalismo de MEZGUER, dolo y culpa, al tipo de injusto la culpabilidad aparece desprovista de cualquier anotación psicológica y queda configurada con un contenido puramente normativo que abarca las condiciones que permiten reprochar el hecho antijurídico y atribuirlo a su autor, es decir, la imputabilidad, la posibilidad de conocer la antijuridicidad del hecho y la ausencia de causas de exculpación.

En cuanto a otras concepciones, en la medida en que las visiones psicológica-normativa y exclusivamente normativa se basan en la libertad de la voluntad del individuo, no poder actuar de otro modo, el libre albedrío o la libertad de opción, hay quienes niegan tal fundamentación por su indemostrabilidad y adoptan una perspectiva preventiva conforme a la cual la culpabilidad se fundamenta en la necesidad de pena. No importa constatar si se pudo actuar de una determinada, algo, se dice, inverificable, sino que en atención a los fines de la pena, es necesario hacer responder al sujeto que ha obrado antijurídicamente. Necesidad que debe ponerse en relación con la capacidad para ser motivado por las normas. En esta línea cabe citar a ROXIN en Alemania y a GIMBERNAT ORDEIG, MIR PUIG o MUÑOZ CONDE en nuestro país.

III.- A IMPUTABILIDADE: CONCEPTO.

La imputabilidad es la capacidad para ser culpable. E equivale a la capacidad del sujeto para comprender la significación antijurídica del comportamiento que realiza y para adecuar tal actuación a dicho conocimiento. Por tanto, dos son los requisitos de la imputabilidad: la capacidad de comprender lo injusto del hecho y la capacidad de orientar la propia actuación a tal entendimiento. En palabras de MAURAG será imputable el autor que gracias a su desarrollo moral-espiritual es capaz de comprender lo ilícito de su actuación y actuar conforme a ese conocimiento. Ambos requisitos de la imputabilidad se recogen ahora expresamente en nuestro CP en el art. 20.1 y 20.2 respecto a la alteración psíquica y la intoxicación plena, números que aluden a la necesidad de comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Con ello, nuestro texto punitivo se suma a una tendencia seguida por otros ordenamientos, entre ellos el alemán. Los que no poseen las dos o alguna de estas capacidades son inimputables. Entre ellos y los imputables existe una tercera categoría, los semi-imputables o aquellos que, sin faltarles totalmente alguna de esas capacidades, las tienen notablemente disminuidas. La Ley Penal describe ciertos estados en los que presume que falta alguna de esas capacidades, eximiendo de responsabilidad criminal a los inimputables o atenuándosela a los semi-inimputables. En este sentido es válida la fórmula de RODRÍGUEZ DEVESA cuando dice que hay que considerar imputable al que reúne aquellas características bio-psíquicas que con arreglo a la legislación vigente le hacen capaz de ser responsable de sus propios actos.

MOMENTO DA IMPUTABILIDADE: “ACTIONES LIBERAE IN CAUSA”.

Por regla general, quien es inimputable en el momento del hecho queda exento de responsabilidad criminal, por tanto, la doble vertiente de capacidades debe darse en el sujeto al tiempo de realizar la conducta típica y antijurídica y, si en ese momento, no existe no podrá serle reprochada la comisión del hecho. Sin embargo, existe una importante excepción a esa regla general, las actiones liberae in causa o acciones libres en la causa en las que aunque se lleva a cabo la acción en un momento de inimputabilidad se considera que son libres en su origen, en su causa, cuando la situación de inimputabilidad ha sido provocada dolosa o imprudentemente por el sujeto. En ellas se entiende que debe retrotraerse el juicio sobre la imputabilidad al momento en que se puso la causa desencadenante del estado de inimputabilidad. El momento decisivo es aquel en que el sujeto se ha utilizado asimismo como un mero instrumento material en la comisión del delito o aquel en que se ha colocado culposamente en una situación de inimputabilidad. Hay que diferenciar las actio libera in causa dolosa, en la que el estado de inimputabilidad se buscó de propósito para delinquir, caso en el que existirá un delito doloso y, por otra parte, la actio libera in causa culposa, en la que el sujeto, sin pretender buscar una acción delictiva, se pone en posición de inimputabilidad de modo imprudente, casos en los que responderá por culpa. El CP de 1995 se refiere a estas actiones liberae in causa en el art. 20.1 y 20.2, los cuales exigen para eximir de responsabilidad criminal en el trastorno mental transitorio y en la intoxicación plena por consumo de determinadas sustancias que tales estados no hubieran sido buscados para cometer el delito o no se hubiese previsto o debido prever su comisión.

IV.- AUSENCIA DE IMPUTABILIDADE.

A) ANOMALÍA OU ALTERACIÓN PSÍQUICA.

La eximente opera cuando se da una perturbación plena de las facultades psíquicas que impide al sujeto conocer lo ilícito de conducta que realiza u orientar su actividad conforme a ese conocimiento. La perturbación afecta a las facultades intelectivas o volitivas, nos hallamos ante una fórmula mixta, biológica-psicológica porque no sólo se requiere la presencia del aspecto biológico o psiquiátrico sino también la concurrencia del aspecto psicológico de la inimputabilidad, es decir, que el que padece la anomalía o alteración no puede comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. La plena perturbación de las facultades psíquicas da lugar a la eximente completa. En esta materia posee una relevancia decisiva para la elaboración hecha por la jurisprudencia de las diferentes enfermedades. Las primeras son las oligofrenias. Las oligofrenias pueden ser profundas, medias o leves. Con una terminología menos adecuada, se alude a las oligofrenias respectivamente como casos de idiocia, imbecilidad y debilidad mental. Quien padece una oligofrenia profunda o media queda totalmente exento de responsabilidad criminal. Si la oligofrenia es leve se le aplica la eximente incompleta. En segundo lugar tenemos las psicosis que son las propias enfermedades mentales entre las que destacan las esquizofrenias, las paranoias y las psicosis maniaco-depresivas. Al constituir trastornos mentales graves provocan normalmente la inimputación dando lugar a la eximente incompleta.

En tercer lugar tenemos las psicopatías que suponen una perturbación incurable de la afectividad, carácter o temperamento del sujeto. El psicópata se caracteriza por la falta de empatía o capacidad para colocarse en la posición de otro. Pero tales sujetos no tienen afectadas sus facultades intelectivas. Durante mucho tiempo el TS negó a los psicópatas la aplicación de una eximente completa o incompleta, únicamente les concedía una mera atenuante analógica. Pero al fallarles los frenos inhibitorios les faltan las facultades volitivas, de ahí que en los últimos años el TS suele conceder a los psicópatas la eximente incompleta.

El trastorno mental transitorio.

Respecto a la anomalía u alteración psíquica transitoria, el TS dice que se caracterizan, en primer lugar, por la brusquedad de su aparición. En segundo lugar, la brevedad de su duración. En tercer lugar, curación sin secuelas. En cuarto lugar, intensidad suficiente para perturbar plenamente las facultades psíquicas del sujeto. En quinto lugar, el TS ya no exige la presencia de una base patológica anterior, aunque sí lo hizo durante algún tiempo. En sexto lugar, que el sujeto no haya buscado el trastorno mental transitorio para delinquir ni que hubiere previsto o debido prever el resultado. En tales casos de actiones liberae in causa la provocación intencional o imprudente del trastorno impide la apreciación de la eximente completa y de la incompleta. Para la eximente completa la momentánea perturbación debe ser plena. Si sólo es parcial, se apreciará la eximente incompleta. Si la perturbación no alcanza un mínimo de intensidad puede acudirse a la atenuante analógica o, en su caso, a la de arrebato u obcecación (21.3º).

Intoxicación plena por bebidas alcohólicas ou drogas. Síndrome de abstinencia.

El número 2º del art. 20 diferencia los Estados de intoxicación plena y de síndrome de abstinencia. Para que la intoxicación libere de responsabilidad debe ser completa o total, plena dice el CP, es decir, ha de producir una exclusión de la imputabilidad o total perturbación de los factores psíquicos del sujeto. Pero la exención no se dará en los supuestos de actio libera in causa dolosa o culposa. El inciso final del art. 20.2 se ocupa del síndrome de abstinencia producido por la falta de consumo de las sustancias a las que el sujeto sea adicto, lo cual se exime de responsabilidad, si impide conocer la antijuridicidad de la conducta o actuar según tal fundamento. Por último, el CP de 1995, para responder a los relevantes problemas criminológicos derivados de la ingestión de bebidas alcohólicas y otras drogas, no sólo prevé la eximente 2ª del art. 20, la eximente incompleta o circunstancia 1ª del art. 21 en relación con el número 2 del art. 20 y la atenuante analógica sino que además contiene la atenuante 2ª del art. 21 o circunstancia de actuar el culpable a causa de su grave adicción a determinadas sustancias.

B) INTOXICACIÓN PLENA POR BEBIDAS ALCOHÓLICAS OU DROGAS. SÍNDROME DE ABSTINENCIA.

El número 2º del art. 20 diferencia los Estados de intoxicación plena y de síndrome de abstinencia. Para que la intoxicación libere de responsabilidad debe ser completa o total, plena dice el CP, es decir, ha de producir una exclusión de la imputabilidad o total perturbación de los factores psíquicos del sujeto. Pero la exención no se dará en los supuestos de actio libera in causa dolosa o culposa. El inciso final del art. 20.2 se ocupa del síndrome de abstinencia producido por la falta de consumo de las sustancias a las que el sujeto sea adicto, lo cual se exime de responsabilidad, si impide conocer la antijuridicidad de la conducta o actuar según tal fundamento. Por último, el CP de 1995, para responder a los relevantes problemas criminológicos derivados de la ingestión de bebidas alcohólicas y otras drogas, no sólo prevé la eximente 2ª del art. 20, la eximente incompleta o circunstancia 1ª del art. 21 en relación con el número 2 del art. 20 y la atenuante analógica sino que además contiene la atenuante 2ª del art. 21 o circunstancia de actuar el culpable a causa de su grave adicción a determinadas sustancias.

Ante la intoxicación plena o el síndrome de abstinencia que afectan totalmente a la imputabilidad se aplicará la eximente segunda del art. 20 si la imputabilidad no está afectada de modo pleno, pero sí de manera especialmente intensa, procederá la eximente incompleta del art. 21 y se aplicará la atenuante analógica cuando la disminución de la imputabilidad no sea tan relevante como en los casos anteriores. Respecto a la atenuante segunda del art. 21 goza de autonomía, pues no se fundamenta en la perturbación de las facultades de comprensión o autodeterminación sino en la motivación. Lo decisivo será que la adicción haya determinado la comisión del delito independientemente de que la imputabilidad resulte menoscabada. En cuanto a las medidas de seguridad el art. 102. 1 dispone para los inimputables por intoxicación plena o síndrome de abstinencia un posible internamiento en un centro de deshabituación o la aplicación de otra de las medidas previstas en el art. 96.3. En caso de la exención incompleta es posible el sistema vicarial según los arts. 104 y 99 del mismo modo que se admite para las alteraciones psíquicas y en la percepción.

C) ALTERACIÓN GRAVE DA CONCIENCIA DA REALIDADE.

Salvo la utilización del plural “alteraciones” la eximente tercera del art. 20 reproduce al pie de la letra el art. 8.3 del antiguo CP. Con el cambio de redacción en 1983 se pretendió extender la eximente a supuestos diferentes a la sordomudez, pero no queda claro que otros casos pueden incluirse. Además, ahora la fórmula resulta excesivamente abierta, pues no se precisa a que clase de alteración de la conciencia de la realidad se hace referencia. Sobre esta eximente poco aplicada, la doctrina realiza dos interpretaciones. Unos entienden que las alteraciones en la percepción presuponen un elemento biológico, esto es, la alteración de los sentidos del oído o de la vista, perturbación sensorial que tendrá lugar desde el nacimiento o desde la infancia. Ese elemento biológico ha de producir una alteración grave de la conciencia de la realidad normativa. El sujeto ha de ser incapaz de comprender la significación antijurídica de su conducta. En segundo lugar, para otros el único presupuesto biológico sería la alusión a la infancia o nacimiento como etapas desde las que debe padecerse la alteración perceptiva que no hace referencia a una anomalía biológica por perturbación o deficiencia sensorial del oído o de la vista sino a una alteración profunda de los procesos de interiorización de las normas jurídico-penales. La jurisprudencia en un primer momento requirió la presencia de un defecto sensorial pero actualmente admite también una interpretación más amplia en la que no sería imprescindible el dato biológico de la alteración sensorial. Por lo que hace a las medidas el art. 106 permite a los que tengan gravemente alterada la conciencia de la realidad aplicarles las medidas de internamiento en un centro especial o cualquiera de las medidas del art. 96.3.

V.- A RESPONSABILIDADE PENAL DO MENOR.

Según el párrafo 1º del art. 19 del CP, los menores de 18 años no serán responsables criminalmente con arreglo al CP con lo que podría pensarse que todos los menores resultan inimputables, pero dicha duda es resuelta por el párrafo 2º del art. 19 que dispone que cuando un menor de dicha edad cometa un delito responderá conforme a la Ley Penal del Menor. Asimismo, el art. 69 del CP permitirá la aplicación de la Ley Penal del Menor al mayor de 18 años y menor de 21 años que comete un hecho delictivo en los casos y con los requisitos que tal ley disponga. La Ley Orgánica 5/2000 de 12 de enero reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores que entró en vigor el 13/01/2001 y fue reformada, en insólita práctica legislativa, durante su vacatio por las leyes 7 y 9/2000, ambas de 22 de diciembre. La Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores se aplica a los sujetos comprendidos dentro de ciertas edades por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el CP o en las leyes penales especiales. Imputables, según la ley, son los mayores de 14 años y los menores de 18. El párrafo 2º del art. 1 de la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores inicialmente admitía la aplicación de la ley a los mayores de 18 años y menores de 21 bajo las condiciones especificadas en el anterior art. 4 y la Disposición Adicional 4ª de la Ley Orgánica 7/2000 de 22 de diciembre. La Disposición Transitoria única de la LO 9/2000 de 22 de diciembre suspendió la aplicación de la ley a los infractores de edades comprendidas entre 18 y 21 años por un plazo de 2 años desde la entrada en vigor de la ley, es decir, hasta enero de 2003. Sin embargo, esa vacatio todavía fue aumentada posteriormente por la Disposición Transitoria única de la LO 9/2002 de 10 de diciembre que suspendió la aplicación de la Ley Penal del Menor a los jóvenes delincuentes entre 18 y 21 años hasta el 1/12/2007. La LO 8/2006 de 4 de diciembre excluyó definitivamente tal posibilidad, aunque por error al fijar la vacatio de dos meses sorprendentemente desde el 1/01/2007 hasta el 5/02/2007 la Ley se aplicó a los jóvenes entre 18 y 21 años que delinquieran. En cuanto a los menores de 14 años no se les aplicará la Ley Penal del Menor sino lo dispuesto en las normas sobre Protección de Menores previstas en el CC y demás disposiciones vigentes. Son, por tanto, inimputables.

Por otra parte, las edades a las que alude la Ley Penal del Menor se han de entender siempre referidas al momento de la comisión de los hechos. De otro lado el apartado 1º del art. 5 requiere para la responsabilidad de los menores que no concurran en ellos ninguna de las causas de exención o exención de la responsabilidad criminal previstas en el vigente CP. En punto a las medidas, la Ley ofrece un amplio abanico de 15 posibilidades para elegir la medida más adecuada al interés del menor y que pueden subdividirse en dos grandes grupos:

-En primer lugar, las medidas privativas de libertad donde se incluyen los internamientos en régimen cerrado, semiabierto y abierto; el internamiento penitenciario, así como la permanencia de fin de semana.

-En segundo lugar, las medidas privativas de otros derechos o, en términos negativos, las no privativas de libertad. Abarcarían el resto de las consecuencias jurídicas recogidas en el art. 7.1, es decir, el tratamiento ambulatorio; la asistencia a un centro diurno; la libertad vigilada; la prohibición de aproximarse o comunicarse con las víctimas, sus familiares o personas que determine el juez (introducida por la reforma de 4/12/2006); la convivencia con otra persona, familia o grupo educativo; las prestaciones en beneficio de la comunidad; la realización de tareas socioeducativas; la amonestación; la privación del permiso de conducir o de las licencias para caza o uso de armas; y la inhabilitación absoluta.

Respecto a las reglas para la aplicación de las medidas la Ley concede un gran arbitrio al juez de menores. Sin embargo, cuando se haya cometido una falta no se podrán imponer medidas excesivas sino que sólo cabe la libertad vigilada de hasta 6 meses, la amonestación, la permanencia de hasta 4 fines de semana, las prestaciones en beneficio de la comunidad de hasta 50 horas, la privación del permiso de conducir o de otras licencias administrativas hasta un año, la prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima hasta 6 meses y la realización de tareas socioeducativas de hasta 6 meses. Por otra parte, la medida de internamiento en régimen cerrado sólo procede ante delitos graves. Ante delitos menos graves, si en el hecho se ha empleado violencia o intimidación en las personas o se ha generado grave riesgo para la vida o la integridad física. En tercer lugar, en los delitos cometidos en grupo cuando el menor pertenezca o actúe para una banda, organización o asociación criminal. En cuanto a la duración de las medidas no podrán exceder, por regla general, de dos años computándose el tiempo cumplido por el menor como medida cautelar. Las prestaciones en beneficio de la comunidad no superarán las 100 horas y la permanencia de fin de semana no excederá de 8 fines de semana. Sin embargo, en los casos del art. 9.2 si el menor tiene 14 o 15 años, la medida no podrá alcanzar los tres años, las prestaciones 150 horas y la permanencia 12 fines de semana; y si tuviese 16 o 17 años al delinquir la duración de las medidas podrá alcanzar un máximo de 6 años, las prestaciones 200 horas y la permanencia 16 fines de semana. Pero en casos de extrema gravedad el juez impondrá una medida de internamiento en régimen cerrado de 1 a 6 años y otra sucesiva de libertad vigilada con asistencia educativa de 5 años. Así, pues, la Disposición Adicional cuarta incorporada por la Ley Orgánica 7/2000 de 22 de diciembre introdujo ciertas especialidades en los delitos de homicidio, asesinato, violación, agresiones sexuales, terrorismo y los sancionados con prisión igual o superior a 15 años que la reforma de diciembre de 2006 mantiene o endurece en su art. 10.2. Así pues, a los menores entre 14 y 16 años responsables de estos delitos se les someterá a internamiento en régimen cerrado de 1 a 5 años completado con la medida de libertad vigilada de hasta 3 años y, respecto a los mayores de 16 años y menores de 18, el juez les impondrá una medida de internamiento en régimen cerrado de 1 a 8 años, completada con la libertad vigilada con asistencia educativa de hasta 5 años. Asimismo, el internamiento en régimen cerrado podrá llegar hasta los 10 años, cuando se halla cometido más de un delito y uno de ellos sea de los mencionados en el apartado 2º del art. 10. La reforma de 25 de noviembre de 2003 introdujo una Disposición Adicional sexta en la que prometía un posible cumplimiento a partir de los 18 años en centros penitenciarios de adultos y advertía de un impulso gubernativo encaminado a sancionar los hechos especialmente graves con mayor firmeza e internamientos más largos. Promesa que vino a cumplir un gobierno diferente al llevar a las Cortes la Ley Orgánica 8/2006 de 4 de diciembre con la nueva redacción de los arts. 10, 11.2 y 14. La ley menciona centros especiales para cumplir las medidas como centros cerrados, semiabiertos, abiertos, terapéuticos y ambulatorios, centros diurnos y grupos educativos.

TEMA 9: A CULPABILIDADE.

VI.- AS FORMAS DE CULPABILIDADE.

La culpabilidad adopta dos formas: el dolo, o forma principal y más grave de culpa, y la culpa o forma subsidiaria y menos grave de culpabilidad. El CP recoge claramente la diferencia entre dolo y culpa o imprudencia ya en la definición de delito del art. 10.

A) O DOLO: CONCEPTO. ELEMENTOS. CLASES.

Concepto.

Dolo es conciencia y voluntad de la realización del injusto típico. Actúa dolosamente el que realiza con conocimiento y voluntad la conducta típica y antijurídica. De esta definición se deducen los dos elementos imprescindibles del dolo: el elemento intelectual y el volitivo, esto es, el conocer y el querer la realización del hecho antijurídico.

Elementos.

El elemento intelectivo del dolo requiere tanto un conocimiento de los elementos esenciales fundamentadotes del tipo como de su significación antijurídica. En primer lugar, el conocimiento de los hechos típicos, tanto de los elementos normativos como descriptivos, debe alcanzar el resultado de la conducta y el curso causal sin que sus desviaciones reduzcan la pena. Por otra parte, también es imprescindible el conocimiento de la significación antijurídica de la conducta pero no es necesario un saber jurídico sino que basta con que se sepa que la conducta es contraria a Derecho. Por último, el conocimiento de la significación antijurídica como el de los hechos debe ser actual y no basta simple conocimiento potencial porque un conocimiento potencial no es conocimiento en sentido estricto. El elemento volitivo se refiere a que el sujeto debe querer la realización de la acción y el resultado que deriva de ella.

Clases.

En primer lugar, se habla de dolo antecedente y subsidiente según el dolo que exista en el momento anterior o posterior a la conducta delictiva. Pero ambos son penalmente irrelevantes porque el dolo debe concurrir en el momento en que el sujeto realiza la acción. También se alude al dolos generalis o dolo general, construcción dogmática creada para resolver los casos en que el sujeto no realiza el tipo en un momento posterior, por ejemplo, cuando cree que está encubriendo el delito cometido, hipótesis que se resuelve por el concurso real de delitos de manera que existirá una tentativa dolosa y una consumación imprudente. Más interesante es la diferencia entre dolo directo y eventual que depende de la mayor o menor intensidad del elemento intelectual o volitivo. El dolo directo concurre cuando el sujeto quiere directamente el resultado de su acción o les resultados unidos a ella de modo necesario. Dentro del dolo directo se diferencia el dolo directo de primer grado y el dolo directo de segundo grado. El dolo directo de primer grado se da cuando existe una completa correspondencia entre lo que el sujeto quería y el suceso externo que tuvo lugar. En el dolo directo de segundo grado, la conducta o resultado no es el directamente querido por el sujeto, pero está unido a él de manera necesaria. Se acepta la producción del resultado aunque no se quiera directamente. El dolo eventual se da cuando el sujeto activo prevé el resultado como posible o probable y lo acepta. El sujeto no quiere directamente el resultado representado como probable pero sigue actuando admitiendo su eventual realización. El dolo eventual traza la frontera entre dolo e imprudencia y dado el diverso tratamiento de uno y otro deben delimitarse acudiendo a diversos criterios. En primer lugar, la teoría del consentimiento, no basta haberse representado la probabilidad de haberlo asumido. Dos teorías vienen a determinar cuando se entiende asumido el resultado: la teoría hipotética del consentimiento y la teoría positiva del consentimiento. La teoría hipotética parte de un juicio hipotético sobre lo que el autor hubiera hecho si se representase el resultado como seguro. En caso de que hubiese actuado igualmente habría dolo pero si hubiese desistido existiría imprudencia. La teoría positiva del consentimiento tiene en cuenta el modo en que el autor ha actuado, concretamente, si decidió actuar a toda costa con independencia de que el resultado ocurriese hay dolo. Sin embargo, si obró con ánimo de eludir el resultado existe imprudencia.

La segunda teoría, la teoría de la probabilidad dice que hay dolo eventual cuando el autor se representa el resultado como muy probable y pese a ello actúa. La teoría del sentimiento toma como criterio la desconsideración, la falta de respeto o la indiferencia hacia el bien jurídico protegido. También se alude a otras clases de dolo, como el dolo premeditado y el repentino o de ímpetu; el dolo de daño y de peligro; el dolo condicionado, así como el dolo alternativo.

B.- A CULPA. CONCEPTO E CLASES.

Concepto.

La culpa consiste en la producción sin dolo o no intencionadamente de un resultado típicamente antijurídico previsible y evitable si se hubiese prestado la diligencia de vida. Para que concurra la culpa son necesarios, pues, cuatro elementos. En primer lugar, una acción u omisión voluntaria que es la base de todo delito. En segundo lugar, la producción de un resultado típico y antijurídico, es decir, la realización de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico en que el injusto consiste. En tercer lugar estaría la previsibilidad y evitabilidad del resultado. Y, finalmente, la infracción de un deber de cuidado que resulta esencial en la culpa desde una concepción normativa.

Clases.

Especialmente relevante en el campo penal es la distinción entre culpa consciente e inconsciente. Distinción estrechamente vinculada al deber de cuidado. La culpa consciente o con representación se da cuando el autor ha previsto o se ha representado el resultado de su acción. Pero por haber desatendido su deber de precaución ha confiado en que no se produciría. Por otra parte, en la culpa inconsciente o sin representación el autor por haber desatendido su deber de precaución no se ha representado el resultado de su conducta.

Características de la culpa en el Código Penal de 1995.

El nuevo Código Penal se refiere a la culpa o imprudencia en los arts. 5 y 10. Básicamente existen dos sistemas para castigar la culpa. El primero es el sistema de numerus apertus o de cláusulas abiertas según el que el principio todos los tipos recogidos en la ley penal dolosamente son incriminables de forma imprudente a través de cláusulas generales. Este sistema era adoptado por nuestro antiguo CP en las cláusulas genéricas de los arts. 565, 586 bis y 600. El segundo sistema para punir la imprudencia es el sistema del numerus clausus seguido por la mayoría de los CP, conforme al cual sólo se pueden castigar como imprudentes las conductas que se tipifiquen expresamente, lo que supone una mayor seguridad jurídica y convierte la incriminación de la imprudencia en algo excepcional. Este es el sistema que adopta el nuevo CP, sistema ya propuesto por el proyecto de 1980 y la propuesta de Anteproyecto de 1983 y que se consagra en el art. 12 del CP, con lo que la legislación penal española se adecua a la europea. La regulación de la imprudencia en el nuevo CP parte del principio de intervención mínima, pues los hechos que se castigan son dolosos y sólo excepcionalmente se sancionan las conductas imprudentes. Además, ahora para la comisión imprudente de cada delito se prevé una pena específica y más adecuada que en el antiguo CP. El nuevo CP distingue entre imprudencia grave y leve, clasificación que es equivalente a la imprudencia temeraria y simple del antiguo CP. Esta distinción parte de la intensidad de la infracción del deber llevado a cabo por el autor. Se trata de un criterio normativo. La imprudencia grave es la omisión de las más elementales normas de prudencia, la omisión de la diligencia exigible, incluso, al hombre menos cauto. La imprudencia leve representa la omisión de la diligencia media acostumbrada en una esfera social determinada, se suele definir como la omisión del cuidado exigible al hombre medio. Pero supone una fórmula residual que abarca todas las hipótesis de imprudencia no grave. La clasificación de imprudencia grave y leve no guarda correspondencia con la distinción entre culpa consciente e inconsciente. Tampoco se corresponde la imprudencia grave y leve con la constitutiva de delito o falta. Aunque sí es cierto que la imprudencia grave es la única que puede dar lugar a delitos y la leve sólo puede generar faltas, concretamente las faltas contra las personas del art. 621. Pero no es cierto que la imprudencia grave no pueda generar faltas, pues el art. 621.1 castiga la falta de los que por imprudencia grave causaren alguna de las lesiones previstas en el art. 147.2. También se habla de imprudencia profesional cuando el sujeto que lleva a cabo la conducta culposa es un profesional que obra negligentemente en el ejercicio de su profesión. Esta imprudencia implica además la sanción de inhabilitación especial que priva a determinadas personas del ejercicio de su profesión, oficio o cargo durante cierto tiempo. Por otra parte, por lo que hace a la concurrencia de culpas la conducta imprudente del autor puede coincidir con el comportamiento negligente de la víctima. El Derecho Penal no admite la compensación de culpas si se han producido dos conductas imprudentes existirán dos delitos o faltas. Pero la imprudencia de la víctima nos es irrelevante porque puede romper el nexo causal entre el nexo causal entre comportamiento y resultado. Asimismo, puede calibrar la imprudencia del autor degradando, o incluso anulando, su responsabilidad al influir sobre el deber de cuidado y sobre la previsibilidad del resultado e, igualmente, puede incidir en la cuantía de la indemnización. Finalmente, si al sujeto activo no le resulta previsible el resultado no podrá imputársele objetivamente al autor si pudo o debió preverlo y evitarlo. La previsibilidad del resultado alude a la posibilidad de que el autor se represente anticipadamente la eventual concurrencia futura del resultado. Para la existencia de imprudencia es preciso que el sujeto haya podido y debido evitar el resultado, pues el Derecho Penal no puede reprochar lo inevitable.

VII.- AUSENCIA DE FORMAS DE CULPABILIDADE: O ERRO.

El error es la vertiente negativa de las formas de culpabilidad. Hasta la reforma parcial y urgente de 1983 el error carecía de regulación legal en nuestro ordenamiento. El art. 6 del CC en el párrafo 2º de su apartado 1 remite a las leyes los efectos del error de derecho y, en el campo penal, la regulación del error se contempla en el art. 14.

El error consiste en la falsa representación de un hecho o de su significación antijurídica. Existen varias clases de error. Entre ellas destaca la distinción entre error de tipo y error de prohibición. En el error sobre el tipo hay una falsa representación de los hechos. El autor cree que no concurren los elementos del tipo legal que realmente concurre, el sujeto yerra sobre uno de los elementos típicos, sea de naturaleza descriptiva o normativa. En segundo lugar, tenemos el error sobre la prohibición que es el error acerca de la significación antijurídica de la conducta. Se da cuando el autor cree que actúa conforme al derecho y no es así en realidad, el autor cree que su conducta no está prohibida por el Derecho. También se habla del error sobre un hecho que cualifique la infracción penal que concurre cuando el sujeto cree que realiza un hecho no cualificado y realmente ejecuta un tipo cualificado lleva a cabo el delito más grave. Asimismo, se alude al error vencible e invencible. El error vencible es aquel del que se hubiese podido salir aplicando la diligencia de vida. El error invencible es el insuperable. Concurre cuando ni con la mayor cautela se hubiese deshecho el error. En cuanto a los efectos del error, según el art. 14, el error de tipo invencible excluye la responsabilidad criminal. Pero si el error de tipo es vencible responde en su caso por imprudencia. Respecto al error de prohibición invencible, según el art. 14.3 excluye la responsabilidad criminal y, si es vencible, se responde con la pena inferior en uno o dos grados. Por último, el error sobre los elementos cualificadotes o agravantes determina la no apreciación del tipo cualificado o de la circunstancia agravante tanto en los casos de error invencible como en los de error vencible, que quedan equiparados.

Supuestos especiales del error de tipo: el delito aberrante.

En la “aberratio ictus”, o error en el golpe, no se produce el resultado delictivo querido, sino otro diferente. El autor dirige su ataque contra una persona u objeto pero, por error en la ejecución, daña a otros. Aquí existe un doble injusto: el peligro para el bien jurídico que se quería lesionar y, de otro lado, para el bien efectivamente lesionado, por lo que se estimará un concurso ideal de delitos del art. 67 entre la figura dolosa intentada y la imprudente consumada.

Distinto de los delitos aberrantes es el error sobre el objeto de la acción que incluye tanto el error in persona como el error in obiecto. Aquí, el autor yerra en la elección de la persona o del objeto, pero el ataque alcanza la meta fijada. Se yerra sobre la identidad de la persona o se confunde un objeto con otro. En el error sobre la persona o el objeto el injusto es unitario. En principio es irrelevante la cualidad del objeto o de la persona sobre la que recae la acción. La confusión es intranscendente y se aprecia el delito doloso ejecutado.

El error inverso.

Es la falsa representación de que concurre un delito inexistente. El error inverso puede recaer sobre el tipo. Así sucede cuando se supone, erróneamente, que concurre un elemento del tipo y, en realidad, no concurre. Serían casos de tentativa idónea a castigar por el art. 16 del CP. En segundo lugar, tendríamos el error inverso sobre la prohibición en el que supone, erróneamente, que una conducta es antijurídica cuando no lo es. Se trata de delitos putativos o imaginarios que resultan impunes.

VIII.- A ESIXIBILIDADE DE CONDUCTA ADECUADA Á NORMA: A SÚA SIGNIFICACIÓN XURÍDICO-PENAL.

El principio de no exigibilidad supone que para que pueda reprocharse al sujeto el injusto típico, éste debe haber podido determinarse normalmente. Si ello no le ha sido posible, falta la culpabilidad por inexigibilidad por conducta adecuada a la norma.

La existencia de un proceso motivador o de determinación normal dependerá de las circunstancias externas concurrentes, de los motivos que impulsan al autor y de la peculiaridad de sus condiciones personales.

IX.- AUSENCIA DE ESIXIBILIDADE.

Existen varias teorías sobre la naturaleza de la ausencia de exigibilidad. Inicialmente se concibió la no exigibilidad como una causa supralegal de inculpabilidad, con lo que no sería necesario que un precepto la estableciese, sino que bastaría con comprobar que, en el caso concreto, el sujeto no puedo actuar conforme a la norma para eximirlo de responsabilidad criminal. Hoy se rechaza mayoritariamente esta teoría, dada la inseguridad jurídica que produce, así como porque debilita la prevención legal y porque conlleva una desigualdad en la aplicación del Derecho.

Actualmente se estima que la no exigibilidad, aparte de ser un principio informador del ordenamiento jurídico, sólo tendrá efectos excusantes cuando se reconozca expresamente por una concreta disposición legal.

CAUSAS DE INCULPABILIDADE BASADAS NO PRINCIPIO DE NON ESIXIBILIDADE:

A) ESTADO DE NECESIDADE SUBXECTIVO.

Como ya se estudió en el Estado de necesidad, cuando los bienes de conflicto son de diferente valor y se sacrifica el menor para salvar el mayor, se trata de de un Estado de necesidad objetivo que constituye una causa de justificación. Pero si los bienes son iguales y se sacrifica uno de ellos, estamos ante un Estado de necesidad subjetivo que representa una causa de inculpabilidad fundamentada en el principio de inexigibilidad. El legislador exime de responsabilidad criminal porque la decisión adoptada es fruto de un proceso anormal de motivación que hace que no le sea exigible actuar de otro modo, pues un hombre medio en idénticas condiciones hubiera hecho lo mismo.

B) MEDO INSUPERABLE.

La eximente del miedo insuperable se recoge en el art. 20.6 CP. La naturaleza de esta eximente ha sido discutida. Tradicionalmente se concibió como una causa de inimputabilidad pero, entonces, la eximente del art. 20.6 sería inútil, pues ya cabría acudir al trastorno mental transitorio. Tampoco debe confundirse con la fuerza irresistible en la que ya falta el comportamiento humano, casos de ausencia de acción en los que no se da el primer elemento del delito. Sin embargo, el miedo no excluye la voluntariedad de la acción, sino que perturba la capacidad de decisión. También se diferencia claramente de la legítima defensa que precisa una agresión ilegítima y en la que el que responde puede hacerlo con serenidad de ánimo. Respecto a la diferencia con el Estado de necesidad, éste no necesita la presencia de una tercera persona. En él existe una limitación de males y el sujeto puede obrar con serenidad de ánimo.

Requisitos para la eximente completa del art. 20.6 son que la conducta haya sido motivada por el miedo a que acaezca un mal y que tal miedo sea insuperable.

1º.- La conducta debe ser reacción ante un miedo insuperable.

2º.- Respecto a las características del mal que se teme, la jurisprudencia suele reclamar que el mal que origina el miedo ha de proceder de una tercera persona, así también lo hace un sector doctrinal sobre la base del art. 118. Pero la doctrina dominante considera que el miedo puede proceder de otros factores como los naturales.

El TS también exige que el mal sea real, efectivo y cierto. Pero la doctrina admite la relevancia del miedo frente a males irreales, bien sea acudiendo al error, bien incluyéndolos en la eximente de miedo insuperable porque la exclusión de los males irreales no encuentra apoyo en la ley. Asimismo, mayoritariamente se exige que el mal recaiga sobre bienes personalísimos como la vida o la integridad personal. Igualmente se suele exigir para aplicar la eximente que el mal sea grave. El mal ha de ser un mal ilícito, pues el temor a males lícitos no puede motivar la apreciación de la eximente.

3º.- El tercer requisito es la insuperabilidad del miedo. Requisito que debe interpretarse en sentido objetivo generalizador. Será insuperable el miedo que un hombre medio no podría haber vencido o resistido de manera que, en palabras de Gómez Benítez, la insuperabilidad del miedo se mide según varemos objetivos y despersonalizados aplicados al caso concreto.

Respecto a la eximente incompleta procederá si el miedo no es insuperable pero sí de especial intensidad. También cabe la atenuante analógica en los casos de menor intensidad.

LECCIÓN 10: A PUNIBILIDADE.

I.- SIGNIFICACIÓN DOGMÁTICA DA PUNIBILIDADE.

Consiste la punibilidad en la posibilidad jurídica de imponer una sanción penal al autor de una conducta típica, antijurídica y culpable. Por tanto, existirán hechos combinados con pena en abstracto que en el caso concreto no podrán ser penados. Así pues, puede haber acciones típicas, antijurídicas y culpables que no llevan consigo un castigo por faltar una condición material, como las condiciones objetivas de punibilidad, o procesal, cual sucede en las condiciones de persiguibilidad. Igualmente, habrá casos en que se exima de pena por una circunstancia personal del autor, como las excusas absolutorias y también, a veces, por razones de utilidad, de política criminal o de oportunidad. No se castigan ciertas conductas, como las faltas que sólo se sancionan las consumadas, salvo las intentadas contra las personas o el patrimonio (art. 15.2). El que la punibilidad constituya un elemento del delito depende de cada ordenamiento. En el nuestro así debe ser dada la existencia de condiciones objetivas de punibilidad y de excusas absolutorias, así como en virtud de la definición de infracción penal recogida en el art. 10 según el cual son delitos las acciones y omisiones penadas por la ley. Por tanto, si la ley no las pena no existe delito.

II.- AS CONDICIOÓNS OBXECTIVAS DE PUNIBILIDADE.

En algunos delitos no basta para la imposición de la pena, los presupuestos de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad sino que, a veces, la ley exige que se de algo más, una condición para la punibilidad.

Serían ciertos hechos ajenos a la acción y a la culpabilidad necesarios para que la acción sea punible o para que se aplique determinada grabación de la pena. Como ejemplos de tales condiciones podrían citarse los arts. 30 CP, 606.2 CP y la letra a) del art. 23.2 de la LOPJ.

Por lo que hace a las condiciones objetivas de procedibilidad o punibilidad inciden directamente sobre el proceso y sólo indirectamente sobre la penalidad. No poseen naturaleza sustantiva sino procesal o adjetiva. Su falta impide castigar las conductas típicas antijurídicas y culpables. Pues, sin denuncia o querella no puede abrirse el procedimiento penal que conduce a la sanción. Así sucede en los delitos privados que precisan querella del ofendido, como las injurias y calumnias según el art. 215. También ocurre ello en los delitos semipúblicos que exigen denuncia del ofendido como en la reproducción asistida según el art. 161.2 o el abandono de familia a tenor del art. 228.

III.- AUSENCIA DE PUNIBILIDADE: AS EXCUSAS ABSOLUTORIAS.

Representan la vertiente negativa de la punibilidad. Se trata de causas que excluyen o anulan la penalidad porque el legislador no considera conveniente importante la pena, a pesar de darse una acción típica, antijurídica y culpable y, ello, por razones político-criminales de utilidad social o de oportunidad política. La doctrina señala como excusas absolutorias:

• El art. 268.1, que exime de responsabilidad criminal por ciertos delitos patrimoniales a determinadas personas emparentadas con el sujeto pasivo.

• Los arts. 305.4, 307.3 y 308.4 en materia de regularización de la situación tributaria ante la seguridad social o de reintegro de subvenciones.

• El art. 354.2 en sede de incendios.

• El art. 427 respecto al cohecho.

• Los arts. 480.1 y 549 para la rebelión y sedición rebeladas.

Por último se discute si el art. 454 contiene una excusa absolutoria o una causa de inculpabilidad. Normalmente se admite que el art. 454 se fundamenta en la inexigibilidad.

LECCIÓN 11: O “ITER CRIMINIS”.

I.- ACTOS INTERNOS.

La fase interna carece de trascendencia exterior. Está integrada por el surgimiento de la idea criminal, la deliberación sobre esa idea y la resolución. El límite entre la fase interna y la externa está en la manifestación criminal al exterior. Los actos internos son impunes.

II.- ACTOS PREPARATORIOS.

Comienzan cuando el sujeto lleva a cabo una actividad externa dirigida a la ejecución de la responsabilidad criminal. En principio, los actos preparatorios también son impunes porque están tan alejados de la consumación del delito que el Derecho Penal no debe intervenir.

A) TIPOS CONSTRUÍDOS ESPECÍFICAMENTE SOBRE ACTOS PREPARATORIOS.

A veces, ciertos bienes jurídicos justifican un adelantamiento de la línea de defensa, pues por su especial carácter pueden resultar amenazados ya por actos preparatorios y el medio empleado para la preparación, puede determinar con una probabilidad rayana en la certeza la ejecución ulterior. En tales casos, es legítimo incriminar los actos preparatorios. Así sucede en el art. 371 que castiga la tenencia de precursores para la elaboración de drogas y en el art. 400 que sanciona la tenencia de útiles para la falsificación de moneda o de documentos.

B) CONSPIRACIÓN, PROPOSICIÓN E PROVOCACIÓN PARA DELINQUIR.

Tales actos preparatorios se incriminan hoy por un sistema de “numerus clausus”, es decir, sólo se castigan en los casos específicamente previstos en la ley, cuando en la parte especial se contempla tal posibilidad se sanciona con la pena inferior de uno o dos grados a la prevista para la infracción consumada.

Los requisitos de la conspiración, según el art. 17.1, son: la concurrencia de dos o más personas en concierto de voluntades para la ejecución y la resolución ejecutiva. El Código alude a la ejecución de un delito, con lo que se requiere que la conspiración lo sea para cometer un delito determinado y, de otro lado, se excluye la conspiración para cometer meras faltas y, si los conspiradores llevan a cabo el delito responden como coautores.

Hay proposición, conforme al art. 17.2, cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo. El propositor responde como inductor, si el invitado a delinquir comete el delito; pero si el invitado no le hace caso se castiga al propositor como tal con la pena inferior en uno o dos grados. La proposición ha de ser concreta y personalmente persuasiva, idónea para que el instigado lleve a cabo el delito. Además, sólo cabe cuando lo es para realizar actos ejecutivos. Tampoco es posible la proposición cuando la otra persona ya estaba dispuesta a cometer el delito por si misma.

La provocación para delinquir requiere una incitación directa o por medio público ante un círculo indeterminado de personas a cometer varios delitos en concreto. Si, como consecuencia de la provocación, se realiza el delito, el que lo comete es autor y el que lo ha provocado responde como inductor. El art. 18 también contiene una definición de apología y castiga a los que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. Pero la apología sólo será delictiva cuando suponga una incitación directa a cometer un delito.

La LO 7/2000, de 22 de diciembre, modificó el art. 578 para castigar el enaltecimiento o justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos de terrorismo o de quienes hayan participado en su ejecución.

III.- ACTOS DE EXECUCIÓN: A TENTATIVA.

En la fase ejecutiva, el sujeto directamente conjuga o empieza a conjugar el verbo que constituye el núcleo del tipo. Los actos ejecutivos provocan la intervención penal en todos los ordenamientos de nuestro entorno jurídico. La fase ejecutiva se integra por la tentativa. Según el art. 16 cabe diferenciar entre tentativa acabada e inacabada.

Tentativa inacabada. Requiere que:

• el sujeto haya dado comienzo a la ejecución del delito;

• sólo se realizan algunos de los actos que darían lugar al delito;

• la voluntad de consumación;

• la ausencia de desistimiento voluntario. Si el sujeto desiste de la comisión delictiva queda exento de la pena por razones de utilidad. Pero si el desistimiento no es voluntario se responde por tentativa;

• no se produzca la consumación.

La tentativa se castiga en el art. 62 con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado.

Tentativa acabada. Sólo se diferencia de la acabada en dos aspectos: por una parte, el sujeto ha de haber realizado todos los actos para dar lugar a la consumación del delito; y, en segundo lugar, que no concurra ningún desistimiento activo. La tentativa acabada no es conceptualmente posible en los delitos de mera actividad. El apartado 3º del art. 16 se ocupa del desistimiento cuando intervengan varias personas en la comisión del delito, casos en los que la impunidad sólo alcanza a los que impiden o intentan impedir seria, firme y decididamente la consumación.

El delito imposible o tentativa inidónea. Se trata de casos en que la acción del sujeto es impropia para la consumación del delito.

La doctrina suele señalar que no son tentativa inidónea los casos en que la acción no perturba el derecho o los casos de tentativa irreal. También quedan fuera los casos de delito putativo o error de prohibición al revés. La tentativa inidónea abarca los supuestos: en primer lugar, de inidoneidad de medios; en segundo lugar, la inidoneidad del objeto; en tercer lugar, hay autores que consideran tentativa inidónea los supuestos de inidoneidad del sujeto. Algunos autores creen que no puede castigarse en España la tentativa inidónea porque lo impediría el art. 16 al exigir actos que, objetivamente, deberían producir el resultado. Pero la mayoría de la doctrina considera que se castiga como cualquier tentativa con la pena inferior en uno o dos grados, siempre que a un observador imparcial que no conozca los detalles de la ejecución le parezca que existe un peligro objetivo para el bien jurídico.

IV.- A CONSUMACIÓN.

La consumación formal consiste en la plena realización del tipo. Existe cuando el sujeto ha realizado los actos que requiere la correspondiente figura típica. La consumación material es el agotamiento del delito en el que el autor no sólo realiza todos los elementos típicos sino que además logra también la finalidad última que perseguía. Por regla general, el agotamiento es penalmente irrelevante pero, a veces, el legislador hace coincidir la consumación formal y la material o tiene en cuenta el propósito del autor en el tipo delictivo como elemento subjetivo del injusto.

LECCIÓN 12: A PARTICIPACIÓN NO DELITO.

Nuestro CP consagra un concepto restrictivo de autor según el que no todo el que interviene en un delito es autor en sentido estricto, sino que diferencia entre autor y partícipes. Diferencia que tiene efectos penológicos y conceptuales.

La teoría objetivo-formal requiere para la autoría la realización de actos ejecutivos, con lo que es incapaz de explicar la autoría mediata.

La teoría objetivo-material entiende por autor el que realice la contribución más importante y partícipes serán los que colaboran con actos de menor relevancia, criterio que presenta problemas de delimitación.

La teoría del dominio del hecho considera autor al que tiene el dominio o señorío sobre el hecho delictivo. El que conociendo la situación controla el acontecer típico, el que puede detener o hacer que continúe la realización delictiva. Aquí el autor realiza el hecho como propio.

I.- AUTORÍA: AUTORÍA DIRECTA, COAUTORÍA E AUTORÍA MEDIATA.

La autoría directa también se llama autoría inmediata, unipersonal o individual porque el hecho es realizado personalmente por un solo sujeto.

La coautoría. Se da esta autoría conjunta cuando el delito es realizado entre varios sujetos que se han puesto de acuerdo. Se caracteriza, pues, porque, en primer lugar, la comisión del hecho lo es entre todos, la suma de las diversas contribuciones hace surgir el delito. En segundo lugar, un plan o acuerdo común que permita responder no sólo de lo que hace cada uno sino también de lo que hacen los otros coautores. Si no existe acuerdo porque cada uno actúa independientemente y se produce el resultado típico habrá autoría accesoria, la cual implica que cada interviniente responderá por lo que ha hecho. En tercer lugar, que la aportación de los sujetos sea objetivamente esencial para el hecho.

Autoría mediata. El autor mediato realiza la acción típica utilizando a otra persona como mero instrumento de su voluntad. La doctrina admite la autoría mediata en los casos de actuación justificada del instrumento cuando el comportamiento del instrumento esté amparado por una causa de justificación, correspondiendo la responsabilidad al sujeto de atrás. Así sucede con la obediencia de vida, con las órdenes antijurídicas del superior jerárquico que no lo son manifiestamente, órdenes que el funcionario tiene que cumplir porque sino incurriría en el delito de desobediencia del art. 410.

II.- AS FORMAS DE PARTICIPACIÓN: INDUCCIÓN, COOPERACIÓN NECESARIA E COMPLICIDADE.

El CP también castiga a los partícipes en sentido estricto porque introducen una condición causal o favorecen la lesión o puesta en peligro no justificada de un bien jurídico, y ello conforme a las teorías de la causación o del favorecimiento. Respecto a la naturaleza de la participación su carácter accesorio o subsidiario implica que el castigo del partícipe depende de lo realizado por el autor, es decir, no hay participación sin un hecho principal al que referirla. Conforme a la accesoriedad limitada para la participación punible es preciso que el hecho principal sea típico y antijurídico.

La inducción (art. 28.2.a) consiste en causar en otro la resolución de cometer un delito. Sus requisitos de elaboración doctrinal y jurisprudencial son: en primer lugar, que el inductor tiene que tener generado en otra persona la resolución de delinquir, influencia que debe ser de entidad suficiente. En segundo lugar, que la inducción sea directa. Requisito que excluye la inducción en cadena en la cual el que induce al inductor será castigado como cooperador necesario. En tercer lugar, la inducción tiene que ser eficaz. Por tanto, para castigar al inductor el inducido debe dar comienzo a la ejecución, respondiendo el instigador por tentativa o consumación, según el grado de ejecución alcanzado por el instigado. Sin embargo, si la inducción fracasa porque no se logra el surgimiento de la resolución de delinquir en el inducido, el inductor responderá por proposición con la pena inferior en uno o dos grados cuando esté castigada por la Ley. En cuarto lugar, el inductor debe tener dolo de que se produzca el delito. Por ello, la jurisprudencia no castiga al agente provocador porque no quiere que el delito se consume. En quinto lugar, no cabe la inducción imprudente porque sin la voluntad de inducir no puede haber inducción.

La cooperación necesaria. Al cooperador necesario, en principio, se le considera y castiga como autor. No obstante, al cooperador no necesario o cómplice se le impone la pena inferior en un grado a la del autor. En consecuencia, resulta imprescindible delimitar ambas figuras. El cooperador necesario realiza hechos tan importantes para el autor que sin ellos el autor hubiese desistido. Pero, si pudo realizar el hecho sin el concurso del cooperador, éste no será un cooperador necesario. La doctrina y la jurisprudencia siguen la teoría de los bienes escasos formulada por GIMBERNAT ORDEIG según la que la cooperación será necesaria si constituye un bien escaso para el autor en la concreta situación de que se trate.

La complicidad. El art. 29 caracteriza la complicidad con dos notas: una negativa (que el sujeto no se halle comprendido en el art. anterior) y otra positiva (que coopere a la ejecución con actos anteriores o simultáneos). Notas que marcan la frontera con la autoría del art. 28 y el encubrimiento del art. 451, el cual exige una intervención posterior a la ejecución. De otro lado, la doctrina y la jurisprudencia exigen que la contribución del cómplice haya favorecido de alguna manera la realización del hecho, esto es, que la ayuda sea eficaz. Por último, el TS acudió durante bastante tiempo a la errónea teoría del acuerdo previo por la que todos los intervinientes en un delito eran autores si mediaba previo concierto entre ellos, con independencia de la efectiva aportación de cada cual al hecho, pero al sujeto ha de juzgársele por lo que hace y no por lo que acuerda.

III.- SUPOSTOS ESPECIAIS.

Las infracciones cometidas por medios o soportes de difusión mecánicos.

El art. 30 se refiere a los delitos cometidos utilizando la televisión, la imprenta, la radio u otros medios de difusión e indica que de tales infracciones sólo responden los autores. Lo que supone una excepción al régimen común del art. 27 según el que los responsables de los delitos y faltas son los autores y los cómplices. Igualmente se excepciona la aplicación del delito de encubrimiento contemplado en el art. 451. El precepto se basa en una limitación de la responsabilidad y en el principio de eficacia. Por una parte, la limitación de la responsabilidad criminal del art. 30 trata de preservar la libertad de expresión y, por otra parte, el art. 30 responde al principio de eficacia porque busca encontrar un responsable a toda costa evitando la utilización de testaferros.

• Actuación en nombre de otro.

La máxima “societas delinquere non potest” no provoca la impunidad de las personas físicas que obran como representantes de la sociedad. Cuando el tipo no reclame especiales notas para poder ser sujeto activo, como por ejemplo un la estafa, responderán por ello los concretos individuos que hayan ejecutado el hecho.

Igualmente el que actúe en nombre de otro será responsable criminalmente en virtud del art. 31 aunque no concurran en él las características que el tipo exige para el sujeto activo y si en la persona o sociedad que representa, como ocurre en el alzamiento de bienes del art. 257.

El art. 31 del Código Penal de 1995 frente al art. 15 bis del antiguo CP además de los delitos se refiere a las faltas, abarca tanto los administradores de derecho como a los de hecho de una persona jurídica y comprende los representantes legales o voluntarios, no sólo de las personas jurídicas sino también de las físicas. La Ley orgánica 15/2003 incorpora un apartado 2º al art. 31 del CP que declara a las personas jurídicas responsables directas y solidarias del pago de multas impuestas a sus administradores o representantes. En los casos del art.31.1 el cual supone una negación del carácter personal de la pena, pues el pago de la multa puede realizarla una persona diferente de la que delinquió.

LECCIÓN 13: UNIDADE E PLURALIDADE DE DELITOS.

I.- PLURALIDADE DE ACCIÓNS E UNIDADE DE DELITO:

Hay casos en los que varias acciones si se considerasen individualmente cada una constituiría un delito y, sin embargo excepcionalmente, no dan lugar al concurso real sino que se estima que existe un solo delito, son los supuestos de delito continuado, permanente y habitual.

A) DELITO CONTINUADO.

Consisten en la realización de una pluralidad de acciones u omisiones homogéneas en diferente tiempo pero en análogas ocasiones con las que se infringe a la misma o a semejantes normas penales. Los elementos necesarios para apreciar el delito continuado son: en primer lugar, la existencia de un plan preconcebido o voluntad de aprovechar diferentes ocasiones análogas en naturaleza. El segundo requisito es que el sujeto activo realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o a varios sujetos pasivos, como dispone el art. 74.1. El tercer requisito es la infracción del mismo o semejantes preceptos penales. En cuarto lugar, que se trate de ofensa a bienes, eminentemente personales, salvo los constitutivos de infracción contra el honor y la liberad e integridad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. Respecto al trato penal del delincuente continuado se castigará con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior. La Ley orgánica 15/2003 añade la posibilidad de imponer la pena superior en grado en su mitad inferior. Pero las infracciones contra el patrimonio se castigarán teniendo en cuenta el total defraudado y si el hecho reviste notoria gravedad el juez impondrá la pena superior en uno o dos grados.

B) DELITO PERMANENTE.

Al igual que el delito instantáneo, el delito permanente se consuma con una sola acción. Sin embargo, luego se prolonga voluntariamente la situación antijurídica creada, con lo que caben varias manifestaciones de voluntad y un solo delito, como en el delito de detención ilegal.

C) DELITO HABITUAL.

En el delito habitual la ley exige la reiteración de conductas idénticas u homogéneas que constituyen un hábito del sujeto. Pese a que existen varias acciones hay un solo delito, como ocurre en la receptación de faltas del art. 299.

II.- PLURALIDADE DE ACCIÓNS E DE DELITOS. CONCURSO REAL.

Estamos ante un concurso real cuando un mismo sujeto mediante dos o más acciones comete dos o más delitos que son juzgados en el mismo proceso penal. Los diferentes tratamientos posibles del concurso real serían:

La acumulación material. Según ella al sujeto se le castiga por todos los delitos con las penas que corresponden a cada uno de ellos.

La absorción. La infracción más grave absorbe a las menos graves. El sujeto no sería castigado por la realización de los delitos más leves.

La acumulación jurídica. Consiste en que al sujeto se le suman todas las penas y luego se le rebaja un poco en todas ellas.

La exasperación. Implica la imposición de la pena más grave que resulta agravada.

El Código parte del principio de acumulación material y dispone el cumplimiento simultáneo de todas las penas en las que ello sea posible y, en otro caso, prescribe el cumplimiento sucesivo según el orden de gravedad. La acumulación material se limita en el art. 76 por el principio de acumulación jurídica concretado, por una parte, en el triple de la pena más grave y, de otra, en el máximo de 20 años ampliables a 25 si uno de los delitos se castiga con prisión hasta 20 años y ampliable a 30 años cuando una de las infracciones se sancione con más de 20 años. Según la reforma de 30/06/2003, ampliable a 40 años si dos de los delitos se castigan con más de 20 años o se trata de delitos de terrorismo de los que uno se sancione con prisión superior a 20 años.

III.- UNIDADE DE ACCIÓN E PLURALIDADE DE DELITOS (CONCURSO IDEAL).

El concurso ideal se da cuando una sola acción genera dos o más delitos, concurso que se regula en el art. 77. El tratamiento punitivo del concurso ideal es más benévolo más que el del concurso real positivo. El art. 77 sigue el principio de exasperación que conduce a una pena única agravada, siempre que ello sea más favorable que la acumulación de penas.

En cuanto al concurso medial, o también llamado instrumental, teológico o impropio, existe cuando el sujeto realiza dos o más acciones, cada una de las cuales constituyen un delito pero es un medio necesario para cometer el otro. El art. 77 equipara el tratamiento punitivo del concurso medial al del concurso ideal. No cabe el concurso medial cuando los hechos constitutivos de una infracción formen parte integrante de otra. La necesidad del medio requerida implica que el instrumento sea absolutamente indispensable para cometer el otro delito en sentido objetivo, real y concreto. No basta el plan subjetivo del autor sino que es preciso que, en el caso concreto, no pueda producirse objetivamente sin el otro. De manera que si faltase uno de ellos no se habría cometido el otro.

LECCIÓN 14: AS CIRCUNSTANCIAS QUE MODIFICAN A RESPONSABILIDADE CRIMINAL.

I.- CUESTIÓNS COMÚNS ÁS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES.

Las circunstancias son elementos accidentales del delito que agravan o atenúan la pena, pero que no afectan a la esencia de la infracción. Respecto a su naturaleza, normalmente inciden en la antijuridicidad o en la culpabilidad modificando la intensidad del injusto o el reproche culpabilístico. Pero no siempre pues, a veces, no afecta ni a la antijuridicidad ni a la culpabilidad, como las circunstancias 4ª y 5ª del art. 21. Dentro de las circunstancias destacan las genéricas o comunes, que pueden aplicarse a cualquier delito, esto es, las de los arts. 21, 22, 23 del CP. También existen las circunstancias específicas vinculadas sólo a ciertos delitos, como sucede en el art. 369 en materia de drogas. Estos casos se diferencian de las circunstancias legalmente incorporadas a una figura delictiva que se convierten en elementos constitutivos del delito, como en el art. 139.

En punto al principio de inherencia recogido en el art. 67 constituye una concreción del “non bis in idem” que impide que un mismo factor sea tenido en cuenta dos veces como presupuesto de un delito y como elemento que lo agrave o atenúe. Cabe diferenciar entre inherencia expresa y tácita. El inciso 1º del art. 67 se refiere a la inherencia expresa que, por ejemplo, impide la apreciación de la agravante de alevosía en el asesinato alevoso. Por otra parte, de la inherencia tácita se ocupa el art. 67 en su inciso 2º. Se trata de casos en los que la infracción no podría realizarse sin el concurso de una circunstancia, aunque ello no lo diga explícitamente el tenor legal de la norma.

Respecto a la compatibilidad de las circunstancias, aunque el art. 66 permite aplicar varias circunstancias, según el Tribunal Supremo el principio “non bis in idem” impide derivan de un mismo hecho varias circunstancias y reputa incompatibles los agravantes de alevosía y abuso de autoridad.

En punto a la comunicabilidad de las circunstancias, cuando intervienen varias personas en un delito, se cuestiona si la circunstancia que concurre en uno afecta o se comunica a los demás. El problema se resuelve en el art. 65 según el que las circunstancias personales sólo se aplicarán a aquellos en quienes concurran y las materiales serán transmisibles a los partícipes, siempre que las conozcan y de alguna manera les afecten. El apartado 1º del art. 65 alude a las circunstancias vinculadas al autor o personales. En primer lugar, las circunstancias relativas a la disposición moral del delincuente. En segundo lugar, las que tienen que ver con las relaciones particulares del culpable con el ofendido. En tercer lugar, las que consisten en otra causa personal. La reforma de 25 de noviembre de 2003 simplifica el art. 65.1 eliminando las referencias a la disposición moral y a las relaciones particulares. Ahora sólo alude, genéricamente, a cualquier causa de naturaleza personal. De otro lado, el apartado 2º del art. 65 se refiere a las circunstancias relativas a la ejecución del hecho, entre los que se incluyen la alevosía, el abuso de superioridad y el aprovechar las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas, así como el ensañamiento.

II.- ATENUANTES:

A) EXIMENTE INCOMPLETA.

La circunstancia 1ª del art. 21 surge cuando falta algún requisito de las eximentes, siempre que no sea un requisito esencial, pues éstos han de estar presentes en todo caso. Las eximentes incompletas dan lugar a un régimen penológico especial contenido en el art. 68.

B) ATENUANTES XENÉRICAS.

- GRAVE ADICCIÓN. (Tema 8, intoxicación plena por bebidas alcohólicas o drogas).

- EL ARREBATO, OBCECACIÓN U OTRO ESTADO PASIONAL.

La atenuante se fundamente en la menor imputabilidad del sujeto que obra condicionado por esas causas o estímulos. El TS requiere para apreciar la atenuante que los estímulos sean de importancia o, como exige el CP, poderosos.

- LA CONFESIÓN DE LA INFRACCIÓN A LAS AUTORIDADES.

La atenuante 4ª del art. 21 exige dos requisitos: uno objetivo, que el sujeto confiese a las autoridades la infracción, con independencia de los motivos que le hayan llevado a ello, siempre que la declaración sea veraz. Por autoridades deben entenderse los encargados de averiguar o castigar los delitos, es decir, las autoridades judiciales o gubernativas abstractamente competentes en relación con las conductas delictivas. Surgen dudas sobre si es necesario que el sujeto se ponga a disposición de las autoridades. El segundo requisito es el requisito temporal o cronológico. La confesión debe hacerse antes de que el culpable conozca que el procedimiento judicial se dirige contra él.

- REPARACIÓN O DISMINUCIÓN DEL DAÑO OCASIONADO A LA VÍCTIMA.

La atenuante 5ª del art. 21 se fundamenta en la ayuda o cooperación con la víctima. Como en la atenuante de confesión, son necesarios dos requisitos. Por una parte, el requisito objetivo, que consiste en reparar el daño causado a la víctima o disminuir sus efectos. En segundo lugar, se exige el requisito temporal o cronológico. La reparación o disminución debe llevarse a cabo en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Naturalmente, es posible que la conducta se realice antes del procedimiento. El tenor literal del precepto incluso permite la atenuación si la reparación o disminución de los efectos del daño se realiza durante el juicio oral, pues, el juicio no está celebrado hasta que se acaban sus

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