Derecho


Derecho Penal Español

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PARTE I INTRODUCCIÓN

TEMA 1 CONCEPTO

  • CONCEPTO Y NATURALEZA DEL DERECHO PENAL

    • Actualmente es el Estado, como único titular de la coacción, el que se encarga de tutelar a los ciudadanos a través del Derecho penal ( DP ).

    El DP es el conjunto de normas jurídicas reguladoras del poder punitivo del Estado, en la que para proteger determinados intereses, el Estado amenaza a quién tenga conductas lesivas, con una pena.

    Hay que destacar que es derecho positivo, y además de carácter público. Esto, se suele denominar DP en sentido objetivo. Pero también se habla en un sentido subjetivo, que designa el IUS PUNIENDI estatal, que está sujeto a límites infranqueables porque se trata de servirse de las formas de sanciones con penas más duras, porque se afecta a los derechos fundamentales.

    Se deduce que el derecho penal es una forma de mecanismo de control social, que son aquellos de los cuales se vale la sociedad para lograr una cierta homogeneidad que permita una convivencia pacífica.

  • LA FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL: LA TUTELA DE BIENES JURÍDICOS

    • Esto se liga a lo que es la función del DP, que es la de proteger los bienes jurídicos para lograr una convivencia pacífica en la sociedad. Proteger bienes jurídicos a través de normas jurídicas penales que prevén una sanción cuando se atenta sobre el bien jurídico protegido.

    Los bienes jurídicos son una serie de intereses que pueden tener un carácter individual o colectivo que el DP quiere proteger. Esto nos lleva a destacar una limitación del DP que es el principio de ofensividad o exclusividad en la protección de bienes jurídicos. Que el ejercicio del DP sólo es legitimo si protege bienes jurídicos. Todo uso que no lo respete será ilegítimo.

    Para cumplir el DP esta función, el legislador selecciona los bienes jurídicos que quiere proteger, y es una decisión política. En esta selección, también se producen variaciones e incorporaciones de nuevos bienes jurídicos.

    También emite normas jurídicas donde describe las conductas lesivas para esos bienes jurídicos que quiere prohibir, y lo que hace es asociar a su comisión una pena, intentando así que los sujetos se abstengan de delinquir.

    El CP, consiste en esas normas jurídicas. El libro II es el catálogo de los delitos y sus penas, y el libro III es el de las faltas y sus penas.

    La pena es un mal, una privación de derechos con la que se amenaza a los ciudadanos para el caso de que cometan un delito, es por tanto, la consecuencia de la comisión de un delito.

    El delito, son las conductas explícitamente descritas por la ley penal, que están jurídicamente desvaloradas en la medida que pone en peligro bienes jurídicos, y a cuya realización se asocia una pena.

    Sólo tiene sentido imponer penas a los sujetos que han cometido estas conductas de una forma libre, sólo tiene sentido imponer la pena al sujeto que han podido captar ese mensaje y aún así han delinquido. No tiene sentido a sujetos que por diversas razones no tienen capacidad de comprensión para adecuarse a los que el legislador les impone. Éstos son los sujetos inimputables, pero pueden ser peligrosos, y puede imponer medidas de seguridad.

    Las medidas de seguridad, son formas de tratamiento que están dirigidas a que un sujeto criminalmente peligroso deje de serlo. Será la consecuencia jurídica de la responsabilidad criminal de una persona.

    ( Peligrosidad es el juicio de pronóstico que afirma la probabilidad de que una persona puede cometer delitos en un futuro ).

    De hecho, las normas que las regularon, imponían medidas predelictuales, aunque no hubiese realizado ningún delito. Estas normas eran: la Ley de Vagos y Maleantes de 1933, Ley de Peligrosidad y Rehabilitación social, que permitían éstas medidas predelictuales.

    Cuando entró en vigor la CE, se generaliza que éstas medidas eran inconstitucionales en la medida en que los presupuestos de su imposición, generaban inseguridad jurídica, y pronto, hubo sentencia del TC donde esto de daba.

    Y con esto llegamos al CP de 1995, que están reguladas las medidas postdelictuales que sólo se pueden aplicar a sujetos inimputables o semiimputables, que ha cometido un delito y que es criminalmente peligroso, lo que no quiere decir que sea un castigo, sino que se mide su peligrosidad para que no delinca.

    En los casos de iniimputabilidad o semiimputabilidad puede ser sancionado por una pena así como por una medida de seguridad. Que se exija la previa comisión de un delito es una exigencia en pro de la seguridad jurídica.

    ( art. 6 CP, medidas de seguridad y el art. 95 CP, que se aplicarán por Juez o Tribunal ).

  • LAS FUNCIONES DE LA PENA

  • TEORIAS RETRIBUTIVAS

    • El punto de partida de la función de la pena, es que la pena es un mal que compensa el mal producido con el delito; castigo justo y proporcionado al mal provocado.

    La idea central es que se trata de una exigencia de justicia, condicionadas nada más. La pena es una necesidad absoluta de la justicia ( defendido desde un punto de vista, ético y religioso, Kant ).

    Según Kant, la pena es un imperativo categórico, una necesidad de justicia incondicionada a ninguna otra consideración. La justicia obliga a castigar cada delito con la pena merecida, sin atender a ninguna consideración de utilidad social. Pero es importante lo que propugna Kant, atribuir a cada sujeto el castigo, justo, proporcionado a la gravedad del delito. Es una garantía para el delincuente.

    El carácter absoluto de las exigencias de la Justicia lleva a Kant a extraer consecuencias extremas, que se expresan en un famoso ejemplo: “ Incluso si la sociedad civil, con el consentimiento de todos sus miembros, se disolviera, el último asesino que se hallara en prisión debería ser ejecutado, para que cada uno tuviera la experiencia del valor de sus actos y el crimen no recayera sobre el pueblo, que no hubiera querido ese castigo: porque éste podría ser considerado como partícipe de esa pública violación de la Justicia ”. La pena justa ha de ser igual a la ofensa.

    Kant apela, como medida de la Justicia de la pena: la pena será justa aquella que produzca un mal sensible igual al causado por el delito.

    * La pena jurídica no puede jamás ser considerada simplemente como medio para realizar otro bien, sea para el propio infractor o para la sociedad civil, sino que debe serle infligida solamente porque él ha cometido un crimen, pues el hombre no puede ser tratado simplemente como un medio para los fines de otro y ser tratado simplemente como un medio para los fines de otro y ser confundido con los objetos del derecho de cosas.

    Hegel opina, que la pena, es como una retribución que incardina en su filosofía. El sujeto comete el delito, según Hegel, está negando el derecho. Entonces la pena está negando el delito. La negación con la negación significa la afirmación del derecho.

    La posición de Hegel, difiere de la de Kant.. Para Hegel, la consideración del delito y de la pena como sendos males sensibles es puramente superficial: desde este punto de vista, dice, “ se puede, ciertamente, juzgar como irracional querer una mal meramente porque ya existe otro mal ”.

    Hegel, legitima el castigo, por su justicia, mientras que la pena particular y concreta ha de fundarse en consideraciones utilitarias. La pena se justifica por ser la superación del delito, la negación del Derecho. La pena es legitima porque afirma el Derecho, se contiene la afirmación específica del derecho del delincuente particular. La medida de la pena particular no puede hallar su fundamento en consideraciones utilitarias.

    La pena a de ser idéntica al delito según el concepto, esto es, no de acuerdo con la naturaleza externa de la vulneración, sino atendiendo al desvalor de la misma.

    La retribución constituye el fundamento justificativo único, tanto el castigo en general, cuanto de la pena particular impuesta al delincuente concreta. La pena como retribución ha recibido críticas:

    - Exceso de lastre de fondo moral ( no es una nueva universalidad de justicia ).

    - Se critica el presupuesto de partida de esta teoría ( sector minoritario ). El ser humano es libre en sus decisiones. Pone en duda el libre albedrío humano.

    - Quienes son relativistas, opinan que no es adecuado prescindir de la paz social o reinserción del delincuente.

    Puede haber casos, que la necesidad de pena no es clara y en ocasiones inadecuadas. Hay que destacar el aspecto positivo, idea proporcionalidad entre la pena y la gravedad del delito.

  • TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN GENERAL Y ESPECIAL

    • ( Teorías relativas o preventivas de la pena, son relativas porque se parte de un punto de vista opuesto; se parte de una pena como instrumento para prevenir delitos, las necesidades de prevención varían según los factores. Instrumentos de la sociedad para prevenir delitos ).

    Las denominadas teorías relativas justifican el castigo por su utilidad, esto es, por los objetivos de prevención a los que debe estar dirigido.

    Dichas teorías presentan diferentes modalidades, según se apoyen, en la prevención general o en la especial, y según entiendan cada una de las clases de prevención.

    Prevención general, concibe la pena como una amenaza que se dirige a los ciudadanos y pretende coaccionarlo para que no lleguen a delinquir. La pena es disuasoria. La intimidación, nace en el momento de la emisión de la norma penal, así como la imposición de la pena a un sujeto que ya ha delinquido.

    Para Bentham, lo que justifica la pena es su mayor utilidad, o, mejor dicho, su necesidad. La utilidad de la pena deriva de su aptitud como instrumento de prevención general, que se realiza tanto a través de la amenaza de la pena, cuanto por medio de su efectiva ejecución. Feuerbach, lo considera la prevención general como una coacción psíquica. Se ha defendido una concepción de la pena como prevención general positiva, según Jakobs. Es una concepción bastante helgeriana.

    El fin de la pena no es proteger bienes jurídicos mediante intimidación, es más abstracto, es reafirmar la confianza del ciudadano en la eficacia del ordenamiento jurídico. Hoy en día, está aceptado que la pena tiene una finalidad de proteger bienes jurídicos ( prevención general ). También, la prevención general, si asume hasta sus últimas consecuencias y sin limites, es peligroso. Como único sentido de prevención, es peligroso, esto está criticado, no tiene inherente ningún límite, tiene que tener límites.

    * Efecto disuasorio respecto a la comisión de los delitos que la pena ejerce sobre la totalidad de los ciudadanos, a través de la intimidación y la educación.

    Prevención especial, se fija en el sujeto concreto, que ya ha cometido un delito y la función de la pena es que el sujeto que ha delinquido no vuelva a delinquir.

    Von Liszt califica su propia doctrina como ecléctica. Sustenta este autor un concepto de pena y, por otra parte, reprocha a las teorías puramente relativas su unilateralidad. Para este autor la pena correcta es la pena necesaria, y necesaria es la pena - fin o pena defensa, orientada a la tutela de bienes jurídicos. La necesidad de la pena se mide por Von Listz con criterios de prevención especial, según los cuales ha de imponerse para resocializar a los delincuentes necesitados y susceptibles de reeducación, para intimidar a aquellos en que no concurra dicha necesidad y para neutralizar a los incorregibles.

    Esta idea tuvo un auge en los años 60 ( EEUU, Escandinava y al paso del tiempo paso a ser regulado ( libertad condicional, suspensión de la pena ...., favorece la reinserción ). A finales del s. XIX, encontramos corrientes doctrínales que propugnaban la prevención especial ( escuela positiva italiana ). Encontramos el correccionalismo español ( preocupación del funcionamiento de las prisiones, Dorado Montero, Giner de los Rios, Concepción Arenal ). Como único sentido de la pena es criticable:

    - En si misma, esta concepción de la pena no lleva inherente ningún límite. La corrección puede ser complicada.

    - Puede haber supuestos, en los que la corrección no es necesaria, lo normal es que el delito se produzca en una marginación social, también existe otro tipo de delincuencia.

    - Los medios que pueden emplearse en la corrección, tienen cierto peligro porque, por corrección entendemos cambiar a una persona sus valores, personalidad.... son ilegítimos. Tienen que ser medios que no se metan en la esfera del sujeto.

    * Consiste en impedir u obstaculizar la repetición del delito por parte de quien ya lo cometió y respecto al que, por lo tanto, no fueron suficientes mecanismos preventivos - generales. Se halla ligada a la fase ejecutiva de la pena a través de la intimidación, educación o por medio del delincuente por tiempo más o menos largo.

  • TEORÍAS MIXTAS

    • Las teorías absolutas corren el peligro de hacer de la pena un indefendible mecanismos de venganza. Las teorías relativas presentan el inconveniente de que, en aras de la prevención general o de la prevención especial, pudieran llegar a imponerse penas inmerecidas o desproporcionadas. Por todo ello, ha surgido la teoría mixta.

    Las anteriores teorías, son susceptibles de ser criticadas, por tanto, hay teorías mixtas. Actualmente, la llamada teoría ecléctica o de la unión de Roxin ( años 60 ), insiste en la pena convive con la retribución proporcionada. La prevención especial y la prevención general, cada una de ellas destaca en un momento distinto de las distintas fases por las que atraviesa la pena ( un momento es la emisión de la norma penal ( prevención general ), también la absoluta, en el momento de la individualización de la pena del sujeto que ha cometido el delito e impone el Juez ( retributivas ) y por último en la ejecución de la pena ( prevención especial ).

  • CONCLUSIÓN: CONCEPTO, FINALIDAD Y LIMITES DE LA PENA

    • Hay que partir de la diferencia entre el concepto, fin y limites de la pena.

    Conceptualmente, es un castigo, no nos dice para que se impone, cual en su sentido o su fin. Se impone a un sujeto que ha realizado un delito. Es consecuencia de la realización de un delito. La pena debe entenderse como la consecuencia jurídica del delito.

    En cuanto al fin, es un instrumento del que se sirve el Derecho Penal, el fin es el mismo que el Derecho Penal. El objetivo es proteger bienes jurídicos y se logra por medio de la prevención general.

    Los fines de la pena, a través de los cuales se puede cumplir la función de tutela jurídica, se hallan constituidos por la prevención general y especial.

    La pena pretende que el sujeto no delinca y proteger el bien jurídico por medio de la intimidación. Encontramos una serie de consecuencias:

    - Supone que se rechaza que la única finalidad de la pena es la prevención general positiva.

    - Optar por la prevención general negativa como fin de la pena, supone rechazar que la pena se agote en su retribución.

    - Interpretar en un determinado sentido el art. 25.2 CE “ reeducación y reinserción, momento de la ejecución de las penas privativas de libertad, no excluye la prevención general y que se puedan imponer penas ”.

    Este artículo, ha hecho surgir un debate intenso de las referencias al CP ( preceptos últimos aprobados que pretenden endurecer las penas en casos específicos, como por ejemplo el terrorismo ).

    Respecto a los límites, la prevención general( como fin general de la pena ) de la norma no tiene limites establecidos en la CE.

    El Derecho Penal, se ha de enfocar de una manera restrictiva, el Estado tiene que justificar la pena o coacción, es para la protección de bienes jurídicos. Se restringe la prevención general y se inserta en la ejecución.

  • POSICIÓN DEL DERECHO PENAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. ESPECIAL ATENCIÓN A SUS RELACIONES CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

    • El Derecho Penal, es Derecho Público ( se traduce en el carácter público de la acción penal, salvo excepciones, cualquier delito puede denunciarlo cualquier ciudadano ) y regula las relaciones entre el sujeto que ha delinquido y el Estado. Hay Estados que han privatizado el Derecho Penal. El Derecho Penal esta relacionado con otras ramas del ordenamiento jurídico.

    - Procesal penal, contenido en la LECRIM, normas que regulan la potestad jurisdiccional a través del cual se aplica el DP sustantivo ( establece garantías y principios del ciudadano ( no tiene sentido si el proceso penal no esta regido por derecho que lo garantice ) ).

    - Derecho Penitenciario ( derechos de penas y medidas ) LOGP, 1979 y en el Reglamento de 1996. lo referido como han de ejecutarse las penas privativas de libertad y toda una serie de disposiciones. Podríamos decir, que las instituciones penitenciarias son administrativas, sujetas a control jurisdiccional.

    - Derecho Administrativo Sancionador. En principio la Administración tiene potestad sancionadora ( ejercida por la Administración y sujeta a control jurisdiccional ) en nuestro país. En Derecho Penal, existe un principio ne bis in idem ( no se puede sancionar dos veces por la misma cosa ). Tiene una dimensión en esta relación, ya que el Derecho Administrativo tiene una potestad sancionadora.

    Es importante decidir previamente si la naturaleza del delito de DP o Derecho Administrativo es la misma o no ( solución del hecho que no se puede ser sancionar por un hecho o un mismo fundamento ). Se puede penar o sancionar un comportamiento si se lesionan diferentes bienes jurídicos ( no cuando tiene el mismo fundamento ).

    La Doctrina del TC opina que se pueden acumular sanciones penales y administrativas si el fundamento del hecho es distinto. La posibilidad de que una sanción penal tenga diferentes fundamento de una sanción administrativa depende de la naturaleza de la sanción.

    Según una diferencia bastante aceptada y criticada, podemos hablar de 2 variantes de la potestad sancionadora:

    - Gubernativa, ( multas de tráfico ), ejercida por la Administración sobre la generalidad de los ciudadanos para proteger intereses colectivos. Se habla de la facultad de la Administración de sancionar a cualquier ciudadano por haber violado normas administrativas.

    - Disciplinaria ( sobre funcionarios ), personas que tienen una concesión administrativa, sujetas a la Administración por una relación especial. Responderá de deberes frente a la Administración, de este modo tutela sus propios intereses. Su fundamento está en la infracción de los deberes especiales que les une con la Administración.

    La idea más admitida, es la doble sanción administrativa o penal, depende si la Administración está ejerciendo la potestad gubernativa ( no puede acumularse sanción penal ) y cuando es la disciplinaria ( si podría acumularse la sanción penal ).

  • LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

    • La expresión del DP, se utiliza en varios sentidos: Derecho Penal objetivo ( norma jurídico positiva ), Derecho Penal subjetivo ( ius puniendi del Estado, derecho a penar ) y un tercer significado, en el sentido de disciplina jurídica que estudia el DP objetivo.

    Suele dividirse en 2 campos o vertientes:

    - Dogmática penal, estudio técnico jurídico de las normas del DO objetivo vigente ( que se toma como un dato o dogma ). Intenta un análisis técnico, sobre si contenido y se crean conceptos, categorías generales. Se suele realizar sobre normas de la parte general como especiales.

    - Política criminal, consiste en una labor de valoración del DP vigente, someterlo a crítica y hacer propuestas de modificaciones. La política criminal, no es una labor tanto de interpretación sino que indica una valoración. No se trata de que la dogmática y la política criminal no estén relacionados, porque de hecho lo están.

    Durante mucho tiempo, se ha achacado a la dogmática que era construcción teórica que no tenía en cuanta las realidades de las consecuencias. Actualmente, si que se tiene en cuenta la consecuencia de las interpretaciones.

    Cuando hay varias interpretaciones, se opta por la que tenga consecuencia político - criminal más lógicas.

    Hay otra disciplina unida a la ciencia penal, es la criminología. No analiza el delito, sino que se enfrenta a él, desde un punto de vista empírico, y se encarga en analizar las causas del delito.

    Antropológicamente, tenía 2 ramas según el origen individual o social del delito:

    - Antropología criminal, Lombroso, iniciador de esta rama de la criminología. Marcó una forma de aproximarse al delito. Se centraba incluso en características físicas.

    - Sociología criminal, se trata de buscar el origen del delito en la ideología social, su contexto. Su iniciador fue Ferri.

    Hoy la criminología se centra más en la sociología del delito, en la conducta desviada socialmente.

    TEMA 2 PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO PENAL

    INTRODUCCIÓN

    Toda la serie de principios, tienen un claro origen en la Ilustración y son limitadores del poder punitivo del Estado. El poder punitivo del Estado se concede al Estado y se contiene en la CE, al servicio de la protección de bienes jurídicos. En contrapartida, para que no se ejerza vulnerando los principios más básicos se somete a límites y contratos.

  • EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

  • SENTIDO Y ORIGEN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

    • Es el más básico del Derecho Penal. El art. 1.1 CC, contiene las fuentes del derecho. En el Derecho Penal, encontramos una única fuente, la Ley. Es lógico, porque el Derecho Penal, supone una privación de derechos y debe ser regulado por normas de rango legal.

    No caben, ni los principios generales del Derecho ni la costumbre, tampoco las normas con rango inferior a la Ley. Esto se perfila como exigencia del Estado Democrático, debe regularse por el Parlamento, quienes representan la voluntad del Pueblo.

    El principio de legalidad, surge en el Pensamiento Racionalista, donde se hace hincapié en la separación de poderes, también viene a consagrar una necesidad de seguridad jurídica, implica que la norma en la que se regula el delito debe ser previa al momento en que se comete el hecho, solo así los ciudadanos pueden saber a que atenerse a la hora de comportarse de una manera u otra.

    La mayoría de los demás principios se pueden derivar de él. En Derecho Penal, solo la Ley, puede operar como fuente normativa. La responsabilidad penal sólo se pueda crear con normas con rango legal.

    Dos ideas básicas como pilares del principio:

    - Democracia, porque parece claro que una cuestión tan esencial como la de establecer delitos y penas, en un Estado democrático, está representada por el legislador, el representante de la voluntad popular, y excluir las costumbres y los principios generales del derecho así como los reglamentos.

    - Seguridad jurídica, si el ciudadano no sabe previamente que es lo que está castigado y con qué pena, hay una gran inseguridad jurídica. Entonces se debe saber que normas existen y que penas se le asignan a sus conductas para saber a que atenerse.

    La idea de que sólo se puede castigar a un ciudadano si su conducta estaba prevista anteriormente, está en el art. 25 CE. Se debe citar a 2 autores:

    - Beccaria, Ilustrado italiano, en una obra fundamental de los delitos y de las penas. Realiza un alegato a favor del principio de legalidad, y lo que hace es criticar al Antiguo Régimen y su Derecho Penal, donde su base era la arbitrariedad de los jueces. Manifiesta la gran inseguridad jurídica del Antiguo Régimen en el Derecho Penal, porque, los delitos y las penas no estaban previstos en las leyes, se opera con un arbitrio enorme por parte de los Jueces. Su propuesta era que el Derecho Penal se contuviera en leyes.

    - Feuerbach, formuló el principio de legalidad en términos latinos “ nullum crimen nulla poena sine lege ”, ninguna pena sin ley. La defensa del principio de legalidad es un principio ineludible de su teoría de la pena. Defensor de la idea de la pena como prevención general negativa, y para que funcione, los ciudadanos deben conocer esa amenaza en que consiste la pena.

    Desde la Revolución Francesa, se recoge en todos los Códigos continentales el principio de legalidad. En los sistemas jurídicos anglosajones, el sistema jurídico se entiende de otra manera por el sistema del Common Law, que se basa en el precedente judicial. El principio de legalidad no existe de la misma manera que en España, la seguridad jurídica se consigue a través del respeto al precedente judicial.

    Ha sufrido algunas crisis importantes, sobre todo en 2 momentos:

    - Finales del s. XIX y está ligado al auge de las teorías de la prevención especial. La crisis está en la prevención de las penas, y está relacionado con este auge porque lo que ocurre es que se insiste en que la pena debe corregir al criminal y se deja arbitrariedad al Juez, con lo que como consecuencia vendrá la inseguridad jurídica.

    - En el s. XX, encontramos los regímenes totalitarios. En el CP nazi, se introduce el art.2, no sólo es delito lo que diga el Código, sino también todo aquello que merezca ser castigado por el sano sentimiento popular. Con esto se pierde el principio de legalidad.

  • EXIGENCIAS DERIVADAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

  • GARANTÍAS PARA EL CIUDADANO

    • Necesitan de una regulación legal, se presume de estas garantías.

    - Penal, el crimen ( delito ) tiene que estar descrito en la Ley ( art. 1.1 CP ).

    - Criminal, proyección del principio de legalidad en las penas y estas deben estar previstas por la ley ( art. 2.1 CP ).

    - Jurisdiccional, proyección del principio de legalidad del aspecto jurisdiccional y es que la imposición de la pena a un sujeto, debe de estar determinada por una sentencia ( dictada por un Juez o Tribunal ) y el proceso ha de ser expresamente en el CP ( art. 3.1 CP ).

    - Ejecución, tanto las penas como las medidas de seguridad han de ejecutarse de acuerdo con lo establecido en la Ley previa ( art. 3.2 CP ).

  • REQUISITOS QUE HA DE SATISFACER LA LEY PENAL: LEX PREVIA, LEZ SCRIPTA, LEX STRICTA

    • Estos requisitos son compatibles con el principio de legalidad. La ley ha de ser previa, scripta y stricta.

    - Lex previa, a un sujeto, solo en principio puede ser juzgado de acuerdo con la Ley vigente en el momento de la comisión del delito. En principio la Ley penal es irrectroactiva, solo rige cuando el cambio de la Ley Penal perjudique al reo. Se vulnera el principio de legalidad, que es la seguridad jurídica. Si el cambio favorece al reo, si aplicamos retroactivamente.

    ( encontramos una excepción, cuando las nuevas leyes sean favorables al reo, esto obedece a una exigencia de justicia ( art. 9.3 y 25 CE ).

    - Lex scripta, significa que la responsabilidad penal, solo se puede establecer por una Ley de rango legal y no por los principios generales del derecho o la costumbre.El rango de esta Ley es orgánica ( art. 81 CE ). Existe, una polémica doctrinal. Existe una opinión casi unánime, es que la ley prevea o establezca una pena privativa de libertad, es orgánica porque limita un derecho fundamental como es la libertad.

    Si la norma penal, establece otras penas como la multa, ( no afectan directamente a derechos fundamentales ), una opinión minoritaria ( Cerezo o Luzón ), opina que no es necesaria la Ley orgánica. Hoy en día, ( Cobo - Vives ), cualquier ley penal que establezca la pena que sea, ha de ser siempre orgánica por el hecho de ser leyes penales ( opinión mayoritaria ).

    - Respecto las multas, es que la propiedad no es un derecho fundamental pero, en nuestro sistema está previsto la presión subsidiaria por impago de la multa.

    - Se entiende, que en realidad cualquier sanción penal, afecta a derechos fundamentales.

    La imposición de cualquier pena, acaba afectando a derechos fundamentales, por lo cual no se acude al Decreto Legislativo. No cambia nunca, es el Decreto Ley.

    Hay autores, que admiten la posibilidad de Leyes Ordinarias y también admiten la posibilidad de que operen los Decretos Legislativos. Se rechaza por completo que operen los Decretos Leyes, en ambos casos, porque la CE lo deja claro en el art. 86.

    - Lex stricta, se identifica con el principio de taxatividad ( derivado del principio de legalidad ), tiene que delimitar aquello que es delito y de este modo se satisface la seguridad jurídica. El delito ha de estar descrito de una manera clara.

    Significa que, la ley penal, para satisfacer exigencias del principio de legalidad, ha de ser precisa, clara, que permita saber al ciudadano con claridad lo que está o no prohibido, se habla de taxatividad. Esta exigencia, en el campo de la teoría del delito, se encuentra en el elemento de la tipicidad ( que se adecue en la descripción del delito del tipo penal ). Es en el ámbito de la tipicidad donde se manifiesta el mandato de taxatividad.

    El principio de taxatividad también, se proyecta sobre la pena establecida y debe haber una determinación. El CP da un marco de penas. Si este principio se proyecta en la medida de seguridad hay una mayor flexibilización. El Juez tiene un marco bastante amplio y la duración es más indeterminada que los delitos, pero, tiene una limitación máxima ( las medidas tienen presupuestos muy especiales, que es la peligrosidad criminal ). Este principio, alcanza también a los marcos penales. Si se establecen estos marcos excesivamente amplios, se vulnera el principio de taxatividad en el marco penal. En el campo de las medidas de seguridad, se admite que el principio de taxatividad sufra limitaciones derivadas de la misma naturaleza de las medidas de seguridad, porque el presupuesto esencial es la peligrosidad criminal.

    Del principio de taxatividad se deriva la prohibición a la analogía ( cuando se aplica una ley a un supuesto que no cabe dentro del tenor de la literal de la ley pero presenta una identidad de razón ) desfavorable o favorable para el reo.

    La analogía se usa, cuando queremos aplicar la norma penal a un caso que no este comprendido en su tenor literal, ni cabe en ninguno de los sentidos posibles de esa norma, pero que presenta una semejanza valorativa con los casos que sí están incluidos en la norma.

    * In mala partem ( art. 4.1 CP ). En Derecho Penal, rige la prohibición absoluta de la analogía in mala partem ( interpretación analógica en la que se agrava la responsabilidad criminal ). Puede llevar en el caso del Derecho Penal, a atenuar o eximir la pena o agravarla. La analogía, es distinta de la interpretación extensiva ( supuesto en los que dentro de las interpretaciones posibles que están admitidas por ley, optan por la posibilidad de extender la responsabilidad criminal ).

    * ¿ Es admisible la analogía que es favorable al reo ? Encontramos polémica doctrinal, hay autores que interpretan ( Cerezo Mir ), que el art. 4.1 CP, corresponde también a esta analogía y por tanto, que estaría prohibida.

    Opinan, que el CP, no admite la analogía in bona partem, salvo en los casos en que lo prevea expresamente pero, fuera de esos casos no se admite. El CP admite la analogía in bona partem en el campo de las atenuantes ( art. 216 CP ).

    También se alude, al art. 4.3 CP, indica a Jueces y tribunales que en caso de aplicación rigurosa de la Ley y entiendan que la pena es injusta, dirigirse al gobierno y pedir el indulto total. Desde este punto de vista, solo podrá realizar la aplicación analógica del reo in bona partem, cuando el CP lo exprese.

    No cabe eximir por la vía de eximentes por situación análoga. Otros autores opinan que no cabe la analogía in bona partem, Rodríguez Morillo o Cerezo Mir ( art. 4.1 y 4.3 CP ).

    * Hay autores, que critican el caso que el legislador rechaze la analogía in bona partem, creen que debería caber. En autores que opinan lo contrario.

    Hay dos tipos de técnicas que pueden entrar en conflicto con el principio de taxatividad:

    - Leyes penales en blanco, afecta a la taxatividad y al rango de ley. La norma penal siempre contempla supuesto de hecho y consecuencia jurídica. Es cuando el legislador, a la hora de describir la conducta delictiva, se remite a otras normas, de modo que, el ciudadano sabrá cual es el hecho penado con la ley y en la que se remite ( art. 316 CP, remisión a otras normas ).

    Las leyes penales en blanco se producen cuando en una norma penal, el supuesto de hecho al cual va ligado una sanción, este no se encuentra descrito en esa norma penal y nos remite a otras leyes. Se manejan dos conceptos:

    Se puede sostener un concepto más estricto, sostenido por parte de la doctrina ( cuando el legislador penal se remite o se refiere a reglamentos emitidos por una autoridad distintas, es una ley menor, no tiene rango de ley de la norma ).

    Otros autores ( Cerezo ), sostienen un concepto más amplio, remiten a reglamentos y la remisión se realiza a otras leyes con rango ley. Además, de en estos supuestos estarían incluidos, los casos en los cuales la remisión se produce a normas con rango inferior a una Ley ( reglamento ).

    El problema surge, cuando, se remite las leyes penales en blanco a los reglamentos y que afectan al rango legal. También es problemático, la remisión a la ley ordinaria.

    Un sector doctrinal, considera las leyes penales en blanco inconstitucionales por falta de rango normativo. Sin embargo, el TC y la mayoría de la doctrina, parten de que son una necesidad para poder abarcar todos los aspectos relevantes, tiene que acudir a otras personas pero con límites para respetar el principio de legalidad ( TC ) para que sean constitucionales, tienen que estar en la ley penal, de modo que, en el complemento sea una parte secundaria.

    ¿ Se vulnera el principio de legalidad es su vertiente del rango de ley ? ¿ principio de taxatividad ? La técnica de la Ley penal en blanco, se suele utilizar cada vez más en los últimos años, en ámbitos donde el legislador es muy cambiante o casuístico.

    El CP, no puede regular todos estos matices, por ello, se remite a reglamentos ( medio ambiente, medicamentos .... ). Ejemplos de leyes penales en blanco, art. 316, 325 y 333 CP. Esta técnica ha sido muy problemática y ha sido discutida su constitucionalidad.

    El TC se pronuncio sobre la Ley penal en blanco en distintas sentencias ( 127/90 de 5 de julio ). La postura del TC, es que se admite la técnica de Ley Penal en blanco y considera que es constitucional pero exige requisitos.

    También se podría decir, que se imponen unos límites; que la remisión sea clara y a que sé esta remitiendo, que sea claro y preciso ( en aras del principio de taxatividad ). Aplicar la Ley penal en blanco, en ocasiones, no es tan fácil de concretar.

    Cuando se integra las 2 normas, queda claro lo que está prohibido ( norma y objeto remisión ). Que el núcleo de la prohibición, este en la norma penal y que la norma de complemento solo contenga cuestiones secundarias. En la práctica no está muy claro ( art. 360 y 316 CP ).

    Otro problema que plantea la ley penal en blanco, es un problema adicional, muchos de las materias en la que es frecuente la ley penal en blanco, está transferidas a las CCAA, dando a las CCAA la competencia de administración y la competencia normativa ( a través de la Ley de la CCAA o mediante reglamentos emitidos por el gobierno autonómico ).

    El problema, es que ¿ Puede funcionar como norma complementaria una normativa autonómica ( ley o reglamento ) como ley penal en blanco ? Cuando la remisión es a una materia regulada en las CCAA ( por ejemplo, el medio ambiente o determinación de especies protegidas, art. 333 CP ). Esto ha sido muy criticado:

    - Si se admite la operatividad de la Ley, la CCAA se socava la competencia exclusiva del Estado ( art. 149.1.6 CE ).

    - Significa la lesividad del principio de igualdad ( sería delito en determinadas CCAA y en otras no ).

    Este problema, ha llegado al Constitucional, se ha pronunciado ( scta 120/1998, de 15 de junio ). Ha admitido esta posibilidad acogiendo una serie de argumentos utilizados en la doctrina contraria expuesta:

    - Esta remisión a las CCAA, tiene que cumplir los requisitos de la Ley penal en blanco.

    - Si la remisión respeta los requisitos de la ley penal en blanco, no socava o vulnera el principio de mandato constitucional, es una consecuencia elegir el modelo de Estado de nuestra CE.

    - Si satisface los requisitos de leyes penales en blanco, no se vulnera ningún principio, porque el núcleo lo determina el Estado y la CCAA solo complementa elementos accidentales.

    - Esta técnica, no vulnera el principio de igualdad, si se tiene en cuenta que este principio supone trata igual lo que es igual y desigual lo que es desigual. Estos tratos, están fundamentados en diferentes circunstancias de las CCAA.

    - Uso por parte del legislador de elementos valorativos o normativos. El legislador en la descripción del delito, emplea técnicas amplias que el juez debe interpretar. Hay un problema con los términos valorativos pendientes de valoración social.

    Son términos valorativos o normativos porque son evidentes a partir de una valoración. Son los términos valorativos de valoración social, los que plantean mayores problemas de taxatividad ( art. 543 CP ). El legislador no puede describir todas las conductas típicas muchas veces, tiene que utilizar términos valorativos.

  • OTROS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO PENAL

  • PRINCIPIO DE OFENSIVIDAD; EL CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO

    • Un principio, según el cual el Derecho Penal solo se puede ocupar de conductas que sean lesivas para el bien jurídico, ya sean individuales o colectivos.

    El Derecho Penal, solo se ocupa de conductas que tienen una tendencia transfronteriza lesiva para terceras personas. Este principio, prohíbe que el Derecho Penal sancione conductas que sean contrarias al orden moral sin que lesionen al bien jurídico.

    La función del Derecho Penal, es el de tutelar bienes jurídicos. El DP solo puede utilizar para evitar conductas que sean transcendentes de cara a los demás. No se puede utilizar para reprimir conductas de la esfera de los intimo. Es evidente, que derecho y moral coinciden en muchos aspectos pero no por eso va a castigar conductas contrarias a la moral social. Las normas penales se asientan sobre las condiciones éticas más profundas de la sociedad, no quiere decir que todas las conductas considerables reprochables moralmente por la sociedad tengan que ser objeto del Derecho Penal.

  • CARÁCTER DOBLEMENTE FRAGMENTARIO; EL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA

    • En cuanto al carácter doblemente fragmentario, el Derecho Penal solo ha de intervenir para proteger los bienes jurídicos más relevantes. Y esto solo frente a los ataques más graves o intolerables. La razón de este carácter es el hecho de que el Derecho Penal es la rama jurídica que se vale de unas sanciones más graves ( penas y medidas de seguridad ) y de esta idea se derivan otras muy similares.

    * Principio ultima ratio, el Derecho Penal solo se debe utilizar, cuando las demás ramas del ordenamiento jurídico no hayan sido eficaces, el Derecho Penal ha de ser el último recurso. Esta idea tuvo una gran manifestación en Alemania e Italia en los años 70.

    En los últimos años, se esta dando la expansión del Derecho Penal, porque, se utiliza si falla el Derecho Civil o el Derecho Administrativo. Se esta utilizando mucho a golpe de demanda social.

    Hablamos del uso simbólico del Derecho Penal, cuando, el legislador actúa elevando condenas para dar una sensación a la sociedad de que se están atendiendo las demandas sociales pero es simbólico porque ocasiones es difícil aplicarlo. Muchas veces, se crean tipos delictivos que o son creados para no ser utilizados o ya estaban tipificados y a veces no es necesario.

  • PRINCIPIO DEL HECHO

    • El delito se concibe como un comportamiento humano ( acción u omisión ) exteriorizado ( art. 1 CP ). Esta idea no siempre ha sido tan obvia, esta idea implica que solo se pueden sancionar comportamientos y no meros sentimientos o pensamientos. Solo se puede castigar por el hecho cometido y en función de una gravedad y nunca por lo que un sujeto es, por su personalidad, por eso decimos que nuestro DP es de hecho y no de derecho penal de autor.

  • PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

    • ( Mir Puig ), supone que solo se puede castigar si el sujeto que ha cometido un determinado hecho es culpable. Si al sujeto le es personalmente reprochable el hecho, no se le puede sancionar si falta la reprochabilidad personal. Encontramos varias manifestaciones:

    - Principio de personalidad, a nadie se le puede sancionar por hechos ajenos.

    - Principio de reprochabilidad de imputación personal, no se puede sancionar al sujeto que ha cometido un hecho, cuando este hecho no le es personalmente reprochable porque, tiene determinados defectos o circunstancias o características que en ese momento privaran al sujeto de su capacidad de querer o entender. En ese momento es un sujeto no culpable.

    - Principio de dolo o culpa ( imprudencia ), solamente se puede sancionar a un sujeto por un determinado hecho, si este, se ha realizado o bien de forma dolosa o bien de forma imprudente o culposo.

    Esto significa, que es contrario al principio de culpabilidad la idea del “ Versari in rei illicita ”. Según esta idea, un sujeto que realiza un comportamiento inicialmente delictivo, es responsable penalmente de todas las consecuencias que se deriven de esta primera acción, incluso aunque estas fueran fortuitas. Este tipo de delitos, se llamaban delitos cualificados por el resultado, ya que el resultado agravará la pena aunque el resultado no fuera doloso ni gravoso.

  • PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

    • Se proyecta sobre el legislador a la hora de prever una determinada pena para una determinada conducta. Este principio obliga a que, se sancionen de igual manera conductas de igual gravedad y que se sancione de forma menos grave aquellas conductas menos graves que otras.

    El TC, ha entendido que este juicio de proporcionalidad de las penas es competencias del legislador y que el legislador tiene aquí un margen más o menos amplio. Significa que la pena que se impone tiene que ser proporcional al grado de ilicitud y de culpabilidad del sujeto.

    Desde otras teoría de la pena, se argumenta que la proporcionalidad es necesaria, y dicen que, no es la única teoría que lleva a la proporcionalidad ( teoría de la atribución de la pena ), sino que también, con la prevención general se debe llegar a una proporcionalidad de la pena.

  • PRINCIPIO DE HUMANIDAD

    • Se basa en la idea de dignidad humana. El delincuente es un sujeto que debe ser tratado de un modo humano ante todo. Tuvo un origen en el Pensamiento Ilustrado porque las penas del Antiguo Régimen se caracterizaban por todo lo contrario, lo que primaba era el castigo corporal.

  • PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM

    • Esta idea tiene dos manifestaciones:

    - Procesal, nadie puede ser juzgado dos veces.

    - Sustantiva, nadie puede ser castigado 2 veces por el mismo hecho y con el mismo fundamento.

    No se puede castigar dos veces a un mismo sujeto por un mismo hecho y con una mismo fundamento. Se manifiesta por un lado, en el seno del Derecho Penal y por otro lado, en las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo.

    En el ámbito del Derecho Penal, significa que si se puede sancionar dos veces por un mismo hecho, si el fundamento de las 2 acciones es distinto. Se entiende que ésta diferencia del fundamento de las sanciones, si la Administración está ejercitando una sanción a un sujeto ligada a la propia Administración. Esto es lo que llamamos un concurso de delitos. Lo que está prohibido es sancionar 2 veces si el fundamento es el mismo. Pero si son sanciones gubernativas, no se pueden acumular.

    En los casos, en los cuales hay varias normas especiales, que prevén cada una un delito, en los casos en que aparecen aplicables varias normas penales pero el fundamento es el mismo, se produce un concurso de leyes y esto obliga al Juez a elegir solo una de entre ellas y aplicar solo uno. Su sentido, evitar que se lesione el principio ne bis in idem.

    Otra esfera, es la que opera en las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo. El Derecho Administrativo prevé numerosas sanciones. Puede haber casos en los que se plantee si se puede sancionar un mismo hecho simultáneamente con una sanción administrativa y si es delito con una sanción penal. El principio ne bis in idem, también rige en este ámbito, de manera que, esto solo será posible si el planteamiento de las sanciones es distinto, si el fundamento es el mismo no puede sancionar por las dos vías ( administrativa y penal ), porque, sería vulnerar el principio.

    La idea general es que la acumulación de sanciones es posible cuando la sanción administrativa es de las que llamamos disciplinarias, si esta basada en la relación especial que una al sujeto con la Administración. Si de la sanción administrativa procede la potestad sancionadora gubernativa no cabe la acumulación de sanciones.

    Existe lo que llamamos la fuerza atractiva del derecho penal, si la Administración tiene noticia de que se produce un delito, tiene que parar el procedimiento administrativo y dirigirse al MF para que actúe la jurisdicción penal y luego puede volver a la Administración para ver si se sancionaría o no.

    TEMA 3 FUENTES

  • CUESTIONES GENERALES

  • EL PROBLEMA DE LAS FUENTES EXTRALEGALES DEL DERECHO PENAL

    • La única fuente de responsabilidad criminal es la Ley, debe ser Ley Orgánica. El resto de las fuentes del CC en Derecho Penal no tienen la misma eficacia, lo que está reservado a la Ley es la creación de responsabilidad agravación.

    La Costumbre, si se puede admitir una eficacia eximente de responsabilidad a la costumbre. Esto es posible gracias al art. 20.7 CP que contempla además las causas de justificación ( legitima defensa, estado de necesidad, ejercicio legitimo de un derecho como causa de justificación ). Esos derechos puede que estén fundados en la costumbre, y por eso, como base de un derecho puede entrar en jugar en el Derecho Penal.

    Los principios generales del Derecho, no pueden tener ningún valor, pero lo que sí tienen es una eficacia interpretativa en Derecho Penal.

    En cuanto a la Jurisprudencia, en el TC hay algunos autores que hablan de la Jurisprudencia como fuente negativa del Derecho Penal. La Jurisprudencia del TC lo único que puede hacer es expulsar una norma del ordenamiento jurídico por ser inconstitucional.

    El TS no puede ser fuente del Derecho Penal, y su eficacia será interpretativa y de aplicación del derecho. Para conocer el Derecho Penal hay que conocer la Jurisprudencia.No tienen carácter vinculante, pero las instancias superiores se suelen ajustar al TS.

    Respecto a los Tratados Internacionales, es muy frecuente que directamente cree un delito y una pena. Los que giran en torno a temas penales lo que hacen es adquirir un compromiso de tipificar determinados delitos en los países de los Estados firmantes.No obstante, si se creara, algunos autores entienden que esto no es posible porque solo la responsabilidad criminal la crea la Ley.

    Pero otros, consideran que no vulnera el principio de legalidad porque en el art. 94.1 CE. Al regular Tratados Internacionales, dice que siempre que un Gobierno quiera suscribir un Tratado Internacional que afecte a los Derechos Fundamentales del Título I, tendría que contar con la autorización por mayoría absoluta de las Cámaras.

  • LOS CÓDIGOS PENALES ESPAÑOLES: EVOLUCIÓN HISTÓRICA

    • La vigencia del Código del ´22 fue muy corta, ya en el ´23 se instauraron las normas anteriores existentes ( Ley del Antiguo Régimen ).

    En 1848, es fundamental y es la base de los Códigos de otros años. Es un Código liberal ( se proclama la vigencia del principio de legalidad, el principio de arbitrariedad de las penas fue reducido ) y conservador ( represión muy dura de los delitos políticos, religiosos. Contiene la estructura de nuestros días; Disposiciones Generales, Faltas y Delitos ).

    En 1850, se produjo una reforma importante, como consecuencia de las agitaciones de Europa, de signo autoritario ( mayor separación de delitos políticos y agentes de seguridad ).

    Encontramos la reforma liberal del 68 y la Constitución del ´69.

    En 1870, se promulga una reforma del Código del ´48, es el Código de 1870. Se aprecia la tradición de los cambios políticos. Se reinstaura el principio de legalidad suprimido en el año ´50. Se humanizan las penas.

    Es un nuevo carácter, más liberal. Sigue vigente con reformas en el ´75. surgió otra reforma en el ´76 ( Constitución ). Siguió vigente hasta la Dictadura de Primo de Rivera ( de signo autoritario, teoría de la defensa social ), y se incluyen las medidas de seguridad por primera vez, tiene una vigencia ligada a la Dictadura. Cuando se promulga la República, se instaura el Código del ´70 con una serie de reformas.

    En 1932, se hacen reformas, el Código de la República, se producen reformas acordes con el espíritu de la nueva Constitución. Se regula el estado de necesidad, el estado mental transitorio, se humanizan las penas, se eleva la minoría de edad hasta los 16 años. Se elimina el uxoricidio. Se introduce la condición de la libertad condicional, se crea una Ley para Vagos y Maleantes.

    Con el Franquismo, se mantuvo un tiempo el Código de 1932 pero con reformas adecuadas al régimen.

    En 1944, se acomete una reforma del CP ( global ) y el CP del Franquismo ( es autoritario ), el Derecho Penal de está época no llegó a ser derecho de autor como en el nazismo. Restaura la pena de muerte, castigo de la discrepancia política como delito contra la seguridad interior y exterior del Estado.

    En un plano más técnico, perviven delitos cualificados por el resultado. Se vuelve a tipificar el adulterio, el incesto, se privilegio el uxoricidio. Hay varios delitos que castigan los atentados contra la buena costumbre, protección exclusiva y excluyente de la religión Católica. En dicho CP, se introdujeron avances en cuanto a la prevención general, se instaura la redención de las penas por medio del trabajo ( 2 días de trabajo en presión se disminuye un día de la pena ).

    En 1973, se realizan una serie de reformas que pretende plasmar la evolución del Régimen, no solo se protege la religión Católica. Se denominó el Texto Refundido de 1973, es un Código reformado del Código de 1944. Después de la Constitución hubo importantes reformas en 1983, 1989, esto ha llegado hasta el Código de 1995. Encontramos numerosas Leyes Penales Especiales, hay muchas que no son de materia penal, regulan una serie de materias.

    Por ejemplo; la Ley de Contrabando de 1955, Ley de navegación aérea de 1964, el Código Penal Militar de 1985.

  • ESTRUCTURA Y FUNCIÓN DE LA NORMA PENAL

    • Para ser correctos en la terminología, hay que diferenciar entre Ley Penal ( continente ), es un término bastante polivalente ( Código, Artículos y Leyes Penales Especiales ) y la norma penal ( contenido ), es una disposición con carácter general, que contiene normas penales, como mensaje dirigido también al Juez como al ciudadano.

  • ESTRUCTURA

    • Toda norma penal, tiene la estructura de supuesto de hecho y la consecuencia jurídica. Se describe un supuesto de hecho y se le asigna una consecuencia jurídica ( una pena o una medida de seguridad ). La mayoría de los artículos del libro II y III del CP, tiene está estructura.

    Algunos artículos no tienen esta estructura, muchas veces la norma penal se obtiene combinando distintos preceptos. Los preceptos del libro I del CP, en sentido estricto, no son normas penales porque las normas penales de la parte general no contienen una supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, no contiene el mensaje para el Juez o el ciudadano, no contiene una prohibición.

    Los artículos de la parte especial, se ven que dirigen el mensaje al Juez. Se suele denominar norma secundaria ( una conducta - una pena ). De estas normas implícitamente, se da las mismas al ciudadano, para que no cometa esos hechos. Estas normas imponen la prohibición de una conducta y se denomina norma primaria.

    La parte general del CP, no contiene normas penales en sentido estricto pero si es cierto que opera un papel fundamental de complemento de la norma penal. La mayoría de las normas de la parte especial, están complementadas por los artículos de la parte general.

  • FUNCIONES. IMPERATIVO VS. TEORÍA DE LA DOBLE FUNCIÓN DE LA NORMA PENAL

    • La función de la norma penal, también denominada esencia, se suele diferenciar entre corrientes que asignan la norma a una función valorativa y de las concepciones de las normas que asignan una función imperativa.

    - Valorativa, tanto en delitos activos como los delitos omisivos, la esencia de la norma penal es expresar un juicio de valor o valorar sobre determinadas conductas y sus resultados.

    - Imperativa, la corriente que la sustenta es el imperativismo. La norma es ante todo una mandato dirigido al ciudadano, norma como norma de determinación ( prohibición de conductas y determinar o no motivar a los ciudadanos a que se abstengan de realizarlas ).

    La doctrina actual, si existe acuerdo en es la norma penal lleva en sí mismo, se admite que la norma penal tiene ambos aspectos.

    Solo el imperativismo más extremo, sigue insistiendo en que la norma penal es simplemente un mandato y lo desliga de una previa valoración prejurídica. Se admite la conexión de ambos aspectos, y la discrepancia coexiste en que aspecto tiene más primacía ( cual predomina en la norma penal ).

    ( consecuencias de partir de un aspecto u otro y la repercusión de concepciones en el propio delito ).

    - Concepción predominantemente imperativa, no descarta un aspecto valorativo previo, pero pone el acento en el aspecto del mandato. Se deriva que el centro del delito, el injusto o antijuricidad de la conducta, se coloca en ese momento de desobediencia al mandato contenido en la norma penal.

    A su vez, el acento se esta poniendo en un elemento subjetivo de desobediencia y nos llevará a una concepción subjetiva del delito. Ha sido objeto de crítica, lo fundamental es que al centrarse tanto en el momento de desobediencia, se sostiene un concepto autoritario y se tiende en exceso al ámbito intencional de los sujetos cuando el centro se debería poner en el resultado de los comportamientos.También se critica, que se confunden 2 momentos del delito, la antijuricidad y la culpabilidad.

    - Concepción predominantemente valorativa, se expresa en la teoría de la doble función de la norma penal. Critica el imperativismo, sustentado por Mezger en los años ´30. defendido por Cobo del Rosal, Carbonell Mateu. Se basa en que admite que en la norma penal coexiste el aspecto valorativo e imperativo, lo que ocurre es que cada uno de estos aspectos se debe analizar en un momento distinto de dentro de la construcción teórica de delito.

    La norma penal es norma objetiva de valoración, el legislador cuando tipifica determinadas conductas, valora determinados bienes jurídicos y correlativamente de modo negativo las conductas que lo lesionan o lo ponen en peligro. Puede decirse que el legislador con la normas supone un orden objetivo de valores del bien jurídico ( deber ser ideal ).

    De esto se deriva que la esencia del delito, la antijuricidad de la conducta reside en la lesión de ese orden jurídico de valores. Se pone el acento, en el sentido que es el aspecto subjetivo de la desobediencia. Simultáneamente, la norma penal se admite que contiene un aspecto imperativo, la norma penal prohíbe un determinado comportamiento, estableciendo para cada ciudadano un deber subjetivo de abstenerse de lesionar bienes jurídicos.

    Este segundo aspecto, es la norma subjetiva de determinación, cada ciudadano tiene un deber personal de abstenerse de lesionar un bien jurídico. Puede ocurrir, lo normal que el que lesione un bien jurídico estaba en condición de abstenerse de cometer la lesión del bien jurídico, también, que infrinja pero por su situación no estaba en condiciones y no podía cumplir ese mandato ( inexigibilidad, miedo insuperable, hay una infracción de norma objetiva no de la subjetiva ).

    Esta situación, de si estaba o no en condiciones, se estudia en la culpabilidad, solo cuando el sujeto infrinja ambas normas ( objetiva y valorativa ), se da una infracción completa de la norma penal, ya que el aspecto valorativo e imperativo forma parte de la norma penal. También puede ocurrir que se infrinja una norma u otra.

    * teoría de la doble función de la norma penal. Cuando ambas se cumplen es una infracción completa de la norma penal.

    - Norma objetiva de valoración ( antijuricidad objetiva ).

    - Norma subjetiva de determinación ( culpabilidad ).

  • INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

  • FUNCIÓN Y CLASES

    • Toda norma penal necesita ser interpretada. Mediante la interpretación se obtiene el contenido y sentido de cada norma.

    La interpretación, es la operación intelectual por la que se busca establecer el sentido de las expresiones utilizadas por la ley para decidir los supuestos contenidos en ella y, consecuentemente, su aplicabilidad al supuesto de hecho que se plantea al intérprete. Siempre que se aplica una norma se realiza una interpretación.

    Es el texto legal lo que se interpreta, la voluntad de la ley ( interpretación objetiva ). En otros ámbitos del ordenamiento, es importante la búsqueda de la voluntad del legislador ( dimensión subjetiva de la interpretación ). Puede hablarse de diversas clases de interpretación, en atención a distintos criterios.

    Según el sujeto que las realiza se habla de interpretación auténtica cuando es la propia norma la que fija su contenido y alcance, aclarando el sentido de un texto legal. La interpretación auténtica vinculada al aplicador del Derecho, es una norma.

    La interpretación judicial es la que realizan los jueces al aplicar las normas; al dictar autos y sentencias. Se trata de la aplicación al caso concreto, no siempre va a ser de aplicación general.

    La interpretación doctrinal realizada por los comentaristas y téoricos del Derecho, tiene la importancia que tengan sus formuladores ( la que los jueces quieran darles y la que merezcan los argumentos empleados ). Carece de relevancia formal.

    Por el método empleado cabe hablar de la interpretación gramatical o literal, aquella que se realiza utilizando métodos semánticos, y analizando el lenguaje empleado por la norma.

    La interpretación histórica tendrá en cuenta los antecedentes del texto, el momento en que nació, la relación con el sistema jurídico vigente en ese momento y la finalidad que la norma, perseguía en el momento de su creación.

    Son más importantes la interpretación lógico - sistemática y la teleológica. La primera sistematizará el texto legal a interpretar con todo el sistema jurídico, utilizará criterios del método lógico - deóntico; argumentaciones y razonamientos que permitirán fijar el auténtico sentido del texto. La interpretación teleológica busca la finalidad de la norma.

    En función de los resultados a los que se llega, suele distinguirse entre interpretación declarativa que es aquella que se alcanza un sentido del texto equivalente al que se produciría de una simple lectura literal; restrictiva que es aquella en la que se otorga al texto una función limitadora inferior a la que se desprende del texto legal. La interpretación extensiva es aquella que da al alcance limitador de la libertad mayor que el que se desprende del texto un mayor ámbito de aplicación que el que se obtendría de la lectura literal ( se produce desde los términos utilizados por el propio texto, y su limite debe encontrarse en la analogía ).

  • PRINCIPIOS Y CRITERIOS INTERPRETATIVOS

    • El principio jerárquico impone que todas las interpretaciones posibles de un texto legal sea válida aquella que mejor se ajuste a lo establecido en una norma de rango superior. Es consecuencia lógica de la aplicación del criterio sistemático.

    El principio de vigencia, según el cual, las diferentes interpretaciones de un texto legal será válida aquella que otorgue sentido a todos los términos utilizados.

    El criterio de la unidad sistemática afirmará que de todas las interpretaciones posibles de un texto legal, será preferible aquella que mejor se ajuste a los criterios del resto del ordenamiento jurídico, aquella, que dé coherencia a las distintas normas legales.

    El principio dinámico obliga a tener en cuenta los cambios sociales y legislativos que se hayan producido con posterioridad a la entrada en vigor del texto a interpretar.

  • EL CONCURSO DE LEYES PENALES

  • CONCEPTO

    • - Concurso de normas o leyes, cuando un determinado comportamiento es en principio subsumible en la descripción del supuesto de hecho, pero, finalmente solo es aplicable una de esas normas, porque con una de esas 2 normas podemos abarcar de manera completa el desvalor que implica esa conducta ( lesión o puesta en peligro del bien jurídico ), si aplicamos las dos estaríamos castigando 2 veces y se vulneraría el principio ne bis in idem. pretende evitar que sancionen 2 veces los mismo.

    La Doctrina y la Jurisprudencia dicen que el concurso de leyes es la relación que se establece cuando 2 o más leyes abarcan un mismo delito jurídico, porque, ambos protegen los mismos bienes jurídicos, por tanto, se deberá elegir entre que ley es la más apropiada para castigar la conducta. Se pretende que el Juez aplique la norma que mejor se adapte al supuesto de hecho.

    - Concurso de delitos, inicialmente, tenemos una conducta que cabe en 2 preceptos distintos pero, aplicando una sola norma, ninguna de consigue abarcar el desvalor de la conducta.

  • LOS PRINCIPIOS DE SOLUCIÓN DEL CONCURSO DE LEYES

    • Art. 8 CP “ Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los arts. 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas:

    1ª El precepto especial se aplicará con preferencia al general.

    2ª El precepto subsidiario se aplicará solo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible.

    3ª El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél.

    4ª En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá a los que castiguen el hecho con pena menor. ”

  • ESPECIALIDAD

    • Consiste en que un precepto es especial con respecto a otro, cuando describe la conducta típica incluyendo los elementos del general mas otros de especialidad ( específico ). Se aplican con preferencia la general.

    Se denomina el principio de especialidad. Algunos autores lo denominan principio de especialidad en sentido “ lógico ” por que, se entiende que en un sentido general valorativo se puede entender como la base de resolución de un concurso.

  • SUBSIDIARIEDAD

    • Encuentra un precepto subsidiario y otro principal, el Juez tiene que aplicar el precepto subsidiario en defecto de no poder aplicar el principal. Partimos de la existencia de dos normas.

    Esta subsidiariedad puede establecerse de modo expreso, cuando el propio precepto lo dice expresamente, será aplicable en defecto de otro ( art. 172 y 556 CP ) . También puede existir la subsidiariedad tácita, es una cuestión interpretativa, es muy discutible, se puede deducir por la interpretación de los 2 preceptos ( 139 y 143.3 CP ).

    * Una persona mata a otra con consentimiento por que se lo ha pedido, si lo mato estando dormido, alevosía. Hay subsidiariedad tácita.

  • CONSUNCIÓN

    • Se debe aplicar el precepto que absorbe el desvalor de hecho del más completo, con preferencia a lo que lo contemple de modo parcial cuando esta valoración más completa que absorbe, cuando obedezca a distintas a la especialidad o subsidiariedad.

    Un precepto consume a otro y por tanto el contenido del consumido no se aplica. Existe consunción cuando uno de los 2 preceptos, sin que existe subsidiariedad ni especialidad, abarca el desvalor de esta conducta de una forma completa, mientras que el otro abarca de manera parcial. Hay casos que suelen considerar consunción:

    - Actos copenados, o actos previos o posteriores impunes. Casos en los cuales, en principio por si mismos podían dar lugar a una sanción como delito independiente pero que se entiende, que ya estén penados cuando se constituye el hecho al que van unidos y se trata de asegurar la realización de ese delito o el bien que se pretendía con ese delito.

    - Hay muchos delitos que en la descripción del delito emplean elementos ( la violencia ) que por si mismos lleva insita la infracción mínima de otro precepto penal. Se entiende que hay un cierto grado de realización del elemento que se castiga. Se entiende sancionado por el delito. El problema será el momento de consunción y el concurso de delitos.

    ¿ El empleo de ese elemento que está dentro del delito y dejan de estar en la consunción y pasamos a la sanción por concurso de delitos y castigar por lesiones ? No es fácil y hay discrepancias en la Jurisprudencia.

  • ALTERNATIVIDAD

    • Recibe otros nombres; subsidiariedad impropia. Es un principio que solo se aplica en defecto de las 3 anteriores. Se pena con el precepto más grave. Es producto de una mala técnica legislativa.

    TEMA 4 LÍMITES DE LA LEY PENAL

  • LIMITES TEMPORALES DE LA LEY PENAL

  • ENTRADA EN VIGOR Y TERMINO DE VIGENCIA DE LA LEY PENAL

    • Una Ley penal nace con su entrada en vigor ( nacimiento ) que se rige por las disposiciones penales ( art. 91 CE y art. 2.1 CC ). En general es que las Leyes entran en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE, salvo que la ley diga otra cosa.

    En la Ley Penal no rigen normas especificas, distintas del resto del ordenamiento jurídico. Normalmente, las leyes penales establecen un término de “ vacatio ” amplio.

    También, es posible que una norma penal disponga y entre en vigor el día siguiente a su publicación en el BOE. Estas entradas en vigor tan rápidas ( tras su publicación en el BOE ), han sido criticadas por muchos autores de inconstitucionalidad.

    La “ vacatio ” son los hechos cometidos durante el tiempo de “ vacatio ” ( publicado en el BOE ) de una norma penal dado que la norma no está en vigor, este hecho se debe aplicar de acuerdo con las normas que rigen y están en vigor aún.

    En cuanto al término de vigencia, tampoco rigen normas específicas, son practicables o factibles las mismas normas que son para el resto del ordenamiento jurídico.

    También son posibles las derogaciones tácitas, una norma posterior deroga a la anterior, son mucho más inseguras.

    Los tipos de leyes que precisamente se distinguen por una nota especial de su nota de vigencia, son las leyes temporales; que son aquellas normas que se dictan para situaciones excepcionales en general. Y estas leyes se caracterizan porque no tienen una vocación de vigencia indefinida, cuando se promulgan están limitadas en el tiempo.

    El legislador, puede ligar la licencia de esa norma a la duración de la situación excepcional. La mayoría de la Doctrina opina que estamos hablando de leyes temporales. Por otra parte, es considerado como leyes excepcionales para algunos autores.

  • RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL

    • El principio que rige toda la cuestión de la vigencia temporal de una Ley penal es el “ tempus regit actum ”, los nexos se deben regir por la Ley que estaba vigente en el momento de su comisión.

    El principio general que rige la vigencia de las leyes penales en el tiempo, es el principio de la irrectroactividad con la ley, que estaba vigente cuando se cometió el delito, aunque, esté derogada. Pero existe una excepción y es que la norma posterior sea más favorable para el reo, por lo que la norma se aplicaría retroactivamente.

    Las normas penales se pueden aplicar ultractivamente más allá de su derogación ( vuelve a la vida ) cuando debe juzgar un nexo que ocurrió durante su vigencia.

    Excepcionalmente, el supuesto en el que la norma posterior en vigor sea más favorable al reo que la norma que en ese momento se le debía juzgar ( con ella se le debía juzgar ) se aplicarán retroactivamente ( art. 25 y 9 CE ). Prohíbe la retroactividad de las leyes desfavorables, pero no dice nada de las favorables.

    Hay autores, que han querido ver que la CE, obliga a la retroactividad de lo favorable y prohíbe lo desfavorable. Se encuentra en el propio principio de legalidad, que su pilar es la seguridad jurídica.

    * Yo cometo un delito en el ´94 y se me juzga en el ´99 y en el ´94 ese delito no está penado con ninguna pena y ahora en el ´99 si que está penado ese delito, no se me pude aplicar la posterior ( es decir, la pena del ´99 ), porque siempre me tienen que aplicar la norma que impone la pena más favorable al delincuente.

    La norma desfavorable no se aplica retroactivamente. En el CP en su art. 2 se produce lo que dice la CE.

    “ 1. No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad.

    2. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque el entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En ese caso de duda sobre la determinación de la ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario. ”

    Lo más discutido es el fundamento de la retroactividad de lo favorable porque se aplica retroactivamente lo favorable. Encontramos diversas ideas:

    - Razones de pura necesidad de pena, no tiene sentido seguir penándolo si ya no es delito o penarlo con la Ley que está vigente, sino aplicar la ley más favorable y con ello se pretende una necesidad de una pena menor o ni siquiera es necesario penarla. Se puede y se debe aplicar retroactivamente la ley más favorables. En ocasiones no es fácil determinar que ley es más favorable.

    - Cuando se comparan penas de la misma naturaleza, a la hora de hacer la comparación, se debe tener en cuenta cuando se produce un cambio de Código, la globalidad de la disposición de cada ley que puede incidir en la duración de la pena. Hay que hacer la comparación con todas las disposiciones de la totalidad del CP.

    - El mayor problema, es cuando se prevén penas de distinta naturaleza. No es fácil cuando las penas son de distinta naturaleza o cuando las penas de prisión son inferiores a 2 años porque se anulan.

    El CP da algunas directrices para hacer estas comparaciones. Ante esta situación, una de las posibilidades es que el Juez dejará elegir al reo entre las 2 penas, la pena de cuando delinquió o la pena actual del momento.

    Pero el CP, no decidió dar esta opción al reo de elegir el mismo se pena, pero si será oído el reo; pero su opinión no es vinculante. El alcance de la disposición más favorable tiene varios supuestos:

    - No hay ninguna duda de que se aplica la ley más favorable cuando el sujeto todavía no ha sido juzgado.

    - Puede ocurrir cuando tenemos una nueva ley más favorable y tenemos sujetos que están cumpliendo sentencia con la ley anterior y se crea una nueva ley.

    - El Código español, le da efectos retroactivos a las leyes más favorables, que entra en vigor hasta el punto de revisar la condena que está cumpliendo condena, la ley anterior y hay que revisar las condenas de aquellos que fueron anteriormente juzgados.

    Cuando entra en vigor una ley más favorables y las penas ya han sido cumplidas en su totalidad habrá que estar a los antecedentes penales ( cancelarlas, que la sentencia anterior no se tenga en cuenta e efectos de reincidencia ) y la condena a efectos de la reincidencia. El CP no es muy claro ( el art. 2 no lo menciona expresamente, la DT 6ª de modo confuso nombra algo ).

    Si el hecho ha dejado de ser delito no puede ser considerado a efectos de reincidencia. Es posible, que las leyes que se reformen en el CP, contengan algún contenido expreso sobre la materia o tema.

    * en mayo 2002, el delito de sumisión desapareció, los antecedentes eliminaron el delito de sumisión.

  • SUPUESTOS ESPECIALES

    • ( aplicación temporal rectroactiva o irretroactiva )

    - Sentencias del TC, anulan por inconstitucional a la norma penal, regulado en la LOTC, art. 40. En principio, establece que la sentencia del TC no destruye los efectos de cosa juzgada donde haya sido aplicada esa ley, hace una excepción para las sentencias de las cuales se deriven o una exclusión limitada de la responsabilidad penal, se les da el efectos equivalente a la retroactividad de la ley y obliga a revisar todos los procedimientos ( sentencias ) donde se ha aplicado este precepto.

    - Leyes penales intermedias; son las leyes penales que han estado en vigor en algún momento entre la comisión de un delito y su enjuiciamiento, pero no en el momento del juicio. Ocurre donde la justicia es muy lenta.

    __________________________________________________

    L1 L2 L3 L4

    Delito zona intermedia juicio

    Cuando L2 es más beneficioso, tanto más que la L1 y L3, la L1 se podrá aplicar, ( el CP no lo resuelve ) y por tanto es interpretable. Cerezo opina, que no deben aplicarse, es una ley irrelevante. La postura mayoritaria entiende que debe ser aplicada que no hay razón para excluirla ( el art. 2 no lo excluye ) y Luzón Peña, si no que aplicamos L2 -3,por si esto no ocurre hacemos recaer sobre el sujeto la lenta justicia.

    - Leyes temporales, se dicta para estar vigente en un lapso de tiempo y están ligadas a una situación de especial gravedad ( situaciones excepcionales ). Son normalmente leyes que hacen endurecer la represión penal. ¿ Qué ocurre cuando la ley penal se deroga y entra en vigor posterior una ley más favorable ? El CP hace una excepción de la norma general de la favorable, un hecho cometido cuando está vigente la ley temporal se aplica dicha ley ( art. 2 CP ) salvo que se exprese lo contrario. Tiene una vigencia reducida en el tiempo.

    - Retroactividad o no de las normas que disponen medidas de seguridad. Amplia una medida de seguridad o crea una nueva.

    ¿ Se puede imponer nuevas medidas de seguridad de acuerdo con un nueva regulación ? ¿ De modo retroactivo ? Ha sido muy discutido. El CP lo sanciona, pero hay autores que no están de acuerdo ( las medidas de seguridad no son malas, son modo de tratamiento ), otros autores opinan que es posible ( Cerezo ) el presupuesto de una medida de seguridad es peligrosidad criminal y subsiste en el momento del juicio, se podría aplicar. El CP entiende que las leyes que prevén medidas de seguridad no se pueden aplicar irretroactivamente ( art. 2.1 CP ).

    - La ley penal en blanco, en el sentido de cuando el hecho se comete, una remisión a un reglamento en una primera versión, y en el juicio ha cambiado el reglamento que se remitía, se seguirá a las normas generales, si la reforma en el reglamento es más grave se aplica la primera y retroactivamente.

  • LA DETERMINACIÓN DEL MOMENTO EN QUE SE ENTIENDE COMETIDO EL DELITO A EFECTOS DE APLICACIÓN DE LA LEY PENAL

    • Hay un grupo de delitos que la determinación no es muy fácil ( puede ser problemática ).

    - Supuestos en que se produce una separación temporal entre la acción y el resultado.

    ___________________________

    L1 acción L2 resultado

    Momento de la comisión del delito es en la acción y no se puede aplicar la ley si el resultado es más desfavorable y si el resultado es más favorable se podrá aplicar, se debería aplicar. El art. 7 opta por el criterio de la acción, hay autores que opinan que es un artículo superfluo.

    “ A los efectos de determinar la ley penal aplicable en el tiempo, los delitos y falsas se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar. ”

    - Supuestos en los cuales la acción se prolonga durante una lapso de tiempo ( delitos permanentes ).

    Un secuestro y cambia la ley durante la duración del secuestro y la última ley es más desfavorable, si el delito es cometido en la acción inicial ( momento de comienzo no se puede aplicar), si el delito se ha cometido todo el tiempo entendemos que cometido en el último momento ( al final ), la ley sería más desfavorable. No esta regulado en el CP, es una situación bastante discutida.

    Nos encontramos en que las faltas, cuando se ha cometido el delito, en cuanto a su aplicación de la ley, se producen un cambio de ley.

  • LIMITES ESPACIALES DE LA LEY PENAL

  • LUGAR DE REALIZACIÓN DEL DELITO

    • La máxima general que rige es el principio de territorialidad, lo que ocurre en territorio español es competencia de la jurisdicción española. En ocasiones, no está claro donde se ha cometido un delito, no dice nada el CP, se somete a interpretación.

    Dos cuestiones, deben ser tratadas cuando se hace referencia al lugar de comisión del delito: la del espacio donde se ha de considerara realizado el delito ( relación con la aplicación territorial de la ley penal, y la de la atribución de competencia a los tribunales españoles. La legislación vigente no establece ninguna regla para determinar el lugar de comisión del delito. En la doctrina penal se ha utilizado 3 teorías:

    - Teoría de la acción, el delito se comete en el lugar donde el sujeto realiza externamente la conducta delictiva.

    - Teoría del resultado, donde se ha manifestado el resultado. Identifica el lugar del delito con el de la producción del resultado externo.

    - Teoría de la ubicuidad, tanto en sitio como en otro ( el delito se tiene por cometido en todos los lugares en que se lleva a cabo la acción o se manifiesta el resultado ), está última está más extendida en la Doctrina y pretende intentar evitar las lagunas de punibilidad que puede llevar a las otras 2 teorías.

    * sujeto español manda un paquete bomba desde España y explota en Francia y produce una muerte, ( teoría del resultado ) Francia extradita al sujeto español, principio de no entrega de nacionales.

  • LA TERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL Y SUS EXCEPCIONES

    • Consiste en que se entiende competentes para juzgar un hecho y aplicar la ley ( juzgar un hecho ) penal en el lugar donde se ha cometido el delito o hecho ( art. 8 CC ). El principio de territorialidad se afirma indirectamente ( art. 23.1 LOPJ ), señala el ámbito de competencia.

    Art. 8 “ 1. Las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español.

    2. Las leyes procesales españolas serán las únicas aplicables a las cuestiones que se sustancien en territorio español, sin perjuicio de las remisiones que las mismas puedan hacer a las leyes extranjeras, respecto a los actos procesales que hayan de realizarse fuera de España. ”

    Nuestro Derecho Penal es expresión de la soberanía del Estado y por tanto alcanza el mismo ámbito del Derecho penal. Corresponde al territorio español.

    Hay que saber donde el lugar de comisión del delito ( teoría de la ubicuidad ). Da lugar a poder aplicar el derecho penal, determina su competencia del ordenamiento español. La jurisdicción española será competente cuando se haya cometido la acción o resultado en territorio español ( espacio territorial ).

    Tales preceptos contienen el aspecto positivo del principio de territorialidad que es, absoluto. El aspecto negativo del principio de territorialidad implica que las leyes no pueden aplicarse a hechos realizados fuera de la frontera española y por tanto se halla sometidos a excepciones.

    La determinación del contenido del principio de territorialidad exige la delimitación del territorio. El territorio del Estado, en sentido amplio, comprende la tierra firme ( continental o insular ), las aguas interiores, el mar territorial ( 12 millas náuticas ), el espacio aéreo ( por encima de tales tierras y aguas ), y los buques y aeronaves que navegan bajo la bandera del Estado, en territorio aduanero español en suelo extranjero y también español, Embajadas y consulados de Estado.

    Los delitos que son tratados como tal en todos los territorios son perseguibles así como también es competente un tribunal español si se comete el delito por un español en territorio español.

    El principio general, según el cual las leyes penales solamente se aplican a los hechos delictivos realizados en el territorio del Estado sufre importantes excepciones, que se apoyan en la vigencia de otros principios, son complementarios al principio de territorialidad.

    - Principio personal, se encuentra reconocido en el art. 23.2 LOPJ. Dispone que la jurisdicción española conocerá de los hechos previstos en las leyes españolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminales responsables fueren españoles o extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión de un delito y concurrieren los siguientes requisitos:

    * Que el hecho sea punible en el lugar donde se cometió, como por ejemplo en España, excepto que por un Tratado Internacional o Convenio no resulte necesario dicho requisito.

    *Que el agraviado o el MF denuncie o interponga querella ante los Tribunales Españoles.

    *Que el delincuente no haya sido indultado, absuelto o penado en el extranjero o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si sólo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.

    Hay delitos que en España tienen que perseguir pero en otros países no les dan el mismo valor, se afirma la competencia de hechos cometidos por españoles y extranjeros fuera del territorio nacional siempre que haya sido sometido un delito del art. 23.3 LOPJ , es una lista cerrada.

    Hay determinados supuestos o excepciones que España puede juzgar fuera del territorio español. El principio de personalidad pretende evitar la laguna de punibilidad por el principio de no entrega de nacionales que rige la extradición. El siguiente principio da la posibilidad a España, y puede juzgar fuera del territorio español.

    - El Principio real o de protección recogido en el art. 23.3 LOPJ, y según el cual la jurisdicción española será competente para juzgar los hechos cometidos por españoles o extranjeros, fuera del territorio nacional, cuando constituyan determinados delitos en la ley española. Se pretende evitar las lagunas de punibilidad si en el país que se ha cometido los hechos no tienen interés en perseguirlo. Da la posibilidad a España de juzgar fuera del territorio español. Son estos:

    * De traición y contra la paz o la independencia del Estado.

    * Contra el titular de la Corona, su consorte, su sucesor o el Regente.

    * Rebelión y sedición.

    * Falsificación de la firma o estampilla reales, el sello del Estado, o de las firmas de los ministros y de los sellos públicos u oficiales.

    * Falsificación de moneda española y su expedición.

    * Cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses del Estado, e introducción o expendición de lo falsificado.

    * Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles.

    * Los perpetrados en ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Administración pública española.

    * Los relativos al control de cambios.

    Como limite muy importante y también juega en todos los principios es que no podrá juzgar el hecho, si el sujeto en el país donde cometió el hecho ha sido absuelto, indultado o condenado, pero la con la pena cumplida. Si podrá juzgarlo, si el sujeto es condenado y juzgado remitiendo lo ya cumplido.

    - Principio de justicia universal ( art. 23.4 LOPJ ), pretende la posibilidad de persecución de los delitos de vital importancia para la CE ( intereses de la comunidad internacional ). Es competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos fuera del territorio español, por españoles o extranjeros, siempre que puedan ser calificados con arreglo a la ley española como alguna de las siguientes figuras delictivas:

    * Genocidio.

    * Terrorismo.

    * Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves.

    * Falsificación de moneda extranjera.

    * Los relativos a la prostitución.

    * Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes.

    * Cualquier otro que, según los Tratados o Convenios internacionales, deba ser perseguidos en España.

    Se reitera la Ley, en que no debe ser absuelto, condenado o penado. Según algunos autores, este principio puede dar lugar a una cierta inseguridad jurídica, estos sancionan de modo diferentes entre los países.

  • APLICACIÓN ULTRATERRITORIAL DE LA LEY PENAL

    • Para defender el Derecho Internacional Penal, existen diferentes conceptos. Derecho no de los Estados individuales sino de carácter internacional aplicado a instituciones u órganos de carácter internacional.

    Cuando hablamos de Derecho Internacional Penal, se emplea o bien se persigue los delitos contra los intereses de la comunidad internacional o bien para atacar la criminalidad organizada internacional. El Derecho Penal Internacional, tuvo su origen en los Tribunales de Nüremberg y Tokio que vinieron a castigar los crímenes de guerra cometidos durante la II GM. Y más recientemente, otro triste y vergonzoso conflicto bélico, la guerra de la antigua Yugoslavia, ha puesto de nuevo de actualidad el Derecho Penal Internacional. En efecto, se ha creado para UN el Tribunal internacional para conocer de los crímenes de guerra en la antigua Yugoslavia, con sede en la Haya. Asimismo, otro Tribunal “ ad hoc ” se ocupa de los acontecimientos de Ruanda.

    Hoy en día, existe un Tribunal internacional penal permanente con sede en la Haya. Se rige por un estatuto ( Roma, julio 1998 ) y ha entrado en vigor el 1 de enero de 2002. No ha empezado a funcionar, pero se admiten sentencias. Hay que mencionar algunas notas:

    - Jurisdicción de competencia, para perseguir determinados delitos muy graves contra la comunidad internacional ( genocidio, guerra, agresión.... ). Muy importante también, el propio Estatuto define estos delitos ( menos el de agresión, de momento ), también en el Estatuto se prevén penas ( prevista de modo indeterminada ).

    - El propio Estatuto establece que solo se puede juzgar a sujetos que han ratificado el Estatuto del TPI.

    - Es un Tribunal que solo es competente para conocer hechos realizados por personas físicas.

    - Actúa como complemento cuando un Estado no sea competente.

    - Conoce de los delitos con posterioridad a la entrada en vigor ( 1 de julio de 2003 ).

    Con referencia a la UE, no existe ningún Tribunal u organismo con jurisdicción penal, si tiene potestad sancionadora administrativa. Es objeto de debate. Se discute que se cree un organismo que regule los delitos que atenten contra los intereses de la UE.

    Hoy en día, existe el principio de asimilación de intereses, no existiendo una jurisprudencia propia, existe la obligación de los Estados Miembros de proteger los intereses de la UE como propios.

  • LA EXTRADICIÓN Y EL ASILO

    • En cuanto a la extradición, es la entrega de una sujeto por parte de un Estado a otro Estado y se puede hacer en función de 2 objetivos:

    - Que un Estado lo juzgue.

    - El sujeto ya juzgado en el primer país cumple la condena en el segundo.

    * La extradición consiste en la remisión de un individuo, por parte de un Estado, a los órganos competentes de otro, para que sea enjuiciado por los Tribunales de este último o, si ya lo ha sido, para que sufra la pena impuesta.

    Existen diversas clases de extradición; activa, pasiva, de tránsito, reextradición.

    La extradición activa es el procedimiento de solicitud del cual un órgano solicita a otro la entrega de un ciudadano que deba ser juzgado o cumplir la pena en el Estado solicitante.

    La extradición activa está regulada en el art. 826 LECRIM, que determina solicitud por parte del Estado español a otro país de la concesión de un ciudadano en los siguientes supuestos:

    - Sujeto español, que a delinquido en España, se encuentren en país extranjero ( principio de territorialidad ).

    - Españoles que, habiendo cometido en el extranjero un delito contra la seguridad exterior del Estado, se encontraran en país distinto de aquél en que delinquieron ( principio real o de protección de intereses ).

    - Extranjeros que, debiendo ser juzgados en España, se hayan refugiado en un país distinto del suyo ( principio de no entrega de nacionales ).

    La petición de extradición procederá en los casos en se determinen en los Tratados vigentes, en los casos en que la extradición procede según el derecho escrito o consuetudinario y o en los casos que sea procedente según el principio de reciprocidad. También en los casos que las Leyes o Tratados lo autoricen.

    La petición de extradición ha de efectuarse mediante suplicatorio dirigido al Ministerio de Justicia y la formalización de la solicitud de extradición corresponde al Gobierno.

    La extradición pasiva es el procedimiento que regula la entrega del mismo por el Estado al que le ha sido solicitada. Es mucho más sensible desde políticamente desde el punto de vista de la soberanía. Es mucho más complejo y detallado que la activa.

    La extradición pasiva viene recogida en la Ley 4/1985, de 21 de marzo. Debe destacarse, el principio de reciprocidad con reconocimiento constitucional. También debemos referirnos al principio de legalidad, al que también aluden los artículos 13.3 CE y 1º de la LEP, y según el cual el procedimiento de extradición habrá de ajustarse a lo establecido en los tratados y en la ley. Éstos se refieren también a una serie de principios en relación con el delito que se trate.

    - Principio de doble incriminación, se exige para poder conceder la extradición, que el delito sea constitutivo de delito tanto en España como en el país requirente.

    - Principio de especialidad, en virtud del cual únicamente puede concederse la extradición si existen garantías de que el ciudadano sólo va a ser juzgado por los hechos que motivan la demanda de extradición, y no por ningún otro.

    - Principio de delitos políticos, militares, de expresión y no perseguibles de oficio.

    - Principio de no entrega por infracciones leves ( sancionados con privación de libertad inferior a un año o para ejecutar condenas inferiores a 4 meses de privación de libertad, así como por faltas cometidas o infracciones administrativas ).

    - Principio de conmutación en virtud del cual no se concederá la extradición si el Estado requirente no garantiza que la persona no va a ser condenada a muerte, ejecutada, o sometida a trataos inhumanos o degradantes. La pena de muerte habrá de ser, en todo caso, conmutada por una pena privativa de libertad.

    - Principio de no entrega de los nacionales.

    - Con carácter facultativo, la extradición podrá denegarse cuando se tuviera razones fundadas para creer que la solicitud de extradición, motivada por un delito de naturaleza común, se ha presentado con el fin de perseguir o castigar a una persona por consideraciones de raza, religión, nacionalidad u opiniones políticas, o que la situación de dicha persona reclamada corre el riesgo de verse agravada por tales consideraciones y por otras parte, cuando la persona reclamada sea menor de 18 años en el momento de la demanda de extradición. Y por último si la extradición es por un delito que la legislación española no considera perseguible.

    La extradición de tránsito se produce cuando el Estado autoriza el paso por su territorio de un ciudadano que es entregado por un Estado a otro y la reextradición, procedimiento por el cual un Estado que ha obtenido la extradición de un ciudadano lo entrega a otro que tiene mejor derecho.

    Se clasifica igualmente la extradición atendiendo al órgano competente para llevarlo a cabo, en gubernativa, judicial o mixta, según sea el gobierno o a los tribunales a quién competa la decisión. La ley española adopta un sistema mixto, tanto en la extradición activa como en la pasiva.

    El art. 6 de la Ley 4/1985, de 21 de marzo, de extradición pasiva, afirma que los tribunales deben declarar procedente la extradición si bien el gobierno podrá denegarla en ejercicio de la soberanía nacional, atendiendo al principio de reciprocidad o a razones de seguridad, orden público, o demás intereses esenciales para España. En cambio, si la decisión de los tribunales es negativa, el gobierno se encuentra vinculado por tal decisión y no podrá conceder la extradición.

    En nuestro ordenamiento, el art. 13.3 CE afirma que la extradición sólo se concederá en cumplimiento de un tratado o de la ley, atendiendo al principio de reciprocidad, quedan excluidos de la extradición los delitos políticos, no considerándose como tales los actos de terrorismo.

    El sistema normativo por el que se rige la extradición en nuestro ordenamiento es, el del tratado en primer lugar, la ley en el segundo y, en todo caso, sometida al principio de reciprocidad debe ser entendido como una condición indispensable para la concesión de la extradición, de tal manera que, aun existiendo tratado y siendo legalmente conforme la entrega del ciudadanos a otro país, el gobierno podrá, rechazarla si, de acuerdo con este principio, el país que la solicita ha negado otras extradiciones similares solicitadas por España.

    Respecto al asilo, la ley que establece tal situación es la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado.

    Puede ser entendido como la protección concedida por un Estado a la persona que, huyendo de otro, se refugia en él. Dicha protección consiste, en la no extradición.

    El art. 14.3 CE afirma que la Ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apartidas podrán gozar del derecho de asilo en España.

    En su artículo 1º afirma dicha ley que en el territorio español constituirá un refugio inviolable para todos aquellos a quienes se conceda asilo, entendiendo por tal y según el artículo 2º, la protección dispensada a los extranjeros en los que se reconozca la condición de refugiado y que consiste en la no devolución ni expulsión, en los términos del art. 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados.

    El asilo, que implica la condición de refugiado, suele concederse por razones políticas o de discriminación ( por razones humanitarias ). Junto al territorial suele hablarse de asilo diplomático, consiste en el que se concede a un ciudadano en las delegaciones diplomáticas españolas así como en los edificios destinados a habitación u oficina de los representantes de naciones extranjeras acreditadas cerca del gobierno español.

  • LIMITES PERSONALES DE LA LEY PENAL

    • El principio general, es el de la igualdad y sujetos a la ley penal por igual, existen excepciones en función de los cargos ocupados por determinadas personas. Los limites son en función del cargo que ocupan.

  • INVIOLABILIDADES

    • Las inviolabilidades de los sujetos, se refiere a una irresponsabilidad. Corresponde a la ausencia de responsabilidad penal de la persona respecto de los actos cometidos en el ejercicio de su función o cargo.

    - De acuerdo con el art. 56.3 CE de la CE: la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad. Hay una corriente doctrinal que opina que es una interpretación restrictiva y se entiende que por lo que no tiene responsabilidad es por los actos realizados en el ejercicio de su cargo.

    - Inviolabilidad parlamentaria. De acuerdo con el art. 71 CE: los Diputados y Senadores gozarán de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones.

    Por lo que respecta al alcance de la inviolabilidad, debe subrayarse que el art. 67.3 CE afirma que las reuniones de parlamentarios que se celebren sin convocatoria reglamentaria no vincularán a las Cámaras y no podrán ejercer sus funciones ni ostentar sus privilegios. Por tanto, la inviolabilidad se extiende a las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones expresadas en reuniones reglamentarias convocadas.

    Tendrá efectos por condena por calumnias e injurias, más problemático es la amenaza ( no se puede condenar ), hay más discrepancias. La inviolabilidad parlamentaria ha de hacerse extensiva a los diputados de las Asambleas Legislativas de las CCAA, de acuerdo con los respectivos Estatutos de autonomía.

    Otras inviolabilidades previstas son las de los Magistrados del TC, el Defensor del Pueblo, los jefes de estado extranjeros y los diplomáticos extranjeros empleados de la planta en las legaciones.

  • INMUNIDADES

    • Las inmunidades son simples obstáculos procesales a la detención o procesamiento o imputación de determinadas personas.

    El art. 71.2 CE afirma que: Durante el periodo de su mandato los Diputados y Senadores gozarán asimismo de inmunidad y sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva ( suplicatorio ).

    Los Estatutos de Autonomía no recogen entre sus disposiciones la inmunidad más allá de la imposibilidad de detención en caso de flagrante delito.

    Encontramos un problema, desde algún tiempo se hizo importante exceso de este privilegio ( según fuera la mayoría parlamentaria se denegaba ). Llego hasta el TC y dejo claro que este mecanismo debe interpretarse en sentido de inmunidad como la defensa de la función parlamentaria.

    La inmunidad se deberá denegar cuando se advierta que el procesamiento supondría una actuación contraria a sus funciones parlamentarias.

    El art. 754 LECRIM afirma que, en caso de que la Cámara deniegue la autorización para proceder se sobreseerá respecto al senador o diputado a Cortes, pero continuará la causa para los demás procesados.

    Se discute si el sobreseimiento ha de ser libre ( no se puede reabrir el caso ) o provisional ( cuando el sujeto pierde la condición de senador o diputado, se puede reabrir y procesar al sujeto con las consecuencias que haya.

    El TS ha entendido que el sobreseimiento ha de ser libre. La doctrina ha criticado el art. 71.2 CE en el sentido de que el privilegio se extiende exclusivamente al período de mandato de los diputados y senadores.

    PARTE II LA TEORIA JURÍDICA DEL DELITO

    TEMA 5 EL CONCEPTO DE DELITO Y ESTRUCTURA

  • INTRODUCCIÓN

    • Estructura del delito común a cualquiera de ellos.

  • DEFINICIONES DE DELITO

    • Se han intentado dar definiciones sustantivas del delito, que son válidas para cualquier tiempo. Actualmente la doctrina, da una definición formal no sustantiva de lo que es la estructura del delito ligado al ordenamiento jurídico.

    Encontramos una definición sintética del delito, hecho punible, hechos castigado por la ley. No dice nada sobre los presupuestos que especifica que una conducta es delito. Tiene que existir una acción u omisión ( una conducta humana ), un comportamiento mínimo voluntario.

    Para que una acción u omisión sea delictiva, el segundo elemento estructural, es el de ser típica ( esa conducta tiene que coincidir con la descripción de alguna figura delictiva ) en virtud del principio de legalidad. Tiene que ser antijurídica ( juicio sobre el hecho ), es una acción o conducta prohibida por el ordenamiento, no autorizado.

    El ordenamiento prevé casos de justificación, que son excepciones por las cuales una comportamiento típico puede ser autorizado ( no concurre ninguna causa de justificación en caso contrario es una conducta típica y jurídica, justificado y por tanto permitido ).

    La conducta ha de ser culpable, implica el juicio sobre el autor y el sujeto debe cumplir unas mínimas condiciones de capacidad y comprensión, tiene que serle exigible actuar conforme al ordenamiento. Si el sujeto no es culpable por falta de condiciones, será típica, antijurídica y culpable. Esto nos lleva a una definición analítica del delito.

    En principio, cuando hay un hecho típico, antijurídico y culpable, se va a castigar como regla general. En determinadas situaciones, puede ocurrir que el legislador prevea una norma especifica para algún delito, a pesar que en comportamiento es típico, antijurídico y culpable y desaparece las punibilidad, es el caso de excusas absolutorias y condiciones objetivas de puniblidad.

    * El art. 268 CP, se exime de pena a un sujeto que ha cometido un delito patrimonial ( sin violencia ni intimidación ), entre parientes se prescinde de castigarlos. No se pena porque una Disposición del CP, así lo expresa.

    Por regla general, esto no se examina por el Juez. El CP, da un concepto de delito bastante incompleta, aunque no lo expresa si están recogidos todos sus elementos del concepto doctrinal.

    Según el art. 10 CP, son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley. Es un concepto incompleto. No coinciden con la definición analítica en el CP, es un concepto formal. Se pueden encajar estos elementos pero pueden ser un poco forzados.

  • EVOLUCIÓN HISTORICA

    • Vamos a ver el proceso o evolución de la teoría del delito, muy a grandes rasgos, como se ha entendido cada elemento en cada una de estas teorías o fases. Cada una de estas fases entendidas desde los fundamentos del delito y fundadas por los presupuestos filosóficos de cada momento, en todas ellas, se acepta la estructura del delito ( concepto analítico ).

  • LA CONCEPCIÓN OBJETIVO - FORMAL DEL DELITO

    • Data de finales del s. XIX y está muy influido por el pensamiento dominante en el momento ( positivismo jurídico ). Es una concepción del derecho formal y objetiva que quiere servir a la seguridad jurídica.

    Respecto a la acción, se tiene o se parte de un entendimiento muy físico o naturalistico. Se entiende, como un movimiento físico perceptible por los sentidos y produce una modificación en el exterior, un resultado propio de los sentidos y estén unidos por una relación de causalidad.

    La tipicidad ( el creador del concepto tipo de Beling ), el concepto de tipo es un tanto pobre que más tarde se vio enriquecido. Se parte de 2 características del tipo penal como descripción de hecho que se va a castigar:

    - Concepto descriptivo de tipo, los tipos penales únicamente contienen descripciones, no puede ni tiene elementos valorativos.

    - Debe describir solo elementos objetivos nunca subjetivos.

    La antijuricidad se concibe en términos muy objetivos y formales, es la discrepancia formal que existe entre un hecho y el ordenamiento jurídico, y desaparece cuando hay una causa de justificación. La culpabilidad se sostiene, una cuestión psicológica de la culpabilidad, se centra en el nexo psicológico que ha existido entre el autor y el hecho ( el comportamiento ). Es un concepto pobre de la culpabilidad, será doloso o imprudente. No se examina la antijuricidad y por imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad.

  • EL SISTEMA NEOCLÁSICO DEL DELITO

    • Lo podríamos situar en los años ´30. El momento culminante o excepcional más claramente se encuentra en 1.931 ( Mezger , Manual del Derecho Penal ). La Teoría del delito, experimenta una evolución importante con diferencias a la Teoría anterior. La influencia que se desplegó fue la filosofía Neokantiana. Se caracteriza por pretender superar el entendimiento biológicos y comprender la realidad en referencia con los valores. Se trata de hacer realidad la idea del valor en cada uno de los elementos del tipo.

    En cuanto a la acción, hay que hacer hincapié en el sentido del valor, no todos los comportamientos exteriores se pueden valorar como acciones humanas, para que sea presupuesto del delito, ha de valorar como un comportamiento humano y no ocurre cuando no hay un mínimo de voluntariedad.

    La tipicidad es la adecuación o encaje de un comportamiento en un precepto del CP que lo declare delito o falta. No es verdad que todos los tipos penales sean descriptivos ( es algo imposible ) y la norma es que castigue elementos valorativos. Se critica el concepto de tipo ( no todos los tipos tienen elementos objetivos ) ya que algunos delitos tampoco contienen elementos subjetivos y valorativos.

    La antijuricidad, se pretende dar una paso más allá y dar un concepto material de antijuricidad. Se intenta explicar porque comportamientos típicos son antijurídicos. Lo que hace que un comportamiento sea antijurídico es porque pone en peligro un bien jurídico.

    Por último, la culpabilidad, se modifica de modo importante, se supera el concepto psicológico de culpabilidad y se pasa a un concepto normativo o valorativo de la culpabilidad y hoy en día sigue imperando. Es un juicio o valoración, juicio de reproche que el ordenamiento dirige a una sujeto por haberse comportado de modo contrario al ordenamiento, penetra la idea de valor. Esto puede desaparecer cuando el sujeto es inimputable y también desaparece cuando los supuestos son de inexigibilidad.

  • EL FINALISMO

    • Esta teoría es defendida por Wezgel. Es una concepción de la Teoría del delito que se inició en los años ´30 ( en conflicto con el neoclásico ). Su mayor auge fue después de la II GM ( año ´50 y ´60 ). El punto de partida, es la filosofía de Hartman.

    Fundamentalmente, este punto de partida, es un delito entendido de la acción humana, se parte como la acción humana finalmente orientada a fines. El adoptar un concepto de acción muy distinto de las anteriores influye sobre el sentido de la concepción del delito y significa que los elementos sufren modificaciones, se producen cambios sistemáticos importantes.

    Se parte de que el comportamiento humano, es una comportamiento final orientado a fines y supone que en la propia definición de acción, se incluye el elemento de la finalidad. La acción, se subjetiviza enormemente.

    El tipo penal también se modifica, se incluyen la imprudencia y el dolo. La antijuricidad también se modifica, un concepto subjetivo, el ordenamiento prohíbe el comportamiento que se dirige a un comportamiento en concreto. La culpabilidad, el dolo y la imprudencia son trasladados de sitio, y por culpabilidad se modifica en su contenido, lo esencial se mantiene ( el concepto normativo ). En la actualidad es muy difícil saber en que momento estamos. Hay disciplinas doctrinales. Se ha modificado su contenido, instrumentos ....

  • DISTINCIÓN ENTRE DELITOS, SUS CLASES Y LAS FALTAS

    • En el CP se recogen tanto los delitos como las faltas, se recoge en el libro II y III. Posteriormente se determinaron los delitos en graves, menos graves y faltas. Es una clasificación formal, por lo tanto puede una misma conducta fluctuar entre delito o falta, dependiendo de la pena que decide el legislador ( decisión político criminal.

    TEMA 6 LA ACCIÓN

  • FUNCIONES DEL CONCEPTO DE ACCIÓN

    • La categoría de la acción ha sido objeto de criticas doctrinales a partir del finalismo, esta critica se ha suavizado a lo largo del tiempo. El CP no opta por los diferentes conceptos de acción. Según la doctrina, las funciones que han de cumplir un concepto de acción. Maihofer, se atribuye en concepto de acción una serie de acciones, para que se atribuya el concepto de acción se han de satisfacer una serie de acciones.

    - Función negativa, se tiene que quedar un concepto de acción y excluir con claridad los conceptos de lo que no es acción.

    - El concepto de acción fa de cumplir las funciones clasificatorias, se intenta dar un concepto de acción y que englobe satisfactoriamente y sea válido para todas las clases de delitos.

    - Función definitoria, se tiene que dar un concepto de acción que tenga entidad suficiente para constituir en el sustrato que se van a predicar los delitos. El concepto de acción ha de ser sustantivo.

    - Función coordinadora, el concepto de acción, no tiene que contener en sí mismo ninguna de estas atribuciones, tiene que ser una concepto neutro y coordinar todos los elementos para que no presupongan ninguno de ellos. La doctrina ha encontrado un concepto de acción satisfactorios a estas funciones.

  • EVOLUCIÓN DOGMATICA DEL CONCEPTO DE ACCIÓN

  • EL CONCEPTO CAUSAL

    • Defendido por Beling y Von Liszt y entendido en el sistema neoclásico pero con modificaciones. Propugnado por el primer sistema de una construcción de la Teoría del delito. La influencia del Positivismo, se nota en el concepto de acción. Es un concepto fundamentalmente naturalistico y se define como el movimiento corporal que es causado por un impulso de la voluntad y produce una modificación en el mundo exterior, un resultado, perceptible a los sentidos y entre este movimiento corporal y el resultado existe una relación de causalidad.

    El concepto fundamental es la relación de causalidad entre el movimiento y el resultado. En este concepto se diferencia entre el impulso de la voluntad y el contenido de la voluntad. Lo que forma parte del contenido de acción es el impulso de voluntad ( concepto restringido de voluntad ). Acto psicológico por el cual, el cerebro consigue un movimiento muscular y si hay ese impulso de voluntad, hay contenido de la voluntad que forma parte de la acción.

    El contenido de la voluntad, si el sujeto busca producir ese resultado o no, fruto de un descuido ( imprudencia ), este contenido no forma parte de la acción y forma parte de la culpabilidad. Para que haya acción, debe producirse un movimiento corporal y un resultado ( relación de causalidad ). Tiene repercusión sobre el resto de la Teoría del Delito. Como el contenido de la voluntad no se matiza, se produce una separación entre la parte objetiva y la subjetiva.

    Los elementos de la antijuricidad y tipicidad, se ocuparán de la parte objetiva del hecho y la parte subjetiva, se analizará en la culpabilidad. El sistema neoclásico, también, se parte de la concepción causal, no se valora más si el impulso de la voluntad se puede entender o no humano, es un concepto causal de acción, se centra si existe un movimiento corporal y un resultado que se une a él por la relación de causalidad, no se entra en valorar el contenido de la voluntad. Encontramos críticas, fallos en 2 aspectos, no se satisface correctamente estos 2 fallos.

    - Clasificatorio, todo este concepto encaja en los delitos activos pero no en los delitos omisivos, con la valoración se atiende más a los delitos omisivos en el sistema neoclásico y adecua más la clasificación a los delitos omisivos ( acción esperada por el derecho ).

    - Definitorio, hay determinados delitos que no existen o no basta con un mero sustrato corporal o un resultado. Es demasiado pobre para abarcar todos los juicios posteriores que se tienen que realizar de la acción.

    Se admite que hay delitos que tienen elementos subjetivos, hay una pequeña matización que se admite elementos subjetivos pero la norma es se diferencia entre subjetivo y objetivo.

  • EL CONCEPTO FINAL

    • Defendido por el finalismo. El presupuesto filosófico del que parte de Balzac, es un método ontológico para comprender la realidad, el mundo empírico obedece a unas determinadas estructuración legislativa u objetivos que preordena la realidad antes del conocimiento humana.

    La acción obedece a una determinada estructura lógico - objetivas y el derecho debe aceptarlo y construirlo en función del método ontológico. Por la propia naturaleza del hombre, sus acciones siempre están ordenadas finalmente, responden a una determinada voluntad, el hombre es un ser racional que relaciona unos objetivos y actuaciones en consecuencia para conseguirlos.

    El derecho tiene que admitir la consecuencia de esta acción humana y también admitir que su consecuencia es la finalidad no la causalidad ( finalidad que persigue esa acción ). En su estudio, el DP no puede separar el contenido de la voluntad de la acción.

    Se produce una modificación fundamental con respecto a la anterior teoría del delito, dado que la acción comprende o incluye el contenido de la voluntad ( dolosa o imprudente ), por tanto, el elemento de la antijuricidad se referirá a esa acción subjetivizada. El juicio de la antijuricidad ya incluye ese aspecto subjetivo del contenido de la voluntad.

    El desvalor de acción, lo constituye el injusto ( voluntad de lesionar un bien jurídico ), concepto subjetivo o personal de la antijuricidad. Otra repercusión, otra manifestación práctica de la nueva Teoría del delito. Son los elementos subjetivos de la causa de justificación. En principio, las causas de justificación, neutralizan la culpabilidad, tienen cada una de ellas un presupuesto objetivo. Un supuesto en el que satisface los presupuestos pero el sujeto no lo sabe, desconoce la existencia de estos presupuestos.

    * el sujeto que dispara una pistola a un sujeto que también iba a disparar y no lo sabía ¿ Esto se debería entender como un homicidio justificado con legitima defensa ? desde una concepción de la antijuricidad más objetiva, se entiende que estas causas podrían justificarse. Desde un punto de vista del finalismo, no se debería justificar porque si lo constituye la base de la antijuricidad es el desvalor de acción para que la antijuricidad se neutralice, tiene que haber un elemento subjetivo valorable. Si el suejto no sabe que se estaba defendiendo entonces tendríamos que entender la intención de matar y por tanto no estaría justificado.

    Encontramos críticas al finalismo, no satisface la función que tiene que cumplir el concepto de acción ( clasificatoria ). No era válida la acción final por los delitos imprudentes. Belzer, intentó reformular de su Teoría de la acción final para adoptarlo al delito imprudente y termino explicando el delito imprudente del siguiente modo: “ En el delito imprudente también existe una acción final del hombre, pero la finalidad es irrelevante para el derecho y al derecho le interesa el modo y forma descuidada de cómo se ha realizado el comportamiento ”.

    También se critico al finalismo, que no resolvía adecuadamente los delitos omisivos. A pesar de las criticas, hay que decir que el finalismo tuvo una gran repercusión en la doctrina alemana y española.

    La pugna entre el finalismo y la Teoría causal de acción fue en los ´60 ( posguerra ) y en gran medida el finalismo termino por imponerse. Hay autores que lo aceptan ( Cerezo ), otros no aceptan en sí el concepto de acción finalista pero si las consecuencias sistemáticas derivadas del finalismo. En sentido inverso, el concepto de acción es válido pero no hay porque aceptar sus consecuencias ( Cobo Vives ).

    El comportamiento del hombre es final pero no tienen porque aceptarse de modo necesario que vincule al derecho penal y acepte necesariamente las consecuencias del finalismo, el derecho es valoración ante todo.

  • EL CONCEPTO SOCIAL DE ACCIÓN

    • Defendido por diversos autores. Se formuló en los años ´50 y pretendía superar las dificultades que se encuentran en el concepto final y causal de acción. Dar un concepto muy genérico y válido para cualquier delito, lo central es la valoración social del comportamiento.

    Se entiende que la acción humana solo cobra sentido desde el punto de vista de la comunidad social. Frente al concepto causal de acción, se dice que no siempre el resultado producido es determinante de la acción ante lo que nos encontramos, no se hace depender del resultado producido. Puede ocurrir que un mismo resultado pueda valorarse de manera distinta según el contexto.

    No siempre la finalidad de la acción va ser determinante de la acción ante los nos encontremos. La crítica al concepto de acción social, debe ser un concepto previo jurídico y no perjudique los elementos de la teoría del delito. Es un concepto de acción típica y conlleva el elemento de la tipicidad. Según Vives Antón es un concepto significativo de acción.

    Hay quien considera que está polémica en el concepto de acción estéril, es importante conocer esta polémica sobre todo porque a raíz de esta polémica surgió una concepción de delitos distinta al finalismo ( doctrina esencial del finalismo ). Se considera dudoso que sea posible ofrecer un concepto de acción que cumpla todas esas funciones o cometido que se han querido atribuir. Predomina la idea de que no es posible encontrar un concepto de acción que satisfaga todas esas funciones.

    Hay que decir que existen unas funciones, que si de dan de acuerdo con la doctrina, muy estimable y a la vez estimable. Doctrina y Jurisprudencia parten de un mínimo que tiene que reunir una acción, para ser una acción en sentido penal, relevante para el Derecho Penal. Ese mínimo es de voluntariedad, de paso por el cerebro del sujeto y supone excluir supuestos que no ha existido un mínimo de voluntariedad.

  • EL SUJETO DE LA ACCIÓN: LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

    • Ya desde el Derecho Romano, se debate si las personas jurídicas pueden tener responsabilidad penal. ¿ Que ocurre cuando en el seno de una contrato se produce una estafa ?. históricamente, es una cuestión que se ha resuelto de un modo muy ligado a la concepción de las personas jurídicas. En Derecho Romano la idea clásica es de que las personas jurídicas no pueden delinquir y no tienen responsabilidad ( societas delinquere non potest ).

    En la EM, se admitía esta posibilidad. En el s. XIX, la polémica esta muy ligada a las personas jurídicas. En la primera mitad del s. XIX ( por influencia de Savigny ), se extendió más la idea de que la persona jurídica no tenía responsabilidad penal. Las personas jurídicas son meros funcionarios. En la segunda mitad de s. XIX, cobró mas importancia una concepción distinta defendida por Gierke, las personas jurídicas es un verdadero organismo, distinto de los miembros con una voluntad propia.

    La posibilidad de sancionar a una persona jurídica, se ha querido fundamentar ante todo en su peligrosidad que además, es más evidente en los últimos años. Parten de la necesidad político - criminal. Se prevén instrumentos mediante los que a través de ellos se delinque.

    Si una persona jurídica puede concluir un contrato, también puede realizar un contrato fraudulento. Si una persona jurídica tiene la capacidad de operar en el mundo jurídico, es capaz de asumir derechos y obligaciones y por otra parte vulnerarlos. Se suele alegar en contra de esto. La Doctrina mayoritaria española, admite la no responsabilidad de las personas jurídicas. Toda la Teoría del delito y la responsabilidad penal, está construida sobre la base de una voluntad. Como parte, de que la persona jurídica no tiene voluntad, no se le puede exigir responsabilidad penal porque no hay verdadera acción voluntaria.

    A la persona jurídica le falta capacidad de acción y capacidad de responsabilidad. Por otra parte, se alude que exigir responsabilidad penal a una persona jurídica sería en contra del principio de personalidad de las penas.

    La persona jurídica no puede delinquir, diferenciar, que a las que se puede exigir responsabilidad son las personas físicas que actúan en su nombre ( que actúan en nombre de las personas jurídicas ), no obstante, si se admite que la persona jurídica son instrumentos peligroso a gran escala. El CP ´95, afronta esto desde el punto de vista de la Doctrina mayoritaria, parte de que el único que puede cometer delito es el ser humano, la persona física. La formulación del CP es por personas físicas. El art. 129 CP, prevé una serie de medidas ( consecuencias accesorias ) que se pueden imponer bajo determinados presupuestos a personas jurídicas en determinados casos.

    * Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos de modo temporal o definitiva, Disolución de la sociedad, asociación o fundación, Suspensión de las actividades de las sociedad, empresa, fundación o asociación, Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios, Intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores y acreedores.

    Se aplican estas medidas a la persona jurídicas, hay dos limitaciones; por una parte son accesorias de la responsabilidad penal de alguna persona física y por otra, solo se pueden imponer como accesorio a la declaración de responsabilidad de una persona física. Y esto conlleva a una limitación fundamental, hay quien entiende que la persona jurídica será utilizado de modo sutil y será difícil desligar la persona física. Otra limitación, será que estas medidas accesorias, solo se pueden imponer a los casos previstos en el CP. ( art. 294 y 327 delito societario. Art. 520 delito de asociación ilícita ).

    A raíz del CP ´95, la Doctrina mayoritaria ha debatido y de hecho, hay autores que interpretan con independencia de la denominación, son verdaderas penas. En cambio, otros autores, han negado el carácter de pena, y la consideran como una especie de medida de seguridad. Hay que fijarse que el CP no establece ninguna graduación, no esta modulando su intensidad en función de la gravedad mayor o menor de la conducta. Por un lado, la mayoría de los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno se sancionan a las personas jurídicas. ( Holanda, Noruega, Francia ).

    La CE, ha dictando directivas para que evolucione en este sentido. También, se parte de que estas medidas están orientadas a evitar que se siga utilizando la persona jurídica para delinquir, no para una responsabilidad patrimonial. En determinados supuestos previstos en el CP, las personas jurídicas pueden tener responsabilidad civil subsidiaria por el delito cometido por el sujeto. ( art. 116 y ss ).

    La posibilidad de imponer consecuencias accesorias a las personas jurídicas, no soluciona el problema en el caso de que una persona realice una conducta y no sea típica o descrita en el CP, por tanto a la persona jurídica o sujeto, no se le puede o podría castigar.

    Por problemas de tipicidad, no se puede castigar ni al administrador ( descripción del tipo penal ) y tampoco sancionar a la persona jurídica ( art. 257 ). También ocurre en la representación de la persona física. Este tipo de cosas y por un problema de tipicidad no se podría castigar ni a la persona jurídica ni a su representante ( art. 31 CP ). Se hace responsable penalmente, al que ha actuado en representación de la persona física o persona jurídica, si la condición exigida por el tipo, aunque no concurran el él. Si concurren en la persona representada ( física o jurídica ). Este problema se denomina en “ actuación en nombre de otro ”.

  • LA AUSENCIA DE ACCIÓN. INTRODUCCIÓN. LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

    • Existe una minoría que acepta que sería, que solo existe acción en un sentido jurídico penal, cuando existe un mínimo de voluntariedad del comportamiento. Hay una serie de supuesto que existe acuerdo, que excluye la acción ( fuerza irresistible, movimientos reflejos o inconsciencia ).

    En cuanto a la “ actio libera in causa ”, puede ocurrir que un sujeto realice un comportamiento típico, y sea en estado inconsciente ( causa que excluye la acción ) pero que haya buscado expresamente esa situación para delinquir, o ha podido advertir que esa situación se iba a producir y a pesar de ello no la ha evitado. También, puede ocurrir en causa de culpabilidad ( causas de inimputabilidad ) bajo efectos de droga o alcohol y exime de responsabilidad penal. Puede ocurrir, que un sujeto se coloque de modo voluntario en una situación de inimputabilidad para delinquir, que no de otra manera no hubiera cometido ( art. 20 CP ).

  • FUERZA IRRESISTIBLE

    • Es el primer supuesto de ausencia de acción. En el antiguo CP, lo mencionaba y expresaba que estaba excluida la responsabilidad penal. La Doctrina opina que era innecesario y el actual CP, no lo menciona pero se sigue entendiendo que hay falta de acción. Según la Jurisprudencia, es un acto de fuerza o violencia que proviene del exterior y anula por completo la voluntad del sujeto.

    Suele entenderse que para que haya fuerza irresistible, debe proceder de otra persona y no incluye la fuerza de la naturaleza o animales. Ha de ser una fuerza física, no considerar la intimidación ( fuerza moral ) como causa de ausencia de acción. Existe acción en sentido penal y la voluntad esta viciada. Exige que la fuerza irresistible sea absoluta y el sujeto no la pueda vencer.

    En el CP anterior, estaba mencionado expresamente a los animales. Esta mención, la mayoría de la Doctrina lo consideraba innecesaria y el CP la ha eliminado y no es actualmente una mención expresa, para que haya fuerza irresistible, la Jurisprudencia del TS exige una serie de requisitos. La fuerza irresistible, es un acto de fuerza que proviene del exterior y anula por completo la voluntad de la persona.

    El TS exige que la fuerza irresistible provenga de otra persona, pero es discutible ( de una persona sobre otra ). Se exige que sea una fuerza física de modo que, no es fuerza irresistible cuando lo que se ejerce sobre la otra persona es la intimidación. El TS también, expresa que la fuerza sea absoluta o invencible, que el sujeto no hubiera podido vencerla.

  • MOVIMIENTOS REFLEJOS

    • Son reacciones del organismo que se transmiten directamente a los órganos motores sin pasar previamente por el cerebro ( espasmos, convulsiones ). Existe una zona fronteriza con los movimientos reflejos, que son los actos en cortocircuito y su calificación ha sido complicada. La Doctrina mayoritaria dice que este tipo de supuestos aunque, sea minímamente si que pasa por el cerebro y si disminuye la responsabilidad que existe, por tanto habrá acción.

  • INCONSCIENCIA

    • El sujeto realiza la acción en un estado de inconsciencia o no realiza la acción que debería realizar la porque está inconsciente. El supuesto general, es el sueño. En este supuesto es frecuente que se de la estructura del “ actio libera in causa ”. también mencionar otros supuestos, hipnosis, sonambulismo, embriaguez letárgica ( el sujeto esta en un estado de sopor, previo coma ).

    TEMA 7 LA TIPICIDAD ( I )

  • LA TIPICIDAD: EL TIPO COMO TIPO DE INJUSTO

    • Hay que destacar la intima relación entre tipo y principio de legalidad. Según Bering, la tipicidad era la consecuencia técnica del principio de legalidad. Hablamos de tipo para referirnos a la descripción del comportamiento que el legislador quiere prohibir. La tipicidad es la adecuación de un determinado comportamiento que está juzgado en tipos penales ( delito ). La exigencia de tipicidad se deriva del principio de legalidad. Es la caracterización o descripción de un determinado comportamiento prohibido, por tanto es la adecuación de determinados hechos a un tipo penal. En la Doctrina penal se suele utilizar el término tipo con distintas acepciones y conviene aclarar:

    - Tipo de injusto, cuando la doctrina mayoritaria habla del tipo de injusto, hace referencia a aquellas características de la conducta que fundamentan positivamente su prohibición, su desvalorización. Consiste en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico.

    - Tipo total de injusto, corriente doctrinal minoritaria, pero relevante, hace referencia a la Teoría de los elementos negativos del tipo. Es muy compleja, para que una conducta sea típica, tiene que concurrir por un lado, una parte positiva ( una serie de características de la conducta en sentido positivo ) y además, para que la conducta sea típica, tiene que no concurrir ninguna causa de justificación, sería un elemento negativo del tipo. Se produce una confusión entre antijuricidad y el comportamiento justificado ( hay causa de justificación ), será atípico.

    La crítica a esta teoría es que se confunden tipicidad y antijuricidad. Una posible consecuencia práctica de esto en cuanto al error, según el tipo de injusto, deben recibir distintos tratamientos. La segunda concepción, considera igualmente de 2 cases el error, el error de tipo ( justifica o no la conducta ) y el error de prohibición ( ante la antijuricidad de la conducta, si está o no justificada ). Todo lo que se refiere a antijuricidad y causas de justificación es una identificación de tipicidad.

  • FUNCIONES, CONTENIDO, COMPOSICIÓN DEL TIPO

    • Cumple dos funciones:

    - Función de garantía, exige tipicidad de una conducta para poder ser delictiva, es garantía del principio de legalidad.

    - Función indiciaria, es una idea frecuente por la doctrina, que la tipicidad es indicio de antijuricidad, tiene efectos prácticos para el Juez, hay autores que lo matizan, Cobos - Vives, son bastantes críticos y Muñoz Conde, el tipo penal es portador del injusto.

    En cuanto al contenido, a partir del sistema neoclásico del delito, esta concepción del tipo se vio superada, tiene por una parte, elementos descriptivos, pero se insiste en que los tipos penales no son meramente descriptivos y también hay elementos valorativos o normativos, que remiten a una valoración.

    Los elementos normativos ( son aquellos cuyo significado se remite a un juicio de valor ) pueden ser de varias clases; según la norma tomada como referencia para valorar si concurren o no esos elementos:

    - De contenido jurídico, la norma de referencia es una norma jurídica.

    - De carácter social o cultural, valoración de acuerdo con las normas sociales o culturales por el juez.

    - De carácter cognoscitivo, la norma que se toma como referencia son las normas de la experiencia.

    Los elementos subjetivos son parte de la descripción de la conducta que están referidos a la parte anímica, a los procesos que se desarrollan en el cerebro del sujeto. Solo se dan en algunos delitos. La utilización de estos elementos conlleva a un peligro del principio de legalidad. Hoy en día, esta superando la concepción que los tipos penales nunca había nada de elementos subjetivos. Algunos tipos penales tienen elementos subjetivos como elementos subjetivos típicos y específicos ( ánimo de lucro y concreción de la falsedad ).

    Según la concepción más casualista, los tipos penales tienen elementos descriptivos o normativos ( objetivos ) y algunos tipos contienen elementos subjetivos específicos. Si ha habido dolo o imprudencia, se analiza la culpabilidad ( el contenido de la voluntad ), se remite a la culpabilidad, donde no hace referencia a un elemento subjetivo, nos referimos a la culpabilidad, en la tipicidad será principalmente lo objetivo, lo externo.

    En un sistema finalista ( parte de la concepción finalista de la acción ); se suele emplear la terminología de un tipo objetivo ( que tiene el tipo penal descriptivo, elementos externos de la conducta ) y tipo subjetivo ( se le da al mismo tipo penal un contenido más amplio, en todos los tipos penales tenemos el aspecto subjetivo, si hay dolo o imprudencia y en algunos elementos penales habrá elementos subjetivos específicos ).

    El tipo penal se estructura en torno a 3 elementos, descriptivos, subjetivos y específicos.

    - Conducta típica, descrita por el CP. Es una descripción, es el comportamiento descrito en el tipo.

    - Hay que diferenciar objeto material del delito ( persona o cosa sobre la que recae la acción típicamente delictiva), si es una cosa hablaremos de objeto de la acción y si es una persona hablaremos de sujeto pasivo de la acción y el objeto formal del delito ( es el bien jurídico protegido, para designar el bien jurídico, es el interés que se lesiona o pone en peligro, o valor que el derecho quiere proteger ). Todos los delitos tienen un bien jurídico y en todos ellos se lesiona o se pone en peligro, pero no en todos los delitos hay un objeto material ( por ejemplo, las injurias ).

    - Por otra parte los sujetos, encontramos sujeto activo ( el que lo lleva a cabo es el autor, el que comete el delito ) y el sujeto pasivo ( el titular del bien jurídico lesionado o puesta en peligro, determina el sujeto pasivo de una conducta puede ser importante, a efectos prácticos para saber quién puede consentir, en ocasiones puede no coincidir sobre la persona sobre la que recae la acción física ). El sujeto pasivo también puede ser el Estado, tiene su propio patrimonio y es titular de bienes jurídicos.

    CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS

  • SEGÚN LAS MODALIDADES DE CONDUCTA

    • En atención al modo de comportamiento descrito los delitos pueden dividirse en tipos de mera actividad y tipos de resultado. En cuanto a los delitos de resultado, son aquellos en los cuales para ser típicos se han de producir unos determinados resultados materiales, que pueda separar temporal y espacialmente de la conducta, y se puede percibir por los sentidos, es un resultado que esta unido a la conducta con una relación de causalidad. Por lo que respecta a delitos de mera actividad, no exigen un resultado material.

    Encontramos la distinción que tiene que ver con la consumación de la conducta, y distinguimos entre delitos instantáneos, se consuman en el momento exacto de la conducta, en el que se produce el comportamiento, no dan lugar a un estado antijurídico duradero. Los delitos permanentes son aquellos en los cuales la conducta típica consiste en mantener la situación antijurídica durante un tiempo y durante esa situación el delito ha estado consumado. Y por último el delito de estado, son parecidos a los permanentes, pero estos también se dan en una situación que dura, pero la consumación se

    produce y se reduce al momento en que se da inicio a esa situación antijurídica.

    T1 situación antijuricidad duradera T2

    Consumado momento

    contrae matrimonio

    Esto tiene importancia a efectos del cómputo de la prescripción, en los delitos permanentes empieza a computar la prescripción desde el final del tiempo ( T2 ) cuando ha acabado la situación antijurídica. En los delitos de estado, el computo de la prescripción empezará en T1, cuando se ha consumado el delito. En los delitos instantáneos, empieza a computar el plazo de prescripción desde el momento en que se realiza la conducta.

    Distinguimos entre delitos simples y compuestos. Los delitos simples son aquellos en los que la conducta típica esta compuesta por un solo comportamiento y los delitos compuestos, son aquellos compuestos por más de un comportamiento. Dentro de los compuestos encontramos los delitos complejos, que son aquellos en los que la conducta típica abarca conductas que darían lugar a más de un delito pero que el legislador los agrupa en un solo delito y por otra parte los mixtos, que a su vez distinguimos entre alternativos ( ejemplo, art, 202, el allanamiento de morada. El legislador prevé 2 conductas típicas. El delito se realiza tanto si se lleva a cabo una de las conductas como las dos. Si se realizan las 2, es por un mismo delito ) y los delitos acumulativos ( describen 2 conductas, el tipo se realiza también con una sola de ellas, si se realizan las dos, el tipo se realiza 2 veces, ejemplo el art. 342, malversación de fondos ).

  • SEGÚN LOS SUJETOS

    • Atendiendo al sujeto activo los tipos pueden clasificarse en comunes ( el sujeto pasivo puede ser cualquiera ) y especiales, distinguimos entre impropios y propios ( son aquellos en los que el tipo se refiere a sujetos concretos y reúnen unas determinadas características ).

    Los delitos especiales impropios son aquellos que tienen en el CP un delito común correspondiente ( por ejemplo, el art. 167 donde se tipifica la detención ilegal ). Los delitos especiales propios no tienen un tipo común, solo puede ser realizado por una persona determinada ( por ejemplo la prevaricación ).

  • SEGÚN LA RELACIÓN CON EL BIEN JURÍDICO. LOS DELITOS DE PELIGRO

    • Según el tipo de afectación al bien jurídico distinguimos entre tipo de lesión y tipo de peligro. En cuanto al primero, el propio tipo requiere la lesión de un bien jurídico y no se requiere un resultado como consecuencia, no se requiere un resultado material. Por lo que respecta al delito de peligro, lo que el legislador prohíbe conforme a la conducta, es la mera puesta en peligro del bien jurídico ( art. 379, 365, 381 ).

    Se produce en ámbitos o relaciona conductas arriesgadas que cada vez son más frecuentes, debido a los avances tecnológicos de hoy en día. Son imprudencias sin resultado. Hay 2 clases de delito de peligro; el delito abstracto y el delito concreto.

    En el delito abstracto, la conducta es delito en función de si es una conducta peligrosa para el bien jurídico. Sanciona conductas en razón que normalmente suponen un peligro para el bien jurídico, y por tanto cabe la posibilidad de que en cualquier momento hubiera un peligro concreto, son más criticadas por la Doctrina. Son delitos en los que el grado de ofensividad está desdibujado y no respetan el principio de ofensividad ( sin contenido de injusto verdaderamente ). No se exige ni siquiera una puesta en peligro, se interviene penalmente muy pronto, la ofensividad es muy poca.

    * ejemplos, art. 379/ 381 ( exigencia especifica que no se da en el otro artículo, delito de peligro concreto ). Se exige delito concreto, son menos problemáticos, se exige que la conducta produzca algo constatable ).

    La mayoría de la Doctrina, las admite, se suele proponer una interpretación restrictiva, se apoya en no sancionar la mera tentativa. En delito de peligro se suele penar o sancionar la tentativa ( tanto abstracto como concreto ). Suele decirse que no se sanciona los delitos abstractos, si “ ex post ” se demuestra que el peligro no existía ( no hubiera haber podido existir peligro ).

    TEMA 8 LA TIPICIDAD ( II )

  • LA ADECUACIÓN TÍPICA. RELACIÓN DE CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LOS DELITOS DE COMISIÓN Y RESULTADO. INTRODUCCIÓN

    • Los tipos penales son definidos en los delitos, conductas que el legislador quiere prohibir, representaciones conceptuales. Son hechos sucesivos en la realidad y son típicos si se adecuan a la descripción típica. Pueden ser positivos o negativos, pero es difícil de comprobar en la práctica. Cuando es de mera actividad es menos complicado y cuando son de resultado, la comprobación de tipo tiene un grado de más dificultad ( relación de causalidad ), se ha producido un resultado y hay una relación entre el resultado y acción.

    La relación de causalidad es un elemento de los tipos de resultado. Esta relación hay que comprobar en el delito de resultado y en ocasiones puede ser más o menos compleja. Puede haber casos en los que es muy complicado.

    * Tratamos de ver si ese sujeto ha matado a otro. Un sujeto ( A ) dispara a otro y produce una herida muy grave y el sujeto ( B ) muere cuando va en la ambulancia camino del hospital. Por otra parte también puede haber muerto por otras causas ( mesa de operaciones, se incendia el hospital .... ), ¿ La conducta del sujeto inicial ( A ) es típica de homicidio ? El disparo y la muerte en su relación son muy compleja. En estos casos hay intervención de otros factores distintos e ulteriores.

    Otro grupo de casos que también plantean problemas de causalidad son por ejemplo; un sujeto ( A ) empuja sin violencia a otro ( B ) y este tropieza y se desnuca. Otro ejemplo, un sujeto ( A ) que golpea a otro ( B ) y sangra y como es hemofílico se muere. Hay una problema de causalidad e imprudencia objetiva.

    Sujeto ( A ) , sobrino que heredará de su tío el testamento y convence a al Tío ( B ), para que monte en un avión y se muere en un accidente de aviación ( hay intervención pero no resuelve el problema ). En estos casos no se sabe si el sujeto ( A) sabe que va a producir el resultado, no se puede prever el resultado, no es una acción previsible, al margen de la intimidación que haya. El fundamento es la previsibilidad. El hecho de que haya relación de causalidad o imputación objetiva ni implica que los podamos acusar como delito de homicidio.

    En cuanto a la acción, es discutible. Si se considera que hay acción, pasaríamos a analizar la tipicidad ( relación de causalidad e imputación objetiva, problema de la previsibilidad ). Si hay tipicidad, examinaremos la antijuricidad, también la culpabilidad ( aunque no habría tipicidad ).

    Estos problemas de causalidad se vienen planteando desde siempre ( el más acuciante, el delito de homicidio ), han existido muchas formas de resolverlo y se han creado muchas teorías, la teoría mayoritaria es la imputación objetiva, admitidas por la Doctrina y la Jurisprudencia.

  • DIFERENTES TEORIAS RESPECTO DEL PROBLEMA CAUSAL

  • TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES

    • Es la más simplista, un poco primitiva. Está formulada por Glaser y Von Bury. Consiste en intentar aplicar ( influida por el positivismo ) trasladar el concepto de causa natural, derivado de las ciencias naturales. Es un concepto por el cual la causa de un fenómeno se compone por igual de todas las condiciones que la componen. Desde el punto de vista científico todas los factores o condiciones son equivalentes y son igualmente importantes de cara al resultado. Si trasladamos esta teoría al Derecho, al concepto científico de causa, según este concepto de causa, la causa de un determinado resultado, no es un factor asilado. Esta formada por un conjunto de condiciones que han influido para que se produzca el resultado.

    En el Derecho Penal, se entendía que causa de un determinado resultado es cualquier condición que lo ha hecho posible con independencia de la proximidad o no del resultado y se empleaba la formula de la “ Conditio sine qua non ” ( condición sin la cual ), exigía un juicio hipotético ( se suprime el factor y no hay causalidad ). Esto significa que se formula la hipótesis de si ese comportamiento no se hubiese producido, si eliminado mentalmente el comportamiento, desaparece el resultado, el comportamiento ha sido causa de resultado. El resultado en el Derecho Penal se deriva de un conjunto de comportamientos. Si nos planteamos el caso de que el comportamiento no se produce, y desaparece el resultado, el comportamiento es la causa del resultado, llevando la cuestión al extremo, sería causa del resultado que el asesino haya sido concebido por sus padres ( esto es absurdo ).

    Ante esta crítica, los autores que defendían esta Teoría, se defendían diciendo que la relación de la causalidad no era todavía afirmación de la responsabilidad penal. En muchos casos, esto no puede operar, sobre todo en los casos en los que ( A ) quería causar la muerte de ( B ), aunque ( B ), acabe muriendo de otra forma, puesto que según esta Teoría la responsabilidad penal habría que atribuírsela a ( A ). Para resolver estos problemas de formuló la teoría de la causalidad.

    Esta fórmula lleva a una ampliación de la causalidad desmedida y prácticamente todo es causal, se empleaban una serie de correctivos. El correctivo que se solía utilizar era la culpabilidad. No es un correctivo correctamente porque no abarca todo. No es del todo satisfactorio. Afirmar la relación de causalidad no significa afirmar la responsabilidad criminal y por tanto, los correctivos.

  • TEORIA DE LA ADECUACIÓN

    • Se debe fundamentalmente a Von Bar y Krier, se introduce una modificación importante, la causa de un resultado es el comportamiento que generalmente es apto para producir ese resultado y la afirmación de esto es la idea fundamental de la previsibilidad. No todas las condiciones de un resultado son causa del mismo. Un comportamiento es generalmente adecuado cuando se puede prever que de ese comportamiento se va a producir ese resultado.

    Si no se podía prever que esto iba a ocurrir no hay adecuación. Solo es causa el comportamiento general apropiado para producir ese resultado cuando sea previsible que esta acción pueda originar este resultado, el juicio de previsibilidad se mide y por tanto, la adecuación. Se realiza de la siguiente forma, se trata de ver si el resultado hubiera podido ser previsto y por un hombre medio situado en la posición “ Ex ante “ del autor y con los conocimientos especiales que hubiese tenido el autor. Está Teoría tuvo mucha aceptación porque permitía solucionar de un modo razonable que no debe aceptarse la causalidad, pero tuvo críticas.

    - Parte de un sector, no es deseable que en Derecho Penal utilicen un concepto de causa distinto al de la Ciencia Natural. Lo convertimos en algo jurídico y normativo y se hace depender por la relación de causalidad que el sujeto conozca unos determinados datos subjetivos que confundir el plano de lo científico con el plano jurídico o normativo.

    - Siempre habrá diferencias a la hora de determinar el grado de previsibilidad, para afirmar la adecuación, tiene que ser muy previsible que se derive ese resultado, se dejaron sentadas muchas bases de la imputación objetiva.

  • TEORÍA DE LA RELEVANCIA

    • Propuesta por Mezger, sistema neoclásico de delito. Se hace un distinción ( lo hereda la imputación objetiva ), hay que separar 2 planos; el plano lógico - científico y el plano jurídico - normativo. Pretende respetar el concepto científico de causa y lo afirmará o no utilizando la Teoría de equivalencia de condiciones y la formula “ Conditio sine qua non ”.

    Si afirmamos que existe una relación de causalidad en un sentido lógico, esto no termina de resolver si hay verdadera causalidad del derecho, y debemos ir al plano normativo, y si el comportamiento es causa relevante atendiendo al tipo penal que se trate. El problema de está Teoría en el aspecto jurídico - normativo es muy indeterminad e imprecisa. La distinción en el plano lógico y en el plano valorativo se dará en la imputación objetiva.

  • LA TEORIA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

  • INTRODUCCIÓN

    • La posición mayoritaria y del TS del Derecho Español ( principios ´90 ). Cuenta con una base aceptada por muchos autores y su desarrollo o criterio, es muy distinto según sean los autores. El punto de partida se sienta en la Teoría de la relevancia y es necesario la distinción entre el plano lógico - científico y el plano jurídico - normativo ( valor jurídico ).

    En la imputación objetiva hay que tener en cuenta la relación de causalidad ( “ conditio sine qua non” ) y el plano normativo - valorativo ( criterios de imputación objetiva en sentido estricto ). Para saber si hay nexo entre ese resultado, es aplicar si existe “ conditio sine qua non “ pero no basta para afirmar la existencia del nexo y hace falta el punto de vis normativo y ese resultado, si es producto de la conducta o del modo de azar.

    Examinaremos desde puntos normativos o jurídicos. Si el resultado se puede considerar o imputar obra del autor y no, producto de otros factores. En el plano normativo, exige la concurrencia de dos criterios para saber si el comportamiento es imputable la conducta, ha de crear un riesgo jurídico relevante de producción de ese resultado, y por otra parte, se tiene que cumplir que sea concreción de ese riesgo y no de otro.

    Para decir que esa conducta es imputable, y por tanto, el hecho es típico, se tiene que probar que hay objetividad mediante la Teoría de equivalencia de condiciones. Para afirmar que el resultado se puede imputar al comportamiento tenemos en cuenta dos niveles, la creación de un riesgo y la realización o concreción del riesgo en el resultado.

  • LA CREACIÓN DE UN RIESGO JURÍDICAMENTE DESAPROBADO

    • Si la conducta creaba un riesgo a la producción del resultado, se requiere que la conducta cree un riesgo jurídicamente desaprobado, se distinguen 3 tipos donde no existe este primer nivel ( no se considera satisfecho ).

    * Riesgo inexistente o insignificante, Si la conducta ha creado un riesgo muy pequeño o no ha creado ningún riesgo, la conducta es atípica y no se puede imputar la idea de la previsibilidad. La conducta cree o no un riesgo en función de que sea previsible que se produzca el resultado previsible pero ¿ Con que parámetro ? el criterio que empleamos es el que explicamos en la Teoría de la adecuación.

    El resultado será previsible si hubiera podido preverlo un hombre medio situado en la posición del autor ( ex ante ) y al que atribuimos los conocimientos especiales que tuviese el autor si es que los tenía. ( Si existe previsibilidad por el hecho de poner los conocimientos del autor ).

    * Disminución del riesgo. Aunque una conducta este vinculada a un resultado por relación de causalidad no se imputa ese resultado a la conducta si lo que hizo que disminuyese el riesgo para el bien jurídico.

    ( Un sujeto ve como otro será sujeto de un disparo por otro y empuja a la victima y le dispara a la pierna ( sin empujón no habría lesión, pero, ha disminuido el riesgo ), no se puede imputar el resultado.

    * Riesgo permitido, en la sociedad actual se realiza determinados conductas que por si mismas son peligrosas pero que el ordenamiento jurídico tolera porque son socialmente muy útiles, pero imponen una serie de normas de cuidado o precaución para disminuir esos riesgos.

    Encontramos un problema, cuando un sujeto realizando uno de estas actividades de modo ajustado a las normas de cuidado, que rige esa actividad, produzca un resultado lesivo. Aunque se realiza correctamente es una actividad peligrosa.

    Un sector doctrinal, opina que no hay tipo delictivo, no hay tipicidad. La conducta aún siendo peligrosa y actúa dentro del riesgo permitido, el resultado lesivo no se podrá imputar. Es un criterio que desde que formulado es apreciado de distinta manera por la Doctrina, para unos elimina la imputación objetiva y para otros como causa de justificación.

    Si no se cumple la creación de un riesgo la conducta es atípica, lo es también incluso aunque ( riesgo insignificante ) es atípica por mucho que el sujeto tuviera intención de producir el resultado.

    * Sujeto ( A ) convence a ( B ) a ir en avión para morir y ( A ) poder heredar ( intención de producir el resultado ).

    La tentativa irreal o supersticiosa, es una figura atípica y no está imputada. Hay atipicidad y no hay riesgo ( por ejemplo el vudú ), tampoco medio peligroso. Si hay dolo de producir el resultado, tentativa irreal o supersticiosa inidónea.

    Una conducta si que crea riesgo desaprobado y la producción de un resultado y el problema es si como se produjo el resultado es concreción de esa conducta o de otra conducta. Si hay riesgo en la conducta no es irrelevante para el Derecho Penal.

    - Si hay creación del riesgo, si falla la realización del riesgo pero hay dolo con respecto al resultado, hay tentativa, se sanciona la tentativa.

    - Si fallo la realización del riesgo y no hay dolo, lesiones imprudentes.

    Hoy en día vemos, que no es fácil determinar cuando el resultado es concreción del riesgo, en cualquier caso se requiere una investigación ex post para averiguar de donde procede el resultado.

    * Un sujeto apuñala a otro ( dolo o imprudencia ) y muere en el hospital de una infección. Examinamos la cuestión a posteriori ¿ La infección a que se debe ? En principio la forma más adecuada, si lo que explica el resultado es algo inherente a este, no se puede imputar.

    Encontramos 2 grupos de causas problemáticas en el ámbito de creación del riesgo; la actuación de médicos posteriormente y la intervención de la propia victima. En cuanto a la actuación de médicos posteriormente, es bastante frecuente en la práctica. Es conveniente distinguir dos posibilidades, se crea un riesgo distinto y no contiene el riesgo creado por la primera conducta.

    Se crea un riesgo distinto, es más fácil de resolver. Si el sujeto llega herido al hospital y es infectado, no se imputa al primer sujeto. No es una solución unánime. Hay quien hace juzgar el grado de imprudencia de los médicos, si la imprudencia de los médicos fue muy grave no imputamos al primer sujeto y si fue meramente leve imputamos el resultado al primero. Es un modo muy mal considerado de solución. Objetivamente, hay que ver quién ha producido el resultado. El menos complicado de los supuestos es los que no contiene riesgo creado por el sujeto inicial.

    * Un sujeto golpea a otro en la cabeza, un puñetazo, el otro sujeto es trasladado al hospital y los médicos actúan de modo superficial, lo llevan a casa y a los 2 días muere de hemorragia cerebral, actuación imprudente. El resultado procede del comportamiento o actuación del primer sujeto. No se actúa como se debiera con relación al sujeto. Los médicos han actuado de modo imprudente, comisión por omisión. No nos impide imputar a ambos.

    Es discutido, la mayoría opina que hay que imputar al primer sujeto, no se ha creado un riesgo distinto, es concreción del comportamiento del primero y no impide imputar a un sujeto, y se puede imputar a ambos. ( En la stca Austria fue homicidio consumado ). El argumento para imputar, es que cuando una crea riesgo para un bien jurídico de otro, no puede contar con que otros vana controlar esos riesgos. Hay autores que opinan que cabrá excepción en los casos que se hubiese desatendido los mínimos razonamientos de diligencia ( asistencia garantizada en nuestra sociedad ).

    Respecto a la intervención de la propia victima, ¿ Que ocurre cuando la propia victima se ha puesto a si misma en una situación de peligro, sus propios bienes jurídicos en peligro, puede interponer la imputación a el resultado otro sujeto que también ha intervenido ? Todos los supuestos que aquí se concretan sin difíciles de resolver ( supuesto de camión y reloj, mirar sentencias ).

    En principio, no ha Doctrina sentada, pero si partimos del principio de autoculpa de la victima, el responsable de un bien jurídico es uno mismo, si el sujeto decide de modo libre y consciente poner en peligro sus bienes jurídicos, no se debe imputar a otra persona ( ha sido propia decisión ). Hay que analizar si la autopuesta en peligro es libre o no, y por tanto, imputaremos al otro sujeto ( engaño, fruto de una presión .... ).

  • LA CONCRECIÓN DEL RIESGO EN EL RESULTADO

    • Hay que hacer referencia a que en la actualidad se distingue el campo de relación de causalidad y la imputación objetiva en sentido estricto. La relación de causalidad es un supuesto problemático de comprobación de la causalidad. No siempre es sencillo comprobar en la relación de causalidad, hay situación problemáticas para la realización de la prueba.

    Una conducta puede cumplir el primer nivel, pero luego el resultado debe proceder del riesgo ( 2º nivel ) y no de un riesgo distinto. Como se ha creado un riesgo y como hay dolo, si que se puede castigar por tentativa. Es una perspectiva ex post ( después de que se haya producido el resultado ). En la imputación objetiva se distinguen 2 planos:

    - Relación de causalidad ( conditio sine qua non ). A veces surgen problemas en este plano y en su comprobación. Se plantea el problema de los cursos causales no verificables.

    En los años ´60, en Alemania, nacieron muchos bebes con malformaciones muy importantes, y no se sabía porque, un estudio estadístico demostró que habían dado luz a estos niños, las madres que habían tomado un medicamento o fármaco que no componía un elemento peligroso, se descubrió que si pero, no se podía probar lo que había pasado, la relación de causalidad material no se podía probar. El mecanismo físico concreto no se podía comprobar.

    Otro ejemplo, fue en España, en el caso del aceite de colza, provocaba unos síntomas e incluso la muerte el TS resolvió la cuestión de causalidad, diciendo que para entender probada la relación de causalidad no es necesario que este probado en laboratorios, porque, no podemos experimentar con seres humanos y no es posible por tanto realizar pruebas de laboratorio para saber que pasa, bastará con una prueba estadística para considerar probada la relación de causalidad.

    No se sabe que el mecanismo concreto era el que producía el síntoma. En el proceso daba lugar a una duda, la causalidad no estaba probada. Se aducía en cuanto a las pruebas, era que no todas las personas que habían tomado el aceite habían muerto. El TS ( sentó jurisprudencia ), la relación de causalidad se da por probada aunque conozca el concreto mecanismo material que une el producto consumido con el resultado ( si con una prueba estadística como prueba).

    - El resultado debe proceder del riesgo. La Jurisprudencia del TS respecto a esta Teoría, solo muy reciente, empieza el TS ha emplear los términos o criterios respecto a la imputación objetiva.

    Durante mucho tiempo, el TS mantuvo otras Teorías respecto a la causalidad y sobre todo la Teoría de la rotura del nexo causa. No interrumpe el nexo causal, los factores preexistentes al comportamiento. Lo que si puede interrumpir son los factores posteriores ( un hombre apuñala a otro y muere en accidente en la ambulancia ), estos factores pueden interrumpir el nexo causal entre el comportamiento o hecho y el resultado. Ha mantenido varias posturas respecto a esto:

    - Unas veces que bastaba un comportamiento imprudente de un tercero para que se interrumpiera el nexo causal ( esta postura es más dudosa ).

    - Otras veces bastaba un comportamiento doloso de un tercero, esto es la postura más clara de rotura del nexo causal, el tercero a producir la muerte y a este ha de imputarse el delito.

  • LOS DELITOS OMISIVOS

  • INTRODUCCIÓN. LA TIPICIDAD EN LA OMISIÓN

    • Hay delitos activos y delitos omisivos. El art.10 define el delito, hace mención de estas dos posibilidades. Los delitos activos consisten, en que el sujeto realiza una acción que el ordenamiento jurídico lo prohíbe. En los delitos omisivos el ordenamiento jurídico ordena a un sujeto que realice una determinada conducta, positiva, el delito consiste en que omite la conducta que debió realizar.

    Suele decirse por la Doctrina mayoritaria, que la esencia de la omisión es contraria y de las diferencias de los comportamientos omisivos de las actividades, que si tienen un sustrato material.

    La omisión no existe como tal, salvo por referencias a una expectativa de unos comportamientos, la esencia es normativa. Ontológicamente, desde el punto de vista del comportamiento, el sustrato es material, porque existe en sí. Es un comportamiento entendido como referencia a algo.

    Algunos autores que han intentado argumentar, que en realidad, la omisión tiene un sustrato material, en la medida en que siempre que se omite un comportamiento es porque esta realizando otro.

    Cobo - Vives, lo que importa al derecho no es la acción del sujeto, sino lo que no ha realizado ( que es lo que realmente debería hacer ).

    En el Derecho Penal español, existen dos formas de delitos omisivos; delito de omisión pura ( propios de omisión ) y delitos de omisión impropia ( delitos de comisión por omisión ). Encontramos ideas comunes a los delitos omisivos:

    - Solo tiene sentido hablar de omisión y tipicidad, cuando existe una capacidad de actuar, solo puede decir que omite aquel que hubiera podido actuar.

    - La causa puede hacer que una omisión no sea mínimamente voluntaria y no podemos hablar de omisión en sentido jurídico.

    - Aplicamos también, en su caso la estructura de la ACTIO LIBERA IN CAUSA.

    - La estructura es la misma que cualquier otro delito ( tipicidad, causa de justificación, culpabilidad..... ).

  • OMISIÓN PROPIA E IMPROPIA

    • - Art. 195 CP, omisión del deber de socorro, se socorre a quién se encuentra en la situación de peligro manifiesto y grave.

    - Art. 450 CP, se ordena impedir determinados delitos que están produciendo o ponerlo en conocimiento de la autoridad.

    - Art. 412 CP, colaboración de justicia ( funcionario público ).

    Se caracterizan en que el derecho, espera del sujeto un determinado comportamiento activo y lo que se castiga es la no realización de ese comportamiento con independencia de los resultados. No se imputan los resultados posteriores. Estos delitos son el paralelo a los delitos de mera actividad en el campo activo.

    En estos delitos la estructura es la misma que en los delitos activos, los único que varía es la tipicidad ( que se den los elementos de los que el tipo hace depender la obligación de actuar ). Estos delitos suelen ser de exclusiva comisión dolosa, solo se castigan si son dolosos, y los son cuando el sujeto conoce que se da la situación típica y aún así la situación debida. Encontramos una serie de ideas fundamentales:

    - En este delito, el ordenamiento sanciona que el sujeto no realice una determinada conducta, que se omite un deber genérico que compete a todos los ciudadanos.

    - El ordenamiento jurídico, no sanciona por el resultado de que ese comportamiento se puede derivar.( con independencia de la relación subjetiva de omitente y de la persona que debe ayudar ).

  • LA COMISIÓN POR OMISIÓN. LAS POSICIONES DE GARANTÍA

    • * Una madre que tiene un bebe y no lo alimenta y muere ¿ Es una situación equiparable a la persona desvalida ? Es un situación de deber pero especifica, hay una relación de dependencia y de responsabilidad jurídica.

    En un comportamiento omisivo, puede haber o no, intención de que ocurra el comportamiento. Nos imputa la situación de ver que se encuentra el omitente. Hay casos, que el ordenamiento jurídico sanciona la no evitación de un resultado si ese resultado se hubiera producido activamente. Tenemos una situación en la que, la no evitación del resultado por parte de un sujeto es sancionado por el derecho igual que si el resultado se hubiera producido activamente.

    El resultado se imputa al sujeto ( al comportamiento omisivo ). El sujeto ha cometido el delito omisivamente. En cuanto a los requisitos, debe ser reforzado y especial. Comisión por omisión, es una estructura, la forma en la que se puede cometer un delito de resultado. No hay un delito por comisión por omisión. Hay delito concreto cometido omisivamente. El CP, regula en el art. 11 los requisitos necesarios para que los delitos de resultado se puedan cometer omisivamente ( regula la estructura de comisión por omisión de modo general ). En el CP no está regulado expresamente el delito por omisión.

    Requisitos para que un delito de resultado sea cometido omisivamente, para que la no evitación del resultado lleva a imputar como si lo hubiera realizado activamente. Durante mucho tiempo, no ha estado regulado, si en el CP ´95 ( art. 11 ), a pesar de esto, hay aspectos discutidos por la Doctrina interpuesta de modo dispar. Requisitos para que la no evitación de un resultado sea castigado como comisión por omisión:

    - Especial situación de deber, el sujeto que no evita el resultado, tiene un especifica obligación de evitarlo ( posición de garantía del omitente ). Tiene que existir un deber jurídico que obligue al omitente a evitar el resultado, posición de garantía o que el sujeto es garante de ese bien jurídico, sin no existe no podemos entender que el delito se ha cometido en comisión por omisión, a los sumo lo que podremos hacer es castigar esa omisión como pura si se cumplen los requisitos de la omisión pura.

    - Relación hipotética de causalidad entre la omisión y el resultado evitado.

    El CP menciona las fuentes de especial deber de garantía en su art. 11, ( ley, contrato, actual precedente peligroso ). El CP opta por una perspectiva formal, para que haya deber de garantía debe existir la consignación de deber por una ley, contrato o precedente. Se asume la teoría de las fuentes del deber de garantía.

    En cuanto a la Ley, cuando el ordenamiento jurídico exige algún precepto que no impone el deber especifico de evitación de resultado. ( Entre cónyuges, los más discutido, el más claro es del padre respecto a los hijos ).

    Respecto al contrato, se refiere a los supuestos en los que el sujeto por una asunción contractual se responsabiliza de labores de seguridad, protección, socorrismo, etc...

    Por último, el actual precedente de peligro, es lo mismo que la posición de garante por injerencia ( cuando el comitente haya creado una situación de riesgo ). El sujeto que con su comportamiento crea un peligro para un bien jurídico, luego esta obligado a contraatacar el peligro y se concreta por un resultado lesivo. Existe cuando el omitente haya creado una situación de riesgo o peligro, por su actuación, para los bienes jurídicos de otros, entonces desde ese momento se encuentra especialmente obligado a evitar resultados que se puedan derivar de ese peligro que el ha creado. El CP ha intentado dar una mayor seguridad jurídica pero realmente no lo ha conseguido. Nos interesan las actuaciones o comportamientos que no vayan a producir un comportamiento lesivo. Hay 2 momentos:

    - Creación de peligro, nos conduce a delitos ( actio doloso ) y la omisión posterior no interesa al Derecho Penal. Puede ser fortuita, dolosa e imprudente.

    - La no evitación del resultado ( omisión ), la omisión posterior es importante, después de crear el resultado de peligro, puede ser dolosa y nos lleva al delito activo ( pero doloso ). Hay que evitar el resultado sabiendo que se va a producir. La actuación imprudente no lleva a un delito imprudente ( se crea delito cuando surge la omisión no en la creación del peligro ). Sabe que se produce el resultado y no lo evita. El momento omisivo puede ser doloso.

    Para que haya posición de garantía, ¿ Debe de estar en la ley, contrato o precedente ?, ¿ El art. 11 CP, es un catalogo cerrado o ley positiva ?

    - Si es un catalogo cerrado por una parte, un sector de la doctrina crítica el art. 11, porque nos lleva a una visión muy formal de las posiciones de garantía. Si el sujeto que no evita el resultado no esta en posición de garantía que conduce a una omisión pura.

    - Existe otra parte de la Doctrina ( Mir Puig, Jurisprudencia TS ), que entienden, que caben otras posiciones de garantía, cabe otra construcción de posición de garantía que no es formal.

    Según la teoría de las funciones, para determinar si hay o no, posición de garantía, hay que ir a la relación material de dependencia entre el bien jurídico y el omitente. Encontramos 2 grandes grupos:

    - Función de protección del bien jurídico. Se habla a su vez de 3 posiciones de garantías constitucionales. Serían garantías, aquellas que se encuentran ligadas a una primera relación en el ámbito familiar o convivencia de ámbito familiar ( convivencia tipo familiar no es familiar directo ). Viene dado por una relación familiar estrecha de dependencia y por la convivencia, aunque no existe vinculo familiar ( relación familiar estrecha o de convivencia aún sin vinculo familia ).

    Encontramos casos de comunidad de riesgo o de peligro, relación entre sujetos que emprenden de modo conjunto una actividad peligrosa y se acepta voluntariamente por cada uno de ellos prestar ayuda si la necesitan ( asunción de una función de protección, aunque no existe contrato verbal ni escrito ).

    Mir, parte que se puede presumir una posición de garantía, siempre que el hecho que el sujeto ha asumido de modo voluntario la posición de protección del un bien jurídico y el sujeto pasivo ( que después será victima ) deje de tomar otras medidas de protección. De aquí la idea de relación de dependencia aunque no hay contrato verbal o escrito.

    - Función de control de fuentes de peligro. En la primera posición, coincide con la injerencia que cuando un sujeto realiza un comportamiento peligroso y crea el riesgo, tiene el deber especifico de controlar el peligro y evitar el riesgo. La segunda posición, viene dado por el deber de controlar fuentes del peligro ( ámbito que están en su dominio ). Y en cuanto a la tercera posición, viene dado por el deber de control de las personas peligrosas que se tiene un deber de vigilancia.

    Si el omitente, ¿ Es autor en comisión por omisión de ese resultado lesivo o sería participe ? Es una cuestión compleja y depende de factores.

    Otro requisito es la relación de causalidad hipotética. En la comisión por omisión, encontramos un primer requisito ( posición garantía ) y un segundo requisito ( relación causalidad hipotética ). Es la relación de causalidad hipotética porque en sentido estricto porque las omisiones no causan resultado, para que haya una relación de causalidad hipotética, tiene que probarse que el comportamiento omitido hubiese evitado el resultado ( conexión entre omisión y resultado ). Algunos autores opinan que es la imputación objetiva de la omisión. Hay matizaciones doctrinales:

    - A la hora de probar esto, hay quien exige que sea probada de modo certero.

    - Otro sector, se conforma con que se puede probar que el comportamiento, debido hubiera disminuido sustancialmente el riesgo aunque no lo hubiera evitado ( postura minoritaria ). Aunque el sujeto omitente fuese garante, no se le puede imputar el resultado ( si no se puede probar ).

    TEMA 9 LA ANTIJURICIDAD ( I )

  • LA ANTIJURICIDAD DE LA CONDUCTA TIPICA COMO CARACTERÍSTICA DEL DELITO. EL BIEN JURÍDICO

    • La antijuricidad significa la contrariedad al Derecho ( lesión o puesta en peligro de un bien jurídico ). La relación entre la antijuricidad y la tipicidad es muy estrecha ya que, la tipicidad es un comportamiento contrario al Derecho. Excepcionalmente, el comportamiento típico puede que no sea antijurídico ( por ejemplo, cuando concurre una causa de justificación ).

    Suele hablarse de antijuricidad formal ( la contradicción del hecho con la ley ) y la antijuricidad material ( su contraste con los intereses sociales, su lesividad social ). La antijuricidad formal es lo opuesto a una norma o derecho, la razón fundamental de porque los elementos típicos son antijurídicos es debido a que lesionan o ponen en peligro un bien jurídico.

    El bien jurídico puede entenderse ligado al Derecho positivo. Desde este punto de vista, se dice que los bienes jurídicos son aquellos valores que el Derecho Penal protege a través de las normas que existen. Hay valores menos positivos para el desarrollo de la sociedad con independencia de que el derecho lo reconozca o no. Al margen de esto, podemos definir el bien jurídico protegido como las condiciones necesarias para el desarrollo de los individuos y de la sociedad, y que por ello son considerados valiosos y dignos de protección. No se debe confundir el bien jurídico protegido con el objeto material sobre el que recae la acción típica-

    En principio los hechos típicos son antijurídicos. En determinados casos puede surgir una causa de justificación y puede hacer desaparecer la antijuricidad. La antijuricidad es el predicado de la acción y el injusto es el sustantivo.

    Partimos de un concepto de antijuricidad centrado en la puesta en peligro de los bienes jurídicos. Esto nos lleva a la idea central del bien jurídico ( interés protegido por el Derecho Penal ) y la justificación depende de la postura de antijuricidad. El bien jurídico cumple 3 funciones en el Derecho Penal:

    - Función de garantía o crítica o político criminal, la más discutida es la primera función, esa atribución de la función limitadora enlaza con la idea de que el legislador puede prohibir o sancionar para proteger el bien jurídico. El Estado no puede utilizar el Derecho Penal para reprimir conductas que no lesionan o ponen en peligro un bien jurídico protegido.

    Hay que determinar al bien jurídico de un contenido material, a lo largo del tiempo se ha intentado describir el contenido del bien jurídico. Está polémica aumenta o incrementa en los años ´60 ( Alemania ) , la Doctrina penal advierte que existen bienes jurídicos que protegen un ámbito moral ( es difícil que se pueda proteger ). Surgen muchas construcciones sobre lo que realmente o no es un bien jurídico, se podrá mencionar las concepciones de bienes jurídicos personalistas ( Roxin ), intenta definir para el libre desarrollo de los individuos ( Mir ), los cuales no quieren decir que solo sea individual, también encontramos colectivos.

    La protección de una determinada moral, restringe el libre desarrollo del individuo. Dentro de estas construcciones, otro intento de los últimos años, son las Teorías constitucionales del bien jurídico y pretenden insertar la categoría del bien jurídico; en la construcción constitucional, surge sobre todo en Italia, España ( Carbonell Mateu ).

    No consiste en decir que la CE de un elenco de bienes jurídicos de modo expreso y que el legislador no se puede salir. Se trata de hacer una construcción más modesta, entendiendo que lo que el legislador no puede hacer es proteger valores que no tienen relevancia constitucional. En definitiva, los datos limitadores del bien jurídico son escasos, es muy difícil construir un catalogo de bienes jurídicos que el legislador no puede salvar sino más bien, unas ideas que ayudan al individuo a colaborar a la sociedad, se trata de dar un límite mínimo.

    El problema del bien jurídico se ha desplazado, hoy en día, no se centra en los bienes jurídico colectivos, sino que se desdibuja y cara a la legalidad se crea mayor inseguridad y problemas.

    - Función sistemática, el bien jurídico nos sirve para clasificar los delitos ( ordenación del CP ).

    - Función interpretativa, es evidente que si conocemos el bien jurídico protegido por un determinado tipo penal, nos sirve para conocer su sentido y tiene importancia a efectos fácticos. A veces, ocurre que determinadas conductas aunque encajan en el tenor literal de un tipo penal, puede que materialmente no llegue a afectar al bien jurídico y si eso es así, se puede utilizar para interpretar el caso concreto y resolverlo.

  • CONTENIDO MATERIAL DE LA ANTIJURICIDAD. EL FUNDAMENTO DE LA ANTIJURICIDAD: DESVALOR DE ACCIÓN Y DESVALOR DE RESULTADO

    • Hay que mencionar discrepancias doctrinales de gran importancia, cuando se habla de injusto penal, se emplea la terminología de desvalor de acción y de un desvalor de resultado.

    Se lesiona el bien jurídico, en todos los delitos hay un desvalor de resultado, los delitos consisten en la lesión del bien jurídico, no ha se ha de confundir con la idea que algunos delitos son de resultado material ( es una categoría de delitos ), determinadas construcciones doctrínales ponen el acento de la antijuricidad en el desvalor de resultado.

    Cuando hablamos de injusto penal, hablamos de desvalor de acción, se quiere hacer referencia al desvalor de intención ( desvalor de acción ), si hay dolo o no. A veces, habla también de desvalor de acción como el desvalor objetivo de acción y con ello se hace referencia a la idoneidad de la acción para poner en peligro o lesionar el bien jurídico.

    En la doctrina penal existen discrepancias sobre lo que realmente fundamenta al tipo penal, desvalor de acción, desvalor de resultado o ambos. El concepto de acción del que parte, determina el concepto de injusto al antijurídico que se llegue.

    - Causalista, concepto objetivo de la acción y por tanto desvalor de resultado.

    - Finalista, concepto subjetivo de la acción y por tanto desvalor de acción.

    - Dualista del injusto, este comprendería constantemente entre desvalor de acción y desvalor de resultado. El derecho desvalora las dos cosas a la vez.

    Es importante el concepto de norma del que se parta. Desde un concepto imperativo se da mayor importancia al desvalor de acción y se llega a un concepto subjetivo. Las normas se conciben como mandatos dirigidos a la voluntad del ciudadano, lo que el derecho desvalora, es que el ciudadano haya desobedecido las normas.

    Desde un concepto de la norma más valorativa, se llega a la identificación de lo injusto con el desvalor de resultado y por lo tanto se llega a un concepto objetivo ( teoría de la función de la norma penal ). La norma tiene dos funciones; valorativa e imperativa. Estos dos aspectos de la norma se conciben primero como la norma valorativa de valoración, el derecho desvalora el que se produzcan lesiones a bienes jurídicos y el segundo aspecto lo imperativo, es algo que pertenece a la culpabilidad.

    En el campo de la tentativa, si se da importancia al desvalor de acción, la parte subjetiva o intencionada de castigar la tentativa al igual que el resultado ( delito consumado ). Lo mismo ocurre con la tentativa objetiva, un sujeto pretende causar una lesión a un bien jurídico y no lo consigue, o porque el medio no era idóneo o porque el objeto material no existía. Aquí aparece el mismo problema, el desvalor de acción es el mismo que el de una tentativa idónea; esta acción estará penada pero en cambio donde se de más valor al desvalor de resultado esta sería siempre impune.

  • LA EXCLUSIÓN DE LA ANTIJURICIDAD. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

    • Los hechos típicos lesionan el bien jurídico y esto hace que se les valore como antijurídico, puede ocurrir que una conducta típica a pesar que lesione un bien jurídico no este valorando o desaprobado por el ordenamiento jurídico y lo considere lícito, que la conducta típica este justificada y por tanto la desaparición de la antijuricidad. Esto es posible, en la medida en que una conducta a la vez que lesiona un bien jurídico, simultánea sobre preservar otros bienes jurídicos por importancia de lesión.

  • FUNDAMENTO DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

    • Estamos ponderando los bienes jurídicos en juego, la justificación dice que debe ir precedido de una ponderación de los intereses que están en juego, esto nos lleva a un fundamento de las causas de justificación. El fundamento es la prevalencia de salvaguardar en la conducta típica ( postura monista ).

    Hay posturas que entienden que hay más fundamentos de las causas de justificación, lo más importante es la defendida por Mezger, hablamos de un doble fundamento de las causas de justificación:

    - Un grupo responde al principio de interés prevalente.

    - Otro grupo responde al consentimiento de la victima e indica el principio de ausencia de interés.

  • ELEMENTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

    • En cuanto a los elementos objetivos, el CP regula el estado de necesidad, la legitima defensa y el cumplimiento de un deber o ejercicio legitimo ( remite derecho o deber de cumplir una serie de requisitos o elementos para que exista una causa de justificación ). Está regulado en el CP, no distingue si son más o menos importantes, la Doctrina y la Jurisprudencia han ido afirmando que algunos de esos requisitos son esenciales y otros inesenciales ( art. 20.5 - 7 ).

    La relevancia práctica surge cuando falta uno de los requisitos que se considera esenciales, no puede haber justicia, ni total ni parcial, el hecho es antijurídico, si lo que falta es un requisito inesencial pero se dan los esenciales, encontramos que el propio CP permite la posibilidad de la causa de justificación parcial o incompleta ( atenúa la pena, art. 21.1 CP ). El art. 68 CP, completa la regulación de estos casos y permite al Juez subir la pena mucho más de lo que lo hacemos con las atenuantes ordinarias ( eximente incompleta ), se rebaja la pena en 1 ó 2 grados.

    Por lo que respecta a los elementos subjetivos, ¿ Las causas de justificación requieren un elemento subjetivo ? Cuando el sujeto conozca la situación objetiva justificante. El problema no es claro, no pueden saber los elementos subjetivos de las causas de justificación ( hay causas de justificación pero el sujeto las desconoce ).

    * El sujeto lesiona a otro sin saber que el otro estaba a punto de atacarlo y por tanto sería causa de justificación de legitima defensa.

    El problema es si para justificar es necesario que el sujeto conozca que se dan los presupuestos objetivos de la causa de justificación. En el scta del TS 11/12/90, hace referencia a la interrupción de un embarazo, situación económica precaria. Con respecto a la embarazada el TS entendió que era un estado de necesidad y fue justificada y en cuanto al médico fue inhabilitado ( aborto ilegal ).

    La solución es discutida, porque el CP no lo hace expresamente, va a depender de la fundamentación de la antijuridicidad.

    - Desde una perspectiva objetiva de la antijuricidad, se basa en el desvalor de resultado, desde un punto de vista de desvalor de resultado para la exclusión de la antijuricidad hace falta que desaparezca el desvalor de resultado. Aunque no se de, el conocimiento por el sujeto, se entiende que el desvalor de resultado se ha eliminado y se ha valorado positivamente. El enfoque desde este punto de vista justificaría.

    - Si se parte desde un conjunto subjetivo de la antijuricidad, se fundamenta en el delito de acción ( desvalor de intención ), la base de la antijuricidad es la intención del sujeto de lesionar el bien jurídico. Para justificar se necesita neutralizar el desvalor de acción y en este caso no se ha neutralizado y por eso desde esta perspectiva no se justifica. Esta última fue la solución a la que llegó el TS.

    - Existen autores que mantienen un concepto dualista del injusto, el injusto se fundamenta conjuntamente por el desvalor de acción y el desvalor de resultado y desde este punto de vista para excluir la antijuricidad por completo haría falta neutralizar los 2 desvalores, se propone aplicar la eximente incompleta, remitir a los art. 21.1 y 68, se dan una serie de requisitos, pero no todos.

    Estos supuestos se denominan supuestos de error inverso sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación. La situación inversa de esto es que no concurran los presupuestos objetivos de una causa de justificación pero el sujeto creyera que sí. Es bastante frecuente en la práctica.

    Error directo es aquel que provoca el desconocimiento de la existencia de cualquiera de los caracteres del delito que efectivamente concurren.

  • EFECTOS DE LA JUSTIFICACIÓN

    • No es lo mismo apreciar una causa de justificación, que una causa de excluir la culpabilidad ( eximentes, art. 20 CP y causa de exculpación ), la mayoría elimina la imputabilidad y otros la exigibilidad de la conducta. La causa de justificación, cuando opinen que el hecho sea correcto para el ordenamiento jurídico, es ilícito. La causa de exculpación, no consiste en el hecho correcto para el derecho, el hecho es contrario a derecho y exime de pena a la persona por circunstancias o características personales.

    Si se aprecia una causa de justificación, elimina la responsabilidad penal y cualquier otra ( art. 118 CP ). El hecho de que solo este exculpado no justifica si tiene responsabilidad. La causa de justificación no exime de responsabilidad civil que tiene que satisfacer la persona beneficiada por el hecho justificado.

    - Si un hecho está justificado no se puede imputar una pena pero tampoco una medida de seguridad por mucho que el sujeto que la haya realizado sea inimputable, si una persona es inimputable realiza el hecho justificado. Esto no puede utilizarse como base del juicio de peligrosidad para aplicar la medida de seguridad. Si existe peligrosidad criminal se le puede imponer una medida de seguridad.

    - Si es un hecho está justificado también lo estará para los participes ( no hay responsabilidad ). En cambio, en el caso de causa de exculpación, el participe si tiene responsabilidad criminal. El hecho de incumplir excluye y puede dar lugar a una medida de seguridad si existe el punto de peligrosidad criminal.

    - El hecho de que este justificado tiene que ser soportado por el sujeto pasivo ( no puede interponer legitima defensa o estado de necesidad frente al hecho justificado ).

    - Por otra parte, el hecho exculpado tiene que ser soportado por el sujeto pasivo y puede defenderse.

    TEMA 10 LA ANTIJURICIDAD ( II )

  • LA LEGITIMA DEFENSA

  • FUNDAMENTO

    • Regulado en el art. 20.4 CP. Nos da una serie de requisitos para que la legítima defensa opere como causa de justificación, es una cláusula general. El CP hable de legitima defensa de uno mismo y sus derechos, así como de terceros. La peculiaridad viene dada por un doble aspecto:

    - Individual, en la legitima defensa supone la defensa de un bien jurídico que supone un peligro.

    - Supraindividual, se refiere a la defensa de la propia causa de justificación, cuando un sujeto se defiende de una conducta ilegitima, también se defiende al propio ordenamiento ( defensa del derecho ). Este aspecto suele ser que el derecho no tiene que doblegarse frente al injusto.

  • REQUISITOS

    • - Agresión ilegitima, esencial de la legitima defensa, sino existe no cabe legitima defensa completa pero tampoco incompleta. El hecho es antijurídico. Tradicionalmente, la Doctrina del TS mantuvo el concepto reducido de agresión ilegitima y la comparamos con agresión física violenta y supone una reducción de los bienes jurídicos defendibles. Hoy en día, habla de legitima defensa, de la persona o derechos. El propio Código menciona la agresión de la propiedad y a la morada. Las notas que se deben cumplir para que haya o exista agresión ilegitima:

    * Una nota discutible es si la agresión ilegitima debe ser dolosa o basta el comportamiento imprudente. Un sector doctrinal entiende que cabe agresión ilegitima como comportamiento doloso porque el propio término agresión denota la idea de intención de dañar. Otro sector incluye los comportamientos imprudentes ( concepto subjetivo ).

    * Actualidad de la agresión, es una nota de la agresión ilegitima, que el CP no menciona expresamente. La Doctrina especifica cuando hay agresión. En el momento de la agresión, hay que tener en cuenta, que para que haya agresión actual, no es necesario esperar a que el ataque se produzca efectivamente. La idea de actualidad quiere decir que, tiene que haber un peligro inminente de agresión, si es posibilidad lejana, no es un supuesto de actualidad.

    En cuanto al final de la agresión actual, todavía tiene que estar lesionándose el bien jurídico, si la lesión ya se ha producido y ha cesado la agresión, que ha terminado y se defiende, no hay legitima defensa ni tampoco agresión. La legitima defensa del patrimonio ( según la Jurisprudencia y la Doctrina ), es posible mientras el ataque al patrimonio no haya concluido y aún sea posible recuperar los bienes. En estos casos, no hay agresión ( comenzado o finalizado ), el sujeto “ todavía ” no agredido habrá incurrido en un exceso extensivo que impide la eximente completa como incompleta.

    * Su carácter antijurídico o contrario a derecho, es una nota de agresión ilegitima, el CP dice que ha de haber agresión ilegitima, hay un problema, ¿ Basta con una capacidad civil o laboral, o administrativa ilícita o es necesaria que ese comportamiento sea penalmente relevante ? Hay discrepancia doctrinal. Hay un parte que opina que sea ilícito penalmente y la razón es porque habla de legitima defensa, es la justificación, es así, parece lógico que la legitima defensa sea ante bienes jurídicos penalmente protegidos y una conducta penalmente relevante. Hay 2 cosas muy claras:

    - No cabe legitima defensa frente comportamientos lícitos que son a su vez legitimados.

    - Si cabe legitima defensa a comportamientos ilícitos aunque estén cubiertos por causa de exculpación.

    Las circunstancias del agresor hay que tenerlas en cuenta. En los caos de riña ( mutuamente aceptada ), el TS ha venido excluyendo la posibilidad de legitima defensa, no se puede hablar de agresión ilegitima por parte de uno de ellos. La Jurisprudencia opina que no hay agresión ilegitima, el TS, ha matizado esta idea, en los casos en los cuales se comienza la pelea en determinadas condiciones y son tácitamente aceptadas y los sujetos rompen con esa situación ( stca 30 de enero de 1989 ).

    - Necesidad racional del medio empleado para la defensa, el CP enuncia diciendo que se exige la necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión. La Jurisprudencia suele hablar de necesidad concreta de la defensa contraponiéndola a la necesidad abstracta de defensa.

    La necesidad concreta de la defensa se identifica con la necesidad racional del miedo empleado. La idea básica es que este requisito se cumple si el sujeto emplea para defenderse un medio necesario, en cambio, si el sujeto podía haberse defendido de un modo menos lesivo para el agresor, pero este requisito no se cumplirá y estamos ante “ exceso intensivo ”, no se puede apreciar la agresión ilegitima completa pero si la incompleta.

    La necesidad abstracta, se identifica si hay o no, agresión ilegitima. Si no hay agresión ilegitima no hay necesidad racional del medio.

    * La perspectiva para valorar esa necesidad del medio empleado es “ ex ante ”, situado ante la posición del sujeto agredido ( necesidad, características y circunstancias ) y por tanto también del agresor.

    *El tema de la huida ( es siempre discutible ), la posibilidad de huir, la Doctrina dominante dice que, no se puede exigir al agredido que huya y por lo tanto si opta por defenderse se le puede justificar siempre que el medio sea racional. A la hora de justificar está postura dominante encontramos la idea de supraindividual ( se defiende uno mismo y al ordenamiento jurídico ).

    Encontramos una matización, lo hace un sector doctrinal, en el caso de ataque por inimputable o edad. Aquí, es más exigible la defensa del ataque si es posible huir y evitar el ataque. Parece razonable, que estos casos se exija la huida ( restricción ético - social de la legitima defensa ).

    * El tema de los instrumentos concretos, durante bastante tiempo, la Jurisprudencia ha tenido muy en cuenta los instrumentos concretos utilizados. Si los instrumentos son iguales justificamos y en caso que sea mayor que otro no justifica esto, es incorrecto. Hay que valorar la situación concreta y encontramos que son simples instrumentos.

    No siempre se trata que justifique, aunque el instrumento utilizado en la legitima defensa sea igual que el del agresor, dependerá si en la prueba se comprueba que pudo utilizar otros medios lesivos y habrá exceso.

    El sujeto ha de utilizar el medio menos lesivo. No confundir con la comparación de los bienes jurídicos en juego y en ese sentido, el sujeto que se lesione un bien mayor que del que se estaba defendiendo. ( En el estado de necesidad la justificación no pasa como la legitima defensa ). El ordenamiento jurídico exige que a la hora de defender el bien jurídico se opte por el medio menos lesivo, para el ordenamiento jurídico en el momento del defendido y agresor, este último, se coloca fuera del ordenamiento jurídico y soporta la carga de que el defendido lesione el bien jurídico más importante.

    Encontramos una matización, si lo llevamos a su extremo, llegamos o vemos menos soluciones o controversias. Vemos la restricción ético - social de la legitima defensa. Se propone que no se puede justificar cuando hay una extrema desproporción entre el bien jurídico que se lesiona y el que se defiende.

    * Falta de provocación suficiente por parte del defensor. Hay una cuestión discutible, “ falta de provocación suficiente ”. Puede ser que ( A ) provoque y ( B ) reaccione de modo desmesurado o desproporcionado. El CP dice que tiene que ser una provocación suficiente para esa reacción en los casos que el sujeto provocado, reacciona de modo desproporcionado frente a la provocación, se aprecia legitima defensa completa.

    Tenemos un sujeto ( A ) que provoca a otro sujeto ( B ) y ( B ), reacciona atacando a ( A ) y ( A ) se defiende, el hecho de que ( A ), hubiese provocado suficientemente la agresión, de lo que es objeto en este caso, no se tiene en cuenta la agresión ilegitima por parte de ( B ) y la legitima defensa es incompleta y se atenúa la responsabilidad.

    Agresor defensor ( se aprecia la legitima defensa

    incompleta, es un requisito

    agrede defiende inesencial ).

    * Si hubiese habido una cierta provocación por parte del defensor, pero sin agresión importante, hubiese sido una agresión desproporcionado y el sujeto actúa de modo desproporcionado.

  • EL ESTADO DE NECESIDAD

  • FUNDAMENTO Y NATURALEZA DEL ESTADO DE NECESIDAD

    • Regulado en el art. 20.5 CP. Se trata de valorar si se puede justificar al sujeto que para defender sus bienes ajenos o propios de un peligro claro no tiene más salida que lesionar bienes jurídicos o intereses ajenos. Se han de cumplir una serie de requisitos. Actúa justificadamente por estado de necesidad aquel sujeto que para salvar bienes jurídicos suyos o de una tercera persona, no tiene más alternativa que realizar un hecho típico que lesiona bienes jurídicos o intereses de un tercero, de ahí la idea de necesidad.

    En cuanto a su fundamento; encontramos una situación de conflicto de intereses o bienes jurídicos que han de ser valorados para alcanzar una solución a favor de uno u otro. El sujeto realiza un hecho semejante y distinto con la legitima defensa ( hay un peligro para un bien jurídico pero es esencial la situación de un determinado sujeto, que es creada por el agresor ). En ambos casos, hay una nota común, existe un peligro para bienes jurídico que se ve amenazada. Mientras que en la legitima defensa, el peligro procede de la agresión por parte de una persona, en el estado de necesidad, la situación de peligro procede de causas ajenas ( no de agresión ).

    * ( A ) tiene que tolerar lesiones de ordenamiento jurídico más importantes, incluso más importantes que los de ( B ), esta justificado porque es responsable de la agresión y se ha colocado fuera del ordenamiento jurídico y la situación ya no es de igualdad.

    En el estado de necesidad, el sujeto ( A ), titular de los bienes jurídicos lesionados por ( B ), titular de bienes jurídicos en peligro y es una situación de igualdad con ( B ). Se exige que ( B ) no puede lesionar los bienes jurídicos más importantes de ( A ).

    En la medida que la legitima defensa, el agresor luego tiene que soportar que el defensor vulnere sus bienes jurídicos para defenderse y soportar una mayor lesión de sus bienes jurídicos que no tuvieron nada que ver con el bien jurídico. En el estado de necesidad, el sujeto ( A ) necesitado y el sujeto ( B ), ajeno al peligro de bienes jurídicos de ( A ), es lógico que si no tiene nada que ver y el hecho de tolerar sea menos que ( B ) hubiera creado un peligro para ( A ).

    En el estado de necesidad, el necesitado no puede lesionar bienes jurídicos más valiosos y en la legitima defensa si puede ser. Esto nos conduce a tratar la naturaleza del estado de necesidad. Hasta ahora, el estado de necesidad, como causa de justificación, si concurren todos los requisitos estará justificado, nos encontramos una polémica doctrinal para el caso de que el bien jurídico en conflicto de igual o la misma importancia. El estado de necesidad opera como causa de justificación cuando el sujeto ( A ) lesiona el bien jurídico del sujeto ( B ) para salvaguardar bienes jurídicos más importantes que los bienes jurídicos del sujeto ( A ), que estaba en peligro.

    Cuando son bienes iguales, dos sujetos que están asidos a una tablas en el mar, ambos se encuentran en la misma situación para el derecho pero la tabla no puede soportar el peso de los dos y uno de ellos se suelta ( sobrevive el otro para salvar la vida ). Hay un estado de necesidad, ¿ Otro estado de necesidad justificante o no ? La Doctrina mayoritaria en estos casos opina que hay un estado de necesidad no justificante pero si exculpante ( Teoría de la doble naturaleza del estado de necesidad ).

    El estado de necesidad tiene naturaleza justificada, en los casos cuando hay bienes iguales, la situación de necesidad opera no como casos de justificación sino exculpante. Se elimina no la antijuricidad sino la culpabilidad del sujeto. No se puede justificar el hecho porque la posición ante el ordenamiento jurídico es de igualdad, no es un comportamiento antijurídico, pero, el sujeto que actúa de esta manera se encontraba en una situación de conflicto extrema y el derecho no le puede exigir actuar de otra manera. En estos casos, la falta de exigibilidad de la conducta, es correcta, y por tanto son causa de falta de culpabilidad, se llama estado de necesidad exculpante.

    Se justifica la situación en que el sujeto necesita lesionar bienes jurídicos menos importantes que aquellos que preserva. Producen un mal menor que aquel que evita cuando el conflicto se produce entre bienes de igual importancia. En estos casos ¿ Esto es justificable ? La Doctrina mayoritaria, distingue que existen clases de estado de necesidad ( teoría de la diferenciación ). Los supuestos en los que se salva un bien de mayor importancia y su lesiona un bien de menor importancia, esta justificado.

    Cuando hay conflictos de bienes iguales, no se puede justificar y estaríamos ante una causa de exculpación, en concreto por encontrarse el sujeto por una situación extrema del conflicto que se suele denominar exigibilidad y el sujeto no se habría podido comportar de otra manera. Los 2 sujetos están en posición de igualdad, el ordenamiento no puede decir que es correcto y por lo tanto, el hecho no está justificado, la situación de conflicto es extrema.

    La Doctrina opina que no se ha de justificar, pero, el sujeto que opta por cometer el hecho típico para salvar su bien jurídico, que este exculpado ( causa de inexigibilidad ). El estado de necesidad exculpante, no esta regulado en el art. 20.5 CP. Hay un sector doctrinal, que entiende que se debería justificar ( Teoría de la unidad ). Hay una serie de requisitos en el estado de necesidad, pero antes tenemos un presupuesto básico, la existencia de una estado de necesidad, situación de necesidad y significa que cuando exista un sistema de peligro inminente y el peligro solo puede ser disminuido con la lesión de un bien jurídico.

    En cuanto al peligro inminente, la jurisprudencia dice que el peligro que da lugar a un estado de necesidad, ha de ser inminente y lo suele sutilizar la jurisprudencia para rechazar el estado de necesidad, cuando el sujeto activo alega que ha pasado por un sistema de estrechez económica y no supone un peligro inminente para un bien jurídico, solo excepcionalmente se admite que hay situación de peligro cuando se trata de situaciones de precariedad económica absoluta. Además, que sea necesaria para solventar, recurrir a lesionar bienes jurídicos ajenos. La Jurisprudencia distingue necesidad abstracta y necesidad concreta.

    Se valora la necesidad abstracta de lesiones de bienes jurídicos, si para solventar una situación de peligro de un bien jurídico era necesario recurrir a una conducta típica delictiva o se tenía en su alcance medios lícitos y no se admite la necesidad abstracta como concreta. Es concreta, cuando el sujeto no tenía más posibilidad que lesionar bienes jurídicos y se exige que opte por el medio menos lesivo de los que son a su alcance, que la lesión del bien jurídico que se produzca, sea alternativa de otras subsidiarias, es un requisito inesencial y permite la causa de justificación incompleta.

  • REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD

    • En el CP, en el art. 25.1 CP, exige que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar. La Doctrina entiende que en este art. hay estado de necesidad exculpante y justificante. Hay otro sector doctrinal que no opina lo mismo ( Teoría de la diferenciación ).

    - El mal causado no sea mayor del que se trata de evitar, es el núcleo del estado de necesidad. El estado de necesidad justificado, exige una ponderación entre bienes jurídicos, esta ponderación ( el principio de la previa distribución de bienes, es un criterio que se suele tener en cuenta a la hora de hacer esta ponderación ) se podrá realizar a la luz de las penas que encontramos en el CP. El ordenamiento jurídico, favorece el statu quo o situación existente. La alteración de la previa distribución de bienes, supone que en su conjunto, la conducta no puede decirse que este preservando un bien jurídico más valioso.Esta nueva composición es insuficiente, habrá que ir más allá, sería conveniente apreciar todo lo englobado. Hay que huir de automatismos. Según la doctrina mayoritaria, cuando el sujeto ha creado la situación de peligro, en la que ulteriormente supone la necesidad de lesionar un bien ajeno.

    - El CP habla de la situación de necesidad que no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. La Doctrina mayoritaria, habla de que el CP excluye la situación de estado de necesidad. El sujeto crea una situación de peligro sino también, la propia colisión de bienes jurídicos, la propia situación de necesidad y para resolverlo es necesario lesionar bienes jurídicos cuando el sujeto crea una situación sabiendo que va a lesionar el bien jurídico hay posibilidad de estado de necesidad ( situación muy infrecuente ). Un sector doctrinal minoritario entiende, que no se puede declara estado de necesidad si el sujeto ha provocado la situación de peligro intencionadamente.

    Otra interpretación doctrinal, es más benévola con el sujeto que comete el hecho típico, porque, entiende que para negar el estado de necesidad no basta que haya realizado intencionadamente la situación de peligro, sino que el sujeto tendría que haber creado intencionadamente sería la propia situación de conflicto, los únicos casos que estarían excluidos del estado de necesidad serían aquellos en los que el sujeto sabe que están en peligro bienes jurídicos diferentes y para salvar uno de ellos tiene que lesionar bienes ajenos.

    Cuando el CP habla de provocación intencionada, ¿ Está hablando de provocación dolosa o imprudente ? La jurisprudencia en estos casos, dice que no cabe el estado de necesidad porque la situación de necesidad ha sido causada por el sujeto y en estos casos, opta por deliro imprudente. La doctrina llega a la misma conclusión pero por otro razonamiento, si que podría aplicarse el estado de necesidad que estaría justificado el homicidio o las lesiones dolosas cometidas por el sujeto, lo que hace es aplicar la estructura de la actio libera in causa, entonces el estado de necesidad se justifica el acto por doloso, por lo que sanciona la imprudencia.

    En los supuestos de provocación imprudente, el sistema de estado de necesidad, es frecuente en el tráfico rodado, el sujeto que conduce de modo imprudente y crea una situación de conflicto. Son supuestos de creación imprudente de la creación de conflicto ( muy frecuente en la Jurisprudencia ). En estos casos la Jurisprudencia se sirve de la falta de provocación de necesidad y no hay estado de necesidad, se sanciona el delito por imprudente. Cuando impide la aplicación del estado de necesidad, no cuando es intencionada por el sujeto, ha sido provocado imprudentemente. El TS, rechaza la aplicación de estado de necesidad indebidamente. La Doctrina dice que el homicidio o lesiones son dolosas, es decir, pero en cuanto doloso si estuviese justificado por estado de necesidad. En cuanto a la lesión dolosa, se puede justificar el estado de necesidad.

    El hecho estaría justificado por estado de necesidad en cuanto doloso. Pero podemos aplicar la actio libera in causa. Permite atribuir la responsabilidad en el momento anterior, en el cual, el sujeto podía prever lo que podía pasar después. Se aplica está estructura y por tanto nos situamos con independencia y sancionamos como imprudente. Podríamos sancionar como imprudente por la actio libera in causa ( solución muy interpretativa ).

    - Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo de sacrificarse, esto quiere decir que no puede justificar por estado de necesidad. La lesión de bienes jurídicos cometido por un sujeto aunque profesional no tenga obligación de soportar determinados riesgos que después intenta evitar con una lesión de un bien jurídico ajeno, por lo tanto, no se aplicará el estado de necesidad, es un requisito inesencial si se incumple, será estado de necesidad incompleta. No se debe apreciar el estado de necesidad completa, si el sujeto lesiona bienes jurídico ajenos para salvar un riesgo inherente a la profesión. Todas las adiciones de riesgos tienen ciertos limites.

    Hay que recordar, que la responsabilidad civil es importante, no elimina la responsabilidad civil ni la legitima defensa y también se ha especificado ( art. 118 CP ), que quién tiene que satisfacer la responsabilidad civil será sujeto, en cuyo favor se hubiera beneficiado o se hubiera actuado. Si no se lesiona a una persona en legitima defensa, no se tiene que indemnizar, pero, en el estado de necesidad se exime de responsabilidad penal pero no de responsabilidad civil.

  • CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO

  • INTRODUCCIÓN

    • En estos casos, deben atenderse a la coherencia del ordenamiento jurídico, porque, carece de sentido y es contrario que el derecho sancione la conducta que el sujeto tiene derecho a realizar, incluso tiene el deber de realizar ( poner en conexión todas las ramas del ordenamiento jurídico ).

    Algún autor, lo ha expresado como que no tiene mucha importancia, superflua e innecesaria. En cada caso veremos , si para justificar ese hecho típico es necesario comprobar si el sujeto se comporta dentro de losa limites permitidos, hay que ir a la regulación extrapenal. Se regula en el art. 20.7 CP. Introduce en el derecho penal normativa extrapenal que concede derechos o deberes.

  • SUPUESTOS MÁS HABITUALES

  • EL EJERCICIO DE DERECHOS CONSTITUCIONALES

    • Lo que justifica es hecho típico es el ejercicio de un derecho fundamental, puede ser que un sujeto realice una conducta típica y lesione un bien jurídico y lo haga bajo el ejercicio de un derecho fundamental.

  • EL USO DE LA VIOLENCIA POR PARTE DE LOS MIEMBROS DE LAS FFCCSE

    • Esto se plantea porque estos sujetos tienen encomendadas ciertas funciones para las cuales frecuentemente hay que usar fuerza física que produce lesiones, y se trata de conocer cuales son los limites de esa violencia y cuando están justificados estos hechos típicos y cuales no. El agente que utiliza la violencia ha de encontrarse en el ejercicio de sus funciones, si se emplea la violencia como mero particular, estaremos fuera de la causa de justificación.

    En ocasiones, según el uso de la fuerza o violencia en el cumplimiento, los hecho típicos realizados por esta violencia ¿ Hasta que medida estarían justificados ? Como solución, entra en juego, la causa de justificación, si el agente que empela la violencia, lo hace por el cumplimiento de sus funciones. No tiene sentido, cuando la emplea en cuanto a sujeto privado.

    Los principios que rigen las fuerzas de seguridad, se encuentran reguladas en la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos del Estado de 1986. El art.. 5, recoge los principios generales que deben regir las actuaciones de estos cargos cuando empleen armas de fuego ( en una situación de peligro de su vida, integridad física o a terceras personas o riesgo de la seguridad del ciudadano y con relación a los principios ). Se obliga a intervenir a los agentes, para que se cumpla la ley o la seguridad ciudadana, estén o no de servicio. Para poder aplicar esta precisión, el sujeto tiene que encontrarse en el ejercicio de sus funciones, está fuera de cobertura legal, el agente que por ejemplo, emplea su arma reglamentaria para solucionar algún problema personal.

    La Jurisprudencia se sirve de la necesidad abstracta y concreta. La necesidad abstracta es un requisito esencial sin el cual no cabe causa de justificación completa ni incompleta. La necesidad concreta, si se emplea la violencia necesaria o se fue más allá. En los casos de exceso se produce eximente incompleta. Esta necesidad va unida a la proporcionalidad. En el caso concreto el sujeto que huye, la violencia empleada ha de ser proporcional al delito cometido por el sujeto.

    - Se examina si para el cumplimiento de la función que se trate, era necesario o no, el empleo de la violencia ( abstracto ), sino no era necesario no se puede justificar de modo completo o incompleto.

    - Una vez que se ha comprobado que para el cumplimiento de las funciones era necesario, hay que determinar el grado de violencia empleada ( concreta ), para saber si fue o excedida en su empleo.

    La idea fundamental, es la de necesidad de la violencia, solo se justificará el uso de la misma, cuando sea necesaria para cumplir su función, y esto se corresponde con lo que dice la LO, que dice que la actuación de los agentes debe regirse por los principios de congruencia, proporcionalidad, oportunidad de los medios a su alcance y también dice que respecto a las armas de fuego solo se utilizan en caso de grave riesgo para la vida del agente o ciudadano, o en algunos casos sea necesaria para la seguridad ciudadana, pero siempre de conformidad con los principios anteriores.

    En concreto, a las armas de fuego, la Jurisprudencia dice que se emplea la menor violencia posible, insiste, en que solo se emplea el arma de fuego previa intimidación, en cualquier caso cuando el hecho motivado prevé de gran gravedad y se dispara a partes no vitales.

  • EL DERECHO DE CORRECIÓN

    • Cada vez, se aplica menos el CC, reconoce a las partes y tutores, el deber de corregir moderadamente a los hijos ( en sentido educativo ). ¿ hasta que punto este derecho de corrección puede justificar hechos típicos sobre tutores y padres sobre los hijos ? Se fundamenta en el castigo corporal. La clave la proporciona el CC cuando dice que debe ser moderado, y en este sentido, la doctrina tiene muy claro que no se puede justificar por derecho de corrección, aquellos menoscabos de la integridad física constitutivo de delitos de lesiones.

    La cosa cambia cuando estamos ante una falta de lesiones ( art. 617. 2 CP ), cuando una lesión llega a un nivel de delito no puede justificarse, supone una superación de la moderación, con es una corrección moderada. Encontramos 2 ideas:

    - Parte de la doctrina opina que no justifica en estos casos, sería por tanto antijurídico la mínima bofetada y sería excesivo.

    - Otra visión dice que en estos caso no se podría justificar, cualquier maltrato físico sería antijurídico.

    La última reforma del CP ( falta de malos tratos y lesiones ), si se produce en personas ajenas al circulo familiar son faltas, si se produce dentro del circulo familiar, estas conductas pasan a ser constitutivas de delito ( art. 159 CP ).

  • EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN MEDICA

    • En determinados contextos, se alude al ejercicio de la medicina como causa de justificación y surge la necesidad de que a la hora de valorar un hecho típico por el ejercicio de profesión médica, nos remitamos a esa regulación sectorial.

  • EL PROBLEMA DE LA OBEDIENCIA DEBIDA Y EL DE LA COLISIÓN DE DEBERES

    • Por los que respecta a la colisión de deberes, es una manifestación de causas de justificación de cumplimiento de un deber, se produce por las causas en las que un sujeto debe incumplir un deber y con ello cometer un hecho típico en aras de poder satisfacer otro deber. Estamos ante la causa de justificación si el sujeto se ha decantado por el cumplimiento del deber de mayor importancia ( cumplimiento del deber del art. 20.7 CP ).

    En cuanto a la obediencia debida, en el CP anterior, existía una eximente de responsabilidad que era la obediencia debida, exenta de responsabilidad al sujeto que lesiona bienes jurídicos pero en mandato de un superior que requería obediencia. Se discute la naturaleza de la justificación.

    En el CP ´95, ha desaparecido la mención a la obediencia. A pesar de ello, hay autores que consideran que hay un margen en la obediencia en causa de justificación. Esto es incoherente en el ordenamiento jurídico y que actúe como causa de justificación. Si está justificado, es lícito para el derecho.

    El mero deber de obediencia justifica que el sujeto realice una conducta que lesione bienes jurídicos, sería inadmisible. No se puede justificar que lesiones a bienes jurídicos la mera obediencia, está vacío de contenido. El mero deber de obediencia sería un hecho antijurídico. Otra cosa es, si en la responsabilidad comprobamos que el sujeto podía resistirse al mandato, no convierte el hecho en autorizado.

  • EL CONSENTIMIENTO

    • Es necesario distinguir 2 grupos de casos o delitos desde el consentimiento ( sujeto pasivo ) que opera de modo muy distinto.

    - Un grupo numeroso de delitos en donde en conceptualmente imprevisible la falta de consentimiento del sujeto pasivo, no hay lesión del bien jurídico. Si consintiese no se produce lesión del bien jurídico y diremos que la conducta es atípica. El consentimiento actúa como una causa de antijuricidad.

    - Otro grupo de delitos, en los cuales el consentimiento del sujeto pasivo no elimina la lesión del bien jurídico. El hecho sigue siendo típico y lesivo, se discute hasta que punto, el consentimiento puede operar como causa de justificación.

    El CP no regula el consentimiento de manera conjunta, como en las otras causas de justificación, lo que hace el CP es que en algunos delitos concretos regula el consentimiento y darle unos efectos.

    * Lesión, esterilización, transplante de órganos y cirugía transexual, fuera de estos casos ( efectos justificativo en las lesiones ), los demás supuestos de lesiones con consentimiento, disminuye la pena pero el consentimiento no justifica.

    * Homicidio, si hay consentimiento, se impone la pena menor pero no se justifica ( la vida es un bien indisponible ).

    La Doctrina, ha venido construyendo unos criterios para que el consentimiento sea válido, tanto como causa de atipicidad como cuando juega como causa de justificación, para que el consentimiento surta efecto, el consentimiento tiene que reunir una serie de requisitos mínimos.

    - Suele exigir una existencia de capacidad natural y de juicio, no se identificará con la mayoría de edad civil.

    - Para que haya consentimiento válido no debe de haber coacción.

    - No tiene que existir error por parte del que consiente. A veces, el legislador dice expresar los requisitos que será el consentimiento para que sea válido.

    TEMA 11 LA CULPABILIDAD ( II ): LA IMPUTABILIDAD

  • CONCEPTO DE CULPABILIDAD

  • CULPABILIDAD PSICOLÓGICA Y NORMATIVA

    • Un hecho, no se puede juzgar como delito sino es culpable, aunque sea típico y antijurídico. En un primer momento apareció un concepto psicológico de la culpabilidad, porque se juzgaba por el nexo psicológico que había entre el autor y el delito que podía ser el dolo y la imprudencia. En cuanto al concepto psicológico de la culpabilidad, porque se refería al estudio del nexo psicológico entre el autor y el hecho ( habla de dolo e imprudencia ).

    Sin embargo, este concepto está abandonado y se paso a un concepto normativo. La culpabilidad se define como el juicio de reproche que se le dirige a este sujeto por haberse comportado de forma contraria al derecho cuando pudo y debió haberse comportado conforme a derecho. Consiste en un juicio de valoración. Lo que importa como presupuesto de la culpabilidad en el sistema kantiano es que, esto produce una evolución y hoy en día constituye el concepto normativo de la culpabilidad, nos referimos al término valorativo e implica un juicio.

    Se entiende que la culpabilidad es un juicio dirigido al sujeto y se ha reprochado un determinado comportamiento cuando podía y debía haberse comportado de un modo correcto, la culpabilidad como un juicio de reproche ( idea mayoritaria de la culpabilidad ). El concepto de norma penal que habla de doble función de la norma penal, este concepto hace referencia a la norma de determinación.

  • ELEMENTOS DEL JUICIO DE CULPABILIDAD

    • La afirmación de la culpabilidad, presupone la concurrencia de varios elementos y si falta alguno de ellos no hay culpabilidad:

    - Imputabilidad ( art. 20.1 / 22.2 ). El sujeto tiene que ser imputable, que el sujeto, reúna las características intelectuales y volitivas suficientes para que pueda decir que comprende el significado ilícito de su actividad y que puede controlar su propio comportamiento. Si esto ocurre, decimos que es inimputable y el sujeto no sería culpable.

    - Exigibilidad ( estado de necesidad exculpante, miedo insuperable ). La exigibilidad de la conducta conforme al derecho. Que al sujeto se le pueda exigir que se comporte de forma conforme al derecho, si el sujeto por las circunstancias en las que se encuentre no se le puede exigir esto, no hay culpabilidad, desaparece la exigibilidad.

    - Si concurre dolo o imprudencia, el reproche se modula dependiendo si la conducta es intencionada o no ( la causa de justificación es el elemento de ubicación mas discutido ).

    * La culpabilidad en la teoría finalista se estudia en el tipo.

  • LA CRISIS DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD

    • Un sector significativo de la doctrina penal, critica la idea de reproche porque está unida a un matiz moralizante que no es propia del Derecho Penal y por tanto, se rechaza. Se utiliza un argumento más filosófico, este concepto esta basado en el libre albedrío humano ( los hombres somos libres para comportarnos de una manera u otra ). Hay autores que dicen, que este supuesto es indemostrable, por lo que no se puede basar toda la culpabilidad en algo que no se puede demostrar. A partir de aquí, proponen fundamentos distintos y algunos autores proponen prescindir de él y cambiarlo por la idea de necesidad de la pena.

    Los que proponen un fundamento distinto ( Muñoz Conde, Mir ), basan la culpabilidad en la idea de la motivilidad. El sujeto por sus condiciones personales o las circunstancias en las que se encuentre no está en condiciones de que las normas jurídicas lo motiven. Por otra parte, se critica la idea de libre albedrío, el concepto de culpabilidad esta basado en la idea de que el sujeto puede actuar de otra manera. El hombre es libre de elegir. Esta idea es atacada, ya que es una idea indemostrable que le hombre sea libre para elegir. En la medida que se critica la base tradicional, se critica el concepto normativo en sí.

    Ante esta crítica, unos autores proponen no prescindir del concepto de culpabilidad, pero si reformarlo desde una base distinta y propone basar la idea de culpabilidad sobre el concepto de la motivilidad, si el sujeto era o no motivable por las normas jurídicas ( responsabilidad de un sujeto, de sus actos si se comprueba que el sujeto no podía motivarse en las normas jurídicas ).Otros autores más extremistas o más radicales, proponen prescindir del concepto de culpabilidad y sustituirlo por otro parámetro distinto que sería el de necesidad de pena ( Luzón - Peña, Gimbernat ).

    Gimbernat opina, que hay que abandonar la idea de culpabilidad y la pena no se puede fundamentar en un juicio de reproche porque el libre albedrío no es demostrable. Se fundamente en su necesidad, la pena es admisible en la medida que es necesario esos efectos preventivos.

    Razón que ocurre en los supuestos de falta de culpabilidad incompleta, en este supuesto, no se trata de reproches sino que la pena no se impone porque no es necesaria. ( inimputable absoluto, la imposición de una pena a efectos de prevención general no es necesario y tampoco para la prevención especifica ).

    En principio, lo que más provoca discusión, es si una construcción que prescinda de la culpabilidad es capaz de preservar las garantías asociadas a la causa de culpabilidad o si bajar la pena prescindiendo de la culpabilidad llevaría a prescindir de la garantía y penar los casos que no fuera justo. La doctrina mayoritaria sigue la idea tradicional de la culpabilidad como juicio que responde el sujeto al hecho que podía no haber producido. Este concepto normativo de culpabilidad se puede decir que en la actualidad se encuentra en crisis.

    - La doctrina que mantiene nuestro concepto, que no es cierto un reproche de carácter causal sino un reproche de carácter jurídico ( sobre una base de parámetros jurídicos ).

    - Terminológicamente, la palabra culpabilidad y reproche, puede tener un cierto tinte moralista y puede inducir a confusión, y por eso son bastantes autores en la actualidad que aunque mantengan el concepto básico, modifica una pena la terminología ( imputación subjetiva ). Se puede responsabilizar a ese sujeto en concreto del hecho cometido o una responsabilidad y prescindir de términos confusos.

    - En cuanto al libre albedrío, se responde de modo muy claro, puede ser, que el libre albedrío se individualice, pero es indiscutible que nuestra sociedad y la propia idea del derecho de base en el hombre como libre, el no poder demostrarle que no se puede demostrar.

  • CULPABILIDAD Y PELIGROSIDAD. RELACIÓN CON LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

    • La imposición de una pena por un delito presupone que ese sujeto es culpable. Cuando quién comete el hecho es un sujeto no culpable por ser inimputable ¿ Qué ocurre ? en algunos casos el sujeto es criminalmente peligroso ( hay peligro de que este sujeto vuelva a delinquir ).Para imponer una pena, deben existir culpabilidad. El Derecho Penal dispone de otro mecanismo para cuando falta la culpabilidad o falta en parte y el sujeto a pesar de no ser culpable ( o no bastante o totalmente ) sea peligroso por tanto hablamos de medidas de seguridad ( son causas de inimputabilidad ).

    La medida de seguridad ni es una sanción por el comportamiento realizado, sino que es una forma de tratamiento dirigido a que el sujeto no vuelva a delinquir en el futuro ( art. 95 CP ). Las medidas de seguridad, es una forma de tratamiento ( psiquiátrico, según sea internamiento o ambulatorio ) y son medidas orientadas a que el sujeto imputable o semiimputable no vuelva a delinquir. En nuestro derecho solo se permite medidas post - delictuales cuando un sujeto ya ha cometido un delito y ya es reincidente o es criminalmente peligroso ( que en un futuro que puede volver a delinquir ). Tiene que haber un acto o hecho previsto como delito ( art. 95 CP ).

    Art. 95 CP ha sido modificado por ley 15/2003

    1. Las medidas de seguridad se aplicarán por el Juez o Tribunal, previos los informes que estime convenientes, a las personas que se encuentren en los supuestos previstos en el Capítulo siguiente de este Código siempre que concurran estas circunstancias:

    1ª) Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito.

    2ª) Que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que releve la probabilidad de comportamiento futuro que releve la probabilidad de comisión de nuevos delitos.

    2. Cuando la pena que hubiere podido imponerse por el delito cometido no fuere privativa de libertad, el Juez o Tribunal sentenciador sólo podrá acordar alguna o algunas de las medidas previstas en el art. 96.3 CP.”

    En cuanto a los sujetos inimputables o semiimputables, comete el hecho tipico y antijurídico ( para la exculpación es incompleto ), tiene una responsabilidad penal disminuida ( disminución o atenuación de la pena ), cuando este sujeto es semiimputable, cuando existe un peligro y hace falta una medida de seguridad, el CP regula en el art. 99 el sistema vicarial, supone que en los casos que concurre un medida de seguridad o una pena privativa de libertad el CP reestablece que se cumpla una medida de seguridad y se descontará de la privativa de libertad. Si el Juez una vez ha cumplido la medida de seguridad y entiende que ingresar en prisión pone en peligro lo conseguido con la medida de seguridad el Juez tiene 2 alternativas:

    - Imponer al sujeto el cumplimiento de cierta medida del art. 105 CP.

    - Suspender la pena ( institución del derecho penal general, en las penas de 2 años, el Juez puede suspender la pena ).

    También se puede imponer la medida de seguridad a semiimputables ( sujetos que cumplen parcialmente una causa de inimputabilidad ). En estos casos, es posible imponer una pena atenuada y si concurre el juicio de peligrosidad se puede imponer una medida de seguridad. En cuanto a la ejecución, el art. 99 CP, arbitra el sistema vicarial de ejecución de penas y de medidas de seguridad, se refiere a que ambas sean privativas de libertad. Se cumple primero la medida de seguridad y el tiempo cumplido se abonará para la pena de prisión.

    Si el Juez por las circunstancias, observa que la prisión puede poner en peligro lo conseguido con la medida de seguridad, puede imponer la suspensión o sustituirla por una medida del art. 105 CP ( que no son privativas de libertad ). Es posible suspender la ejecución de la pena durante un tiempo y si en ese tiempo el sujeto no vuelve a delinquir se cancela la pena, en caso contrario, se cumple la pena más la del delito realizado durante ese tiempo.

    Art. 99 ha sido modificado por ley 16/2003

    En el caso de concurrencia de penas y de medidas de seguridad privativas de libertad, el Juez o Tribunal ordenará el cumplimiento de la medida de seguridad, que se abonará para el de la pena. Una vez alzada la medida de seguridad, el Juez o Tribunal podrá, sin con la ejecución de la pena se pusieran en peligro los efectos conseguidos a través de aquélla, suspender el cumplimiento del resto de la pena por un plazo no superior a la duración de la misma, o aplicar alguna de las medidas previstas en el art. 96.3 CP.

    * Medidas no privativas de libertad previstas en el art. 105 CP, por un tiempo superior a 5 años ( sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter socio - sanitario, obligación de residir en un lugar determinado, prohibición de residir en el lugar o territorio que se designe, prohibición de acudir a determinados lugares o visitar establecimientos de bebidas alcohólicas, custodia familiar, sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, de educación sexual y otros similares, prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, o de comunicarse con ellos ). Por un tiempo de hasta 10 años ( la privación del derecho a la conducción de vehículos a motor y ciclomotores y la privación del derecho a la conducción de vehículos a motor y ciclomotores ). El Juez de Vigilancia penitenciaria o los servicios correspondientes del Ministerio de Justicia e Interior o de la Administración Autonómica informarán al Juez o Tribunal sentenciador sobre el cumplimiento de estas medidas.

    TEMA 12 LA CULPABILIDAD ( II ): LA IMPUTABILIDAD

  • LA IMPUTABILIDAD Y SU MOMENTO. LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

    • Es la capacidad de culpabilidad, que se construye sobre la capacidad volitiva y la capacidad intelectual. Es bastante frecuente referirse a imputabilidad como capacidad. Encontramos 2 capacidades:

    - Capacidad intelectual ( nos referimos a la mínima capacidad que el permite reconocer que el comportamiento es ilícito ).

    - Capacidad volitiva ( voluntad de poder dirigir el propio comportamiento y adecuarlo a esa comprensión de la ilicitud del hecho ).

    Para que se de la imputabilidad, se han de dar las dos capacidades. Para que el sujeto sea imputables se ha de tener las 2 capacidades. Suele decirse que la imputabilidad es, el conjunto de requisitos psicobiológicos que el ordenamiento jurídico exige para que se pueda decir que el sujeto tenga capacidad para valorar la ilicitud y adecuar su comportamiento a esa comprensión y al que el ordenamiento jurídico le exige.

    El CP no define la imputabilidad. Tal y como esta regulado en el art. 20, se deduce que el legislador parte de este concepto que acabamos de ver ( art. 20.1 ).

    Art. 20.1

    El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilícitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión ”.

    En cuanto al momento de la imputabilidad, al juzgador le interesa examinar de ese sujeto en el momento de cometer el hecho jurídico.

    Puede ocurrir que el sujeto comete un delito siendo imputable y luego la imputabilidad haya desaparecido. También puede suceder la situación inversa, el sujeto cometió el hecho siendo imputable pero luego sobreviene la situación de imputabilidad.

    Si todavía no hay sentencia firme ( art. 385 LECRIM ) prevé archivarse el caso hasta que recuperen la salud mental ( entre tanto se le podrá poner medidas de seguridad, es un supuesto problemático ).Cuando hay sentencia firme, y el sujeto este ya cumpliendo la condena ( art. 60 CP ), es bastante flexible su regulación y se aprecia trastorno, el Juez suspende la medida privativa de libertad y supone la asistencia adecuada y una vez de ha recuperado el sujeto, volverá a cumplir condena y el Juez en ocasiones, si lo cree conveniente, extingue la pena o la acorta.

    Art. 60 CP ha sido modificado por ley 15/2003

    1. Cuando, después de pronunciada sentencia firme, se aprecie en el penado una situación duradera de trastorno mental grave que le impida conocer el sentido de la pena, el Juez de Vigilancia Penitenciaria suspenderá la ejecución de la pena privativa de libertad que se le hubiere impuesto, garantizado que reciba la asistencia médica precisa, para la cual podrá decretar la imposición de una medida de seguridad privativa de libertad de las previstas en el Código que no podrás ser, en ningún caso, más gravosa que la pena sustituida. Si se tratase de una pena distinta naturaleza, el juez de Vigilancia Penitenciaria apreciará si la situación del penado le permite conocer el sentido de la pena y, en su caso, suspenderá la ejecución imponiendo las medidas de seguridad que estime necesarias. El Juez de Vigilancia comunicará al ministerio fiscal, con suficiente antelación, la próxima extinción de la pena o medida de seguridad impuesta a efectos de lo previsto por la disposición adicional primera de este Código.

    2. restablecida la salud mental del penado, éste cumplirá la sentencia si la pena no hubiera prescrito, sin perjuicio de que el Juez o Tribunal, por razones de equidad, pueda dar por extinguida la condena o reducir su duración, en la medida en que el cumplimiento de la pena resulte innecesario o contraproducente ”.

    Con respecto a la ACTIO LIBERA IN CAUSA ( acto libre de causa ). Supone en principio, que al legislador le interesa la situación de imputabilidad del sujeto. Esta figura designa los casos en que el sujeto se coloca voluntariamente en una situación de inimputabilidad, situación en la que realiza el delito. Encontramos una excepción, cuando el sujeto, a la hora de cometer el hecho era imputable, pero haya habido un momento anterior en el que se puso o se coloco en la situación de imputable y por lo que pueden suceder 2 cosas:

    - Que se coloca de forma preordenada el delito, buscando cometer el delito en esa situación. El sujeto busca el delito y se coloca en esa situación de forma preordenada al delito. La finalidad del sujeto colocado en esa situación es delinquir en ella. Casos en los que el sujeto se ha colocado en esta situación, buscando cometer el delito en esa situación de inimputabilidad. En estos casos el derecho, aunque en el momento de delinquir el sujeto era inimputable como él ha buscado esa situación, no aprecia esa situación de inimputabilidad.

    - El sujeto se coloca en una situación de imputabilidad, no buscando el delito pero habiendo previsto que en esa situación de imputabilidad es posible que cometiese un hecho delictivo. El sujeto se coloca en esa situación pudiendo prever la situación de imputable y cometerá el hecho típico y antijurídico. En el momento que el sujeto comete el delito no es libre, en la actio libera in causa si hay un momento que era libre.

    El sujeto comete el hecho en una situación de inimputabilidad, pero previamente el sujeto se había colocado en esa situación habiendo podido prever que en ella podía cometer el delito. La solución de estos casos es más discutida por la doctrina pero lo que si es claro es que el CP no aprecia la inimputabilidad, y castiga por el delito imprudente normalmente.

    Como conclusión ( se han dado muchas discusiones doctrinales ). Si se cumple la actio libera in causa, no se imputa la imputabilidad, se suele hablar de actio libera in causa dolosa ( primer supuesto ) y actio libera in causa imprudente ( segundo supuesto ). Esto se resuelve de diferente forma dependiendo de si se a colocado en esa situación de forma dolosa o imprudente.

    Normalmente, se soluciona no apreciando la imputabilidad y se sanciona por delito doloso o por delito imprudente. La solución de que no se aprecie la imputabilidad es ordenado en el CP ( art. 20.1 y 20.2 ).

  • LA AUSENCIA DE IMPUTABILIDAD

    • Son supuestos tasados en la ley, regulados en el art. 20 CP, para que esta causa tenga carácter de eximente completa. ( es aplicable también la eximente incompleta, art. 21.1 CP ).

  • ANOMALIAS O ALTERACIONES PSÍQUICAS Y TRANSTORNO MENTAL TRANSITORIO

    • Art. 20.1

    El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. El trastorno no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión.

    Su presencia no implica que el sujeto sea inimputables, solo conducirá a la apreciación de la inimputabilidad cuando esa anomalía haya conducido a que el sujeto carezca de capacidad intelectual o volitiva.

    En cuanto a las anomalías, para que llegue a eximir de modo completo, ha de tener la incidencia a la capacidad volitiva o intelectual o en los dos. En el CP, esta nueva redacción es más aplicable y flexible siendo valorada positivamente por la doctrina, porque el CP anterior al regularlo lo hacía con términos más estrictos. Las enfermedades que acepta la Jurisprudencia son:

    - Trastorno mental orgánico ( aparece en una edad adulta, son reversibles y degeneratorios ).

    - Psicosis ( trastorno más grave, alteración profunda de la personalidad esquizofrenica, trastorno maniaco - depresivo ).

    - Neurosis ( la Jurisprudencia es más reacia, la eximente completa personalidad ansiosa o histérica ).

    - Psicopatía ( es muy discutida, trastorno de muchos tipos y anomalías, hay de muchos casos. Se puede decir que no supone una alteración de la inteligencia sino función de la personalidad como son la capacidad de empatía ( entender, sentir, afectiva, el dolor ajeno ). La Jurisprudencia es muy raro que la aplique como eximente completa, cuando lo hace es porque esta acompañado de otro trastorno. En ocasiones se considera como atenuantes o eximentes completa.

    - Defectos de inteligencia ( retraso mental, oligofrenia, subnormalidad. Los parámetros que utiliza la Jurisprudencia son los test de inteligencia ( coeficiente intelectual ), de 90 - 100, coeficiente normal, por debajo de 20 es idiocia. Cabe la imputabilidad y la eximente completa. En el retraso ( 20 - 34 ) y moderado ( 35 - 49 ) pero, la regla general se aplica la eximente incompleta. El retraso tiene ( 50 - 69 ) se aplica la atenuante analógica, torpeza mental ( 70 - 90 ) se aprecia la imputabilidad normal. Siempre habrá excepciones. Cada caso es susceptible de graduación dependiendo del caso.

    Respecto al trastorno, el CP no lo define y en principio para que exima tiene que tener la mínima intensidad que una anomalía permanente ( las 2 capacidades ). Se diferencia de la anomalía por la permanencia. Existe un problema, en el CP regula en el art. 21.3 una atenuante que es el arrebatamiento u obcecación como atenuante, la diferencia esta en que el trastorno es patológico y el arrebato es una reacción en un momento concreto, de modo instintivo. En la actualidad, la doctrina mayoritaria, no entiende que para referirnos a trastorno, hay que basarse en esta diferencia, ya que no tiene porque exigirse la base patológica ( el CP no lo dice ), la diferencia estaría en la intensidad. La distinción no es fácil.

  • INTOXICACIÓN PLENA Y SÍNDROME DE ABSTINENCIA

    • Art. 20.2

    El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión ”.

    Para que haya eximente de responsabilidad, la intoxicación ha de ser plena. El CP menciona sustancias que pueden alterar la capacidad. A partir de aquí, juega la eximente incompleta, atenuante. El CP recoge la posibilidad de que exima en el caso de que el sujeto lo cometa en caso de abstinencia. La existencia de una atenuante en el art. 21.1, no se refiere a que el sujeto estuviera bebido o drogado sino que la causa del delito fuese para obtener dinero para su adicción con independencia de que estuviera debido o drogado.

  • ALTERACIONES EN LA PERCEPCIÓN

    • Art. 20.3

    El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad.

    Es un caso de imputabilidad bastante incomprensible y prácticamente no se aplica. Se refiere a los sentidos ( sordomudez, ceguera ). Hoy en día, no tiene mucho sentido ( semiimputable cuando no se de la causa completa ).

  • LA MINORIA DE EDAD PENAL. LA LEY DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES

    • Art. 19 CP

    Los menores de 18 años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código. Cuando un menor de edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor.

    Regulado en la Ley de Responsabilidad de los Menores. En general, es problema de la frontera a partir del valor. Un adolescente es criminalmente responsable es un tema muy discutido ( varían según los Estados y el momento histórico ). En el CP anterior no había responsabilidad hasta los 16 ( había un régimen especial ) y la mayoría de edad penal era a los 16, el CP tenía una atenuante que era la franja entre 16 a 18, era atenuante incompleta de minoría de edad. Hoy en día, esto ha cambiado, hay que tener claro que existen 3 franjas de edad:

    - Menores de 14 años ( son verdaderos imputables ), no se les aplica el CP ni tampoco la Ley del menor, rige un régimen civil de protección del menor.

    - Mayor de 14 y menor de 18, concepto ampliamente pleno de la Ley 5/2000 de la Ley de Responsabilidad Penal de Menores, hay responsabilidad penal pero no se aplica el CP.

    - El propio Código de la Ley del Menor prevé un supuesto excepcional de aplicación de esta Ley a la franja de 18 - 21, en principio, la aplicación del CP, pero excepcionalmente se le pude aplicar si se cumple determinados requisitos de la Ley Penal del Menor ( art 4 ).

    Art. 4 LRPM

    Régimen de los mayores de 18 años.

    1. De conformidad con lo establecido en el art. 69 LO 10/1995, de 23 de noviembre, del CP, la presente Ley se aplicará a las personas mayores de 18 años y menores de 21 imputadas en la comisión de hechos delictivos, cuando el Juez de Instrucción competente, oídos el MF, el letrado del imputado y el equipo técnico a que se refiere el art. 27 de esta Ley, así lo declare expresamente mediante auto.

    2. Serán condiciones necesarias para la aplicación de lo dispuesto en el apartado anterior las siguientes:

    1ª. Que el imputado hubiere cometido una falta, o un delito menos grave sin violencia o intimidación en las personas ni grave peligro para la vida o la integridad física de las mismas, tipificados en el CP o en las leyes penales especiales.

    2ª. Que no haya sido condenado en sentencia firme por hechos delictivos cometidos una vez cumplidos los 18 años. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos o faltas imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o que debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el art. 136 CP.

    3ª. Que las circunstancias personales del imputado y su grado de madurez aconsejen la aplicación de la presente Ley, especialmente cuando así lo haya recomendado el equipo técnico en su informe.

    3. Contra el auto que resuelva lo indicado en los apartados anteriores, cabrá recurso de apelación en el plazo de 3 días, del que conocerá la Sala de Menores del TSJ correspondiente, sin previo recurso de reforma. La apelación se sustanciará conforme al régimen general de lo establecido en la LECRIM. Del mencionado auto, una vez firme, se dará traslado al MF para la tramitación del procedimiento previsto en la presente Ley. ”

    Hay que tener en cuenta, que el delito sea una falta o delito sin gravedad, sin violencia o intimidación o un delito más grave o peligro para la vida o salud pública, que no haya cometido ningún delito previo ya que las circunstancias del sujeto aconseja la aplicación de la Ley personal del menor ( son acumulativas ). Otra idea fundamental, es que es importante la edad del sujeto en el momento de cometer el delito. La única medida excepcional es que si se decreta internamiento y el sujeto ha cumplido 21 años, cumplirá en centro penitenciario. En cierto modo, la Ley 5/2000 ha creado una Ley juvenil, es Derecho Penal y responsabilidad pero las características del sujeto se aplica esta Ley. Lo decisivo es la edad que el sujeto tenía en el momento de cometer el hecho, aunque el sujeto cumpla la mayoría de edad penal durante la tramitación del sujeto o antes de dictar sentencia se le aplica la Ley del menor ( art. 5 ).

    La LPM regula muchas especificaciones ( cuestiones procesales ). Las medidas que se pueden poner a un menor ( menor de 14 años ), la LPM prevé muchas mediadas y es muy flexible para las decisiones que puede tener el Juez ( art. 7 LPM ). Análogo a la prisión es el internamiento, puede cumplirse en distintos regímenes ( cerrado, semiabierto, abierto ), el internamiento terapéutico, tratamiento ambulatorio, asistencia a centros de día, permanencia de fin de semana, libertad vigilada, convivencia con otra persona, familia o grupo educativo, prestaciones en beneficio de la comunidad, realización de tareas socio - educativas, amonestación, privación del permiso de conducir ciclomotores o vehículos a motor, o del derecho a obtenerlo, o de las licencias administrativas para caza o para uso de cualquier tipo de arma e inhabilitación absoluta. La más dura es el régimen de internamiento cerrado, solo se puede imponer en delito que a habido violencia o grave peligro para la vida o integridad de las personas. Por otra parte, la medida de internamiento consta de 2 funciones, la que es propia del internamiento y luego una función de libertad vigilada. Este internamiento puede durar según el sujeto que comete el delito.

    * 16 años ( más de 2 años ) + de 16 años ( más de 5 años ).

    Excepcionalmente, en casos de grave gravedad se permite que puedan dar el internamiento de 1 a 5 años, luego hasta un máximo de otros 5 de libertad vigilada.

  • LA IMPUTABILIDAD DISMINUÍDA

    • Todas las causas de inimputabilidad pueden darse de modo completo y se le exime de responsabilidad criminal, pero puede ocurrir que el sujeto sea parcialmente inimputable, que disminuya sus capacidades pero no las anule, por lo que se aplica el art. 21.1, atenuación de la responsabilidad y que el art. 68 permite que sea especialmente intensa.

    TEMA 13 LA CULPABILIDAD ( III ): FORMAS DE CULPABILIDAD

  • EL DOLO

    • Las dos formas posibles con las que un hecho puede conectarse psicológicamente con el autor son, el dolo y la imprudencia. Se considera más grave que la imprudencia y la pena es siempre superior. Se podría definir como la comisión de un hecho típico con conocimiento y con voluntad de realizarlo.

  • ELEMENTOS INTELECTUAL Y VOLITIVO DEL DOLO

    • El concepto de dolo tienen 2 elementos, el elemento cognoscitivo o intelectual y el elemento volitivo. En cuanto al elemento intelectual, se entiende que se compone de varias cuestiones, el sujeto debe conocer estas distintas cuestiones:

    - El sujeto debe conocer todos los elementos del tipo penal que se trate. Este elemento del tipo penal, pueden ser elementos preexistentes a la conducta que el sujeto a de conocer ( ajenidad en el hurto, existencia de una persona en el homicidio ).

    Por otra parte, el sujeto tiene que representar los elementos típicos, consecuencia de su conducta. Y por último, la relación entre conducta y consecuencia típica. Para que haya dolo, el sujeto ha de conocer todos los elementos descritos en el tipo. Todos los casos en que estos elementos fallan, aparece el error. Siempre que el sujeto desconoce un elemento del tipo, no podremos apreciar el dolo. Cuando es un delito de resultado, dentro de estos elementos objetivos se incluye el resultado.

    - Consecuencia de la antijuricidad de la conducta ( está es más discutida ). Nos referimos a que el sujeto sepa que su conducta es antijurídica. La doctrina discute si para que haya dolo es o no necesario esa consecuencia de la antijuricidad ( si la consecuencia de la antijuricidad pertenece al dolo ).¿ El sujeto no es consciente de la antijuricidad ? se resuelve de dos maneras:

    - Un sector doctrinal entiende que sin consecuencia de antijuricidad no existe dolo ( la consecuencia de la antijuricidad pertenece al dolo ), el sujeto tiene que conocer la ilicitud de su conducta. Si un sujeto comete un hecho típico, creyendo que su conducta está justificada, según está corriente doctrinal desaparecería el dolo. Da lugar a denominar el concepto de dolo como “ Dolus malus ”. Es defendida por el causalismo.

    - Sin consecuencia de la antijuricidad, si existe dolo ( la consecuencia de la antijuricidad no es un elemento del dolo). Para que una conducta sea dolosa, basta con el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, no es necesario que conozca la ilicitud de la conducta. En este caso, se denomina “ Dolus naturalis ”. Es defendida por el finalismo.

    * error de prohibición.

    Respecto al elemento volitivo, el dolo requiere también los elementos de voluntad o volitivos ( emocional ), para que haya dolo, el sujeto tiene que querer lesionar el bien jurídico o aceptar la lesión del bien jurídico o aceptar la lesión del bien jurídico.

    - El sujeto dirige su conducta intencionadamente a esa finalidad.

    - También concurre esta voluntad, cuando el sujeto sabe que es una consecuencia necesaria de su acción es el resultado y lo asume.

    - Concurre también voluntad, cuando el resultado es posible que se produzca y el sujeto lo asume.

  • CLASES DE DOLO: DOLO DIRECTO, INDIRECTO Y EVENTUAL

    • En función de la mayor o menor intensidad del elemento volitivo encontramos tres clases de dolo. Es una distinción ( utilizada a efectos doctrinales ), pero a efectos de pena son dolosas. En el CP, la pena del delito doloso es una ( sea la clase de dolo que sea ). Son fundamentalmente tres:

    - Directo o primer grado, se produce en los caos en el que el sujeto que plantea el resultado como fin de su acción, actúa para producir el resultado, tiene intención de producirlo.

    - Indirecto, de segundo grado o de consecuencia directa, se produce cuando el sujeto, aunque no busca directamente causar el resultado, si sabe que es una consecuencia necesaria de su acción o comportamiento. Si esto es así, se entiende que sí el sujeto actúa, asume el resultado y se produce el elemento necesario para decir que hay dolo.

    - Es la más problemática, es el dolo eventual. Es la forma más tenue de dolo en la que el elemento volitivo es menos intenso y que hace frontera con al imprudencia y en concreto con la imprudencia consciente o con representación.

    A grandes rasgos, el dolo eventual, el sujeto no busca el resultado, y tampoco es necesaria su actuación. Para el resultado aparece como una consecuencia muy probable del comportamiento y aún así el sujeto realice la conducta. El dolo eventual se aprecia cuando el resultado es consecuencia probable de la acción y el sujeto lo asumen. En concreto, hace frontera con la imprudencia consciente, es aquella que el sujeto realiza una conducta descuidada siendo consciente que es una conducta peligrosa.

    DISTINTAS TEORIAS EN TORNO AL DOLO EVENTUAL

    La doctrina ha propuesto distintas teorías para diferenciar dolo eventual de imprudencia consciente. Estas teorías resuelven la cuestión, haciendo hincapié en que el dolo es un elemento intelectual y haciendo más hincapié en elemento volitivo del dolo.

    - Teoría de la probabilidad o del conocimiento o teoría de la representación. Da importancia a la hora de configurar el dolo eventual de la imprudencia al elemento intelectual del dolo. La idea sería, que si el sujeto realiza una conducta altamente peligrosa, el sujeto sabe de esa peligrosidad, se imputará como dolo eventual. Si el sujeto lo representa como poco probable, tendría que calificarlo como imprudencia. Esta teoría, ha sido criticada porque, prescinde del elemento volitivo que también forma parte del dolo. Para intentar solucionar estas críticas ha surgido otra teoría.

    - Teoría de la voluntad, del consentimiento o aprobación ( se centra más en el elemento volitivo ). Al elemento de la aceptación del resultado por parte del sujeto. Para poder decir que hay dolo eventual, no basta la existencia del mero conocimiento y peligrosidad, sino constatar algo más. Constatar el elemento volitivo, que el sujeto estuviese aceptando el resultado. El problema está, en como poder argumentar que el sujeto que realiza una conducta altamente peligrosa asume el resultado. Se han propuesto varias fórmulas:

    * Teoría o fórmula del consentimiento hipotético ideada por Frank. Se proponía realizar juicios hipotéticos, de que es lo que el sujeto hubiera hecho si se hubiese representado el resultado, no como probable sino como seguro.

    Si el sujeto hubiera actuado de todas maneras, el dolo es eventual ( el sujeto asume el resultado ). Si de ser el resultado seguro y el sujeto no actúa, calificamos como imprudente. Las 3 clases de dolo se castigan igual, por eso es tan importante distinguir si existe dolo eventual o imprudencia consciente.

    Hoy en día, esta muy rechazada, porque, se responde de una u otra manera es una hipótesis ( En Derecho Penal no se puede fundamentar con una u otra pena ). Es un carácter de incertidumbre y por otro lado se reprocha a esta fórmula que a la hora de llegar a una u otra conclusión es posible que se utilice como parámetro la propia personalidad del sujeto. El propio Frank propuso otra fórmula.

    - Fórmula positiva del consentimiento. Se pretende hacer frente a las criticas. Se intentó analizar la situación tal y como sucedió. Se pretende llegar a una conclusión sobre lo que realmente paso y se dice que el sujeto actuó pasase lo que pasase, habría dolo eventual. En cambio, si el sujeto actuó en confianza en que el resultado no se produjera, calificamos como imprudencia consciente ( tiene graves problemas de comprobar ).

    Suponiendo que se pudiera comprobar, esta teoría del consentimiento positivo tampoco soluciona adecuadamente todos los casos porque, si se considera que solo hay imprudencia cuando el sujeto confía en que el resultado no se produjo, nos lleva a penar al sujeto, aunque el peligroso se soluciona por la vía más benévola. La doctrina más moderna, se inclina por la primera fórmula pero hay una enorme división. Existen teorías mixtas, que buscan las combinaciones de las 2 anteriores, la mayoría de ellos son del consentimiento ( segunda fórmula ).

  • LA IMPRUDENCIA

    • Precisión terminológica, tradicionalmente, la utilización del término culpa par designar la imprudencia, y el término del delito culposo como imprudencia. Culpa es imprudencia en Derecho penal.

  • CONCEPTO Y ELEMENTOS

    • Se puede definir como la realización de una conducta que produce unas consecuencias que eran previsibles por el sujeto y que hubieran podido ser evitados por el sujeto y que hubieran podido ser evitados. Si el sujeto se hubiese comportado de acuerdo con las normas de cuidado, el deber de cuidado. La infracción del deber de cuidado es el elemento central de la imprudencia. Es una forma de culpabilidad distinta, no es dolo atenuado. Cuando se produce un comportamiento típico previsto en un determinado tipo penal, y el resultado es previsible y era evitable, si el sujeto se hubiera comportado de modo diligentes que le era exigible. Se configuran varios elementos:

    - Elemento intelectual, el resultado fuera previsible, el resultado tenía que ser previsible, más allá de la previsibilidad es la fortuita que no da lugar a responsabilidad, por lo que se exige que fuera previsible de acuerdo con las normas de la experiencia. No se exige que el sujeto lo hubiera previsto, basta con que el resultado fuera previsible. Se exige un conocimiento potencial. Habla de imprudencia consciente, cuando el sujeto se plantea la posibilidad de producir el resultado, y no ha previsto la posibilidad. La imprudencia inconsciente la encontramos cuando, el sujeto ni siquiera ha previsto la peligrosidad de la conducta, pero podría haberlo previsto, basta con un conocimiento potencial.

    - Constituye el núcleo de la imprudencia, infracción del deber de diligencia ( elemento normativo de la imprudencia ). Elemento normativo de la imprudencia, significa la infracción de un deber de cuidado y la definición de la imprudencia es que el sujeto hubiera actuado infringiendo los deberes de cuidado. La doctrina distingue entre deber de cuidado subjetivo y deber de cuidado objetivo.

    * Elemento objetivo, sería lo que delimita la conducta objetiva debida en esa situación concreta. Sería el concepto de exigencias de diligencias que el ordenamiento jurídico dirige a un sujeto medio que realice esa acción y que perteneciese al mismo ámbito del autor.

    Estas exigencias pueden consistir en la omisión de ciertas actividades, o realizar conductas peligrosas que el derecho admite con una serie de normas de precaución. Existen fuentes muy diversas, están fijadas por normas ( Código de Circulación ), fijado en un estándar profesional por la propia Jurisprudencia y simplemente por la experiencia común sobre lo que es o no peligroso. En un principio, si una conducta causa un resultado que era previsible pero no infringe el deber de cuidado no habrá imprudencia. Doctrinalmente, existen discrepancias en este tipo de supuestos, se puede discutir si falta la tipicidad de la conducta. Se discute cual es la ubicación dogmática del deber objetivo, que ocurre cuando se produce un resultado lesivo típico y el sujeto ha seguido y cumplido el deber de cuidado. Los finalistas dicen que no existe tipicidad y los causalistas dicen que es típico, antijurídico pero no es culpable.

    * Elemento subjetivo ( el deber de cuidado también se compone de un elemento subjetivo ), nos referimos a que a la hora de sancionar por imprudencia, hay también que tener en cuanta las especificas facultades del sujeto que se trate y puede ocurrir:

    ** Que el sujeto por alguna razón, tenga unas capacidades inferiores a las del hombre medio que tomamos como estándar para fijar ese deber de cuidado.

    Para que haya imprudencia tiene que infringirse también el deber subjetivo de cuidado, el sujeto debería ser capaz de comportarse de acuerdo al deber objetivo de cuidado.

    ** Cuando el sujeto, posea unos conocimientos especiales superiores a los objetivamente pedidos y le permite desplegar mayores posibilidades de la producción de un resultado ( situación contraria a la anterior ).El problema, si realiza la actividad para la que tiene esta habilidad especial pero solo realiza la actividad, utilizando la media de sus conocimientos, pero no ha empleado todas las capacidades que él si tenía. ( no se ha infringido su deber de cuidado ).

    La solución a este problema es muy discutida, la doctrina concluye que en estos casos se puede sancionar por imprudencia aunque se haya llegado al baremo medio y no haya infringido el deber objetivo de cuidado. Se entiende que el deber de cuidado también se compone de esos poderes individuales del sujeto y existe la obligación de desplegarlos.

    - Elemento o nexo entre el resultado y la infracción del deber de cuidado. El resultado se debe a la infracción del deber de cuidado. La imprudencia contiene un nexo que tiene que existir entre el deber de cuidado y el resultado producido. El resultado se tiene que deber a esa infracción del deber de cuidado. Hay que intentar evitar ese automatismo. El que se haya infringido una norma de cuidado y se haya producido un resultado lesivo no implica siempre necesariamente imprudencia.

  • CLASES DE IMPRUDENCIA

    • La imprudencia consciente e inconsciente es una distinción realizada por la Doctrina y la Jurisprudencia, no esta recogida en el CP. La distinción del CP, es la de diferenciar la imprudencia grave de la imprudencia leve. El elemento de base que sirve a la distinción, está en el elemento normativo de la imprudencia, en función de la importancia del deber de cuidado que se ha infringido. Si era muy elemental ( que hubiera respetado un hombre medio ), la imprudencia es grave. En cambio, cuando el deber de diligencias era más exigente ( que era hubiera sido satisfecho por un hombre cuidadoso ), la imprudencia será leve. El CP anterior, se distinguía entre imprudencia temeraria e imprudencia simple.

    No confundir, imprudencia consciente siempre con imprudencia grave y la imprudencia inconsciente con la leve, no es correcto. Lo que importa es el grado de deber de diligencia que el sujeto ha realizado. Por otra parte, la imprudencia profesional, esta llamada a desaparecer en la próxima reforma del CP ( en vigor a partir de octubre ). La prevé el legislador en determinados delitos. La Jurisprudencia a distinguido 2 conceptos, la imprudencia del profesional y la imprudencia profesional en sentido estricto.

    El Supremo hace esta distinción porque, no siempre que la imprudencia tenga lugar en lo profesional no va a ser siempre imprudencia profesional en sentido técnico.

    - Imprudencia del profesional, se comete en el desarrollo de una profesión.

    - Impudencia profesional en sentido técnico, si se comete en el ejercicio de una profesión pero vulnerando las normas más básicas de esta profesión. Hay una impericia de la profesión.

  • LA INCRIMINACIÓN DE LA IMPRUDENCIA EN EL CP

    • El CP ´95, introdujo una cláusula muy importante. En el art. 12 CP se establece una cláusula de la incriminación expresa de la imprudencia. El propio CP es el que indica si un determinado delito admite o no la forma imprudente. Para que el delito pueda ser castigado como imprudente, debe estar expresamente en el CP y en caso contrario no puede castigarse como imprudente. Cuando se prevé la forma imprudente normalmente lo que se castiga, es la imprudencia grave y cuando se castiga normalmente se hace como delito y no como falta. La imprudencia leve, normalmente, es impune. No está tipificada y en los pocos casos en que está tipificada se hace como falta.

    Art. 12 CP

    Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley.

  • LA PRETERINTENCIÓN. CONCEPTO Y TRATAMIENTO

    • No es una nueva forma de culpabilidad del dolo e imprudencia. Es una combinación de dolo e imprudencia. Su propio nombre nos indica más allá de la intención. Supone un comportamiento inicialmente doloso que termina produciendo un resultado más grave que lo buscado por el sujeto y son imputables a título de imprudencia.

    El ejemplo más claro, es el homicidio preterintencional, ocurre cuando un sujeto inicialmente busca lesionar pero termina produciendo un resultado mas grave que es la muerte y termina imputado como imprudencia.

    Solo hay preterintención, si el resultado más grave es imputable al sujeto a título de imprudencia. Si no hay imputación objetiva del resultado, para el derecho es como sino se hubiera producido. Estos casos se soluciona ( han pasado por varios avatares ) en la actualidad no en el CP sino que deberíamos acudir a las normas generales. La solución doctrinal más aceptada, es hacer un concurso de delitos, sancionar la tentativa de lesiones dolosas en concurso con el homicidio imprudente consumado. Puede haber una preterintencionalidad en la propia figura de lesiones. A efectos prácticos, habría que ser un caso, en el que si el resultado más grave era solo imprudente o también era imputable por dolo eventual o por el contrario era algo menos y no es imprudencia.

    TEMA 14 LA CULPABILIDAD ( IV ): AUSENCIA DE FORMAS DE CULPABILIDAD

  • ERROR Y SU SIGNIFICACIÓN JURÍDICO - PENAL

    • Consiste en la falta de coincidencia entre la que el sujeto se representa y la realidad. Para el DP existen dos clases de error ( error de tipo y error de prohibición ). El error está regulado en el art 14 CP.

    “ 1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

    2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.

    3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados. ”

  • EL ERROR DE TIPO

  • CONCEPTO

    • El dolo requiere que el sujeto conozca todos los elementos del tipo penal. Cuando el sujeto no conozca alguno de los elementos del tipo no habrá dolo. El error de tipo es elemento del dolo. El CP distingue el error de tipo sobre dos clases de elementos:

    - Accidentales, son los recogidos en el CP, agravan la pena.

    - Esenciales o constitutivos del tipo ( como por ejemplo, la ajenidad ). El CP diferencia, según sea el error vencible o invencible. Es error invencible cuando no se puede evitar ni siquiera actuando de modo diligente, la solución es la impunidad, el hecho no se castiga. El CP dice que sancionar por imprudencia en su caso, si admite el delito la forma imprudente. El error vencible es llanamente la imprudencia.

    A efectos de práctica, el error de tipo y de prohibición, si el Tribunal parte de que hay error ( el alegar error es muy frecuente ), habría que comprobarlo, es decir, que el sujeto estuviera en un error. El Tribunal Supremo dice que tiene que probar el sujeto que había error. Es muy discutido.

  • RÉGIMEN LEGAL

    • En el CP, el error está recogido en el art. 14 CP.

    “ 1. El error invencible sobre un hecho criminal constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

    2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.

    3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.”

    Encontramos dos clases de error de tipo, el error de tipo esencial ( art. 14.1 ) y el error de tipo accidental ( art. 14.2 ). Ejemplo típico es art. 234 y el art. 235, tipo agravado.

    El sujeto puede desconocer una los elementos del tipo penal, el sujeto ha errado y no conocía el elemento agravatorio del tipo, por tanto, excluiría la agravación. El CP no distingue entre error de tipo esencial vencible y error de tipo esencial invencible, en ambos casos, excluye la agravación pero se castiga por el tipo básico. Una cuestión terminológica; el error de prohibición ( error sobre la antijuricidad de la conducta, cuando el sujeto cree que su conducta no está prohibida, que no es antijurídica y el derecho no lo prohíbe ).

    El error de tipo, es el error de la tipicidad de la conducta. Ha dado lugar a que el error de tipo es un error sobre hechos y error de prohibición sobre derecho. Sobre el error de tipo, esto no es cierto, porque, dado que los tipos a veces contienen elementos normativos ( elementos que dependen de la valoración y en ocasiones de la jurídica ). Si el sujeto se equivoca sobre el elemento normativo hay error de derecho y no de hecho. El CP ´95, ha dado pie a esta confusión, y por ello es criticado.

  • EL ERROR DE PROHIBICIÓN

    • El error de prohibición, recae sobre la antijuricidad de la conducta, es decir, sobre su prohibición, cuando cree que su conducta no esta prohibida por el ordenamiento y cree que su conducta es lícita.

  • CLASES

    • Se regula en el art. 14.3. Se suele diferenciar entre error de prohibición directo y error de prohibición indirecto. Error de prohibición directo, es aquel en el que el sujeto ni siquiera sabe que su conducta está contemplada en el ordenamiento jurídico, el error de prohibición indirecto , hay varias posibilidades, podemos partir de que el sujeto sabe que la conducta esta desvalorada por el ordenamiento jurídico, pero cree que en su caso concreto está justificada. Vemos determinados supuestos de error de prohibición indirecto:

    - El sujeto puede estar incurso en un error sobre la existencia de una causa de justificación. El sujeto se “ inventa ” una causa de justificación que no existe.

    - Error sobre los límites de una causa de justificación, es decir, el sujeto conoce que existe una determinada causa de justificación pero cree que esa causa abarca más allá de lo que realmente cree.

    - Sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, se suele denominar causa de justificación putativas. Esto se produce cuando el sujeto golpea a otro creyendo que el otro está apunto de atacarle y presupone que habrá una agresión ilegitima.

  • DISTINTAS CORRIENTES SOBRE EL TRATAMIENTO DEL ERROR DE PROHIBICIÓN

    • El error de prohibición según la doctrina. ¿ Cómo se tiene que tratar el error de prohibición ? Ha sido siempre discutido y depende del concepto de dolo del que se parte. Por un lado está la teoría del dolo y por otra, la teoría de la culpabilidad.

    La teoría del dolo, es aquella que entiende que el error de prohibición elimina el dolo. Está teoría parte de una determinada concepción del dolo ( dolus malus ), según la cual, el conocimiento de la antijuricidad es parte del dolo. Sin conocimiento de la antijuricidad no existe dolo ( es propia del causalismo clásico ). En principio, esta teoría, equipara el error de prohibición y el error de tipo, porque ambas afectan al dolo.

    Se habla de teoría estricta del dolo y teoría limitada del dolo. La distinción entre ellos está en como se trate los casos de error vencible. En cuanto a la teoría estricta, trata el error de prohibición igual que el error de tipo ( error invencible, impunidad; error vencible, imprudencia ). Considera que los conocimientos del tipo y de la antijurícidad son los mismos y por hay dolo. En cuanto a la teoría limitada, se distingue de la anterior porque si el error invencible ( imprudencia ) y el error vencible ( parte de esta teoría dice que para que haya dolo es necesario potenciar de la antijuricidad que el sujeto pudiera conocer la antijuricidad si existe y por tanto se castiga el dolo.

    Por lo que respecta a la teoría de la culpabilidad, parte de la idea de dolo como natural, según el cual para que se halle dolo, el sujeto debe conocer los elementos del tipo. El conocimiento de la antijuricidad no pertenece al dolo. El error de prohibición no afecta al dolo. Esta teoría, esta defendida por el finalismo. El error de prohibición aunque no afecta al dolo, disminuye la culpabilidad del sujeto ( la reprochabilidad ).

    El dolo es una cuestión de tipo según el finalismo. El error de prohibición, es una cuestión de culpabilidad. La pena de que se parte es el delito doloso. Si el error es invencible, la solución es la impunidad ( el hecho no se puede sancionar ), si es vencible, se parte del delito doloso y se rebaja la pena por una menor reprochabilidad o culpabilidad.

    Normalmente el error de prohibición es vencible. Habría que relativizar. Esta teoría del dolo no es unánime, hay que distinguir la teoría del dolo estricta ( ya explicada anteriormente, exige un conocimiento actual de la antijuricidad ) y la teoría limitada del dolo, diferencia de la anterior, el error invencible es impune y en el error vencible para que haya dolo basta un conocimiento potencial de la antijuricidad. Basta para que haya dolo, el conocimiento potencial que el sujeto hubiera podido conocer que su conducta era prohibida y por tanto, no afecta al dolo. Pretendía dar respuesta a los casos de los sujetos con enemistad al derecho de ceguera jurídica ( no se preocupa de los que dice el delito, pasa de la norma jurídica ). Esta doctrina da un tratamiento más duro. Da más importancia al error vencible.

    En cuanto a la teoría de la culpabilidad, hay una división entre teoría estricta y teoría limitada. La teoría estricta aplica la teoría de la culpabilidad a todos los casos de error de prohibición, sea cual sea su clase. La teoría limitada hace una excepción para casos concretos que son los que el error versa en los presupuestos objetivos de la causa de justificación, entiende que estos supuestos concretos de error, deben tratarse mejor como error de tipo, porque es más lógico ya que estamos ante una situación de hecho. Hoy en día, es una teoría muy aceptada ( son supuestos similares al error de tipo ).

  • RÉGIMEN LEGAL

    • Cambio con el CP anterior. Esta regulado en el art. 14.3 CP. El error invencible ( sobre la ilicitud ) supone la impunidad y si fuera vencible se aplicará la pena inferior en 1 ó 2 grados de del delito doloso, se atenúa la pena. La Doctrina, opina que el CP acoge la Teoría de la culpabilidad.

  • EL ERROR INVERSO DE TIPO Y EL ERROR INVERSO DE PROHIBICIÓN ( DELITO PUTATIVO )

    • Situación inversa a las ya vistas.

    El error inverso de tipo, el error de tipo se producía cuando el sujeto no sabe que concurren algunos de los elementos del tipo penal. El error inverso de tipo significa que el sujeto cree que en su conducta concurren todos los elementos del tipo penal cuando en realidad no es así ( creencia falsa de que concurren elementos del tipo penal ). Se conoce como la tentativa inidónea.

    En cuanto al error inverso de prohibición, es aquel en el que el sujeto no se equivoca sobre la concurrencia sobre un elemento típico, sino que el sujeto cree que su comportamiento es ilícito cuando no es así, ( creencia errónea de esta realizando un comportamiento prohibido o ilícito ). Se conoce como el delito putativo, se cree que esta realizando un delito y no existe, por tanto no se sanciona.

    * Supuesto inverso de cuando el sujeto se inventa una causa de justificación que no existe, un delito que no existe.

    El error inverso sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, se dan los presupuestos de la causa de justificación pero el sujeto no lo sabe ( se conoce como falta de elementos subjetivos de la causa de justificación ). Doctrinalmente, es muy discutido para determinar.

  • CASOS ESPECIALES DE ERROR

    • - Error en el objeto o error in objeto, el supuesto más frecuente es el error en la persona, se produce por una confusión en la victima ( error in persona ), es un error en la identificación de la victima u objeto del ataque. ( Un sujeto pretende atacar, matar a su enemigo desde lejos y lo identifica mal y mata a otro tomándolo por su enemigo ). Este tipo de errores son irrelevantes, la calificación es la misma que si hubiese matado a su enemigo. Es irrelevante a efectos del dolo.

    - Error en el golpe o arrebatio ictus, puede suceder que, a consecuencia del error, en ves del resultado querido, se produzca otro diferente. Existe arrebatio ictus cuando el sujeto dirige su ataque contra determinada persona u objeto pro, por error en la ejecución daña a otras diferentes. El error afecta a la realización misma del ataque, que no recae en el objeto elegido. No es un error en la identificación ( el sujeto identifica a su enemigo, lo que ocurre es que al producir el golpe, al producir la ejecución, en vez de matar al enemigo, se mata a una persona que estaba al lado de el enemigo ). Cabe apreciar un doble injusto, constituido por el peligro que se quería lesionar y el daño para el que, se lesionó. Dichas hipótesis consistirá, en la estimación de un concurso ideal de delitos entre la figura dolosa intentada y la imprudencia consumada. Hay una discrepancia doctrinal:

    * Error irrelevante, deberíamos castigar por el delito doloso.

    * Este error en el golpe si que tiene una relevancia a la hora de castigar los hechos. El que habrá en el error en el golpe, es una puesta en peligro del sujeto que se quería lesionar a diferencia del error en el objeto que será delito doloso consumados y en el error en el golpe sería un concurso de delitos.

    ( Error en el golpe, error irrelevante ( delito doloso continuado ) y tentativa delito doloso A + delitos imprudente consumado sobre B.

    Error en el objeto, delito doloso consumado ).

    En la arrebatio ictus, el error afecta al proceso ejecutivo, al proceso de manifestación de la voluntad, mientras que, en el error in persona o in objeto, al proceso de formación de la voluntad.

    - Error en el curso causal, determinará en la mayoría de los casos, una discordancia entre el resultado querido y el efectivamente producido. Esta discordancia puede tener distinta naturaleza, puede suceder, que el autor no quisiera producir resultado delictivo alguno y que, éste se haya producido contra su voluntad. En tal supuesto nos encontraremos ante un delito imprudente, si el error acerca del curso actual es vencible, o ante caso fortuito o error excusante, si es invencible. También puede pasar, que a consecuencia del error, en vez del resultado delictivo querido, se produzca otro diferente. Aquí el sujeto alcanza el resultado que quería pero este se produce por una vía distinta a la que el sujeto había previsto, que buscaba.

    * ( A ) arroja a ( B ), con intención de que se ahogue y ( B ) no muere ahogado sino que murió de un golpe en la cabeza. Este tipo de supuestos son irrelevantes, y se sancionará el resultado causado en este caso por homicidio doloso. Para que esto sea así el resultado debe ser objetivamente imputable. El resultado obedece a un riesgo creado por esa conducta, aunque sea un riesgo distinto a la que el sujeto pretendía que fuese.

    En los casos de error en el curso causal hay una modalidad especial, que son los supuestos en los que ocurre que el delito se desdobla en dos momentos distintos. El sujeto cree que el delito se ha consumado y se ha producido el resultado buscado, pero el delito se produce en un posterior momento y es cuando se consuma.

    * Niña que recibe una enorme paliza y el sujeto cree que la ha matado y la arroja a la acequia creyendo que está muerta y posteriormente se sabe que la niña cuando fue arrojada a la acequia aún estaba viva y murió por encharcamiento de los pulmones al tragar agua.

    Este tipo de error se sanciona por dos posturas:

    - Pretende resolver estos casos con la idea de dolo general, viene a decir que el error es irrelevante y tendríamos que sancionar por delito consumado doloso.

    - El error tiene una relevancia a la hora de castigar y se tendría que realizar un concurso de delitos, es un primer momento sería tentativa de delito doloso y esto entraría en concurso con el segundo delito consumado como imprudencia ( la ñina se ahoga ).

  • CASO FORTUITO

    • El caso fortuito puede definirse, como causación de un mal por mero accidente y ausencia de dolo y de imprudencia. El legislador de ´95 ha optado, por la definición del art. 10 CP. Está exento de castigo, de acuerdo con el citado precepto, los hechos fortuitos en los que no concurra ni dolo ni imprudencia son penalmente irrelevantes al faltarles un momento esencial de la ilicitud; a la misma conclusión conduce, el propio art. 5 CP, donde expresamente se dice que no hay pena sin dolo o imprudencia.

    TEMA 15 LA CULPABILIDAD ( V ): LA INEXIGIBILIDAD

  • LA INEXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA ADECUADA DE LA NORMA

    • La exigibilidad no es sino la misma del deber, desde la perspectiva del ordenamiento jurídico que lo impone. Exigibilidad e inexigibilidad no son, conceptos simétricos, de suerte que quepa hablar de inexigibilidad en todos los casos en que falte la exigibilidad. Al inimputable, o al que desconoce la significación antijurídica de su conducta no puede exigírsele que actúe de conformidad con lo prescrito por la norma. Sin embargo, ni uno ni otro actúan amparados por una causa de inexigibilidad: en el primero, falta la capacidad de culpabilidad; en el segundo, el dolo.

    La inexigibilidad se funda en la presencia de circunstancias que determinan la anormalidad del proceso motivados. En las situaciones de no exigibilidad, la norma prohibitiva o preceptiva no despliega su ordinaria eficacia motivadora frente al sujeto, porque existe un contramotivo, jurídicamente relevante, determina que no pueda exigirse al sujeto la realización del comportamiento jurídicamente correcto, o dicho con otras palabras, que los individuo no se halle obligado a llevar a cabo una conducta jurídicamente justa.

    La no exigibilidad representa, una dispensa, otorgada en ciertas situaciones, del reproche personal por el hecho injusto realizado. La conducta de quién actúa en situación de no exigibilidad sigue siendo antijurídica, aun cuando sea excusable.

  • CAUSAS DE INEXIGIBILIDAD

    • El CP español regula las 2 eximentes fundadas en la idea de no exigibilidad de otra conducta: El estado de necesidad excusante y el miedo insuperable.

  • ESTADO DE NECESIDAD DE EXCULPANTE

    • La ley española regula conjuntamente el estado justificante y excusante. Para distinguirlos podemos decir que existe un estado de necesidad justificante allí donde, en base al principio de ponderación de intereses, pueda decirse que se tiene derecho a ejecutar la acción de salvamento y, por el contrario, existe sólo un estado de necesidad excusante cuando la acción efectuada discurre dentro de los límites trazados por el art. 20.5, sin que pueda afirmarse que constituye la materialización de un interés preponderante. La acción ejecutada en estado de necesidad es jurídicamente justa, la efectuada en estado de necesidad justificante resulta tolerada por el derecho.

    Para que pueda hablarse de estado de necesidad justificante es preciso, que la acción de salvamento tienda subjetivamente a la preservación del bien mayor y que sea objetivamente adecuada para producirla. En consecuencia, producirán efectos meramente excusantes las acciones de salvamento que intenten salvaguardar un bien igual y las que, aún dirigidas a lograr la supervivencia del bien mayor, carezcan de la aptitud necesaria para preservarlo.

  • MIEDO INSUPERABLE

    • El número 6º del art. 20 CP declara exento de responsabilidad criminal al que obra impulsado por miedo insuperable. La primera cuestión que conviene tener presente es el cambio operado por el legislador de 1995 en la definición de esta eximente. El miedo insuperable ha ampliado sus límites tradicionales al haberse suprimido la exigencia contenida en el Código derogado de que el mal temido fuera igual o mayor que el mal causado.

    La nueva redacción de la eximente permite a ésta, añadir a su tradicional función supletoria del estado de necesidad otra complementaria de aquél para dar entrada a casos de estado de necesidad que queden fuera de los límites impuestos por el art. 20.5 CP, el miedo insuperable está ahora en condiciones de operar como cláusula de inexigibilidad a través de la cual eximir de responsabilidad en los casos de exceso intensivo en la legítima defensa que antes se encontraban en la ponderación de males; cabe postular para aquellos supuestos de violencia material con efectos intimidatorios que en el Código derogado era preferible reconducir a la desaparecida eximente de fuerza irresistible, pese a ser esencialmente casos de violencia moral con los límites del miedo.

    La naturaleza jurídica de la eximente es ambigua, se ha hablado del miedo insuperable como la realidad un tanto contradictoria, entre esos 2 extremos de objetiva causa de inexigibilidad y de causa de inimputabilidad. La Ley parece hacer referencia a una serie de elementos normativos e impersonales ( constatación de un mal, insuperabilidad ), junto a otro psicológico y personalísimo ( el miedo ). Tal dualismo ha dado lugar a que la eximente sea entendida como causa de inimputabilidad, como causa de inexigibilidad, o como dotada de una naturaleza mixta.

    Es preciso que concurran 2 requisitos; la conducta debe haber sido motivada por el miedo que acaezca un mal, y es necesario que tal miedo pueda ser calificado como insuperable. Por lo que se refiere al primero de los requisitos enunciados, es mayoritaria la opinión de quienes estiman que el miedo a que se refiere el art. 20.6 CP, altera la capacidad de decisión. Por miedo se entiende una perturbación angustiosa del ánimo, o recele o aprensión que uno tiene de que le suceda una cosa contraria a lo que desea, el miedo debe estar producido por estímulos externos. Lo que diferencia al miedo insuperable del estado de necesidad es la ausencia, en aquél, de una auténtica situación necesaria, lo que ocurrirá tanto si el mal a considerar procede de una amenaza. El segundo de los requisitos a que la ley condiciona la exención es el carácter insuperable que debe poderse predicar del miedo, debe ser entendido como inexigibilidad.

  • OTRAS CAUSAS POSIBLES: LA CUESTIÓN DE LA OBEDIENCIA DEBIDA ( REMISIÓN )

    • ESTÁ EXPLICADO EN OTROS TEMAS

    TEMA 16 LA PUNIBILIDAD

  • LA PUNIBILIDAD COMO NOTA CONCEPTUAL DEL DELITO

    • Cualquier consideración de la que el legislador haya hecho depender la magnitud de la pena siempre que no sea antijuricidad ( injusto ) ni culpabilidad, hablamos de punibilidad. Cada autor lo llama de una manera.

  • PUNIBILIDAD Y POLÍTICA CRIMINAL

    • La política criminal es aquella parte de la política general del Estado que se ocupa de la delincuencia, la criminalidad y su tratamiento.

  • LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD

    • Puede ser, que el legislador haga depender la imposición de la pena de la concurrencia de una circunstancia objetiva posterior al hecho.

    Cuando la pena va a depender de un hecho futuro que no depende directamente de la acción del sujeto lo llamamos condición objetiva de punibilidad. Son una condición procesal.

    Art. 30.3

    Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la responsabilidad penal, incluso la declaración de rebeldía o la residencia fuera de España, no pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los números del apartado anterior, se dirigirá el procedimiento contra las mencionadas en el número inmediato posterior.

    Art. 287.1

    Para proceder por los delitos previstos en los arts. anteriores del presente capítulo ( delitos relativos al mercado y a los consumidores ) será necesaria denuncia de la persona agraviada o de sus representantes legales. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el MF.

    Art. 296.1

    Los hechos descritos en el presente capítulo ( delitos societarios ), sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el MF.

    Art. 191.1

    Para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, será precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del MF, que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia. Cuando la victima sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, bastará la denuncia del Ministerio fiscal.

    Art. 215.1

    Nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito de su representante legal. Bastará la denuncia cuando la ofensa se dirija contra funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos.

  • LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS

    • La ejecución de hecho si depende de la ejecución del objeto ( ejemplo, el desistimiento en la tentativa ).

  • LAS CAUSAS PERSONALES DE EXCLUSIÓN DE LA PENA

    • En determinados delitos, el legislador estima que determinados sujetos no serán penalmente responsables y puede hacerse atendiendo a quien es el autor o bien atendiendo a cual es la relación personal del autor con el ofendido.

    Art.. 268

    1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil cónyuges que no estuvieren separados legalmente de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.

    2. Está disposición no es aplicable a los extraños que participen en el delito.

    El encubrimiento consiste en cubrir a otra persona de los efectos penales de una acción de otra persona. Cuando el favorecimiento ayuda a escapar del perseguimiento de la justicia el art. 454 dice que si hay parentesco no se puede castigar por encubrimiento.

    Art. 454

    Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados, con la sola excepción que se hallen comprendidos en el supuesto del número 1 del art. 451.

    En el art. 424 ó 470.3, estas relaciones de parentesco no dan lugar a una exención de la pena, pero si a una rebaja de la pena.

    Art. 424

    Cuando un soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte de su cónyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o de algún ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza, por adopción o afines en los mismos grados, se impondrá al sobornado la pena de multa de 3 a 6 meses.

    Art. 470.3

    Si se tratara de lagunas de las personas citadas en el art. 54, se les castigará con la pena de multa de 3 a 6 meses, pudiendo en este caso el Juez o Tribunal imponer tan sólo las penas correspondientes a los daños causados o a las amenazas o violencias ejercidas.

    Para defraudar a Hacienda hace falta una gran cantidad. Esto pasa también en la Seguridad Social.

    Art. 305.4

    Quedará exento de responsabilidad penal el que regularice su situación tributaria, en relación con las deudas a que se refiere el apartado primero de este art., antes de que se le haya notificado por la Administración tributaria la iniciación de actuaciones de comprobación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de regularización, o en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el MF, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida, o cuando el MF o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias. La exención de responsabilidad penal contemplada en el párrafo anterior alcanzará igualmente a dicho sujeto por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación tributaria.

    Las insolvencias punibles las realiza el deudor que genera declaración de quiebra, concurso o suspensión en pagos.

    Art. 260.1

    1. El que fuere declarado en quiebra, concurso o suspensión de pagos será castigado con las penas de prisión de 2 a 6 años y multa de 8 a 24 meses, cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre.

    Art. 314

    Los que produzcan una grave discriminación en el empleo, público o privado, contra alguna persona por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, por ostentar la representación legal o sindical de los trabajadores, por el parentesco con otros trabajadores de la empresa o por el uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado español, y no restablezcan la situación de igualdad ante la ley tras requerimiento o sanción administrativa, reparando los daños económicos que se hayan derivado, serán castigados con la pena de prisión de 6 meses a 2 años o multa de 6 a 12 meses.

    Art. 606.2

    Cuando los delitos comprendidos en este art. y en anterior ( delitos contra el derecho de gentes ) no tengan señalada una penalidad recíproca en las leyes del país a que correspondan las personas ofendidas, se impondrá al delincuente la pena que sería propia del delito, con arreglo a las disposiciones de este Código, si la persona ofendida no tuviese el carácter oficial mencionado en el apartado anterior.

    FUE EXPLICADO POR UN SUSTITUTO, NO LO EXPLICO MUY BIEN, LA PROFESORA DIJO QUE NO ERA UN TEMA IMPORTANTE

    TEMA 17 EL DESARROLLO DEL DELITO

  • EL INTERCRIMINIS: SUS DISTINTAS FASES Y LAS RAZONES DE SU PUNICIÓN

    • Como cobra vida un delito doloso. Iter criminis ( desarrollo del delito doloso ). Dentro del delito doloso encontramos dos fases, la fase interna y la fase externa.

    La fase interna es aquella que se encuentra dentro de sujeto, es una fase interna que esta dentro de la cabeza del delincuente. Es la fase en la que Derecho Penal no puede ni debe entrar. Es la fase de pensamiento ( el pensamiento no delinque por lo que el Derecho Penal no puede entrar ). El Derecho Penan no puede castigar hechos y nunca pensamientos.

    A partir que el sujeto a decidido cometer el delito, comienza ya la fase externa, es una exteriorización de la voluntad criminal y a la vez hay varias fases:

    - Preparación, la preparación de un delito no pertenece a la fase interna, es fase externa ya que hay comportamientos perceptibles.

    - Ejecución, al empezar a ejecutar ya empieza la tentativa, comienza ya el delito con la ejecución.

    - Consumación.

    ¿ Porque el Derecho Penal interviene en estas 2 fases anteriores a la consumación ? El fundamento de la criminalización a las fases anteriores a la consumación depende del concepto de injusto que se sostenga, también depende el se defiende más o menos un castigo en estas fases. Depende de la visión del delito. Encontramos teorías propias de la fase de preparación, previas a la consumación. Varias formas de castigar el delito.

    La teoría objetiva de lo injusto. El núcleo del delito injusto, está en algo objetivo o puesta en peligro de bienes jurídicos. partiendo de esta idea diremos:

    - Lo lógico será sancionar conductas que supongan un delito aunque no haya producido el daño al bien jurídico. Los actos preparatorios no deberán sancionarse porque aún esta lejano, aunque si se deberá de castigar algunos actos preparatorios. La tentativa se castigaría por estar el delito claro pero deberá castigarse menos que el delito consumado. Como conclusión, el castigo restrictivo de los actos preparatorios ( castigo de los más peligrosos ).

    - La tentativa se sancionará.

    - La tentativa se sanciona pero siempre menos que el delito consumado.

    La teoría subjetiva del injusto, la visión del delito que basa el núcleo del delito no en algo objetivo sino en el elemento intencional, en la voluntad del derecho que ánima al sujeto. Si se parte de una visión subjetiva, se tiende a castigar con mayor exactitud. Llevado al extremo, se debería de castigar todo por igual, las 3 fases de tentativa, actos preparatorios ( castigar más de ellos y con mayor rigidez ). También se ha llegado a proponer que la tentativa se sancionase igual que el delito consumado. La tentativa inidónea es absoluta por producir el resultado, la forma de realizar el delito es absurda.

    Las teorías mixtas. Hay varias pero la más importante es la Teoría de la impresión o de la conmoción, la Teoría mayoritaria en Alemania sobre el fundamento de la sanción de las fases previas a la consumación. El fundamento, en principio es el mismo que las Teorías de lo injusto, esto se matiza y se entiende que solo deberán ser castigadas cuando se pueda decir que han producido conmoción en la sociedad. La limitación de sancionar, solo y en la medida, que esa actuación del sujeto vulnera la seguridad de la sociedad, esto lleva a sancionar a los actos preparatorios que produzcan la conmoción no sancionar la tentativa de la pena del delito consumado.

  • LOS ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES EN EL CP DE 1995

  • INTRODUCCIÓN

    • Los actos preparatorios en el CP, han partido de una fase restrictiva de los actos preparatorios. En principio, la regla general en el Derecho Español es que el comienzo del límite mínimo en el momento que el Derecho Penal empieza a intervenir, es el momento en que se inicia la ejecución material del delito es la tentativa. El Derecho Penal empieza a intervenir a partir de la ejecución a partir de que empieza la tentativa.

    Encontramos excepciones, el CP selecciona actos preparatorios que son los únicos que castiga y que no los sanciona con respecto a todos los delitos sino con respecto a los más graves. Por un lado como regla general, es la impunidad de los actos preparatorios ( conspiración, provocación y proposición ). Esos actos preparatorios solo se sancionan cuando son los delitos más graves o el CP lo menciona. El CP sanciona estos 3 actos preparatorios. Se entiende que son los e actos preparatorios más peligrosos, porque implican a varias voluntades ( personas ) criminales y se dice que cuantos más sujetos están involucrados, más incrementa su peligrosidad, los actos preparatorios son sancionados por su peligrosidad.

  • LOS ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES EN EL CP

    • Art. 17

    1. La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo.

    2. La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo.

    3. La conspiración y la proposición para delinquir sólo se castigarán en los casos especialmente previstos en la ley.

    Art. 18

    1. La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito.

    Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que se ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito.

    2. La provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la ley así lo prevea. Si la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción.

    Estas fases ( actos preparatorios, tentativa y consumación ) se castigan si no ha llegado más allá de esas fases. La tentativa subsume los actos preparatorios. La consumación absorbe las sanciones de los actos preparatorios. Solo se sanciona en la medida que se encuentra previsto para ese delito, es decir, el CP lo expresa.

  • CONSPIRACIÓN

    • La Doctrina se encuentra dividida en una cuestión porque, hay unos que entienden que es una coautoría anticipada ( para que se pueda sancionar por conspiración todos los sujetos se tendrían que haber puesto en acuerdo para intervenir como autores, esta es la teoría.

    Otra visión piensa, que se puede sancionar por conspiración, si se hubiese tenido la intención de cometer el delito sin que todos se implicaran en el delito como autores. Todos lo pactan pero solo 1 es el autor, se puede sancionar todos por conspiradores, pero no todos serán los autores, solo lo serán los que lo realicen y no los que lo planean.

  • PROPOSICIÓN

    • Exige que un sujeto tenga decidido que él va a cometer un delito, e invita a otros a que lo ejecuten con él, pero el que propone va a ser también autor, es el autor y va a hacer nacer en otro la voluntad de delinquir.

  • PROVOCACIÓN

    • Consiste en la incitación a cometer un delito por 2 conductas ante una concurrencia de personas, o a través de un medio que facilita la publicidad ( radio... ). Da difusión a la propuesta. El CP dice que, si la provocación fuese seguida de la perpetración del delito, se castigará como inducción ( la inducción se castiga igual que matar o asesinar como al autor ).

    En cuanto a la apología del art.18 CP. El CP define la apología como agravar el delito o al autor. Existen en el CP algunos preceptos que sancionan la apología al terrorismo y no son superfluos, sin estos preceptos no se podrían haber sancionado igual estos delitos, sino hay estos preceptos concretos por la vía general, no se podría sancionar.

  • LA TENTATIVA

  • CONCEPTO Y ELEMENTOS

    • Art. 16

    1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

    2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.

    3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firma y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieren haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren constitutivos de otro delito o falta.

  • ELEMENTO SUBJETIVO

    • El sujeto tiene voluntad de ejecutar el resultado. El sujeto tiene que actuar con dolo.

  • ELEMENTO OBJETIVO: EL COMIENZO DE EJECUCIÓN DEL HECHO; DISTINTAS TEORIAS

    • La tentativa supone el comienzo de la ejecución del delito y el sujeto ha de realizar todos o algunos de los actos que hubieran objetivamente producido el resultado. Supone que el sujeto ha comenzado a ejecutar el delito, puede que haya realizado todos los actos que objetivamente hubiera podido producir el resultado y si realiza todos los actos estaremos ante una tentativa acabada. También el sujeto, hubiera realizado parte de los actos que hubieran podido realizar el resultado ( tentativa inacabada ).

    Precisión terminológica, no confundir el delito frustrado. Hoy en día, no existe, existe el delito intentado que puede ser acabado o inacabado. El problema, es delimitar su comienzo. Antes de que comience la ejecución tenemos el campo de los actos preparatorios. La fase preparatoria es impune en los casos expresados, lo normal es que no sea punible. Encontramos distintas teorías.

    - Durante algún tiempo, ( hoy en día se ha abandonado ) se mantuvo una teoría subjetiva, que entendía que la consideración de un acto como preparatorio o de ejecución, dependía del plan del autor, serían actos ejecutivos, los actos que para el sujeto dentro de su plan criminal supusieran una realización del plan.

    - Teoría objetivo formal, pretendía resolver este problema, con la mayor seguridad posible y proponían atenerse de forma estricta del tipo penal, y entender que suponía el inicio de ejecución la realización de algún elemento descrito en el tipo penal. Esta teoría, no resuelve esta cuestión totalmente. Muchos tipos penales no describen varios actos típicos, sino que describen el delito ya directamente, como la causación del resultado. Con esto se ha llegado a teorías menos centradas en la descripción típica y pretenden fijar criterios materiales de distinción entre la fase preparatoria y el momento de la ejecución.

    - Teoría objetivo material, se pretende encontrar un criterio material de distinción entre la fase preparatoria y comienzo de la ejecución. Se han propuesto distintos criterios.

    * La ejecución comienza cuando se realiza un acto que pone el bien jurídico en peligro inmediato.

    * La ejecución comienza cuando se realiza un acto que va inmediatamente unido a una acto típico ( actos previos al acto típico ).

    Hay quien entiende que esta cuestión, es prácticamente imposible resolver con criterios generales aplicados a todos los delitos, sería una cuestión de parte especial y estudiar cada caso y delito por delito.

  • LA AUSENCIA DE DESISTIMIENTO VOLUNTARIO

    • Como elemento negativo, la falta de desistimiento voluntario. El CP dice que el resultado no fue producido por casos independientes de la voluntad del autor. No tiene por que ser, por un desistimiento voluntario del sujeto. Para que haya tentativa, el resultado tiene que dejar de producirse en casos independientes de la voluntad del autor. ¿ Qué ocurre cuando es el autor el que voluntariamente desiste ? El legislador no lo sanciona por tentativa ( el legislador premia al sujeto que había iniciado la ejecución y había desistido, y no se sanciona por tentativa ), solo se sancionan los actos ya realizados por el sujeto, si fueran por si mismos constitutivos de un delito independiente ya consumados. El CP, admite que el sujeto desista, por lo que hace, es no realizar los actos que le quedan ( ejecución ya iniciada ) o impidiendo la producción del resultado ( el sujeto ha realizado la tentativa y lo único que puede es impedir el resultado ).

    No hay que confundir con el arrepentimiento espontáneo o la reparación de la victima. El desistimiento voluntario, es contrario a los casos que el sujeto ha consumado y el sujeto se arrepiente o repara el daño a la victima. El arrepentimiento es una atenuante ( art. 21.5 CP ). Se suele discutir en la Doctrina, cual es el fundamento de que los caos de desistimiento se dejan impunes ( teniendo en cuanta sus excepciones ), la tentativa desaparece. Esto no es así y encontramos:

    - Premiar al sujeto que finalmente decide no cometer el delito.

    - Si no se sanciona es porque falta la necesidad de pena desde el punto de vista de prevención. Lo más problemático del desistimiento, es decidir cuando el desistimiento es realmente voluntario. Se han manejado varias propuestas.

    - Teorías psicológicas, son aquellas que consideran que el desistimiento es voluntario cuando el sujeto no ha consumado el delito, por las razones que sean ( se elimina la tentativa ). No terminó de solucionar distintos casos ( como por ejemplo, surge una circunstancia que le dificulta la consumación pero si es posible realizarla.

    - Teorías valorativas, se adentran en los motivos por los cuales el sujeto deja de consumar, y son valorados para decidir si es un desistimiento voluntario o no. La valoración se realiza desde distintos puntos de vista:

    * Desde un punto de vista ético, son ético positivo valorables, en caso contrario no hay valoración. En Derecho Penal, mezclar valor ético y el valor jurídico es muy complicado.

    * Desde un punto de vista jurídico, entra a valorarse si los supuestos por los que el sujeto ha desistido hace desaparecer la necesidad de pena, desde un punto de vista de presunción general ( Muñoz Conde ). Es una cuestión problemática y difícil de resolver.

    Hay que mencionar la sanción del CP, se regula en el art. 62 y dispone que siempre se atenúa la pena en relación con el delito consumado, pero, el Juez tiene la posibilidad de atenuar en 1 ó 2 grados. Hay países que esta atenuación es facultativa. Los criterios que apunta el CP para poder atenuar 1 ó 2 grados es el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado.

    Art. 62

    A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estimen adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

  • LA TENTATIVA INIDÓNEA. SU REGULACIÓN EN EL CP

    • En ocasiones, sucede que se intenta realizar un comportamiento y ex post a los hechos se demuestra que ese comportamiento no era idóneo para producir el resultado, se puede deber a varios factores:

    - Idoneidad del medio empleado.

    - Idoneidad o inexistencia del objeto material del delito.

    - Idoneidad o inexistencia del sujeto pasivo.

    La Doctrina suele distinguir entre tentativa inidónea en sentido general o propio ( la conducta es peligrosa en principio ) y por otra parte, en sentido absolutamente inidóneo ideal o supersticioso ( son aquellos donde realmente el comportamiento carece de lo más mínima personalidad, comportamiento inocuo ).

    El CP lo regula. En el CP anterior, se mencionaba expresamente, y se sancionaban e incluso existían ciertas dudas si se sancionaba lo irreal. Está situación cambio con el CP ´95, porque se suprimía cualquier referencia expresa de la tentativa inidónea. Solo se expresa la tentativa en el art. 16 y en el 62. ¿ La tentativa inidónea encaja en el concepto de tentativa que da el CP ? Encontraríamos una gran polémica. La tentativa absolutamente inidónea, no se sanciona.

    - Hay quién opina, que el CP´95, no permite sancionar la tentativa inidónea y no lo permite porque no encaja en el concepto de tentativa, que se deduce del art. 16 y 62 CP. Se interpreta que la conducta ha de ser peligrosa, el CP exige en el concepto de tentativa la peligrosidad objetiva de la conducta, una idoneidad de la peligrosidad por la cual no se podría sancionar ( Cerezo Mir ).

    - La Doctrina mayoritaria ( conclusión también compartida con la Jurisprudencia ), la verdad, es que el CP, habla de la peligrosidad de la conducta y la peligrosidad objetiva, pero no se da un determinado criterio de cómo valorar la peligrosidad. La peligrosidad de una conducta no se ha de valorar a posteriori, debe de valorarse ex ante el comportamiento ( momento de realización de la acción ) con el parámetro de lo que parece peligrosidad ( igual que la imputación objetiva ) a un hombre medio colocado en la posición del autor, en el momento antes de actuar en esa conducta que parece o no peligrosa y teniendo los conocimientos del autor ( Mir Puig ).

    Diríamos, que la tentativa inidónea cabe en el CP ( en el art. 16 ), la tentativa absolutamente irreal no cabe en el art. 16 CP. La Jurisprudencia está considerando que la tentativa inidónea está sancionada porque encaja en el art. 16 CP.

  • LA CONSUMACIÓN Y EL AGOTAMIENTO

    • Hay consumación, cuando se lesiona el bien jurídico, produciendo un resultado material o de mera actividad.

    TEMA 19 LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

  • LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS: NATURALEZA Y FUNCIÓN

    • En el CP no se da una pena concreta, sino que es un margen, habría que aplicar una pena concreta para cada sujeto. Aplicar una serie de reglas que nos hace subir o bajar la pena, un de esas reglas es aplicar las circunstancias modificativas y afectadas a la pena.

    Son circunstancias accidentales porque no modifican la calificación del delito solo modifican la pena, el delito es el mismo. Hay que distinguir de las circunstancias especificas ( son las que cambian la calificación del delito y da lugar a un delito concreto ). Las circunstancias genéricas están previstas en los arts. 21 a 23 CP, estas circunstancias en principio son aplicables a todos los delitos en general.

  • LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

    • Art. 21

    Son circunstancias atenuantes:

    1ª. Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.

    2ª. La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del art. anterior.

    3ª. La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.

    4ª. La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

    5ª. La de haber procedido a reparar el daño ocasionado a la victima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

    6ª. Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores.

    Hay un sistema de catalogo, porque el legislador enumera todas las atenuantes. Es un catalogo abierto, porque, en el art. 21.6 se encuentra lo que denomina atenuante de analogía, significa y por esa vía se permite alegar otra atenuante no allegada en este art, pero semejante. En este art. hay que diferenciar el art. 21.1, que es una eximente incompleta y de los demás del art. 21 ( atenuantes ordinarias ). La diferencia entre ellas, es que las eximentes incompletas rebajan más la pena que las demás.

    Se prevé todas las eximentes incompletas en el art. 20. Cuando no se pueden eximir total, o completamente. El art. 21.1, cuando las eximentes del art. 20 no se pueden aplicar como tal, se aplica como eximente incompleta.

    - Anomalías o alteraciones psíquicas, pueden actuar de 3 modos:

    * Como eximente, art 20.1, cuando la alteración es total y el sujeto no, sabe lo que hace.

    * Como eximente incompleta art. 21.1, cuando la alteración psíquica no es total pero el sujeto tiene una perturbación mental importante.

    * Como atenuante analógica del art. 21.6.

    - Adición a drogas, afección del sujeto a drogas. En el art. 20 se exime al sujeto que rechaza el hecho típico si el sujeto está en síndrome de abstinencia o intoxicación, pero en ocasiones se alega como eximente incompleta cuando esa intoxicación es por droga alcohol, afecta de modo importante al sujeto ( estado intermedio como eximente incompleta ).

    - Alteración en la percepción, gente que tiene una alteración como en la percepción jurídica ( por ejemplo un sordomudo ). Nos encontramos con una serie de problemas, con el desconocimiento del ordenamiento jurídico, que causas están prohibidas o no, cuando en total eximen y sino en total se admite como eximente incompleta.

    - Legitima defensa, hay una serie de requisitos para poderla aplicar, hay unos requisitos esenciales y no se cumpla o falte alguno de ellos, se aplica como eximente incompleta.

    - Estado de necesidad, cuando falta alguno de los requisitos para aplicarlo como eximente se puede aplicar como eximente incompleta.

    - Miedo insuperable, cuando e miedo y la perturbación psíquica del sujeto no se puede aplicar como eximente, se aplica como incompleta.

    - Que el sujeto confiere a la autoridad el delito cometido, en el CP anterior estaba previsto el arrepentimiento como atenuante, hoy en día no, y se ha sustituido por el de confesión ( con independencia que haya o no arrepentimiento ). Esta confesión basta con que uno confiese lo que ha hecho y a de ser cierto y fiable, tiene que confesar la verdad. Esa confesión para que sea válida, tiene que cometerse antes de que el procedimiento se dirija contra él ( habrá procedimiento cuando empiece el procedimiento judicial ).

    - Reparación del daño a la victima o disminución de efectos del delito. Se admite la atenuante de la reparación total o disminución de los efectos. La reparación puede consistir en restituir lo robado, o en la indemnización según el daño causado. También se admite la atenuante, de la reparación de cualquier momento anterior al juicio oral.

    - Circunstancias analógicas, se permite extender, cualquier circunstancia análoga a la que han visto. La Doctrina se ha planteado si debe ser análoga a las anteriores o el conjunto de circunstancias ( la idea del legislador es atenuante ) y cuando se asemeja se puede reconducir a la atenuante.

  • LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

    • Art. 22

    Son circunstancias agravantes:

    1ª. Ejecutar el hecho con alevosía. Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.

    2ª. Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.

    3ª. Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa.

    4ª. Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca.

    5ª. Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.

    6ª. Obrar con abuso de confianza.

    7ª. Prevalecerse del carácter público que tenga el culpable.

    8ª. Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Titulo de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

    A efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o quien debieran serlo.

    - La alevosía tiene un ámbito de aplicación reducido, tan sólo a los delitos contra las personas ( delito contra la vida y la integridad o la salud ). Para que pueda apreciarse alevosía es preciso que concurran, en la ejecución del hecho, medios, modos o formas que tienden especialmente a asegurarla. Esta circunstancia se nos presenta como genérica y también como específica por ser inherente al delito de asesinato.

    - La agravante de disfraz se aplica en los casos en que el sujeto utiliza para la ejecución del hecho cualquier artificio apto para ocultar su personalidad, para desfigurar sus rasgos característicos mediante un atuendo cualquiera que le otorgue una apariencia poco reconocible. El abuso de superioridad se aprecia en los supuestos de posición frente al agredido sobre el que existe un importante desequilibrio de fuerzas, para debilitar sus posibilidades de defensa ( no para anularlas, lo cual supondría alevosía ). Por último una fórmula que engloba todas aquellas que sirven para debilitar la defensa del ofendido ( nocturnidad, despoblado, incendio, naufragio, desgracia, morada, etc ) o para facilitar la impunidad del delincuente. Es posible estimar comunicable a los participes estas circunstancias.

    - La existencia del móvil de lucro es causa de agravación. El precio, valor o recompensa, han de tener un valor económico ( no tiene que ser precisamente dinero ). También es inherente al asesinato. Afecta a quien ha cometido el hecho delictivo mediante precio, no al que ha pagado por su realización.

    - Cuando se comete delito por motivos racistas......, su aplicación se producirá en los casos en que el autor no sólo agreda a una victima en quien concurra alguna clase de cualidad particular de las enumeradas ( homosexualidad, extranjería, judaísmo ), sino, porque posee esa determinada cualidad. Se delimita a cualquier delito, salvo que, sea inherente al delito consumado.

    - El aumentar deliberadamente es mal del delito, es conocida como ensañamiento, coincide con la prevista en el art. 139.3. En el asesinato, se alude al dolor del ofendido en vez de al mal delito, exigiendo que se aumente, no solo en forma deliberada, sino también inhumana. La agravación viene aplicándose en el ámbito de los delitos contra las personas. Lo cierto es que se halla configurada de modo impersonal y resulta, comunicable a los participes.

    - Exige una relación preexistente de confianza entre el delincuente y el ofendido. El fundamento radica en la mayor desprotección de los bienes jurídicos de la victima en el seno de las relaciones de confianza. La confianza es otorgada por la victima al autor.

    - Prevalecerse del carácter público que tenga el culpable, la utilización de las ventajas que depara el ejercicio de la función pública para realizar el tipo delictivo. Hay delitos que no puede ser apreciada esta circunstancia ( cohecho, exacción ilegal ). En otros casos agrava la conducta ( atentado contra la integridad moral ).

    - Para que se aprecie la agravante de reincidencia es necesario, que se haya vuelto a delinquir, que en ese momento ya hubiera sido condenado ejecutoriamente, por sentencia firme y que la condena lo fuera por delito comprendido en el mismo Título y que sea, de la misma naturaleza.

  • LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO

    • Art. 23 ha sido reformado por ley 11/2003

    Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté haya estado ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente.

    Puede atenuar o agravar la pena. En el supuesto de la relación de afectividad, análoga al matrimonio, deberá, objetivamente, probarse, no sólo la existencia de aquélla, sino también la vinculación de forma permanente, que normalmente se exige, entre el agraviado y el ofensor.

    TEMA 20 EL CONCURSO DE DELITOS

  • INTRODUCCIÓN

  • CONCEPTO DE CONCURSO DE DELITOS

    • Vamos a ver el concepto de concurso de delitos y el concepto de concurso de leyes para incidir en la diferencia de ambos.

    El concurso de delitos, cuando un mismo sujeto infringe varios preceptos penales dando lugar a varios delitos. Para captar todas las lesiones del bien jurídico que se han producido con su conducta, tenemos que acudir a varios delitos.

    El concurso de leyes, la actividad del sujeto, encaja en varios preceptos penales, pero para captar todo el desvalor de su conducta nos basta con aplicar un precepto. Si aplicáramos las 2 leyes, que establece el Código, estaríamos incurriendo en el principio de ne bis in idem. El legislador, tiene que adoptar uno de los preceptos penales para aplicarlo. El art. 8 CP, da una serie de criterios para que el legislador elija el precepto a aplicar.

    Existen varias modalidades de concurso de delitos, fundamentalmente el concurso real y el concurso real, el criterio de distinción de estas dos modalidades es discutido, pero en principio para aproximarnos a esta distinción nos acercamos a la opinión de la Doctrina ( es muy criticado ).

    Según la Doctrina mayoritaria, el criterio para distinguir entre estas dos modalidades de concurso, es que el sujeto haya realizado una sola acción o varias, si el sujeto ha dado lugar realizado a varios delitos a través de una sola acción sería concurso ideal. En cambio, el concurso real se produce cuando el sujeto da lugar a varios delitos a través de varias acciones.

    La distinción, no es en absoluto irrelevante porque las reglas para calcular la pena que le impone al sujeto, son distintas según sea concurso real o concurso ideal. Las reglas del concurso ideal, son mucho más beneficiosas. En el Concurso real, se suma la pena.

  • LA UNIDAD DE ACCIÓN / HECHO COMO CRITERIO DE DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DEL CONCURSO DE DELITOS: SUPUESTOS EXCLUIDOS

    • En aquellos casos, a pesar que desde un punto de vista naturalístico, existan varias acciones, se valorarán como una sola y como un solo delito ( están excluidas de los concursos de delitos ) y se entiende que hay una unidad de acción con valoración del hecho como un solo delito. Supuestos en los cuales valoramos diferenciando acción como un solo delito y no acudimos a las reglas de concursos:

    - Realización repetida del tipo en momentos inmediatamente sucesivos.( El sujeto que en lapsos de tiempo muy cortos, insulta a una persona, lo calificamos como un sola injuria ).

    - Supuesto de realización progresiva del tipo, serían los casos en los que el sujeto llega a la consumación del delito, pasando por fases anteriores, que ya por sí mismas podrían ser punibles.

    - Supuesto en los que progresivamente describimos del tipo penal, creando una figura delictiva como un solo delito. ( conductas que por si mismas solo configuran un delito. Son delictivos por separado y el legislador los ha unido en un solo delito ).

  • LA UNIDAD DE ACCIÓN / HECHO EN LA DISTINCIÓN ENTRE EL CONCURSO IDEAL Y EL CONCURSO REAL DE DELITOS. DISTINTAS OPINIONES DOCTRINALES

    • Esta diferenciación es problemática en la actualidad. El CP no lo define expresamente. En el CP los arts. 73, 75 y 76 se dan determinadas reglas que se aplican al concurso real y el art. 77 se aplica en concurso ideal.

    Art. 73

    Al responsable de 2 o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas.

    Art. 75

    Cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de si respectiva gravedad para el cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible.

    Art. 77

    1. Lo dispuesto en los 2 arts anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra.

    2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que corresponda aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

    3. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

    Las reglas de cálculo de penas, son más beneficiosas en el concurso ideal que en el concurso real para el sujeto. La Doctrina mayoritaria, interpreta esta idea de una solo hecho equiparándolo a una sola acción. En el concurso ideal una sola acción da lugar a varias infracciones. El concurso real se identifica con varias acciones y da lugar a varias infracciones. La Doctrina minoritaria ( Mir, Silva, Cobo Vives ), entienden que este concepto mayoritario no tiene sentido. Valorativamente, no hay diferencia. La interpretación no es correcta, el CP no habla de acción sino de hecho. Una acción que produce varias infracciones. La Doctrina minoritaria, entiende que hay varios hechos, hay tantos hechos como resultado. Hecho igual a acción y cada resultado material producido ( bomba, no es concurso real ).

    Una acción y varios resultados materiales serían un concurso real no ideal como dice la Doctrina mayoritaria. Cabría un concurso ideal en los casos en los que tenemos un hecho ( acción y resultado material ) y este hecho da lugar a la infracción de vulnerar bienes jurídicos protegidos sin responsabilidad material, pero sin producir otro resultado material, según la Doctrina minoritaria.

    Da el mismo tratamiento punitivo que el concurso ideal ( art. 77.1 CP ). Es equiparado el concurso ideal a la figura del concurso medial. Cuando un sujeto comete 2 infracciones y una de ellas es medio necesario para cometer la otra. El problema más importante del concurso medial, es entender que uno de los delitos era medio para cometer el otro y la Jurisprudencia del TS es restrictiva en la aplicación del concurso medial, no basta que en la voluntad del sujeto un de los delitos sea el objetivo principal y el otro sea medio para conseguir el otro, para que se aprecie el concurso medial, el TS requiere una necesidad objetiva ( conexión objetiva ).

    La regla del cálculo de las penas en el concurso ideal ( art. 77 ), se aplica la pena del delito más grave en su mitas superior y solo si el sujeto le beneficiare más la suma de las penas, solo entonces sumamos las penas.

  • EL CONCURSO REAL. RÉGIMEN LEGAL

    • Las reglas de concurso real y el cumplimiento efectivo, se ha modificado ( ya está en vigor 7/2003 ). Hay reglas generales y excepciones. En principio el art. 73 CP, en el art. 76, nos encontramos con las reglas de cumplimiento efectivo de la pena.

    Como regla general, se suman las penas imputadas con el límite impuesto de la triple más grave. Otro limite que se aplica al anterior es limite en 20 años.

    * 6 + 5 + 5 + 3 + 2 = 21 ( 18, 6 x 3 = 18 )

    * 10 + 10+ 10 +10 +10 +10 = 60 solo se cumplirá 20 10 x 3 = 30 , se reduce a 20.

    Como excepciones 25 / 30 / 40 / 40. Anteriormente lo máximo era 30. se admiten los casos más graves.

    * 25, hay que tener en cuenta la pena abstracta.

    * 30, que alguno de ellos sea castigado con pena de prisión superior a 20 años.

    * 40, que al menos 1 de ellos sea condenado en pena superior a 20 años.

    * 40, casos de terrorismo y alguno de ellos sea castigado con pena superior a 20 años.

    En el art. 78, la idea general, pretende que en los casos en los que el sujeto se ha beneficiado de poner el tope máximo, supone que lo que se ha impuesto no tenga beneficio penitenciario y lo cumpla íntegramente. Cuando el sujeto por aplicación de los requisitos de cumplimiento efectivo resulte un cumplimiento efectivo de menos de la mitad de lo que tenía inicialmente, el Juez para calcular ( libertad condicional, rebaja de grado ) podrá referirse a tomar como base de ese computo no la pena efectiva sino la que se le impuso inicialmente. Es potestativo.

    * 60 años en principio y cumple al final 20, menos de la mitad, para la libertad condicional lo calculo sobre 60.

    El CP en principio, la regla general es que está posibilidad de computar este en manos del tribunal o Juez sentenciador, es potestativo y dicho acuerdo será preceptivos en los casos de 25 a 40. menos de mitad de la pena inicialmente impuesta es principio es vinculante adoptar este modo de computar ( art. 78.2 ). Aunque en principio, el cálculo es preceptivo, sobre el total de la pena impuesta, el Juez de Vigilancia Penitenciaria a la vista de un pronostico, en los 3 casos ( 25 - 40, no incluimos el caso de terrorismo ), puede ir al régimen general si hay una buena valoración. En cuanto al terrorismo, no se admite lo anterior, si hay pronostico favorables, se podrá imponer la libertad condicional en 1/8 de la condena, no acudimos a la regla general. toda esta modificación ha generado desde siempre, muchísimo debate, ¿ Choca con el art. 25 CE ? Es muy discutido.

  • EL DELITO CONTINUADO Y EL DELITO MASA

  • REQUISITOS

    • El delito continuado es una figura que existe en el CP y se supone que va a tratar con la unidad delictiva. Supone que son diversas infracciones pero al existir determinada conexión entre ellos, el legislador lo trata como una figura única. Hacen falta una serie de requisitos para apreciar el delito continuado, esta penado como una forma de dar al reo un tratamiento más beneficioso, que entender que hay un concurso real de todas las infracciones. Históricamente, surge en Italia ( s. XVI - XVII ), con el fin de evitar que se llegase a condenar a muerte por tercer hurto.

    El CP no emplea está expresión, delito en masa, si lo hace la Doctrina. El delito masa es un delito continuado que afecta a una pluralidad de personas y que reviste notaria gravedad cuando se trata infracción patrimonial. Comporta las notas del delito continuado. El CP en lugar de dar el tratamiento beneficioso del delito continuado, da un tratamiento más duro, agrava la sanción notablemente, se pretende evitar el tratamiento excesivamente benigno, que recibirá el sujeto en caso de producir infracciones patrimoniales y cada uno de ellos fueran pequeños. El CP aumenta la pena en 1 ó 2 grados. Se endurecen mucho el régimen con respecto al delito continuado.

  • TRATAMIENTO LEGAL

    • Las reglas de los delitos continuados se recogen en el art. 74 CP.

    Art. 74 ha sido modificado por ley 15/2003

    1. No obstante lo dispuesto en el art. anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

    2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrán la pena tendiendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en 1 ó 2 grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

    3. Quedan exceptuadas de los establecidos en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

    - Tiene que existir una pluralidad de acciones onerosas.

    - Se realiza aprovechando idéntica ocasión o en ejecución de un plan preconcebido.

    - Tiene que tratar de la misma infracción o de preceptos semejantes.

    - En principio, la figura del delito continuado no se puede aplicar a supuestos que afecten eminentemente bienes jurídicos personalísimos.

    Encontramos 2 excepciones, el delito de honor y el delito de libertad sexual. Se atenderá a la naturaleza del hecho, y del precepto. Se deja en manos del Juez. El TS aplica el delito de libertad sexual, el delito continuado y en cambio, en el abuso sexual suele haber concurso real. En los delitos contra el honor si se aprecia el delito continuado. Se calcula la pena, pena de la inferior más grave y se impute en su mitad superior. El CP, precisa que si los delitos contra el patrimonio, la pena se atenderá al perjuicio total causado.

    TEMA 23 LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y CORRECIÓN

  • CONCEPTO. MEDIDAS DE SEGURIDAD PRE Y POST- DELICTUALES

    • Las medidas de seguridad n sentido amplio son, la consecuencia jurídica de la declaración o comprobación de la peligrosidad criminal del sujeto delincuente. Para su aplicación por la legislación exige la verificación de delitos; otras, de simples hechos que la Ley sancionare como delitos ( caso de inimputables ).

    A un individuo del que racionalmente quepa esperar una conducta delictiva, le será de aplicación una medida de seguridad que, consiste, al igual que la pena, en la privación o restricción de los derechos cuyo ejercicio permitiría la comisión del delito.

    Para el caso de estados peligrosos y medidas de seguridad para su imposición, no se requiere previa comisión del delito por el autor ( pre - delictuales ). No son posibles las medidas pre - delictuales, la aplicación exige la declaración judicial de que el sujeto ha cometido una conducta antijurídica y de que puede volver a cometerla.

  • PRINCIPIOS GENERALES DEL SISTEMA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD

    • Las medidas consisten, en una privación o restricción de determinados bienes jurídicos, tienen naturaleza impositiva, es decir, en modo alguno se exige la voluntad o consentimiento del destinatario; pero, no comportan la reprobación inherente a la pena. Las medidas son, fundamentalmente y exclusivamente, concreción de la idea de prevención especial y sus fines, de carácter pedagógico y asistencial.

    Las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor.

  • CLASES DE MEDIDAS DE SEGURIDAD

    • Art. 96 modificado por ley 15/2003

    1. Las medidas de seguridad se pueden imponer con arreglo a esto Código con privativas y no privativas de libertad.

    2. Son medidas privativas de libertad:

    1ª. El internamiento en centro psiquiátrico.

    2ª. El internamiento en centro de deshabituación.

    3ª. El internamiento en centro educativo especial.

    3. Son medidas no privativas de libertad:

    1ª. La inhabilitación profesional.

    2ª. La expulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en España.

    3ª. La obligación de residir en un lugar determinado.

    4ª. La prohibición de residir en el lugar o territorio que se designe. En este caso, el sujeto quedará obligado a declarar el domicilio que elija y los cambios que se produzcan.

    5ª. La prohibición de acudir a determinados lugares o territorios, espectáculos deportivos o culturales, o de visitar establecimientos de bebidas alcohólicas o de juego.

    6ª. La custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia Penitenciaria y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado.

    7ª. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

    8ª. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

    9ª. La privación de aproximarse a la victima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o tribunal.

    9ª. La prohibición de aproximarse a la victima, o a aquellos de sus familiares derecho a la tenencia y porte de armas.

    10ª. La prohibición de comunicarse con la victima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.

    11ª. La sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter socio - sanitario.

    12ª. El sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, de educación sexual y otros similares.

    Las medidas privativas de libertad no pueden imponerse a los sujetos que hayan cometido un hecho delictivo no sancionado con pena privativa de libertad. En estos casos sólo cabe las medidas del art. 105 CP.

    ART. 105 se modifica por ley 15/2003

    En los casos previstos 101 a 104, el juez o tribunal cuando imponga la medida privativa de libertad, o durante la ejecución de la misma, podrá acordar razonadamente la obligación de que el sometido a la medida observe una o varias de las siguientes medidas:

    1. Por un tiempo no superior a 5 años:

    a) Sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter socio - sanitario.

    b) Obligación de residir en lugar determinado.

    c) Prohibición de residir en el lugar o territorio que se designe. En este caso, el sujeto quedará obligado a declarar el domicilio que elija y los cambios que se produzcan.

    d) Prohibición de acudir a determinados lugares o visitar establecimientos de bebidas alcohólicas.

    e) Custodia familiar. El sometido a esta medida de seguridad quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado.

    f) Sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, de educación sexual y otros similares.

    g) Prohibición de aproximarse a la victima, o aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, o de comunicarse con ellos.

    2. Por un tiempo hasta 10 años:

    a) La privación del derecho a la tenencia y porte licencia de armas.

    b) La privación del derecho a la conducción de vehículos a motor y ciclomotores.

    Para decretar la obligación de observar alguna o algunas de las medidas previstas en este art., el juez o tribunal sentenciador deberá valorar los informes emitidos por los facultativos y profesionales encargados de asistir al sometimiento a la medida de seguridad. El Juez de Vigilancia Penitenciaria o los servicios de la Administración correspondiente informarán al juez o tribunal sentenciador.

    No se puede imponer medida privativa de libertad si el delito no conlleva aparejada pena privativa de libertad. Las medidas no privativas de libertad pueden imponerse tanto en supuestos delictivos sancionados con la privación de libertad, como otras penas.

    Las medidas privativas de libertad son previstas en los números 1ª - 3ª del apartado 2 del art. 96 son imponibles, a los sujetos que hayan cometido un hecho delictivo por declarados inimputables o semiimputables con arreglo a los números 1º - 3º del art. 20.

    * Transtorno mental, internamiento en centro psiquiátrico.

    * Intoxicación alcohólica o drogadicción, internamiento en centro de deshabituación.

    * Alteraciones en la percepción, internamiento en centro educativo especial.

    El CP ha previsto 2 medidas de seguridad aplicables a supuestos especiales, en los arts 107 y 108. en el primero de ellos se permite al Juez o Tribunal decretar la inhabilitación para el ejercicio de determinado derecho, profesión, oficio, industria o comercio, cargo o empleo, por un tiempo de 1 a 5 años, cuando el sujeto haya cometido con abuso de dicho ejercicio, o en relación con él, un hecho delictivo y cuando de la valoración de las circunstancias concurrentes pueda deducirse el peligro de que vuelva a cometer el mismo delito u otros semejante, siempre que no sea posible imponerle la pena correspondiente por encontrarse en alguna de las situaciones previstas en los números 1º - 3º del art. 20. En estos supuestos el sujeto imputable ( por este motivo ), no es posible imponerle la pena de inhabilitación alguna por el delito cometido, se le puede decretar si es necesario alguna de las medidas citadas.

    Art. 108 ha sido modificado por Ley 15/2003

    1. Si el sujeto fuera extranjero no residente legalmente en España, el juez o tribunal acordará en la sentencia, previa audiencia de aquél, la expulsión del territorio nacional como sustitutiva de las medidas de seguridad que le sean aplicables, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del MF, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento en España. La expulsión así acordada llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España. En el supuesto de que, acordada la sustitución de la medida de seguridad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la medida de seguridad originariamente impuesta.

    2. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión.

    3. El extranjero que intentará quebrantar una decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada a la que se refieren los apartados anteriores será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

  • EJECUCIÓN Y QUEBRANTAMIENTO DE LAS MEDIDAS

    • La ejecución de las medidas de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes, según se prescribe en el art. 3.2 CP. Las decisiones se toman por el Juez o Tribunal sentenciador, pero la propuesta corresponde a los Jueces de Vigilancia Penitenciaria que trabajan con los facultativos y profesionales que asistan al sometido a medidas ( art. 98 ).

    Las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad y están orientadas a prevenirla.

    Art. 97 ha sido reformado por ley 15/2003

    Durante la ejecución de la sentencia, el juez o tribunal sentenciador adoptará, mediante un procedimiento contradictorio, previa propuesta del Juez de Vigilancia Penitenciaria, alguna de las siguientes decisiones:

    a) Mantener la ejecución de la medida de seguridad impuesta.

    b) Decretar el cese de cualquier medida de seguridad impuesta en cuanto desparezca la peligrosidad criminal del sujeto.

    c) Sustituir una medida de seguridad por otra que estime más adecuada, entre las previstas para el supuesto de que se trate. En el caso de que fuera acordada la sustitución y el sujeto evolucionara desfavorablemente, se dejará sin efecto la sustitución, volviéndose a aplicar la medida sustituida.

    d) Dejar en suspenso la ejecución de la medida en atención al resultado ya obtenido con su aplicación, por un plazo no superior al que reste hasta el máximo señalado en la sentencia que la impuso. La suspensión quedará condicionada a que el sujeto no delinca durante el plazo fijado, y podrá dejarse sin efecto si nuevamente resultará acreditada cualquiera de las circunstancias previstas en el art. 95 de este Código.

    A estos efectos, el Juez de Vigilancia Penitenciaria estará obligado a elevar al menos anualmente, una propuesta de mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la medida de seguridad de la pena privativa de libertad impuesta ( art. 97, b ). Puede resultar procedente sustituir una medida por otra que resulte más adecuada de entre aquellas que estén previstas para el supuesto de que se trate. Las medidas son, revocables ( art. 97,c ).

    Puede dejarse en suspenso la ejecución de una medida de forma similar a lo que ocurre con las penas. El plazo de suspensión no podrá superar al que reste por cumplir el máximo señalado en la sentencia para la medida impuesta. La condición para que la suspensión se convierta en definitiva es, que el sujeto no delinca de nuevo. Si, por el contrario delinque o incluso, se acredita un pronóstico favorable a la comisión de nuevos delitos, puede revocarse la suspensión.

    Para la ejecución de las medidas de seguridad no privativas de libertad, el Juez o Tribunal sentenciador pueden disponer de la ayuda o atención de los servicios de asistencia social competentes en los términos que fije la ley a favor del sometido a ellos ( art. 106 ).

    Si un sujeto quebranta una medida de seguridad deberá ordenarse su reingreso en el mismo centro del que se evadió o en otro similar. Si se trata de un semiimputable, se deducirá además testimonio por dicho quebrantamiento.

    Art. 100 ha sido modificado por ley 15/2003

    1. El quebrantamiento de una medida de seguridad de internamiento dará lugar a que el juez o tribunal ordene el reingreso del sujeto en el mismo centro del que se hubiese evadido o en otro que corresponda a su estado.

    2. Si se tratare de otras medidas, el juez o tribunal podrá acordar la sustitución de la quebrantada por la de internamiento si está estuviese prevista para el supuesto de que se trate y si el quebrantamiento demostrase su necesidad.

    3. En ambos casos el juez o tribunal deducirá testimonio por el quebrantamiento.

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