TEMA I.

FORMACIÓN HISTORICA DEL DERECHO MERCANTIL.

1. EL DERECHO MERCANTIL COMO CATEGORÍA HISTORICA. ORIGEN DE LA DISCIPLINA EN LA EDAD MEDIA.

El profesor Garrigues lo considera como una categoría histórica por dos motivos:

1º. Porque nace en un momento determinado,

2º. Como consecuencia de unas circunstancias y exigencias históricas.

Se sitúa su inicio en la Edad Media, ya que con anterioridad no había derecho mercantil. Concretamente en Roma no existía por:

1º. La naturaleza dinámica y flexible del derecho romano.

2º. Porque se encontraba la figura del pretor, que aplicaba el derecho romano a cualquier problema.

EDAD MEDIA:

• Desaparece el derecho romano.

• La realidad social es distinta

• Era necesario crear un derecho nuevo que resolviera los problemas de las nuevas exigencias.

El derecho mercantil nace en este periodo para resolver los problemas de una clase social, los conocidos comerciantes. Existen dos peculiaridades:

1º. Las ciudades se convierten en centros de consumo, cambio y producción.

2º. En ellas es donde se realizan las ferias y mercados.

3º. Surgen los gremios y las asociaciones, son las agrupaciones de trabajadores de una actividad.

RENACIMIENTO:

• Descubrimiento de América en 1492.

• Para organizar los viajes a las Indias era necesario el capital suficiente.

• Ello provoca que se constituyan sociedades, surgiendo así las “compañías de las Indias”, origen del as actuales SA.

EDAD MODERNA:

• El capital se quiere invertir en comercio.

• Ideología: es la intervención mercantilista o intervensionista. Se trata de un intervencionismo estatal en la economía, en este caso por parte del rey, que era el que autorizaba o no la constitución de las sociedades.

• Quien se beneficia ante esta situación es el colectivo de mercaderes, comerciantes asociados en gremios. Si un sujeto deseaba formar parte de un gremio debía pedir autorización a éste.

• El gremio pedía al rey la creación de unos tribunales que resolvieran los conflictos en el ámbito mercantil. Ello deriva en una competencia limitada.

REVOLUCIÓN FRANCESA, 1789:

Surgen cuatro postulados que son el origen del liberalismo, lo contrario del intervensionismo:

1º. La supresión del intervensionismo, los monarcas y a no participan.

2º. Supresión de privilegios de gremios y corporaciones.

3º. Constitucionalización del principio de que “todo ciudadano puede dedicarse a la actividad que quiera”.

4º. Derecho de la propiedad privada de los medios de producción. Se crean empresas que producirán bienes, trabajo, etc., y no son del estado, gremio, sino de aquel / aquellos que los creen.

S. XVIII:

• Comienza a surgir un capitalismo industrial o financiero.

• Se crean industrias o empresas con una determinada maquinaria costosa, en la que hace falta concentración de capital, que deriva en las sociedades.

• Surgen los títulos valores, letras de cambio, los bancos (sociedades que dejan dinero parar constituir sociedades).

2.EL DERECHO MERCANTIL EN LA ETAPA DEL MERCANTILISMO ECONOMICO. LAS ORDENANZAS Y LOS CONSULADOS ESPAÑOLES.

En la Edad Media en España la lucha contra los árabes no permitió un florecimiento del comercio similar al de otros países como Italia, sin embargo, sí existió un cierto trafico comercial en el Cantábrico y también en el Mediterráneo. Se destacan Barcelona y Valencia, donde existieron los primeros tribunales consulares, donde se juzgan los problemas de loas comerciantes. Comenzaron teniendo competencia sobre casos marítimos y se extendió progresivamente ésta al derecho mercantil terrestre.

CONSULADO DEL MAR:

En este libro se recogen los usos y costumbres de la gente del Mar Mediterráneo. Este libro se aplicaba en los Tribunales consulares. Poco después los reyes católicos conceden un Consulado a la ciudad de Burgos en 1494. la Reina Juana lo hace en 1511 a Bilbao, y Carlos I en 1539 a Sevilla.

S. XVIII:

Aparecen las “Ordenanzas de Bilbao” de 1737, las cuales son las más importantes de España, estuvieron vigentes hasta el primer código de comercio en 1829.

3. LA OBJETIVACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL. LA CODIFICACIÓNDEL S. XIX.

Se produce en el siglo XIX la codificación del derecho mercantil. Se abandonan las recopilaciones de usos y costumbres y se dictan normas, preceptos y artículos. El país pionero en este movimiento codificador fue Francia. El primer código importante fue el de Napoleón de 1807. Empieza a influir en muchos países. Lo que ahora se busca son unos libros o códigos que recojan normas, artículos, claros y precisos para que los ciudadanos conozcan su contenido y alcance.

El código de comercio español es de 1829, inspirado en el código francés. Don Pedro Sainz de Andino redactó un texto menos afrancesado que el que quería la Comisión Codificadora. Este código, al igual que el de 1885, parten de un derecho mercantil objetivo, que no tiene porqué ser un derecho reservado a comerciantes, sino a aplicable a cualquier persona que realice actos objetivos de comercio, tal como refleja el Art.2 de este código. Aunque se debe añadir que para que este artículo se aplique es necesario que algunos de los sujetos que intervengan sean comerciantes.

CODIGO ACTUAL:

El código de 1885 es el de 1829, pero revisado. Está inspirado en el espíritu liberal, que influyó a la hora de redactarlo. Uno de sus principios es que las partes pactan lo que quieren y como quieren. Es un código muy anacrónico, regula y contempla una realidad del s. XIX y en la actualidad es el XXI. Ha tenido que ser completado con muchas leyes especiales de materias que antes no existían.

El 17 de junio de 1957 aparece una ley de sociedades anónimas y progresivamente se irá ampliando, al igual que en las limitadas.

4. RETORNO A UNA CONCEPCIÓN PROFESIONAL DE LA DISCIPLINA Y A UN UEVO SISTEMA SUBJETIVO.

Después de la etapa de objetivización se vuelve al sistema subjetivo, ya que el anterior fue criticado por los mejores juristas; Polo, Garrigues, etc. Ello se debe:

1º. Porque no pueden equipararse los actos ocasionales a aquellos otros que se realizan como consecuencia de una actividad profesional.

2º. No se ha podido conseguir un concepto de acto de comercio.

3º. No tiene sentido afirmar que el Derecho Mercantil es un derecho especial del Derecho Común o Civil y afirmar que debe aplicarse a actos objetivos generalizados realizables por cualquier persona. Para que el Derecho Mercantil se aplique sólo a las personas determinadas una de ellas debe ser comerciante.

5. EL PROCESO DE DESCODIFICACIÓN Y LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO.

La necesidad de regular hechos nuevos da lugar a que se promulguen leyes especiales que han venido a completar lo establecido en el Código de Comercio. Estas leyes que en ocasiones completan o derogan artículos del mismo dan lugar al fenómeno de la descodificación. No se ha querido ampliar el código ni modificar, se produce una decodificación. Contribuye a este abandono el hecho de que en la actualidad la ideología es muy distinta e la del s. XIX. El principio de autonomía de voluntad de las partes se acota.

6.TENDENCIAS ACTUALES DEL D. MERCANTIL EN EL MARCO DEL NEOCAPITALISMO Y LA GLOBALIZACIÓN ECONÓMICA..

La evolución del derecho mercantil se caracteriza por las siguientes tendencias:

1º. Al intensificarse las operaciones internacionales, renace la tendencia unificadora del derecho mercantil. Se habla de la aparición de una nueva LEX MERCATORIA, aplicable a todos los países que tengan un mercado común. La Comisión de las Naciones Unidas ha dado sus primeros frutos en el campo de la compraventa, en el transporte internacional y en los medios de pago.

2º. En el derecho mercantil existe una mayor intervención de la Administración Publica en el control de ciertas actividades económicas. La administración quiere supervisar para que no se perjudique a los ciudadanos más débiles.

3º. La normativa del derecho mercantil tiene cada vez más en cuenta el interés de los servicios y consumidores porque así lo exige la constitución española de 1978.

4º. La informática y desarrollo técnico ha provocado una profunda crisis de ciertos medios como los títulos valores y que en la actualidad prácticamente no se utilizan.

5º. Hay una clara tendencia a la unificación del derecho privado. Ello se ha producido en Suiza, Italia e Inglaterra. Algunos lo llaman comercialización del derecho civil. En España es más difícil porque la legislación civil debe respetar los derechos forales de las CCAA.

TEMA 2.

CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL.

1. EL CONCEPTO Y FUENTES DEL Dº MERCANTIL. ESPECIAL REFERENCIA A LA DOCTRINA DE LA EMPRESA.

La doctrina, tras comprobar el absurdo sistema creado exclusivamente para los comerciantes, comienza a aplicar la codificación a todos aquellos que realizan actos de comercio. Cuando ésta reconoce que la situación anterior no tenía sentido pretende averiguar qué es aquello que ahora debe regular el Dº mercantil. Para ello, se observa desde el punto de vista económico y se analiza desde la perspectiva política y social.

Desde le punto de vista económico:

1º. Después de los nuevos descubrimientos se observa la existencia de grandes dimensiones, desapareciendo los conocidos talleres.

2º. Se observa que la producción individual es en masa, en serie. Se hacen contratos en serie, de adhesión. (Empresas de grandes dimensiones y concentración en masa.)

Desde le punto de vista político-social, hay dos etapas.

• Revolución francesa. Hasta la 1º GM (1914). Se caracteriza por abarcar desde el liberalismo a la concentración, plena libertad para el empresario.

• Segunda etapa: desde la II GM hasta la actualidad.

Cuando se comprueba que ese excesivo liberalismo llevo a resultados negativos los estados vieron la necesidad de intervenir en cierto modo en la economía y lo hacen de dos formas:

• Intervensionismo normativo. El estado dicta unas normas que regulan la actividad económica.

• Intervensionismo directivo. El propio estado se convierte en empresario realizando actividades que las empresas no quieren realizar o que piensa éste que las realizara mejor él.

Como consecuencia de ello la realidad nos presenta empresas cada vez mayores.

Se ha afirmado que el Dº mercantil será el derecho de los actos jurídicos en masa. Así lo han afirmado varios autores, para los que la producción en masa supone la contratación en serie y éstos están regulados deficientemente por el C.Com. El Dº mercantil es el derecho de los contratos mercantiles o en masa para estos autores. Para otros como Wielard el Dº mercantil no es el Dº de los contratos en serie, sino el de la organización que realiza dichos actos masivamente, afirmando que es el Dº de la empresa.

A partir de éste, se ha creado la doctrina que defiende que éste es el Dº de la empresa entendida como su organización de capital y trabajo pero es el Dº por otro lado del trafico empresarial, de la actividad de la empresa, con el fin de obtener una ganancia ilimitada.

La teoría ha tenido todo tipo de críticas. El principal ha sido Garrigues, que critica la teoría de la empresa porque no todas estas se regulan por el Dº mercantil. Hay algunas que son civiles, publicas, etc... por lo que esta teoría regula solo las mercantiles y deja fuera las civiles, públicas. Es una critica a lo que se llama Dº de empresa. No regula sólo éste, ya que hay otros, como el derecho civil, el Dº laboral, el Dº fiscal. Ni todas las empresas forman parte del Dº m, ni el Dº m regula toda la actividad de la empresa.

EL CODIGO DE COMERCIO:

El Dº M, según el Art.2, es aquel que regula los actos de comercio, sea o no comerciante el que los ejecute. Teoría que se ha quedado desfasada y se critica por 4 razones.

• No tiene sentido que se afirme que el derecho mercantil se aplica a todos los actos.

• Tampoco lo tiene que se haga referencia a “actos de comercio” y no se concrete su significado.

• El resto de artículos no siguen este criterio objetivo (este código solo se aplica si una de las partes es comerciante.)

Para el profesor Broseta, el Dº M actual regula parte de lo que es la empresa y los actos en masa o en serie de la empresa, pero no los actos aislados.

El Art. 2 tampoco sirve para tener un concepto de Dº M claro, por tanto, la observación de la realidad, de las criticas del citado Art.2 se puede decir que el Dº M contiene básicamente 3 elementos:

• Regula al empresario mercantil y su estatuto.

• Regula que son los empresarios mercantiles.

• Regula la empresa mercantil, que es el segundo pilar de estudio de la empresa.

• El otro pilar es la actividad económica que el empresario hace a través de la empresa. Ésta se realiza vía a través de instituciones y también contratos, mercantiles y civiles.

Respecto del Dº M se habla de un ordenamiento jurídico propio de las empresas y su estatuto, así como de la actividad externa que realiza por medio de éstas.

2. LA CONSTITUCIÓN Y EL Dº MERCANTIL. COMPETENCIAS DEL ESTADO Y DE LAS CCAA.

En la CE se entiende comO Dº M el orden público económico coN materias que tienen el rango de orden publico.

Por el TC, en STC del 1 y 6 de noviembre respectivamente de 1981 y 1982, significa normas de régimen económico fundamentales en un país.

Este Dº a veces hace declaraciones concretas sobre un determinado sistema económico, pero otras veces lo que hace es ofrecer mas flexibilidad con declaraciones no tan especificas.

Hay una declaración muy importante en el Art.38 de la CE, que declara la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Ésta condiciona mucho al Dº M, debe respetarla cuando se ocupa de los sujetos que realiza los contratos económicos del mercado y cuando regula las relaciones jurídicas que surjan en ésta actividad.

El Dº M debe regular las relaciones jurídicas que surjan de actividad económica.

La incidencia de la CE en el derecho mercantil se manifiesta en:

• Reconocimiento de la iniciativa privada de los empresarios. Art.38

• Posibilidad de que de esa iniciativa de los particulares surja la iniciativa económica de la administración publica, bien adoptando formas empresariales de Dº privado o forma de SA. Otras veces actúan bajo formula administrativa de entes administrativos (ayuntamiento, generalidad).

• El poder de gestión de la actividad económica debe estar subordinado al interés general. Ese poder del empresario debe estar supeditado al interés general.

• El empresario ha de compartir su poder de gestión con formas de participación de los trabajadores, que forman parte importante de la empresa. Aunque el citado poder lo tienen los empresarios, éstos deben oír la opinión de los trabajadores, que será mayor o menor según sea el tipo de empresa.

• La planificación de la actividad económica es para armonizar y equilibrar el desarrollo sectorial.

• La unidad de mercado exige que las leyes mercantiles tengan carácter estatal.

• La protección de consumidores y usuarios es básica Art. 51 de la CE.

COMPETENCIAS DEL ESTADO Y DE LAS CCAA.

El Estado español es un estado de autonomías, con potestad de dictar un ordenamiento jurídico con facultades legislativas ejecutivas y judiciales. Algunas CCAA dictan normas en materia de legislación mercantil según sus competencias, pero en términos generales el contenido del Dº M es competencia de éste. En ciertos sectores concretos, hay una potestad legislativa y ejecutiva compartida entre el Estado y las CCAA como lo relativo a defensa del consumidor, bancos, seguros...

En otros sectores existe solo a favor de la CCAA la facultad ejecutiva pero no legislativa, como el de la propiedad industrial.

El Dº M o ley mercantil del Estado debe ser aplicable con preferencia en caso de conflicto en la CCAA.

Dentro del concepto de ley mercantil habrá que incluir la regulación de actividades jurídico privadas que surjan entre empresas mercantiles y particulares como tales.

3. FUENTES DE PRODUCCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL

A) LA LEGISLACIÓN MERCANTIL

En el Art.2 y 80 hay una enumeración de las fuentes de producción que a la vez indica su ordenamiento jerárquico, su preferencia. cabe aclarar que el Dº Común o civil, no es fuente del Dº M

Fuentes:

• ley mercantil

• usos de comercio

• El Dº común o civil.

Materia de contrato

1º. Ley mercantil

2º. código civil

3º. Usos de comercio.

La ley fundamental del Dº M es el código de comercio, de 1885, en vigor desde 1886. el anacronismo de éste se suple con leyes especiales, pólizas, formularios, a las que se remite gracias al carácter dispositivo del código, que fue promulgado en época liberal, y que ha reformado el código, por ejemplo:

• En materia de suspensión de pagos.

• El transporte de mercancías.

• La ley de navegación aérea esta excluida del código.

• Los actos de seguros se rigen por ley de 7 octubre del 1980

• Las patentes se regulan también mediante una ley especial propia. Ley de 20 de marzo de 1986

Otras cosas del código de comercio han sido sustituidas por leyes especiales de una manera brutal.

B) LOS USOS DEL COMERCIO. LA COSTUMBRE.

El Dº M empezó siendo consuetudinario, creado por los comerciantes para su utilidad. Con el paso del tiempo ya se creó un Dº legislado y ha dejado de ser consuetudinario. Sigue ejecutando:

• La concreción de lagunas legales.

• Concreta mandatos abstractos, se debe saber aplicar la norma.

• Fijar el contenido de los contratos.

• Resolver dudas interpretativas.

Hay que ir a los usos y para que una conducta convierta en tal, hace falta dos requisitos:

• la repetición de una practica

• conciencia de su exigencia o su irreprochabilidad

están es crisis porque no se sabe si muchos siguen vigentes y por su carácter extremadamente imperativo

El TS en dos STC ha declarado: “los usos deberán ser probados por quien los alegue”. Pero hay una excepción, “salvo que sean notorios”. Para demostrar que esto es así, el Consejo Bancario y otros órganos publicaran una recopilación de usos.

C) EL DERECHO CIVIL O COMÚN.

Aunque el Art. 2 invoca al derecho común para regular las relaciones jurídico mercantiles no significa que éste adquiera la condición de norma o fuente del derecho mercantil. Esta cita viene a recordar que el Dº M es una especialidad que se desgajó del derecho civil. El Dº M está integrado por el código de comercio y leyes complementarias, además de los usos de comercio. Las fuentes especificas del Dº M son la ley y la costumbre.

4.EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA UNION EUROPEA Y SU INCIDENCIA EN EL DERECHO MERCANTIL.

España se adhirió con efectos el 1 de enero de 1986 a las Comunidades Europeas, y el poder del propio estado español ha quedado limitado porque se ha trasferido parte de él a éstas. Según el TS en diversas STC, el Dº Comunitario “tiene eficacia directa y carácter prevalente” porque se cede parte de la soberanía de los estados. El TC declara el 14 de febrero de 1991 que a partir de esta adhesión “España se halla vinculada al derecho de las comunidades europeas”.

No todas las normas emanadas de las autoridades comunitarias son directamente aplicables a España, en algunos casos su efecto es indirecto y se obliga a modificar al estado español su legislación para aplicar esa ley. En el derecho comunitario hay dos tipos de normas.

• Reglamentos. Son los únicos directamente aplicables y se internan en el derecho español. Basta que se publiquen para ser aplicables.

• Directivas: no son directamente aplicables. Van dirigida a los estados miembros, los cuales eligen la forma y medios para incorporarlas en su propia legislación nacional. La modificación debe hacerse dentro de un plazo que fija la propia directiva. La jurisprudencia del T de Justicia Europeo declara que las directivas se aplican directamente en varios casos:

Que haya expirado el plazo que la directiva concedía a los estados para que modifiquen su legislación. Los particulares pueden invocarla ante los Tribunales españoles, aunque el estado no la hay incorporado en el plazo solicitado, sino automáticamente de forma posterior.

• Cuando alguna ley española contradice una directiva debe plantearse ante el TC. Así lo declara el TS en una STC del 30 de noviembre y 10 de diciembre de 1990.

El conjunto de normas comunitarias afecta al derecho mercantil, pero donde más influye es en materias de régimen de competencia, propiedad industrial, en sociedades mercantiles, mercado de valores, sistemas financieros y contratos.

5. LA NUEVA LEX MERCATORIA Y EL DERECO UNIFORME DEL COMERCIO INTERNACIONAL.

LEX MERCATORIA.

La expansión del comercio internacional se ha producido sin una normativa que lo regulara. Todo ello ha ido cada vez a más. Cuando se llega a tener que exigir el cumplimiento forzoso de la ley, ¿qué se aplica: la ley alemana, la francesa, la italiana...?

Ello produce una gran inseguridad y para evitarlo se ha elaborado un derecho autónomo constituido por formularios, pólizas tipo, usos, practicas y costumbres internacionales apoyándose todo ello en el sometimiento de las partes. Nos encontramos en un derecho de producción autónoma. Por ello muchos autores lo bautizan como “moderna lex mercatoria”. La autonomía es más imperfecta por dos razones:

1º. Porque no existen órganos arbitrales internacionales con excepción de la cámara de comercio internacional.

2º. Es porque este derecho no origina verdaderos usos de comercio, sino que su validez se basa en la voluntad de las partes. No tiene carácter imperativo.

B) DERECHO INIFORME DEL COMERCIO INTERNACIONAL.

Está surgiendo un derecho legislado contenido en convenios internacionales que celebran los estados, que se aplica y es imperativo. En su formación hay dos etapas:

1º. Derecho uniforme mediante unificación de los respectivos derechos estatales e internos. Se destacan dos convenios internacionales en Ginebra, el de 1930 y el de 1931 respectivamente sobre la letra de cambio y el cheque.

2º. Se busca un derecho uniforme para el tráfico internacional, excluyendo el tráfico nacional, el cual se seguirá regulando por ley nacional.

Ha sido decisiva la actividad de la ONU, y frente a un espíritu liberal que imprimió la ley de la Haya de 1964 sobre la compraventa de cosas muebles corporales, los últimos convenios ya tienen carácter imperativo. Se destacan tres convenios: (exam)

• 1º convenio de las Naciones Unidas de Hamburgo de 31 de marzo de 1978 sobre el transporte marítimo internacional de mercancías

• 2º convenio de las Naciones Unidas sobre el transporte multimodal de 24 de mayo de 1980.

• 3º convenio de las Naciones Unidas de Viena de 2 de abril de 1980 sobre las compraventas internacionales.

Los tres fueron aprobados en los 6 idiomas reconocidos por la ONU, (francés, inglés, español, ruso, chino y árabe).

TEMA 3.

EL EMPRESARIO MERCANTIL Y LA EMPRESA.

1. CONCEPTO Y CLASES DE EMPRESARIO.

CONCEPTO:

Es el que realiza una actividad económica por cuenta propia. El actuar por cuenta propia es esencial, porque diferencia al empresario de otros sujetos más parecidos como el “factor”, que es el encargado o apoderado general, que no actúa por cuenta propia.

Según el tipo de actividad económica hay:

Empresarios mercantiles: actividad industrial / comercial.

Empresarios civiles: agricultura / ganadería.

Cuando realiza una actividad lleva a cabo dos actividades.

• interna: organización y dirección de su empresa.

• Externa: producción o en la mediación (si es un comercio / tienda) de bienes o servicios.

Por ello una definición más extendida de empresario es “la persona física o jurídica que en nombre propio, por sí o por medio de otro, ejercita organizada y profesionalmente una actividad económica dirigida a la producción o mediación de bienes o servicios para el mercado”.

CARACTERÍSTICAS.

• Iniciativa. Todo empresario lo es porque él quiere. Será mayor o menor dependiendo de si es economía liberal o planificada, con un estado más o menos intervensionista.

• Riesgo. Por la libre iniciativa se deben soportar las consecuencias que de ella derivan, bien con ganancias o pérdidas. El modo de limitar la responsabilidad es crear una SA o SL para limitar el riesgo que corresponda a cada una.

El empresario se somete a un estatuto especial, a un régimen jurídico. Tienen una serie de Dº y obligaciones propios, ya que es una actividad en masa, y puede afectar a una pluralidad de personas, por lo que se debe regular.

En el código de comercio al empresario se le llama comerciante, lo cual está mal denominado, porque en teoría sólo abarcaría a un grupo de personas y no a industriales y otros.

EMPRESARIOS MERCANTILES, tienen dos excepciones:

• Las SL y SA, siempre son mercantiles, cualquiera que sea su actividad.

• Otra excepción sería, como ejemplo, la propia RENFE, que basa su actividad en el transporte, actividad mercantil, y no es un empresario mercantil.

EMPRESARIOS CIVILES.

1º. Los pequeños empresarios. Si son artesanos, por el tipo de actividad el código de comercio los excluye del ámbito mercantil. No se rigen por éste, sino por un decreto de 18 de junio de 1982. excluidos en el Art. 326, Párr.2º.

2º. Se considera empresas civiles los que se dedican a una actividad civil. Art.326

3º. Se encuentran fuera del ámbito mercantil los empresarios públicos.

Dentro de los empresarios mercantiles hay dos clases:

A) individual se caracteriza por tres notas:

• Quedar vinculados con los terceros quienes contratan.

• Las personas físicas no tienen patrimonios separados. (Si fuera mal su negocio se le aplica el 1911 del CC).

• No hay distinción entre obligaciones civiles y mercantiles.

B) social: es el empresario que en vez de ser persona física es jurídica integrada por una dos o más personas físicas. El Art. 116 el código de comercio y 1665 del CC así lo estipula.

Desde el 23 de marzo de 1995, se admiten sociedades unipersonales, porque una sola persona física puede constituir una SL y SA. Estas personas que la crean, si cumplen los requisitos que exige el código, conseguirán que tenga una personalidad jurídica nueva, distinta, independiente de los socios que la integran. Para que surja hacen falta dos requisitos.

• forma: construir mediante escritura pública.

• Publicidad: que se inscriba ésta en el R. Mercantil.

Actualmente existe un predominio de los empresarios sociales en relación con los individuales, por dos razones:

• Por necesidad de acumular capital con el que poder emprender actividades y negocios.

• A través de la constitución de una sociedad, SA O SL, se consigue limitar la responsabilidad.

2. EL CONCEPTO DE COMERCIANTE EN EL CODIGO DE COMERCIO. VALORACIÓN CIRTICA.

Art. 1 del código de comercio:

son comerciantes para los efectos de este Código:

1º. Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.

2º. Las Compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código.

El concepto se apoya en dos datos:

• Capacidad legal.

• Habitabilidad.

VALORACIÓN CRITICA:

No se menciona:

• el actuar en nombre propio

• Y que los menores que no tienen capacidad legal pueden ser empresarios, aunque no puedan actuar como tales.

Por ello Garrigues distingue entre capacidad de ser empresario, que la tienen los menores e incapacitados y capacidad de actuar, que sólo la tiene los mayores y capacitados. Según el Art.4 del código de comercio para ejercer el comercio hace falta dos requisitos.

• subjetivo

• objetivo: tener la libre disponibilidad de los bienes.

Por ello el Art.5 afirma que los menores o incapacitados pueden continuar pero no iniciar la actividad mercantil.

3. EL EJERCICIO DEL COMERCIO POR PERSONA CASADA. EFECTOS PATRIMONIALES.

En el año 1975 cambia con la ley 2 de mayo del mismo año, la regulación respecto a persona casada. Esta ley declara cuatro manifestaciones:

• El marido no es el representante legal de la mujer.

• Ella puede disponer de todos sus bienes.

• Se pueden modificar las capitulaciones matrimoniales.

• Existe igualdad para ejercer el comercio.

Ello se completó con la ley de 13 de mayo de 1981, que exige ya el consentimiento de la mujer para enajenar bienes gananciales, salvo que se trate de bienes procedentes de la actividad mercantil, que no habrá necesidad de pedir a los cónyuges respectivos y mutuo consentimiento.

El Art.6 del código de comercio establecía la igualdad entre el marido y mujer, lo cual origina tres conclusiones:

• Ningún cónyuge necesita autorización de otro para ejercer comercio.

• Ninguno puede impedir a posterior ejercer el comercio.

• Libertad de pactos en cuanto a efectos patrimoniales sobre bienes del negocio. (en el ámbito civil, en caso de duda el bien es ganancial)

Los efectos patrimoniales son distintos según se consienta o no en que el otro cónyuge se dedique al comercio.

• Bienes privativos del comerciante.

• Bienes gananciales: del comercio y del no-comercio.

• Privativos del comerciante.

Cuando hay oposición al comercio se comprometen: los privativos y los de comercio.

Cuando hay indiferencia, se habla de consentimiento presunto: responde los privativos y todos los gananciales.

Cuando es expreso: responden hasta los propios.

Cuando el cónyuge conoce y no se opone al ejercicio del comercio por parte de otro cónyuge se trata de un consentimiento tácito o expreso.

Cuando hay consentimiento escrito será considerado expreso y quedan comprometidos todos.

¿Puede desaparecer el consentimiento que se dio?

Sí, hay dos formas:

Oposición del cónyuge o comerciante, manifestando la voluntad en escritura pública e inscribiéndola en el registro mercantil. Es necesaria la primera, porque el notario acredita la fecha e inscripción en el RM.

Revocación, el cónyuge que consintió, expresa que cambia de opinión, pero para ello hace falta dos requisitos. La escritura publica y la inscripción en el R. Mercantil.

4. EL ESTATUTO JURÍDICO DEL EMPRESARIO MERCANTIL.

Es estatuto jurídico son los Dº y obligaciones de los empresarios, que son distintos del resto de los ciudadanos. La justificación de que sea especial es:

• Son sujetos que se dedican a la contratación en masa.

• Que recurren al crédito frecuentemente.

• Su actividad repercute sobre muchos terceros.

Obligaciones:

1º. Referente a la publicidad: debe darla el empresario a la propia persona, a sus características, a su empresa, a su actividad. Se efectúa a través de los medios de:

Mensajes públicos: hay dos tipos

• De redacción privada: convocatoria de juntas generales.

• De redacción publica: edictos judiciales y notificaciones.

Inscripciones en el R publico: sobre todo en el RM.

2º. La referente a la contabilidad que los empresarios deben documentar y contabilizar todas sus operaciones, porque:

Interesa al propio empresario para la mejor organización y funcionamiento de la empresa.

Interesa al Estado y a la sociedad, porque hay que pagar unos impuestos.

A los acreedores sociales

Socios

Trabajadores

Economía nacional.

De todos estas obligaciones, la más importante es llevar una contabilidad ordenada, así se refleja en los artículos25 y ss del código mercantil. El legislador castiga o sanciona su incumplimiento, fiscalmente y mercantilmente. Se considera fraudulenta cuando no se lleva a cabo y culpable cuando se hace, pero no como se debiera.

Los libros obligatorios son para todos, no hay distinción entere grandes y pequeños empresarios.

Otras obligaciones:

1º. Obligación de someterse a los procedimientos causales. Todo empresario que se encuentre en un desequilibrio patrimonial, debe someterse a una suspensión de pago (liquidez) o quiebra (insolvencia).

2º. Lealtad en la competencia. Ley de 10 de enero de 1991. ley de competencia desleal.

3º. No realizar prácticas restrictivas no abusos de posición dominante.

4º. Ley de defensa de la competencia 17 de julio de 1989

derechos:

• Dº ejercer la actividad, la competencia.

• Dº a que en esta concurrencia todos actúen con competencia leal.

• Dº a utilizar en beneficio propio los procedimientos concursales.

• Dº a la publicidad y contabilidad.

• Dº a utilizar los signos distintivos, que son tres: nombre comercial, rótulo y marcos:

rotulo: es el signo que sirve para diferenciar un establecimiento de otro. Pueden ser nominativos o de fantasía, que hacen referencias a cosas. Tienen que ser nuevos dentro del ámbito municipal. Puede coincidir con el nombre comercial o no, y aunque se utilice tiene que inscribirse separadamente.

marcas: sirven para distinguir el producto de un empresario de los restantes. El interés lo tiene él mismo y los consumidores, ya que no quieren verse inducidos a error respecto a un producto. Hay dos clases:

• industriales: los pone el fabricante.

• Comercio: las pone el comercio.

Todo ello está legislado por la ley de marcas de 10 de noviembre de 1988.

ESTATUTO:

Se adquiere por el ejercicio del comercio o de la industria. No depende de dato formal, sino que es real.

PERDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO.

Cuando se cesa en esa actividad puede ser por varias causas:

• Por muerte.

• Por quiebra.

• Por transmisión.

PROHIBICIONES O RESTRICCIONES AL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL.

El ejercicio de la actividad empresarial está sujeto a unas prohibiciones o restricciones:

incapacidad: hay determinados sujetos que no pueden, tales como menores e incapacitados y los que no tienen la disponibilidad de sus bienes.

Inhabilitación. Tienen capacidad pero no pueden ejercerla.

• quebrados: empresarios sujetos a quiebra.

• Concursados: personas que se someten a un procedimiento concursal civil y el concurso de acreedores se reserva al empresario civil.

incompatibilidad: algunas personas no pueden ejercitarla por razón de su cargo o función pública. (Juez, ministro, etc). Algunas se limitan a determinadas zonas, localidades, y otras son estatales, en el ámbito nacional. Art. 14 del C. Com.

Prohibición: a veces por ley y otras por pacto.

• Por ley: la del socio colectivo, que no pueden dedicarse a la misma actividad que se dedica la sociedad. Art. 288 del C. Com, apoderado general o factor, administradores de las SL, Art.65 de la ley de SL de 23 de marzo de 1995.

5.LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO. TENDENCIAS ACTUALES.

Los empresarios pueden asumir responsabilidad por dos motivos:

contractual: los empresarios responden según el 1911 del código civil del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros. A ello hay dos excepciones:

• caso fortuito

• Fuerza mayor.

Extra-contractual: 1902 del C. Civil. Las modernas tendencias doctrinales y jurisprudenciales defienden la responsabilidad objetiva, derivad del ánimo de lucro, se tiene aunque no haya culpa o negligencia.

Responsabilidad objetiva. Hay unos actos que objetivamente extrañan responsabilidad, aunque no hay intervenido culpa o responsabilidad.

Ejemplos:

• Derivados del uso y la circulación con motor. El TS en una STC de 21 de noviembre de 1989 afirma que se debe indemnizar.

• Daños causados por accidentes de navegación aérea. STC de 17 de diciembre de 1990.

• Indemnización por daños nucleares. Ley de 29 de abril de 1964.

• Responsabilidad de fabricantes y vendedores frente a consumidores. Ley de 19 de julio de 1984. 10 años después se publica otra ley de 6 de julio de 1994, estableciendo unas cantidades por lesiones o por muerte que pueden ser de hasta 105000 millones de pesetas.

6. LA REPRESENTACIÓN MERCANTIL. LOS COLABORADORES DEPENDIENTES E INDEPENDIENTES DEL EMPESARIO.

REPRESENTACIÓN MERCANTIL:

Son la parte esencial del Dº M porque sin ella no podría existir comercio moderno porque no se podrían realizar parte de las actividades.

Es un procedimiento jurídico en virtud del cual las operaciones realizadas por otra persona, es decir, el representante, produce efectos en la esfera patrimonial o personal de otra, es decir, el representado.

La representación incluye:

• La representación que nace de la voluntad de las partes (ejemplo: comprar unos libros).

• La representación legal (no nace de la voluntad de las partes sino por imperativo de la ley, ejemplo: menor de edad, la representación de los quebrados que están presentados por los síndicos).

• Y también incluye la representación orgánica o necesaria que es la de las personas jurídicas, es decir, de las sociedades. (Ésta presenta unas peculiaridades que ya serán posteriormente analizadas).

La representación puede ser de dos clases:

• directa: aquella en la que los efectos proceden directamente entre el representado y los terceros. Ejemplo: la facultad encarga al representante que compre unos libros, en el momento que la librería los dé al representante, se producen los efectos entre ella y el representado.

• Indirecta: no se producen directamente los efectos.

LOS COLABORADORES DEPENDIENTES DEL EMPRESARIO.

Son en general los que de modo permanente desde dentro de la empresa y en régimen de dependencia y subordinación, realizan o ayudan a realizar la actividad económica de la empresa.

Los ayudantes del empresario pueden ser de diferentes clases según sean más o menos importantes sus funciones dentro de la empresa. Se puede distinguir:

DEPENDIENTES:

Varias clases, según sean sus funciones:

Factor Mercantil:

Es el más importante, se le conoce también como gerente, apoderado general (director general). Es el principal colaborador y es nombrado por el empresario para dirigir un establecimiento o sucursal. Art. 281, 282 y 292. En la práctica pacas veces se le llama “factor”. Su ámbito de facultades debe ser suficiente para administrar y dirigir todo lo que constituye el giro y tráfico de la empresa. Si el empresario las limita, ya no sería gerente, sino apoderado particular con poderes específicos. A la inversa es posible, puede concederse poderes más amplios para la administración de la empresa. 283 y 286.

Naturaleza jurídica:

El contrato que vincula al factor con el empresario es de arrendamientos de servicios oneroso. El factor se compromete a prestar servicios a cambio de una contraprestación, de un sueldo. También se lo considera como un contrato de trabajo especial, porque así permite defenderlo el Art. 2 del Estatuto de los trabajadores. La considera una relación laboral especial, regulada en un real decreto de 1 de agosto de 1985.

El factor contrata en nombre de sus principales, según Art. 283 y 284 y los resultados recaen sobre el empresario, se trata de una representación directa. Pero si alguna vez el factor contrata en nombre propio, aunque lo haga por cuenta del principal, el Art. 287 dice que el gerente queda obligado. A ello hay una excepción, que es la del llamado “factor notorio”, que aunque él no lo exprese, se conoce públicamente que es gerente, y por lo tanto el empresario también queda comprometido.

286: los contratos celebrados por el factor de un establecimiento o empresa fabril o comercial, cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas, se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aun cuando no lo hay expresado al tiempo de celebrarlos, o se alegue abuso de confianza o, trasgresión de facultades o apropiación por el factor de los efectos objeto del contrato, siempre que éstos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento, o si, aun siendo de otra naturaleza, resultare que el factor obró con orden de su comitente, o que éste aprobó su gestión en términos expresos o por hechos positivos.

Nombramiento:

su nombramiento se lleva a cabo de dos formas:

• escrita: mediante escritura publica y ha de inscribirse en el RM, Art.22.1º, 87.2 y 94.5 del Reglamento del RM.

• En forma tácita: factor notorio, que es aquel que notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas, pero que no cuenta con un nombramiento inscrito en el RM.

Requisitos y deberes del factor.

1º. Debe poseer capacidad necesaria para actuar como comerciante. 282.

2º. El gerente tiene una personal prohibición de competencia. A menos que el empresario le haya autorizado.

3º. Si a pesar de la prohibición realizara estas operaciones, los beneficios que obtenga serán para el empresario principal, mientras que las pérdidas las soportaría el gerente. Art. 288.

4º. Sus poderes no se extinguen por la muerte del empresario poderdante, ya que subsisten hasta que sean revocados por los sucesores del empresario fallecido, Art. 290. la revocación obligará al gerente en nombre de su principal desde que le notifican la revocación. Si continuara actuando, lo que hiciera valdría hasta que ésta se inscribiera en el RM y los terceros pudieran saber que los poderes del factor han cesado, Art.291.2 del reglamento del RM en relación con el 22 del Código de comercio.

Cuando se llevan a cabo actos de mala fe entre el periodo de notificación y

De inscripción en el RM, frente a terceros valdrían, pero el empresario le pediría indemnización por daños y perjuicios al gerente.

Cuando no hay notificación y no-inscripción: el gerente no tendría responsabilidad frente al empresario.

Apoderados singulares:

Se contraponen a los generales en el C. Com, por el ámbito de sus poderes. Sólo están facultados para realizar algunas gestiones. En principio, no tienen acceso al RM a diferencia de los anteriores, su inscripción no es obligatoria. , Art.22 del C.Com y Art. 87. Párr. 2º, 94. Párr. 5º del Reglamento del RM.

Son dependientes porque todos los auxiliares lo son. Hay dos figuras:

-dependientes de comercio: el C. Com los denomina mancebos, son dependientes autorizados para vender al por mayor o al por menor, pero no pueden vender a crédito, al fiado y tampoco pueden cobrar fuera del almacén, ni cobrar los plazos de las ventas hechas a crédito.

También se consideran mancebos los encargados de recibir mercancías en el almacén, Art. 295, están ligados al empresario principal por un contrato de trabajo ordinario.

• Representantes de comercio: hay dos figuras:

Agentes comerciales: son verdaderos empresarios que suelen prestar sus servicios a varias empresas, sin estar ligados a ninguna, por ningún contrato de trabajo. No pueden ser colaboradores dependientes, sino independientes.

Viajantes o representantes de comercio: sí son auxiliares dependientes del empresario, al que están ligados por relación laboral especial, que se encuentra ampliada por Real Decreto de 1 de agosto de 1985. su función suele ser el visitar clientes fuera de la empresa, recoger pedidos, y su retribución suele depender de los resultados, siendo normalmente una comisión de los pedidos que consiga.

INDEPENDIENTES:

Los que sin pertenecer a una empresa mercantil, ni estar subordinados, ni dependen jerárquicamente del empresario, colaboran con él para fomentar y captar clientela. Son auténticos empresarios mercantiles, y entre ambos no existe ningún vínculo, ni están ligados por contrato de trabajo. Suelen provenir de un contrato de agencia, comisión o corretaje.

Agentes comerciales:

Personas que se obligan de manera estable a promover actos y operaciones de comercio por cuenta ajena.

• Concluir contratos por cuneta ajena y en nombre ajeno.

• Pueden contratar con el cliente que consigue. Ley de contratos de agencia de 27 de mayo de 1992, Art.1º

La función consiste, bien en captar clientes, o bien en contratar con ellos en nombre del empresario. Su actividad es retribuida con comisiones, o consiste e una cantidad fija, y en ocasiones fija y variable. Art.11 de la citad a ley.

Corredores y comisionistas.

Los colaboradores se diferencian del agente en que éstos prestan sus servicios de modo esporádico y no de forma estable y duradera.

Comisionista: contrata de forma esporádica.

Corredor: aproxima a las partes pero no contrata.

7. CONCEPTO DE EMPRESA Y ASPECTOS JURÍDICOS DE SU ORGANIZACIÓN.

No existe una definición legal de empresa. Desde el punto de vista económico hay muchas definiciones:

• Según el profesor Garrigues se trata de una organización de capital y de trabajo destinado a la producción y mediación de bienes y servicios para un mercado.

• La empresa es fruto o resultado de la actividad organizativa del empresario.

• Se postula un concepto económico de empresa distinto del jurídico. Para el Dº laboral la empresa es una comunidad de trabajo y para el Dº mercantil es la actividad económica del empresario.

ELEMENTOS:

personales: los trabajadores y demás personas que prestan su servicio en la empresa.

Reales:

• materiales: bienes muebles y bienes inmuebles.

• Inmateriales: los Dº y obligaciones y las relaciones laborales.

Por tanto si la empresa es un conjunto organizado habrá que regular su funcionamiento y cada rama del Dº lo hace con cada elemento.

Una empresa no es un conjunto inerte, sino una unidad funcional, con vida propia porque todos están unidos, funcionando. Ésta tiene que tener organización y con ello obtendrá una buena clientela, que a su vez le proporcionará una prósperas expectativas. Por ello, un elemento puede valer más que la suma de todos ellos, a ello se le denomina “fondo de comercio” o aviamiento.

NATURALEZA JURÍDICA:

La empresa como organización vale más que la suma de sus elementos. A pesar de que la ésta es un conjunto de elementos, como algo unitario es distinta de aquello que la compone.

Varias teorías:

• atomista: según la cual es un conjunto de elementos sin unidad jurídica.

• Teoría unitaria: una unidad integral que sustituye a la individualidad de los elementos.

• Profesor Broseta: es una unidad funcional, pero la empresa no puede soportar Dº reales distintos a los elementos que la integran.

CLASES:

Mercantiles civiles

Comerciales industriales

tienda fabrica

Empresas grandes, medianas y pequeñas.

8. LA EMPRESA COMO OBJETO DE NEGOCIOS JURIDICOS. ASPECTOS GENERALES.

La empresa a veces es objeto de negocio, de contrato, ésta como es bien transmisible, se puede vender, arrendar o heredar.

Es un fenómeno reciente, antes no se lleva a cabo por:

1º. Sólo después de la R. Francesa se consagra el principio de libertad de que cada ciudadano emprenda la actividad que desee.

2º. Porque sólo después de la R. Industrial, XIX, hace falta una empresa en serie o en masa.

3º. Sólo después del fenómeno del ahorro se puede adquirir una empresa, se concreta el capital necesario para ello.

Ello explica que sea un fenómeno reciente.

TIPOS DE NEGOCIOS DE LA EMPRESA:

Isay: afirma que hay dos tipos de negocios:

• Plenos o definitivos: donación y compraventa. Trasmiten definitivamente la empresa.

• Temporales o limitados: arrendamiento y usufructo.

ASPECTOS GENERALES:

El más importante es ¿qué pasa con los contratos, créditos y deudas, cuando se transmite la empresa?.

Los créditos y la deuda nunca existen de forma independiente a los contratos que la generan.

Contratos:

Una empresa en su actividad tiene contratos de arrendamiento, suministro servicios.

En los países comunitarios, Italia, la cesión es automáticamente, salvo en dos casos:

• En los contratos personalistas.

• Si dentro de los 3 meses siguientes los terceros afectados se oponen de justa causa.

En España no se ha regulado, en el C. Com y CC, no se encuentra nada al respecto.

Pero esta transmisión es automática en:

• 280 y 290 del C. Com..... son impuestos de transmisión mortis causa.

• Cuando se transmite una empresa de seguros Art. 34 de la Ley de contratos de seguros, con ella se transmite toda la cartera de clientes, de asegurados.

• En caso de contrato de trabajo, cuando se transmite la empresa también se transmiten, Art. 34 del estatuto de los trabajadores.

¿ Con los libros de contabilidad que sucede?

Art. 30.C. Com afirma que hay que conservarlos hasta 6 años, a contar desde el último asiento inscrito. En Francia se afirma que hay que entregarlos al nuevo adquirente. En España no está legislado, hay diversas teorías según autores, unos afirman que sí se debe transmitir y otros que no. Broseta ofrece dos soluciones:

• Dejarlo en deposito al adquirente de la empresa.

• Concederle al adquirente el Dº de exhibición, apoyándose en el 57 de C. Com, y Art. 1258 del CC, Art. referentes a la buena fe.

Créditos:

En países como Alemania e Italia cuando se transmite una empresa se transmite de forma automática, todos los créditos. En España no está regulado de forma expresa la cesión de créditos, 1526, 1537 del CC. y el C. Com 347 y 348. Pero para que los créditos se cedan, es necesario que se notifique al deudor.

Deuda:

En Alemania las deudas se transmiten si con la empresa se transmite la firma social y la responsabilidad del cedente es responder de esas deudas durante 6 años.

En Italia, la subrogación subsiste si se desprende de la contabilidad y el nuevo empresario queda obligado. El acreedor podrá dirigirse contra el nuevo y el anterior, acción conjunta.

España: hace falta el consentimiento expreso del acreedor. Las deudas son del anterior empresario y para que las asuma el nuevo hace falta el consentimiento expreso del acreedor ( ya que cobrar una deuda no es indiferente porque se intenta saber cual de los dos es más solvente).

Cuando uno transmite una empresa, éste no debe hacer competencia al nuevo empresario, ello es por la clientela.

La doctrina y jurisprudencia impone dos obligaciones al cedente:

1º. Obligación positiva: de dar, hacer. Da una lista de clientes, comunicaciones a éstos.

2º. Negativa: de no hacer la misma actividad.

fundamento de la Prohibición de competencia:

• Fundamento contractual: cláusula de contrato que prohibe en el tiempo y en el espacio realizar esa actividad.

• Fundamento legal: Art.57 del C. Com y 1258 del CC. Los contratos obligan a lo expresamente pactado y a todo aquello que se desprenda.

En Italia se establece en un plazo de 5 años.

LIMITES A LA PROHIBICIÓN:

1º. Límite subjetivo: sólo tiene prohibición de dedicarse a esa actividad el dueño, no sus herederos.

2º. Limite objetivo: sólo se prohíbe esa actividad en concreto.

3º. Limite temporal: tiempo hasta que el nuevo empresario pueda consolidar la clientela.

4º. Limite espacial: referente al lugar determinado.

TIPOS DE NEGOCIOS DEFINITIVOS:

COMPRAVENTA:

Transmisión definitiva del vendedor al comprador de la empresa o de las relaciones jurídicas. Aunque se trate de una empresa mercantil, el contrato es civil, por lo que se le aplicará el CC. No se dan los requisitos del 325 del C. Com.

Además es un contrato consensual, por consentimiento y las partes pueden pactar que éste se recoja en una escritura pública, pero no es obligatoria.

Las obligaciones del contrato son genéricas, las propias de cualquier compraventa, entregar la cosa y pagar el precio pactado.

Específicas, dos obligaciones

• De dar todos los elementos inventariados o esenciales, debe darlos con vida propia, funcionando.

• No hacer competencia.

TIPOS DE NEGOCIOS TEMPORALES O LIMITADOS.

ARRENDAMIENTO.

El arrendamiento es la transmisión temporal de una empresa o de un establecimiento mercantil a cambio de una renta. (Alquiler).

Régimen jurídico:

• No se le aplica la ley de arrendamientos urbanos porque se afirma en ella que quedan excluidas las empresas con vida propia.

• STC del TS que excluyen de la ley de arrendamiento de locales, en el que haya habido una empresa, aunque ya no esté o no hubiera empezado a funcionar.

• Ante un caso de esta naturaleza se ha de ir:

1º. A lo pactado en las cláusulas.

2º. A lo dispuesto en el CC sobre arrendamientos.

características:

• Contratos de naturaleza civil, porque no hay arrendamientos mercantiles.

• Contrato consensual, se perfecciona con el consentimiento de las partes.

contenido:

• obligaciones que genera para cada una de las partes:

Arrendador.

• Entrega la empresa con todos sus elementos, incluso los consumibles.

• Poder de disposición sobre las materias primas.

• Garantías y mantener al arrendatario en el goce pacífico de la empresa.

arrendatario:

• Explotar la empresa y no variar su destino.

• Explotar la empresa con la diligencia de un ordenado comerciante. Se relaciona con el 1555 del CC.

9. REGIMEN JURÍDICO DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS.

• Inversión extranjera en España: la aportación a España de dinero, bienes o servicios, cualquiera que sea su procedencia, siempre que la realizan personas extranjeras.

• Inversión española en el extranjero. La que realiza una persona física residente en España o persona jurídica domiciliada en España.

• Titular de una inversión extranjera: Tiene Dº a transferir libremente al exterior el producto de su liquidación y sus rendimientos.

La normativa es cambiante hasta el Real Decreto de 23 de abril de 1999, que deroga la anterior y permite que haya absoluta libertad para que los extranjeros inviertan en España y los españoles en el extranjero.

CLASES DE INVERSIONES:

• por su objeto:

• Participación en sociedades españolas.

• En sociedades ya constituidas en ampliaciones de capital o constitución de sucursales.

• Suscripción valores negociales (bolsa), supone una renta variable o fondos de inversión (fijos y variable).

• Pueden adquirir inmuebles.

• Por el régimen de control.

• Inversiones libres, casi la totalidad.

• Inversiones sujetas en determinadas casos a previa autorización.

• Hay que comunicar al registro de inversiones del Ministerio de Economía y Hacienda, a posterior de la inversión.

• El obligado a esta declaración es el inversor no-residente (abogado, asesor), los fedatarios públicos. Si se hace a través de una empresa de servicios de inversión también tendrá que comunicarlo.

• Algunas inversiones extranjeras que están sometidas a autorización del Consejo de Ministros, tales como transporte aéreo, TV, emisoras de radio, telecomunicaciones, juego, seguridad privada, fabricación y comercialización de armas y explosivos, y actividades relacionadas con defensa nacional.

TEMA 4.

LA CONTABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS.

1. CONCEPTO Y FUNCIONES DE LA CONTABILIDAD. NORMAS REGULADORAS.

Todos los empresarios tienen la obligación profesional de llevar una contabilidad ordenada y adecuada a su actividad, Art.25 Párr.1º del C. Com. Éste impone a los empresarios llevar un conjunto de libros, en los que han de registrar todos los actos relativos a la marcha de la empresa. Esta obligación que impone el C. Com. se justifica por la preocupación del legislador por proteger a los acreedores de los supuestos de insolvencia de los empresarios.

El interés general de que todas las empresas lleven a cabo una contabilidad exacta, se ha incrementado por muchos motivos:

• Porque el propio Estado desea conocer los resultados del negocio de los empresarios. (Porque tiene que cobrar el impuesto correspondiente).

• Los acreedores sociales tiene Dº a conocer los balances reales de las personas que contratan con ellos.

• Porque los propios socios también tienen interés en saber el ejercicio económico de la compañía.

• Porque los trabajadores tiene Dº a conocer la contabilidad de la empresa a la hora de elaborar sus convenios colectivos con ésta. El comité de empresa debe conocer de la contabilidad de la empresa, Art.64 del Estatuto de los Trabajadores.

NORMAS REGULADORAS. ART. 25 A 49.

Estos supuestos han sido redactados conforme a una Ley de 25 de junio de 1989, que introdujo importantes modificaciones en esta materia para adaptarla a la normativa comunitaria. Fruto de ello, fue la aprobación del actual plan general de contabilidad que se aprobó mediante real Decreto de 20 de diciembre de 1990. El C. Com. siguió las orientaciones dispuestas por la 4º y 7º directiva de la CCE.

El titulo III del libro I del C. Com. Está titulado “De la contabilidad de los Empresarios”, dividido en tres secciones:

1º. Se refiere a los libros del os empresarios, Art. 25 a 33.

2º. Relativa a cuentas anuales, balance, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria.

3º. Presentación de las cuentas de los grupos de sociedades. 42 a 49.

NORMAS:

C. Com.

Plan general de contabilidad de 20 de diciembre de 1990: tiene el acierto de establecer un conjunto de cuentas normalizadas que los empresarios deben respetar. Es un texto abierto para introducir modificaciones a medida que evoluciona el Dº y la sociedad.

Autorización al Instituto de Contabilidad de Auditoría de Cuentas (ICAC), sobre como interpretar, realizar, la contabilidad, que en la práctica tienen más importancia. Éste tiene facultad para dictar resoluciones que cada vez tienen más fuerza obligatoria.

2.REGIMEN JURÍDICO DE LA CONTABILIDAD FORMAL. LOS LIBROS CNTABLES.

Según el profesor Uría se debe distinguir entre contabilidad formal y material:

FORMAL:

• Son los libros que deben llevar todos los empresarios.

• Valor probatorio.

• Modo de llevanza.

MATERIAL:

Las pº. Contables que los Estados deben respetar a la hora de llevar a cabo correctamente una actividad.

LIBROS DE CONTABILIDAD:

• obligatorios:

1. comunes a todos los empresarios. Art. 28.

• Libro de inventarios y cuentas anuales que recoge todos los balances anuales que hacen los empresarios.

• Libro diario: recoge las operaciones que periódicamente hacen los empresarios.

2. especiales: sólo las sociedades. Art.26.

- libros específicos para sociedades, que son personas jurídicas, que para funcionar lo hacen a través de órganos de administración y de la Junta General. Todo lo que decidan éstos se anota en un libro de actas, que narra lo que sucede en las reuniones. Si es SA, llevarán un libro registro de acciones nominativas, en las que se indica el nombre del socio, del accionista, etc.

Las SL tienen un libro registro de socios, para que tenga conocimiento de quien integra la S. Las actas las llevarán todas.

• voluntarios:

Se destaca el libro Mayor, que desglosa lo que en el diario se anota de forma global.

Modo:

Debe llevarla el propio empresario, tanto se es individual con si es S. Cuando la contabilidad está acabada él mismo debe firmarla, aunque sea un contable o un economista el que la elabore. Si es una sociedad la firmarán todos los administradores. (171 de la ley de S).

Formalidades:

• Garantías extrínsecas: aparecen recogidas en el Art. 27 y 327 y siguientes del Reglamento del RM. Los libros tienen que ser legalizados, encuadernados y foliados. Para legalizarlos se depositan en el RM para que nadie pueda cambiar ninguna hoja, además van numerados, foliados. Se pueden llevar encuadernados o se pueden encuadernar allí.

• Garantías intrínsecas: exige que lo que aparezca escrito se escriba con claridad, exactitud, sin tachaduras ni ralladuras.

Conservación. Art. 30.

Los libros y toda la contabilidad se conservan durante 6 años a partir del último asiento. El 14 de diciembre de 1998 el TS aclaró que no es obligatorio destruir los documentos después de transcurridos este plazo.

Valor probatorio:

Lo establece en cada caso el juzgado. Así se recoge en el Art. 326 y 327 de la LEC del 2000.

3. PRINCIPIOS JURÍDICOS DE LA CONTABILIDAD. LA CONTABILIDAD MATERIAL.

Entre los pº. jurídicos de la contabilidad, están:

• Pº. De claridad: Art. 29 y 34 del CC que obliga a que la contabilidad sea detallada, minuciosa y respete el plan general de contabilidad.

• Pº de exactitud: impuesto por Art. 34 y 40 del C. Com. En virtud de los cuales las partidas, se valorarán con objetividad y continuidad, pensando que es una empresa en funcionamiento. Se debe tener en cuenta la Ley de Auditoría de Cuentas de 12 de julio de 1988 y el Reglamento es de 20 de diciembre de 1990.

• Pº. De veracidad y prudencia: Art. 38, declara que los asientos contables deben responder a hechos económicos ciertos y a valoraciones que respeten los precios de adquisición o coste de producción. (Ello lleva a ofrecer una realidad peor que la que realmente existe.)

• Pº de responsabilidad: todo empresario es responsable de las consecuencias que se deriven de las normas mercantiles o penales que correspondan a una mala contabilidad o no llevarla. Art. 889 y ss, que considera una quiebra fraudulenta cuando no se lleva contabilidad y culpable cuando se realiza, pero mal. En el CP se contempla el delito en falsedad en documento mercantil, de estafa...

TEMA 5.

EL REGISTRO MERCANTIL.

1. CONCEPTO Y NORMAS REGULADORAS.

Sánchez Calero define el RM como la institución administrativa que tiene por objeto la publicidad oficial de las situaciones jurídicas de los empresarios en él inscritos, además de otras funciones que se han sido asignadas por la ley.

Vicente Julia afirma que es un archivo público, en doble sentido, porque es propiedad del estado y está abierto al público.

Aunque es público los locales y las instalaciones son propiedad privada del colegio de Registradores y su personal dependen del Registrador, regulándose sus relaciones mediante Convenio Laboral.

El RM se regula por el C. Com, con modificaciones de 25 de julio de 1989, para adaptarlo a la UE. Se destaca el reglamento del RM de 19 de julio de 1996 y supletoriamente se rige por Reglamento Hipotecario. Hay modificaciones en su regulación, unas como consecuencia de la ley de 1989 y otras por el Reglamento de 1996.

El RM deja de ser un R sólo de personas y cosas, se amplía a otras figuras y esta regulación provisional deberá concluir con una definitiva. Parte de la normativa es de 1996, del reglamento anterior, y parte de la jurisprudencia.

2. FUNCIONES Y ORGANIZACIÓN DEL RM.

La función primordial es ser un instrumento de publicidad de determinadas situaciones jurídicas de los empresarios, tanto si son personas físicas como si son sociedades. Afectan a su existencia y a todas las vicisitudes posteriores desde que cesan hasta que desaparecen.

A estos efectos, hace notar que en el RM se inscribe junto a los empresarios o sociedades, sujetos no- personificados como fondos de pensiones, de inversión, etc.

Además de la función de publicidad, tiene otras funciones encomendadas por la ley:

1º. Legalización de los libros de los empresarios. Art. 16 del C. Com y 329 del reglamento del RM.

2º. Nombramiento de expertos independientes para las valoraciones de las aportaciones no dinerarias (cosa que se adjunta para formar un patrimonio estableciendo un valor y posteriormente se conoce que su precio inicial es mucho más inferior). Quien los nombra es el RM.

3º. Nombramiento de auditores en determinados supuestos previstos por las leyes, la sociedad tiene que auditar sus cuentas, porque es obligatorio. Otras sociedades no están obligadas pero si hay accionistas que representan un 5% del capital y quieren que sea auditada, se puede pedir que se lleve a cabo.

4º. El depósito y la publicidad de las cuentas anuales de las sociedades, de grupos de sociedades: deben ir firmadas por los administradores, supervisados por auditores y aprobados por la Junta General. Es obligatorio el que las sociedades depositen las cuentas en el RM para su publicidad.

ORGANIZACIÓN.

Dos tipos de Registro:

• R.M territoriales. En todas las capitales de provincia, no por CCAA. Valencia posee 4 registradores. Son aquellos donde se inscriben los empresarios, las sociedades, se depositan las cuentas, etc.

• R.M central se encuentra en Madrid. Ambos dependen del Ministerio de Justicia y la Dirección General del registro y Notariado. Sus funciones son:

Llevar una sección de “denominaciones de sociedades y de entidades inscritas” que tiene por finalidad procurar que no se inscriban sociedades o entidades con denominaciones idénticas que puedan inducir a error. Se tiene que solicitar un certificado para que informe sobre si el nombre que se desea poner a la sociedad lo utiliza o no otra.

Publican en Boletín oficial del RM (BORM). Se ha de publicar todo lo que la ley y reglamento dicen.

3. SUJETOS, ACTOS Y OBJETOS SOMETIDOS A INSCRIPCIÓN.

En la actualidad el RM es registro de personas y actos.

• personas: todos los que son empresarios.

• Actos: los que expresamente se determinan en las leyes y en los reglamentos.

SUJETOS:

Hay una ampliación de sujetos:

Optativos:

• Empresarios individuales: inscriben a su voluntad, potestativamente.

Obligatorios:

• Sociedades mercantiles.

• Entidades de crédito y seguros. (Caja de ahorros, cajas rurales y mutuas de seguros).

• Agrupaciones de interés económico.

• Instituciones de inversión colectivo.

No tienen acceso las sociedades civiles.

¿Esta lista es cerrada o abierta?

“Serán inscribibles los demás entidades que la ley disponga”:

La ley de Ordenación del Comercio Minorista, de 15 de enero de 1996, establece que tienen acceso al Registro, otras entidades que en ella se estipulan.

INSCRIPCIÓN E INDIVIDUALIDAD:

Aún en contra de su propia voluntad, éste puede ser inscrito. Por ejemplo en supuestos de revocación del consentimiento del cónyuge, o en los casos en que fuera declarado en quiebra.

Hay una excepción, referente al naviero que debe inscribirse obligatoriamente. En el Art.3 y 19 del Código de Comercio establecen una serie de beneficios en cuanto a limitación de responsabilidad.

ACTOS:

Se inscriben actos que se refieren a los sujetos inscritos:

• Las hojas abiertas a los empresarios individuales: se inscriben determinados actos como resoluciones judiciales relativas a su capacidad, las declaraciones de quiebra, poderes generales otorgados y regulación económica matrimonial.

• Personas jurídicas y demás entidades: constitución, ( 1ª inscripción), nombramiento y cese de administración, modificación de estatutos sociales, la transformación, fusión, cesión, liquidación, disolución).

OBJETOS:

Se inscriben buques y aeronaves. El 3 de diciembre de 1999 se crea el registro de Bienes muebles, ya no se inscriben en el RM, sino en éste. Además de buques y aeronaves, se inscriben vehículos, maquinaria industrial y establecimientos mercantiles.

4.PROCEDIMIENTO DE INSCRIPCIÓN EN EL RM.

Se basa en el folio personal o individual, al contrario que el RP que es de hoja real o finca.

Ello significa que se abre una hoja individual para cada uno de los sujetos inscritos, cada sociedad, empresario. Será objeto de inscripción todos los datos de identificación de cada uno de ellos, así como determinadas circunstancias relativas a la organización y actividad, Art. 22 del C. Com. Como regla general sólo se inscriben documentos públicos, salvo determinados supuestos especiales en los que la Ley o Reglamento autoricen la inscripción en virtud de documentos privados. (Ejemplo: decreto de embargo por juez, documento público; documento privado: traslado del domicilio social de los empresarios individuales). Art. 18 del C. Com y Art. 5 del RM.

5. PRINCIPIOS REGISTRALES MERCANTILES. EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO.

El sistema del RM se basa en Pº imperativos establecidos por la ley:

1º. Publicidad material.

Establece las consecuencias que frente a terceros de buena fe produce la inscripción y publicación en el BORM de un acto, cuando es contrato susceptible de inscripción. Además, establece los efectos que surgen de la no-inscripción o publicación de un acto cuando está sujeto a inscripción.

• Publicidad material positiva: se presume IURIS ET DE IURE, todo lo inscrito y publicado es conocido por todos y les afecta en beneficio o perjuicio. Art. 21 del Com., el Art.9 del Reglamento del RM. De este modo nadie podrá alegar ignorancia.

• Publicidad material: frente a los terceros de buena fe, no producirán efecto los hechos, actos o contratos que estando sujeto a inscripción no estuvieran efectivamente inscritos.

2º. Legalidad.

Complementario del anterior. Significa que no deben tener acceso al R ningún acto o contrato que no respete las prescripciones de la ley. Al registrador se le impone el clasificar actos o contratos, el examinarlos. Dispone de plazo de 15 días, a contar desde que se le entregó el documento. Si reúne los requisitos hay calificación positiva, y practicarán inscripción.

Si entiende que si no los reúne se está en presencia de calificación negativa, denegándola o suspendiéndola, dependiendo de que los efectos sean subsanables o insubsanables.

Contra esta calificación positiva o negativa cabe interponer un “recurso gubernativo de reforma”, que habrá de presentarse o interponerse ante el propio registrador. Tiene dos meses para recapacitar, si se mantiene en calificación negativa, cabe el recurso de alzada ante la Dirección General del Registro y del Notariado.

3º. Pº de legitimación.

Una vez inscrito un acto o contrato, se presume IURIS TANTUM, con validez y exactitud, mientras no se inscriba la correspondiente declaración judicial de rectificación o nulidad, art. 20.1 y 20.2 del C. Com.

EFECTOS:

Respecto del ato o contrato presentado a inscripción cabe afirmar que es meramente declarativa, porque la misión fundamental del RM es declarar su publicidad.

Este efecto declarativo tiene una excepción, la cual es que la inscripción de las sociedades mercantiles, (SA, SL y comanditaria por acciones) que tendrá efecto constitutivo, puesto que hasta ese momento no tendrán personalidad jurídica como tales. Art. 7 de la ley de SA y SL.

6. OTROS REGISTROS RELEVANTES PARA EL Dº MERCANTIL.

• registro de bienes muebles: se crea el 6 de diciembre de 1999. dentro de él hay un departamento especial el cual se llama el “Registro de Ventas a plazos de bienes muebles”.

• Registro creado por Ley 7/98 de 13 de abril que se llama registro de las condiciones generales de contratación. Se regula por la ley 1828/99.

TEMA 6. DERECHO DE LA COMPETENCIA.

1. LA LIBERTAD DE COMPETENICA. SIGNIFICADO Y FUENTES DE REGULACIÓN.

Hasta la R. Francesa de 1789 para que una persona pudiera iniciar una explotación de actividad económica debía obtener una autorización del gremio competente.

A partir de ella, se establece el libre acceso al ejercicio de cualquier actividad. Por ello los empresarios pueden concurrir con otros a la misma actividad, a pesar de que se haga competencia.

LIBRE COMPETENCIA: posibilidad de que cada empresa se dedique a la actividad que desee, aunque ello provoque competencia. Art. 38 de la CE.

2. SISTEMAS LEGISLATIVOS DE PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA. EL REGIMEN JURÍDICO DE LA COMPETENCIA EN LA UE.

En España constituye el elemento esencial del “sistema de economía de mercado”. Es el que está vigente en todos los estados de la UE.

Aunque exista este sistema, no es de “libertad pura”, si no que es un sistema de “economía social de mercado”. El Estado no permite que la libertad de competencia sea tan alta, hay limitaciones. Hay una tendencia a reducir la planificación económica y cada vez aparece con una intensidad menor. Muchos autores hablan de una desrregularización, pero no se debe interpretar que se suprimirán todas las normas, controles, ya que sólo se suavizan.

Dentro de ésta desrregularización se incluye la privatización de la empresa pública (desaparición INI, se crea la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales, SEPI). Este fenómeno ha sido alentado como política común, animada por la UE. Dentro de esta expresión de libertad de competencia los economistas clásicos acuñaron:

• La economía perfecta o pura: que describía la situación idílica en la que ninguna empresa podía, aunque quisiera, imponer precios en el mercado.

• Economía imperfecta, practicable y operativa: por próxima a la realidad. Es una tendencia innata al abuso de poder por parte del capital.

Este planteamiento es lo que inspiró el Tratado del Mercado Común, de la CEE, actual UE, y también la Ley española sobre la Defensa de la Competencia de 17 de julio de 1989.

3.LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN EL ESTADO ESPAÑOL.

A) CONTENIDO, FINES Y AMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN.

Tras la promulgación de la antigua “Ley de represión del practicas restrictivas de la Competencia” de 20 de julio de 1963, que tuvo muy buenas intenciones, pero escasos resultados, se promulga la Ley de la Competencia de 17 de julio de 1989. se orienta sobre dos pilares:

• Se inspira en las normas comunitarias, que han desempeñado un papel muy importante en al regulación del mercado común.

• Nace con la idea de superar todos los fallos de la a ley de 1963, y sabiendo los errores se intentó que la nueva no cayera en los mismos defectos. A pesar de ello, ya ha sido modificada:

- por real decreto ley de 7 de junio de 1996.

- por real decreto ley de 16 de abril de 1999.

- reforma de la ley de 28 de diciembre de 1999.

A pesar de todo lo anterior hay una STC del TC de 11 de noviembre de 1999, que resuelve un recurso de inconstitucionalidad contra varios preceptos de esta ley.

B) CONDUCTAS PROHIBIDAS Y LAS AUTORIZACIONES.

La ley en el Art.1º, Párr.1º afirma “se prohíben todo acuerdo, decisión, recomendación colectiva, practicas concertadas o conscientemente paralelas, que tengan por objeto, produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del territorio nacional”. De ello se destaca que son tres las conductas prohibidas:

Decisiones, acuerdos o recomendaciones colectivas.

Practicas concertadas.

Las conductas conscientemente paralelas.

De modo similar a lo que sucede en Dº Comunitario, el Art.1 de esta ley contiene una ejemplificación significativa de las conductas prohibidas:

Fijación de precios.

La limitación de la producción, distribución o el desarrollo técnico.

El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.

La aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes para colocar a unos competidores en situación de desventaja respecto a otros.

La subordinación de celebración de contratos, la aceptación de prestaciones suplementarias que no guardan relación con el objeto del contrato.

Consecuencia del incumplimiento de estas obligaciones:

La nulidad de pleno Dº de tales acuerdos, Art. 1 Párr. 2. esta prohibición no es absoluta, se admite la posibilidad de conductas de escasa cuantía, poco importantes, y la ley no lo prohibirá, porque no afectan de manera significativa a la competencia. No sería nulas ni sancionables.

La ley de defensa de la competencia prevé que sus disposiciones no se apliquen a aquellos acuerdos y prácticas autorizadas por la ley. Para que no hubiera duda, esa ley de 28 de diciembre de 1999 aclara que desaparece la posibilidad de que esa autorización resulte establecida por reglamento.

C) EL ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO.

La ley no prohíbe los monopolios ni las posiciones de dominio que uno o varios empresarios pueden ostentar en el mercado. Prohíbe los abusos que hagan éstos cuando su actitud sea dominante. El Art. 6 de la ley de competencia prohíbe:

1º. La explotación de su posición de dominio en la totalidad o parte del mercado nacional.

2º. Prohíbe la explotación abusiva de la situación de dependencia económica en que pudieran encontrarse otras empresas o clientes.

D) LAS CONCENTRACIONES DE EMPRESAS.

La ley ofrece una novedad, la cual es el control a que somete las concentraciones económicas de las empresas, que se hagan en España. Ello se hace como consecuencia, imposición de las normativas comunitarias.

A pesar de ser reciente esta ley, desde el artículo 14 al 18 han sido modificados por el Real decreto ley de 16 de abril de 1999 y por el de 23 de junio de 2000. Sustituyen lo que era una notificación obligatoria al Servicio de Defensa de la Competencia, que depende del Ministerio de Economía, siempre que se dé uno de los dos requisitos:

Superar el umbral, como consecuencia de la concentración se adquiera o supere una cuota igual o superior al 25% del mercado nacional.

El volumen global de ventas en España del total de las empresas que se han concentrado, supere la cifra de 40 mil millones de pesetas, 290 millones de euros. Siempre que al menos dos de esos partícipes individualmente realicen una venta superior a 10.000 millones.

Las sanciones por el incumplimiento de esta notificación es una multa de 50 millones de pesetas, además de 2 millones diarios por cada día de retraso hasta que se realice la notificación. Además de ello el gobierno puede imponer a cada uno de las empresas afectadas una multa de hasta el 10% de su volumen de ventas.

E) AYUDAS PUBLICAS.

Art. 19 contiene el régimen de ayudas a las empresas con cargo a fondos públicos. Ello ha sido reformado por Ley de 28 de diciembre de 1999, porque toda ayuda directa o indirecta concedida por la Administración a una empresa pública o privada, puede afectar a la igualdad de condiciones, porque sitúa a unas empresas mejor que a otras, debido a la ayuda recibida. Aunque ello es así, creándose cierta desigualdad, las ayudas públicas no son prohibidas por la ley y es el Tribunal de Defensa de la Competencia el que analiza los criterios y el caso en que se debe entregar éstas.

Fruto de este estudio que hace el Tribunal de Defensa, es la redacción de un informe que se elevará al Consejo de Ministros y éste es el que decide caso por caso.

4. ORGANOS PARA LA APLICACIÓN DE LA LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA.

Dos son los órganos de los que se sirve la ley:

- servicio de defensa de la competencia: depende del ministerio de economía, es administrativo. Tiene encomendadas funciones de vigilancia del mercado, instrucción de expedientes y formulación de denuncias por supuestas prácticas restrictivas de la competencia. La ley le asigna las competencias siguientes

Instruir expediente por conductas incluidas en esta ley de competencia.

Vigilar la ejecución y cumplimiento de las resoluciones que se adopten en aplicación de esta ley.

Llevar el registro de defensa de la competencia en el que se inscriben los acuerdos prohibidos y autorizados, y también las operaciones de concentración.

Cooperación en materia de competencia con organismos extranjeros e instituciones internacionales.

Colaborar entre la administración española y la UE.

Ejercitar funciones de control de las concentraciones empresariales.

Informar los anteproyectos de normas que afecten a la competencia.

Dirigir informes recomendaciones a los ministerios, CCAA y corporaciones locales.

Estudiar y someter al gobierno las propuestas de modificación de la Ley de Defensa de la Competencia.

- Tribunal de Defensa de la Competencia:

Éste es el órgano máximo al que la ley le confía la defensa de la competencia. Se encuentra adscrito al Ministerio de Economía y está compuesto por 8 vocales y un presidente. Todos los nombra el gobierno de entre profesionales de reconocido prestigio. Su nombramiento es de 5 años, renovándose cada 2 años y 6 meses la mitad. Su sede está en Madrid y aplica y hace aplicar esta ley a través de un procedimiento administrativo. Contra sus resoluciones no cabe recurso en vía administrativa, sólo puede interponerse recurso contencioso- administrativo ante la sala correspondiente de la Audiencia Nacional, según el Art. 49.

Sus funciones y facultades:

1º. Declarar la existencia de acuerdos o conductas prohibidas e imponer sanciones, conforme al Art.10.

2º. Autorizar los acuerdos, decisiones y recomendaciones del Art. 1º, Ap. 3 de la Ley.

3º. Aplicar en España los Art. 81 82 del Tratado de la comunidad económica.

4º. Elaborar el informe previsto en el Art. 19 de la Ley en relación con las ayudas públicas, que debe conceder caso por caso el consejo de ministros.

TEMA 7.

LA COMPETENCIA DESLEAL Y Dº DE LA PUBLICIDAD.

1. CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS, NORMAS REGULADORAS Y AMBITO DE APLICACIÓN.

Todo empresario tiene Dº a realizar la actividad que desee, aunque con ella se pueda arrebatar clientes a otro empresario. Es un Pº de libre competencia, concurrencia, pero tampoco debe hacer conductas contrarias a la buena fe. Esa actividad debe hacerse “limpiamente”.

La ley de competencia desleal de 10 de enero de 1991 regula esta obligación de los empresarios de “jugar limpiamente”.

El Art. 5 de la ley de competencia desleal establece la definición de competencia desleal:

Art. 5. se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

Esta ley opta para definir y prohibir, por un modelo que consiste en una cláusula general, al igual que han hecho los otros países de la UE. No hace falta que el empresario haya tenido intención de dañar o ser consciente de que lo está haciendo, ya que basta con que exista una conducta objetivamente contraria a la buena fe. Esta cláusula general, para concretarla en la misma ley, el propio legislador dedica desde el Art.6 hasta el 17, donde describe casos completos de competencia desleal.

AMBITO.

• Objetivo. Es necesario que esa competencia se realice en el mercado, no es necesario que se haya causado un daño, basta con que esa conducta sea susceptible de producirlo.

• Territorial. Para su aplicación es necesario que los actos produzcan o puedan producir efectos sustanciales o dañinos en el mercado español. Art.4

• Subjetivo. La ley resulta de aplicación a los empresarios, a cuales quiera otras personas físicas o jurídicas y participen en el mercado. (Art. 3). El TS en STC de 18 de octubre de 2000 incluye como sujetos a profesionales, a agricultores, a los propios consumidores (por ejemplo, una asociación de consumidores que realice un acto de boicot a una determinada empresa).

2. LA CLAUSULA GENERAL PROHIBITIVA DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL.

El Art.5 sirve de guía para la clasificación de un acto como de competencia desleal. Los tribunales y jueces gozarán y disfrutarán de cierta flexibilidad, ya que podrán incluir otras conductas o actos. La ley prefiere dar “pistas” de lo que se debe entender por actos de competencia desleal, tipificando supuestos concretos.

El Pº general de buena fe debe operar como criterio valorativo para saber si es de competencia leal o desleal, pero también sirve para interpretar correctamente todos los supuestos que la ley enumera del 6 al 17.

3. TIPOS DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL.

Los actos pueden clasificarse conforme a diversos criterios:

• Actos que se dirigen contra un competidor determinado.

1º. Actos de denigración: es difundir mala información de un empresario. Así lo establece el Art.9:

Art.9: se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.

No son pertinentes las circunstancias del afectado, sus condiciones personales. ( STC del TS de 20 de marzo de 1996).

2º. Comparación pública con un tercero, cuando se refiera a extremos que no sean análogos, relevantes, ni comparables. Art. 10

3º. Imitación de las prestaciones e iniciativas de un tercero, partiendo del Pº de que es libre, salvo que exista un “Dº de exclusiva” amparado por una ley. (STC del TS de 5 de junio de 1997, de 19 de febrero y 7 de julio del 2000).

4º. Los actos de aprovechamiento indebido en benéfico propio o ajeno de las ventajas de la reputación adquisitiva por otro empresario en el mercado. ( STC de 6 de febrero de 2001, colaboración con empresario, la cual no se comunica, situación de la se aprovecha para ser contratado, haciendo creer que trabaja todavía para el anterior).

5º. Los de violación de secretos industriales o empresariales de una empresa. Art. 13.

6º. Los actos de inducción a trabajadores, proveedores y clientes a la infracción de un contrato cuando tengan por objeto la eliminación de un competidor del mercado (por ejemplo: contratar al grupo de directivos o trabajadores esenciales en otra empresa, para que nadie contrate con la anterior, no se puede realizar en bloque, pero sí de forma individual).

• Actos contrarios al buen funcionamiento del mercado en general.

1º. Actos de confusión con la actividad, prestaciones o al establecimiento o empresas ajenas. Art.6.

2º. Los que engañen o induzcan a error a las personas a las que dirijan noticias incorrectas o falsas.

3º. Entrega de obsequios que pongan al consumidor en el compromiso de contratar la prestación principal. Art. 8.

4º. El prevalerse del mercado de una ventaja competitiva que sea importante y que se haya adquirido mediante infracción de ley (cuando todos los comercios deben cerrar a unas horas determinadas y alguien viola esta norma, abriendo días no señalados). Art. 15.

5º. Actos discriminatorios con los consumidores sin causa justificada. Art.16.

6º. Actos realizado de forma sistemática por debajo del precio de adquisición de coste algunos productos de forma que induzcan a error acerca del resto. (Venta a pérdidas por debajo del coste, vender en un Pº más bajo, arrebatar clientela a otro comercio, obligar a su cierre, y posteriormente establecer su precio en el mercado).

4. ACCIONES Y NORMAS PROCESALES CONTRA LA COMPETENCIA DESLEAL.

La ley prestó mucha atención a las acciones derivadas de la ley de competencia y establece cómo se deben ejercitar. Los artículos de la ley se encuentran redactados de acuerdo a la LEC del año 2000.

1º. Estas normas van dirigidas a ordenar que los procesos en materia de competencia desleal se tramiten por la vía del juicio ordinario. Art.22 modificado por la LEC.

2º dirigida a contemplar la posibilidad que quien pretenda ejercitar una acción de competencia desleal pueda solicitar la práctica de diligencias preliminares destinadas a comprobar determinados hechos cuyo conocimiento resulta necesario para preparar el juicio. Art. 24.

ACCIONES. ART. 28

1º. Acción declarativa de la deslealtad del acto, el acto llevado a cabo es un acto desleal e ilícito. Tiene que ir acumulada a otra de las que prevé la ley, como la de resarcimiento de daños.

2º. Acción de cesación del acto o de prohibición del mismo. Pretende evitar que el acto de competencia desleal continúe llevándose a cabo. Si no se ha puesto en práctica, que se prohíba.

3º. Acción de remoción de los efectos producidos por el acto. El juez ordena las medidas necesarias para que una vez se ha producido el acto se eliminen sus efectos. La persona jurídica volverá a recuperar la situación anterior, antes de que se cometiera el acto.

4º. Rectificación de las informaciones incorrectas, engañosas o falsas. Dirigida a que se rectifique una información incorrecta o bien para que se dicte una publicidad correctora que remedie los efectos de una engañosa.

5º. Acción de resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por el acto desleal, siempre que haya intervenido dolo o culpa por parte del agente que ha cometido el acto. Hay posibilidad de que se incluya una STC condenatoria.

6º. La acción de enriquecimiento injusto sólo puede ejercitarla el perjudicado.

Las otras acciones, 1 a 4, pueden ejercitarlas además del perjudicado, las asociaciones de consumidores y profesionales. Se completan estas acciones con la posibilidad de solicitar al juez unas medidas cautelares de la cesación de esos actos y de sus efectos, al menos provisionalmente.

Prescriben al año, que cuenta desde el momento en que pudieron ejercitarse y que el legitimado tuvo conocimiento de esa persona que ha cometido el acto de competencia desleal.

Prescribirían por el transcurso de tres años desde el momento en que se realizó el acto.

5. LA PUBLICIDAD ILICITA Y DESLEAL. CONCEPTO Y NORMAS REGULADORAS.

CONCEPTO:

Se regula la publicidad por la ley general de la publicidad de 11 de noviembre de 1988. incorporó en su articulado el contenido de las directrices comunitarias del 10 de septiembre de 1984 y de 30 de abril de 1986. la exposición de motivos dice que se aplica por el Art. 51 de la CE y también la política de la UE, aunque en realidad esta ley protege menos al consumidor que la ley de competencia desleal. La ley de competencia debería haber derogado la ley de la publicidad por dos Pº:

• Economía legislativa.

• Porque al no derogarla hay dos leyes que en ocasiones regulan los mismos supuestos con preceptos distintos.

Ello obliga a que los T y jueces, en ocasiones no saben cuál de las dos leyes aplicar, optando por la que conviene más.

Los demandantes aprovechan las ventajas que ofrecen la ley de competencia desleal sobre todo la posibilidad des solicitar medidas cautelares.

PUBLICIDAD ILICITA. Art.3.

1º. La que atenta contra la dignidad de la persona o vulnera los valores y Dº reconocidos en la CE.

2º. Publicidad engañosa.

3º. Publicidad desleal.

4º. Publicidad subliminal.

PUBLICIDAD DESLEAL.

El Art. 6 reconoce la P. Desleal.

1º. Aquella que por su contenido, forma de presentación o difusión provoca el menosprecio o descrédito, directo o indirecto de una persona e empresa o sus productos, servicios o actividades.

2º. La que induce a confusión con las empresas, actividades, productos, marcas, signos distintivos, etc.

3º. Publicidad comparativa cuando no se apoya en características esenciales y objetivamente demostrables.

Un importante supuesto de publicidad prohibido, es la que se apoya en los archivos de clientes que no hayan respetado la ley de protección de datos de carácter personal, de 13 de diciembre de 1999.

6. LAS ACCIONES Y NORMAS PROCESALES CONTRA LA PUBLICIDAD ILÍCITA O DESLEAL.

Solo contempla dos acciones civiles:

• cesación

• Rectificación.

Los que pueden ejercitar la acción:

• las asociaciones de la OCU

• Los órganos administrativos.

• Personas naturales o jurídicas perjudicadas.

• Quienes tengan un Dº subjetivo o interés legítimo..

La pretensión de que cese la publicidad debe formularse con carácter previo de forma escrita a la parte autora de la publicidad engañosa. A los tres días siguientes, el anunciante rectificará o cesará, y si no contesta se podrá acudir al juez de 1ª instancia para la cesación provisional o temporal. Cuando el juez dicta STC, si es de condena puede:

• Conceder al anunciante un plazo para que suprima los elementos ilícitos de la publicidad.

• Ordenar la cesación o prohibición definitiva de la publicidad.

• Exigir la difusión de una publicidad correctora cuando la gravedad del caso así lo requiera y siempre que con ello se pueda contribuir a la separación de los daños de la publicidad ilícita. (Esta sanción se conoce cono el harakiri del anunciante). Se concederán conjuntamente las otras acciones de competencia desleal.

7. LOS MEDIOS DE CONTROL.

A pesar de la eficacia de la Ley General de Publicidad y la Competencia Desleal el “autocontrol”, que normalmente se le califica de ontológico, desempeña un importante papel a la hora de realizar los mensajes publicitarios. Los propios sujetos, que por su ética, establecen, en ocasiones, su propio autocontrol. En España esta función la asume la Asociación de Autocontrol de la publicidad, que se constituyó en 1995, según la Ley de Asociaciones de 1964. esta asociación reemplaza una SA, que realizaba la misma tarea, (Autocontrol SA).

COMPOSICIÓN:

• Gran cantidad de anunciantes.

• Muchas agencias de publicidad.

• Medios de comunicación.

Dentro de ella:

• Junta directiva: ha aprobado dos textos:

El reglamento de un Jurado de Autocontrol.

Código de conducta publicitaria que recoge todas las normas deontológicas.

• jurado: compuesto por personas independientes, a veces de oficio o cuando se le solicita.

• Las resoluciones vinculan a las partes y demás asociados. E incluso a veces lo que afirma el jurado lo respetan las empresas no afiliadas. La RTVE tiene unas normas de admisión de publicidad de 17 de abril de 1990.

TEMA 8.

EL Dº INDUSTRIAL O DE LOS BIENES INMATERIALES.

1. FUENTES DEL Dº INDUSTRIAL O DE LOS BIENES INMATERIALES.

Los Dº sobre las invenciones han sido regulados como consecuencia de la entrada en la UE. La norma fundamental es la ley 11 de 1986 de 20 de marzo, o “ley de patentes de invención o modelos de utilidad”.

Esta ley ha sufrido modificaciones posteriores, real decreto de 31 de julio de 1998, ley de 30 de diciembre de 1998. tiene un reglamento (86) que la desarrolla, que es modificado en el 96. ésta establece la “oficina española de patentes y marcas”, (Alicante) que es la ha sustituido el “RP de propiedad industrial”.

2. PROTECCIÓN DE LAS INVENCIONES. NORMAS REGULADORAS:

Aprobadas el 24 de julio de 1997. se aplican sólo:

• a las creaciones industriales que sirvan para hacer algo, fabricar, construir, etc.

• A los modelos de utilidad, a creaciones de fondo, de importancia.

Las creaciones industriales de forma “modelos y dibujos industriales” no se les aplica esta ley, sino otra especial.

PROTECCIÓN INTERNACIONAL.

Desde hace muchos años existe la preocupación por armonizar las disposiciones legales de distintos países para armonizar esta materia.

CONVENIOS:

1º. Es el Convenio de la Unión de París ( CUP) de 20 de marzo de 1983. el Art.1º declara que la protección de la propiedad industrial tiene por objeto, represión de la competencia desleal, la salvaguarda de las patentes de invención, dibujos y modelos industriales. Este convenio incluye pactos sobre todo, incluso sobre competencia desleal.

2º. El 1 de octubre de 1986 entra en vigor en España el Convenio sobre la Patente Europea, que se elaboró en Munich y establece un Dº común para los estados firmantes en materia de cómo debe concederse las patentes en cuestión de invención. Regula un procedimiento de concesión, se debe solicitar a esa oficina europea de patentes, y ésta investigará si existe o no ese invento, concediendo o denegando la solicitud.

3º. El 16 de noviembre de 1989 entra en vigor en España lo que se conoce como Tratado de Cooperación en Materia de Patentes de ámbito mundial (PCT). Establece un procedimiento internacional que combina el convenio de Munich con este Tratado y cuando se refieren a él lo hacen como el Euro- PCT.

5. LA TRANSMISIÓN DE LOS Dº SOBRE LAS PATENTES.

Tiene un valor económico, porque ese Dº es transmisible.

Hay dos formas:

Contrato de compraventa. (Perdurabilidad, definitiva). Cesión de patente.

Transmisión temporal (contrato de arrendamiento).Uso temporal.

FIGURAS INTERMEDIAS.

• Usufructo. El Dº de patente puede ser objeto de usufructo.

• También puede ser dado en garantía. (Pignoración de bienes) Art. 74 de la ley de patentes.

El más importante es la llamada “licencia de patente” que se aproxima al arrendamiento. Es una cesión temporal del uso de la patente que el licenciante (titular), concede a otra persona, licenciatario, a cambio de una remuneración, normalmente un canon o royalty (el cual es variable, al contrario que el primero, que es fijo),

Estas licencias son de tres clases:

1. contractuales: su origen está en un acuerdo de voluntad entre ambas partes. Licenciante y licenciado, de acuerdo con el Pº de autonomía de la voluntad, siempre que cumplan unos requisitos:

- por escrito.

- que se inscriba en el R de patentes para que surta efecto frente a 3º. Art. 79 de la Ley de Patentes.

Pueden ser a su vez de dos clases:

a) licencias contractuales exclusivas: el titular puede o no conceder otras en ese mismo territorio a otra persona.

b) licencia no- exclusiva: también se puede conceder licencia a otras personas.

Salvo pacto en contrario se entiende que la licencia es no-exclusiva y también que abarca todo el territorio nacional. El licenciatario no puede conceder sus licencias salvo que se hubiere convenido.

2. De pleno Dº: tienen su origen en un ofrecimiento público realizado por el dueño de la patente a la Oficina de Patentes y marcas. Es una oferta y sólo es posible cuando no existan licencias en exclusiva. Una vez recibida la oferta esta la inscribirá en el Registro de Patentes y se le da publicidad. Cualquier interesado que conozca el invento puede solicitar y obtener una licencia y la remuneración se fija de mutuo acuerdo entre el propietario de la patente y el interesado. Sólo a falta de pacto puede intervenir la oficina de Patentes y Marcas fijándolo ella misma. El titular puede retirar la oferta, pero todas las ofertas que la oficina haya recibido antes de que el dueño haya retirado su ofrecimiento, serán válidas.

3. obligatorias: Art. 86 y siguientes: Se conceden con independencia de la voluntad del titular de la patente, e incluso en contra de ésta. Presupuesto necesario es que no exista un ofrecimiento de licencia de pleno Dº. Además es necesario que se den algunos de los supuestos que taxativamente recoge la ley en el Art.86:

• Falta o insuficiencia de explotación. Art. 83 y 87. ejemplo de inventor que lo explota de forma insuficiente, que puede verse afectado por una licencia obligatoria.

• Cuando casi lo exige un determinado mercado de exportación, que no puede ser adecuadamente abastecido por insuficiencia de producción (del producto). El Art. 88 justifica esta licencia afirmando que se produce un grave perjuicio para el desarrollo económico del país.

• Caso de dependencia entre patentes. Cuando no sea posible explotar una patente sin perjudicar a otra anterior. Es preceptiva, en estos casos, la licencia es obligatoria. Art.89.

• Se conceden licencias por motivos de interés público: cuando la exploración del invento sea de primordial importancia, bien para la salud pública o para la defensa nacional. Debe declararse por real decreto.

6. ACCIONES Y NORMAS PROCESALES EN DEFENSA DE LA PATENTE.

El titular puede solicitar ante los jueces de primera instancia:

• La cesación de los actos que violen un Dº.

• La indemnización de los daños y perjuicios por los daños sufridos como consecuencia de los actos que han violado un Dº.

• El embargo de los objetos producidos o importados en violación de un Dº.

• La atribución de esos Dº embargados puede adjudicarse a cuenta de los perjuicios, de la indemnización.

• La adopción de medidas necesarias para evitar que no prosiga la violación, en especial, de los objetos producidos o importados.

• La publicación de la STC condenatoria a costa del infractor condenado.

Prescriben a los 5 años, y además pueden ejercitarse otras acciones penales: clasificación del certificado de patente, y de usucapión de patente. (392 y 393 del CP y 273 a 277 del CP).

DENTRO DE LA LEY:

1º. Cauces de normas procesales. La ley contempla un procedimiento de diligencia preliminares, “diligencias de comprobación”, para que se comprueben determinados hechos que puedan asegurar que la prueba del juicio se podrá realizar.

2º. Medidas cautelares para garantizar la efectividad de la futura STC. El legislador las posibilita y el juez las concede.

Cesación provisional de los actos lesivos.

Retención y depósito de objetos producidos o importados.

El afianzamiento de la eventual indemnización de perjuicios.

3º. Procedimiento de conciliación previo y obligación en materia de invenciones laborales. Son las que plantean más dificultades, ya que:

• Cuando una persona trabaja en una empresa y en ésta realiza el invento, con materias de la empresa y dentro de ella, será de ésta.

• Inventa algo en su casa, pero como consecuencia de los conocimientos adquiridos en la Empresa y con medios de ésta, será de la empresa, pero a él se le otorgaría una compensación económica.

• Sin utilización de medios de la empresa, obtiene un invento: sería suyo, no de la empresa.

CONTRA LA PATENTE:

Con el fin de destruir el Dº de exclusiva explotación caben ejercitar dos tipos de acciones:

Acción de nulidad. Art. 112. la STC que declara que la patente es nula, es una STC con mucha validez, ya que tiene consecuencia de cosa juzgada ERGA OMNES (entre todos) y no sólo entre las partes.

Acción de caducidad. 116:

Las patentes caducan:

• Por la expiración del plazo para el que hubieren sido concedidas.

• Por renuncia del titular.

• Por la falta de pago en tiempo oportuno de una anualidad y, en su caso, de la sobretasa correspondiente.

• Si la invención no es explotada en los dos años siguientes a la concesión de la primera licencia obligatoria.

• Por incumplimiento de la a obligación de explotar prevista en el titulo IX, capítulo I, cuando el titular de la patente no pueda beneficiarse de las disposiciones del Convenio de la Unión de París, y resida habitualmente o tenga su establecimiento industrial o comercial en un país cuya legislación admita la adopción de una medida similar.

7. MODELOS DE UTILIDAD

La ley de 1986 también los regula y los considera creaciones industriales de fondo no de forma.

El Art.143 afirma:

143.1 serán protegibles como modelos de utilidad, de acuerdo con lo dispuesto en el presente título, las invenciones que, siendo nuevas e implicando una actividad inventiva, consisten en dar a un objeto una configuración, estructura o constitución de la que resulte alguna ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación.

2. en particular, podrán protegerse como modelos de utilidad los utensilios, instrumentos, herramientas, aparatos, dispositivos o partes de los mismos que reúnan los requisitos enunciados en el apartado anterior

3. no podrán ser protegidas como modelos de utilidad las invenciones de procedimiento y las variedades vegetales.

Establece por ello, tres tipos:

• nuevas

• Actividad inventiva.

• Dan una configuración, estructura, etc.

De ello resulta una ventaja práctica. Se trata de invenciones sobre objetos que debe producir una ventaja o resultado útil. El modelo de utilidad es de fondo y el modelo industrial añade algo estético.

REQUISTOS DEL MODELO DE UTILIDAD:

• El grado de novedad es inferior a la novedad exigida en la patente. El invento no debe ser mundial, como en la patente, sino que puede ser a nivel nacional.

• El procedimiento de concesión es muy sencillo, y se permite la oposición de 3º, alegando que no hay que conceder un modelo de utilidad (Art. 199).

• El plazo de duración es menor, es de 10 años, Art. 152.

• En lo que no haya diferencias esenciales, le son aplicable los artículos referentes a las patentes. Que son el 154 y ss. Por ello el Art. 152 afirma que se atribuye al titular del modelo los mismos Dº que al titular de la patente.

8. PROTECCIÓN DEL DISEÑO INDUSTRIAL.

Además existen los llamados dibujos y modelos industriales que son de Dº de explotación en exclusiva, de simples formas externas, pero su única finalidad es hacerlos más atractivos para el consumidor.

Estas creaciones pueden ser:

• Bidimensionales.

• Tridimensionales.

Tanto si son de una u otra forma aparecen protegidos por el Dº mediante la concesión de certificados de dibujo o de modelos industriales y artísticos. Se diferencia a través de un antiguo estatuto de la propiedad industrial de 1929 que se convirtió en Ley en 1931 (Art. 182 y ss).

Casos de dibujos o modelos industriales:

• STC de 8 de mayo de 1997: ornamentación de bolsitas de infusiones y de envases para helados, los cuales se consideran que es un modelo industrial.

El modelo protege una forma que pretende ser bella, atractiva, sin perjuicio de que sea protegida por la ley de propiedad intelectual. Estos dibujos están protegidos por ambas. El modelo y el dibujo se concede por la Oficina de patentes y marcas, sin examen previo de novedad y utilidad. Sí se permite a terceras personas para que puedan oponerse cuando sea universal y absoluto.

En un solo expediente se puede incluir la protección de 10 modelos y se concede por 10 años, prorrogable por otros 10. debiendo pagar unas tasas cada cinco. Los modelos y dibujos gozan de doble protección acumulada, así que una vez finalizada la vida legal, que se establece en 20 años (10 + 10) continua la protección que concede la “ley de propiedad intelectual”. El titular que considera que se ha violado su Dº, puede ejercitar acciones penales y civiles. ( Indemnización por daños y perjuicios).

9. LA PROTECCIÓN DEL SECRETO INDUSTRIAL Y EL KNOW HOW.

Son aquellos conocimientos técnicos o industriales que guarda el empresario, pero no están patentados y no son conocidos por terceros.

Revisten un indudable valor económico y muchas empresas dependen de ellos para su triunfo. Pueden ser objeto de trasmisión y licencia. No son patentados:

• por no cumplir los requisitos

• Para que permanezcan ocultos y nadie pueda conocerlos, evitando que se copie por otro competidor, ya que la patente tiene menos protección en lo referente a su carácter secreto.

Los inconvenientes:

• No hay un Dº exclusivo sobre ese secreto, cuando se llegue a conocer mediante un procedimiento.

• Reaccione el ordenamiento contra las usurpaciones ilegítimas de modo que prohíbe la adquisición de secretos mediante espionaje industrial como la mera divulgación de secretos industriales por parte de una persona que trabaja para una empresa.

TEMA 9.

EL Dº INDUSTRIAL O DE LOS BIENES INMATERIALES.

1. FUENTES NORMATIVAS REGULADORAS DE LOS SIGNOS DISTINTIVOS. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL Y EN LA UE.

La regulación de signos estaba en la Ley de marcas de 10 de noviembre de 1968. Derogaba el estatuto de la Propiedad industrial de 1929. Suponía la introducción de los Pº y normas de Dº comunitario. Esta ley ha sido sustituida por la vigente Ley de marcas de 7 de 12 de 2000 y el Reglamento para la ejecución es de 12 de julio de 2002.

La promulgación de la ley de Marcas y de la ley de patentes hace que el Estatuto de la propiedad industrial, que era la norma que regía esta materia, regule sólo los modelos y dibujos industriales.

Además de la Ley de marcas como normativa complementaria esta la Ley de competencia desleal.

Se trata de Dº comunitario, aunque el Art.222 del Tratado de Roma (1957) que afirmaba el respeto al régimen de la Propiedad Industrial de todos los estado firmantes, se ha demostrado que no ha sido así. Ello es porque esas normas nacionales se han ido acoplando a directivas comunitarias. Y además se han dictado reglamentos directamente aplicables sin necesidad de que sean asumidos por ley nacional. De entre éstos reglamentos esta el de 20 de diciembre de 1993 “reglamento sobre la marca comunitaria”.

PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS SIGNOS:

Desde la segunda mitad del s. XIX han tenido protección nacional. El más importante es el Convenio de la Unión de París de 20 de marzo de 1883. Otros convenios de interés son el de Madrid de 1891, relativo al registro internacional de marcas. Este convenio se revisa en el año 1967 y se modifica el 2 de septiembre de 1979. Hay otro convenio de Madrid de 14 de abril de 1891, que se revisó el 31 de octubre de 1958. Es relativo porque trata sobre la represión de indicaciones de procedencia falsa o engañosa.

También se destaca el convenio de Niza de 15 de junio de 1957, revisado el 13 de abril de 1977.

2. LOS SIGNOS DISTINTIVOS.

Son signos que sirven para distinguir a un empresario, una empresas y unos productos de otros. Todo empresario tiene Dº a crear una clientela y que le distingan de otros, diferenciando sus productos, etc.

Es un Dº también de los consumidores. Hay un Dº a poder distinguir ese producto de otro, ya que si no se induce a engaño, a error. Así se indica en una STC de 1998.

Esta finalidad de protección es más importante que el interés de los empresarios de diferenciarse de sus competidores.

Son bienes inmateriales sobre los que sus titulares tiene un Dº de exclusiva, se puede utilizar o transmitir y negar que otra persona utilice ese Dº. Hay 3 signos:

• Marcas. Diferencia a un producto de otro.

• Nombres comerciales. diferencia a un empresario de otro

• Rótulo. Distingue un establecimiento de otro.

3. LA MARCA Y SU PROTECCIÓN JURÍDICA.

A) CONCEPTO, COMPOSICIÓN Y CLASES.

Por marca se entiende todo signo o medio que sirve para distinguir en el mercado los productos o servicios de una persona de los de otra, bien idénticos o similares. Esta idea se recoge en el Art.4 de la Ley de Marcas de 7 de diciembre de 2001. Este afirma que es lo que puede servir como marca:

• Una palabra o combinación de palabras. (Signo denominativo).

• Imágenes, figuras o símbolos (signo gráfico o emblemático).

• Combinaciones de dibujos y palabras.

• Un determinado envase (signo tridimensional).

• Los sonidos, los olores unidos a una forma..

La jurisprudencia cuando analiza ésto, afirma que deben ser unos signos capaces de diferenciar los consumidores. STC de 29 de octubre de 1994, se debe situar en primer lugar la protección del consumidor, ocupando un segundo plano el empresario.

CLASES.

1º. Marca de producto o servicio:

• Cuando se entrega es un bien.

• Cuando se proporciona es un servicio.

Se conocen como marcas tradicionales o principales que se clasifican o se subclasifican en nominativos, emblemáticos o mixtos.

2º. Marca derivada. La que se solicita por el titular de otra anteriormente registrada, para productos o servicios idénticos.

3º. Marcas colectivas. Sirve para diferenciar en el mercado los productos o servicios de una asociación. Art. 62 de la Ley de Marcas.

4º. Marca de garantía que certifica las características, calidad, componentes y origen de los productos, Art. 68 de la Ley de marcas.

5º. Marca notoria es aquella que, aún cuando no está registrada, es notoriamente conocida en territorio nacional. El usuario puede solicitar a los T la anulación de una marca registrada. Ello tiene un plazo de 5 años. Si se deja transcurrir y no se registrara, se puede realizar por otro empresario y ya no se tendría ningún Dº por parte del que la utilizó.

STC del TS de 21 de julio de 2000. cuando uno pide a los T que anulen la inscripción, que ha sido registrado a favor de otra persona. En ese momento se debe solicitar la inscripción de la marca simultáneamente. Regulado en el Art. 8.2 de la Ley de Marcas y Art.17 y 18 del Reglamento para desarrollo de la Ley de Marcas de 12 de julio de 2002.

B) PROHIBICIONES PARA EL REGISTRO DE MARCAS. PROCEDIMIENTO DE CONCESIÓN.

Se adquiere el Dº sobre la marca se adquiere a través del Registro válidamente efectuado.

Se inscriben las marcas en la Oficina española de Patentes y Marcas y puede comprender una o varias clases de productos. Es una novedad de la ley, porque se trata de una marca “multiclase”, desaparece la limitación de que la solicitud sólo podía ser para un producto.

En una STC del TC de 3 de junio de 1999 se estableció que la solicitud de una marca puede hacerse en el órgano competente de la CA donde el solicitante tenga un establecimiento efectivo. Este órgano examina los requisitos formales de una solicitud, el cual será si la petición reúne los requisitos, además del pago de las tasas y si el solicitante está solicitado o no. El órgano puede suspender el acto cuando observe que hay irregularidades hasta que se subsane.

Pero la ofician española de patentes y marcas, de oficio no puede examinar y poner de relieve la existencia de prohibiciones relativas, sólo de las absolutas. La oficina sólo analiza las segundas, recogidas en el Art.5 por 3 razones:

• Porque en toda la UE es así.

• Para evitar que la administración pueda plantear conflictos.

• Para ganar rapidez y eficacia.

En caso de que los otros titulares de marca planteen oposición o si la Oficina detecta prohibición absoluta, se suspende ese procedimiento y al solicitante se le ofrece un plazo para que presente alegaciones. La oficina después de ello, deniega o admite la petición, Art.22 de la Ley de Marcas. Tanto si realiza una cosa como otra, se publica en el BOPI (BO de la propiedad industrial). Si la concede, se expide el título de registro de Marca.

C) NACIMIENTO, PROTECCIÓN, AGOTAMIENTO Y DURACIÓN DEL Dº SOBRE LA MARCA.

NACIMIENTO:

Nace con el registro válidamente efectuado en la Oficina de patentes y marcas. Se otorga por 10 años, que puede prorrogarse indefinidamente, siempre que cada 5 años se paguen tasas quinquenales. Ese Dº caduca si después de obtener el Registro no se usa, pero luego se interrumpe durante 5 años seguidos. Tras la STC de 22 de enero de 2000 se observa que en esta materia se invierte la carga de la prueba.

Art.8 protege la marca no registrada pero notoriamente conocida.

PROTECCIÓN:

• Aspecto positivo: si se es titular de una marca se puede utilizar, distinguir, etc. con ella.

• Aspecto negativo: facultad de prohibición. El titular registral puede pedir que esas personas utilicen esa marca.

DURACIÓN:

10 años contados desde la fecha del deposito de la solicitud, puede renovarse por periodo de 10 en 10 años, Art.31 de la Ley de Marcas.

Para conservarlo el titular debe cumplir dos obligaciones:

• Renovar marca cada 10 años.

• Usar la marca en el mercado.

D) EL CONTENIDO DEL Dº SOBRE LA MARCA.

Confiere al titular un monopolio de uso.

• Vertiente positiva: el titular puede utilizar ese signo distintivo con carácter exclusivo. Art.34 de la Ley de Marcas. Por ejemplo: puede designar productos o servicios que preste o fabrique.

• Vertiente negativa: puede oponerse a que un 3º pretenda inscribir, registrar, una marca igual en la Oficina de Patentes para productos que sean similares o idénticos. También puede impedir que un 3º use un signo idéntico para productos iguales, que sea parecido o semejante, el cual implique riesgo o confusión.

La finalidad de todo ello es doble:

• Se concede ese monopolio en beneficio del empresario, para que pueda consolidar su clientela.

• También se otorga en beneficio de la clientela.

Ejemplo de ello es la STC Nutrexpa. También es defendible por Art.5 de la Competencia desleal.

E) LA TRANSMISIÓN O LICENCIA DE MARCA:

Puede ser objeto el Dº de marca de Dº reales y se puede transmitir. Art. 47 de la Ley de Marcas. El Art.46 establece:

Art. 46.1. cualquiera que pretenda hacer valer frente a un 3º Dº derivados de una solicitud de patente o de una patente a concedida deberá darle a conocer el número de la misma.

2. quien incluya en un producto, en sus etiquetas o embalajes, o en cualquier clase de anuncio o impreso, cualesquiera menciones tendentes a producir la impresión de que existe la protección de una solicitud de patente o de una patente ya concedida deberá hacer constar, el número de las mismas, sin perjuicio de lo establecido en el Art.44.2.

La marca se puede transmitir bien con la empresa o con independencia.

Transmitir es ceder para siempre, aunque cabe que sea temporal, tal como un arrendamiento. La venta permite que otra empresa utilice una marca a cambio de un precio, que se llama licencia de marca.

Por contrato de licencia, el dueño, licenciante, autoriza a un 3º a usar la marca a cambio de un precio pactado. La transmisión supone ceder el Dº pero la licencia es la mera utilización, el uso.

CLASES:

• Licencia para la totalidad o parte de los productos o servicios para los cuales la marca está registrada.

• Licencia para la totalidad o parte del territorio nacional.

• Licencia en exclusiva o no exclusiva dependiendo de que el licenciatario sea el único que utilice la marca o no sea él sólo. Art. 48 de la Ley de marcas.

F) LA NULIDAD Y CADUCIDAD DE LA MARCA.

A diferencia de la lección anterior, en que las patentes dan monopolio al inventor de una creación con aplicación industrial, a las marcas se les concede un plazo que no se extingue. La vida legal de una marca puede ser indefinida. La ley afirma que puede extinguirse por causas de nulidad y caducidad.

NULIDAD:

Declaración de nulidad es competencia de los T de Justicia. Los T tienen la facultad de declarar que el R de Marca nunca fue válido y nunca fue eficaz. Art.54 de la Ley de Marcas.

se pueden declarar dos tipos de nulidad:

• absoluta: nunca produjo efecto alguno, cuando la marca se llevó a cabo contraviniendo una de las prohibiciones absolutas recogidas en el Art.5.

• relativa: cuando la ley vulnera el Art.6 de la Ley de marcas.

El plazo para ejercitar la acción de nulidad viaria según casos:

• Nulidad absoluta: no hay plazo, pudiendo demandarse en cualquier momento ya que no prescribe el art.51.

• En los supuestos de nulidad relativa: 5 años a contar desde la publicación de la concesión de la marca, a no ser que el Registro se hubiere solicitado de mala fe, por lo que no prescribe. Art.52. ejemplo: director de una empresa que no tiene una marca registrada. El gerente de ésta la inscribe, por lo que habría mala fe, porque no hay consentimiento del dueño. En este caso no prescribe el plazo.

LEGITIMACIÓN:

Tanto las personas interesadas como la propia Oficina de Patentes y Marcas.

CADUCIDAD:

El registro de la marca es cancelado cuando expire su vida legal, sin que ésta hubiese sido renovada de acuerdo con las prescripciones legales. Art.55 de la Ley de Marcas.

Pero también se acepta por renuncia del interesado.

La cancelación se efectúa por la propia Oficina de Patentes y marcas. Hay otros en los que la lleva a cabo los T de justicia.

Caso en que la marca no haya sido usada en los términos previstos por la ley. Art.58.

• Caducidad parcial: en relación de productos no usados. Si no se usa para ellos o alguno de ellos. La puede ejercitar cualquier persona interesada y Oficina de patentes y Marcas.

• Caducidad por tolerancia: pérdida por el titular de sus acciones contra el que registra y usa una marca que ya estaba inscrita por tolerarla durante 5 años, se extingue el Dº antiguo.

4. EL NOMBRE COMERCIAL

Signo distintivo: es el que permite distinguir a unos empresarios de otros, o de empresas competidoras.

Art. 87.1º de la Ley de Marcas.:

Art. 87.1º. se entiende por nombre comercial todo signo susceptible de representación gráfica que identifica a una empresa en el tráfico mercantil y que sirve para distinguirla de las demás empresas que desarrollan actividades idénticas o similares.

Cualquier empresa dispone de un nombre comercial para intervenir en el tráfico. A pesar de ello, la ley de Marcas de 1988 (no la actual que se del año 2001), afirmaba que la inscripción del nombre comercial en la oficina era potestativa. Con la nueva ley, se ha producido una importante aproximación a las marcas.

El nombre comercial puede estar formado por:

• nombres patronímicos ( los propios).

• Por razones sociales.

• Por denominaciones (nombre de las sociedades de capitales).

También por:

• Denominaciones de fantasía.

• Por denominaciones alusivas al objeto o actividad empresarial.

• Los anagramas (abreviaturas) y logotipos.

• Por imágenes, figuras y dibujos, lo cual es una novedad.

• Art. 87.2. también puede servir una combinación de lo anterior.

La ley de marcas del 2001 introduce un criterio de gran libertad al permitir a los empresarios que utilicen nombres comerciales de fantasía.

Resulta frecuente usar un mismo signo como nombre comercial y marca.

Aunque la ley no lo afirme, (sí lo hace la anterior), nada impide que el empresario utilice el mismo nombre como marca y nombre comercial. Lo normal es que se registre por separado, aunque no se ordena expresamente. Por ello, con la nueva ley, se protege el nombre y la marca conjuntamente, aunque no se hay registrado por separado.

Nombre comercial y nombre civil puede ser distinto. Por ello puede darse que un empresario individual o social tenga un nombre civil y otro comercial. Pueden haber conflictos ya que puede utilizarse un nombre civil como comercial (despacho Alfonso Piñol).

Con la ley anterior, como se perseguían objetivos distintos, era necesario que el empresario cuando registraba un nombre comprobara que no había sido utilizado como nombre comercial o denominación. (STC de 26 de julio de 1995 del TS). Si no se procedía a esa comprobación, podía darse una demanda de competencia desleal.

El legislador en la nueva Ley de Marcas, considera que la denominación social para sociedades capitalistas, razón social para sociedades personalistas y nombre comercial, constituyen prohibiciones relativas, (Art.6 de la Ley de marcas) que permiten al interesado a que no se registre una marca que induzca a error, si no hay consentimiento de la persona afectada (Art. 87 y 88).

La nueva ley regula la situación de un extranjero que opera en España con un nombre notorio, pero no está inscrito en España, sino en su país de origen, aunque opera en varios países. Se aplica el Art. 7 y 8 del Convenio de París, en corcondancia con el Art.9 de la Ley de Marcas.

La ley de marcas, introduciéndose en el campo del RM, ordena que el RM central debe denegar el nombre solicitando cuando coincidiera o pueda originar confusión con nombre o marca comercial notorio. (Disposición adicional 14 de la ley de Marcas).

En la disposición adicional 17 se resuelve el problema de que una STC condena u ordena a una sociedad a que cambie su nombre porque ha utilizado uno que no era suyo. Puede suceder que no se cumpla, por lo que la ley dice que queda automáticamente disuelta esa compañía.

Nada se afirma acerca del nombre comercial derivado, que es aquel que fue utilizado por un empresario, bien de forma individual o junto con la sociedad o empresa.

Con la nueva ley se contemplan las dos posibilidades, con el nombre y la empresa sólo el primero. Se puede vender el nombre incluso, sin vender la empresa. Hay una libre cesión. (Capítulo 10 de exposición de motivos).

El nombre comercial es transmisible tanto inter vivos, como mortis causa, que es la situación en la que el heredero quiere continuar con el nombre anterior.

5. ROTULO.

Es un signo distintivo que sirve para identificar un estableciendo y diferenciarlo de otros similares. (Establecimiento, tiendas y fabricas).

Puede tener la misma composición denominativa que el anterior, el nombre comercial. Tiene ámbito municipal, sólo puede tener un rótulo.

La ley de marcas elimina de su articulado la protección registral del rótulo de establecimiento. Ello no significa que no tenga protección, sino que se protege con la ley de competencia desleal (disposición transitoria 3ª de la Ley de Marcas y 6, 11 y 12 de la competencia desleal).

6. ACCIONES Y NORMAS PROCESALES EN DEFENSA DE LOS SIGNOS DISTINTIVOS.

Se lleva a cabo cuando alguien viola o perjudica.

El titular de una marca registrada puede ejercer acciones civiles y penales y exigir medidas necesarias para la salvaguarda de sus Dº, Art. 40 de la Ley de Marcas.

CAMPO PENAL:

Titular puede ejercer acciones penales del Art. 274 del CP que castiga las infracciones del Dº de la propiedad industrial.

CAMPO CIVIL:

El titular que se encuentre lesionado puede pedir, al amparo del 41 de la Ley de marcas:

• Cesación actos que violen un Dº.

• Indemnización de daños y perjuicios.

• Adopción de medidas necesarias para evitar que prosiga la violación, que se retiren del tráfico económico y destruyan los productos realizados con falsificación de marca.

• Publicación de STC a costa del condenado y se conozca al usurpador de la marca.

Prescriben a los 5 años. El cauce es el juicio ordinario. Por ello la Disposición Derogatoria LEC deroga toda la materia de normas procesales de la Ley de patentes.

El titular puede entablar demandas por competencia desleal, en base a Art.6 11 y 12.

INDEMNIZACIÓN:

La ley Art. 43 afirma que abarca las pérdidas sufridas y las ganancias dejadas de obtener, o lucro cesante. El daño emergente es más fácil de determinar que el lucro cesante. Por ello, este Art. establece tres criterios a elección del perjudicado:

• Beneficios que hubiera obtenido de no haber existido la violación.

• Beneficios obtenidos por el infractor.

• Precio de la licencia que tendría que haber pagado el infractor.

• La ley introduce la novedad de indemnizar por el perjuicio ocasionado al prestigio de la marca.

Sin necesidad de probar nada el perjudicado tiene Dº a recibir el 1% de la totalidad recibida por el infractor, Art. 43, Párr. 5º.

También se habla de indemnización coercitiva. Los T pueden imponerlas de forma que la cuantía no puede ser inferior a 600 euros por día transcurrido hasta que se produzca la cesación efectiva de la violación. Este Dº tiene unos límites, así el titular de una marca de fabricante puede impedir que le arrebate la marca y la sustituya por otra. Pero sí puede añadir algo a la marca del fabricante, por ejemplo añadir la suya propia, de comerciante.

TEMA 10.

LAS SOCIEDADES MERCANTILES.

1.EL Dº DE SOCIEDADES. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y ÁMBITO.

La sociedad gana importancia porque cada vez más las actividades económicas precisan de un capital, que individualmente un empresario no podría aportar y que las sociedades garantizan.

El auge también depende de otras ventajas:

1º. Constituyendo una sociedad se puede dividir o reparar patrimonio mercantil del civil.

2º. Poder transmitir el negocio sin transmitir la empresa.

3º. Permitir, facilitar que una misma persona tenga varios negocios sin que se mezclen entre sí.

4º. Fiscal. La sociedad tributa el 35%.

5º. Acumular capital y recuperar inversión mediante venta de acciones. Las sociedades tienen cada vez más importancia, por estos motivos.

2.EL CONCEPTO LEGAL DE SOCIEDAD MERCANTIL. TIPOLOGIA.

Sociedad:

Art. 116 del C. Com: el contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código.

Una vez constituida la Compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos su actos y contratos.

CC, Art.1665: la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bines o industria, con ánimo de partir entere sí las ganancias.

La definición del CC ha variado su sentido ya que depende de la Ley de SL de 1995, porque en la actualidad existen las sociedades unipersonales.

Diferencia de las sociedades con otros conceptos:

• La sociedad es una unión de personas para realizar actividad lucrativa con alguna excepción. Hay STC que afirman que no necesariamente deben tener el citado lucro.

• La asociación es similar, peor sus fines son ideológicos.

• Cooperativa: los socios conjuntamente logran un fin común.

• Comunidad de bienes: agrupación de varias personas para el uso o disfrute de un bien pro- indiviso.

TIPOLOGÍA:

• personalistas: esenciales las cualidades personales de los socios. Si un socio desaparece la S se disuelve. Colectiva comanditaria.

• Capitalistas: los socios son un segundo plano, sólo importa el capital, quien más aporta tiene más Dº.

3. SOCIEDADES CIVILES Y MERCANTILES.

• Sociedades civiles: se rige por el CC.

• Sociedades mercantiles: C. Com y Leyes Especiales.

1º etapa:

cuando se publicó el C. Com el criterio para distinguirla se basaba en una forma (año 1885). Si una S tenía forma mercantil, ésta era mercantil.

2º etapa:

Cuando se publica el CC el criterio de la forma fue destruido por el 1670 CC, que pasa del criterio de la forma a un criterio basado en la actividad, objeto social. Por ello el CC hablaba de S civiles en forma mercantil.

3º etapa.

Publicación de la Ley de SA y SL de 1951 y 1953 de 17 de julio. Art. 3 de éstas afirma que éstas siempre serán mercantiles cualquiera que sea su objeto.

4. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD.

Todo Contrato está compuesto por el perfeccionamiento, objeto y causa.

PERFECCIONAMIENTO:

No se perfecciona por el consentimiento, entendiendo por tal la síntesis de voluntades, sino por el acuerdo entre las partes o suma de voluntades, (porque todos desean lo mismo).

Un vicio en el consentimiento tendría efectos distintos.

OBJETO:

A) Objeto de contrato: son las obligaciones que asumen los socios, que es la de aportar al fondo común. Art. 116; se aporta dinero, bienes o industria si es colectiva o comanditaria y sólo los dos primeros cuando es una SA, nunca trabajo. Esta aportación se hace en un momento distinto:

• Si es colectiva, cuando se quiera, no es necesario aportar nada en el momento constitutivo.

• En las SA es obligatorio aportar el 25% en el momento fundacional.

• En las SL todo debe aportarse en el momento fundacional.

B) Objeto social: actividad económica a la que se dedica una empresa. La actividad, objeto, es importante porque:

1º. Dependiendo de ello, la naturaleza civil o mercantil se determina.

2º. La actividad a veces es determinante de la forma social. Por ejemplo, actividad bancaria, aseguradora, etc.

3º. Porque es una mención de la escritura pública de constitución. Debe ser posible, lícito y determinado.

CAUSA: (finalidad).

Es obtener un lucro mediante la actividad económica (objeto), lo cual se realiza mediante aportaciones de socios. El TS desde 1986 posee STC de 10 y 18 de noviembre, donde admite las S mercantiles no lucrativas.

5. REQUISITOS DE LA CONSTITUCIÓN REGULAR DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES.

todas las sociedades se constituyen respetando requisitos de forma (escritura pública) y publicidad, mediante inscripción en el RM de 116 y 119 del C. Com.

Si una vez otorgada no se inscribe en el registro las consecuencias son distintas según sea una S personalista o capitalista.

personalistas: sin inscripción. existen pero son S irregulares.

Capitalista: sin inscripción, no existe porque es constitutiva.

Si una SA no se inscribiera sería colectiva e irregular.

6. REGIMEN DE LA SOCIEDAD EN FORMACIÓN Y DE LA SOCIEDAD IRREGULAR.

La inscripción de las S es obligatoria, Art. 119 del C. Com. Pero este requisito de inscripción no es esencail para la existencia de la sociedad, sino para su regularidad. Esta falta puede deberse:

• Porque hay S que no se inscriben porque la escritura de constitución tiene algún defecto y debe subsanarse. Es una “sociedad en formación”. Regulada en el Art. 15 de la SA y en el respectivo de la SL.

• Cuando una S no quiere inscribirse es una irregular. Y como tal, tiene una serie de consecuencias jurídicas:

Como el Contrato de S vale porque según el código Art. 51:

Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este código o en Leyes especiales por las reglas generales de Dº común.

Ese contrato de S produce todos los efectos en su aspecto interno, es válido ante todos. STC de 11 de julio de 1991 y 4 de diciembre de 1992. El TS afirma que estas S se rigen por normas de las S colectivas por STC del TS de 8 de junio de 1993, de 14 de abril 21 de junio de 1998. Esta solución de aplicar el régimen de las S colectivas ocurre para las S personalistas y capitalistas que no lo consiguen en el plazo de 1 año.

• Al aplicar el régimen de colectivas a irregulares todos los contratos que haya celebrado son válidos, por ello las S tienen que cumplirlo y además si no lo cumple responden los socios. Art. 127 del C. Com. Se incentiva con ello a la inscripción.

7.DENOMINACIÓN SOCIAL, DOMICILIO Y NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES.

1º. DENOMINACIÓN SOCIAL.

Es determinar el nombre de la S. la denominación social cumple dos funciones:

• Identificarla.

• Diferenciarla de otras sociedades.

El TS en STC de 12 de diciembre de 1989 y la Dirección General del R y notariado en resolución del 27 de marzo de 1995 así lo establece. El nombre de cualquier persona física o jurídica, interesa a uno mismo y a un tercero. El público tiene Dº a que no se le induzca a error (STC de 14 de mayo de 1998). El C. Com no tiene ningún Art. sobre denominación social, pero el Reglamento del RM dedica desde el 395 al 419. hay dos tipos:

• denominaciones subjetivas.

• Denominaciones objetivas. Formadas por referencia a actividad económica de la S.

Las subjetivas son las S personalistas. Las capitalistas pueden tener una denominación subjetiva y objetiva, la que deseen.

2º. DOMICILIO:

En cuanto al domicilio tiene una función identificadora, el cual se vincula a la nacionalidad. El C. Com menciona la sede del establecimiento. El domicilio sí viene regulado en la ley de SA, SL y RM. Se debe distinguir entre domicilio registral y efectivo. Art.6.2 de las SA y 7.2 de la SL. En estos casos ocurre que según Art. 65 de la LEC de 2000 si un empresario o una S, tiene distintos domicilios y los tiene en diversas ciudades, se le podría demandar en el domicilio donde estuviera el principal establecimiento o en aquel donde esa sociedad se hubiere obligado, según prefiera el demandante. El TS en STC de 4 de octubre de 1999 afirma que el domicilio, además de la sede, es una garantía para poder demandar o dirigirse a una sociedad.

3º. NACIONALIDAD.

Criterios para determinar la nacionalidad de una sociedad. Hay dos, para las capitalistas y nominalistas.

El C. Com se orienta por el lugar de la constitución, pero además es necesario que se encuentre domiciliadas en España (Art. 15 y 28 del C. Com).

Una sociedad extrajera para convertirse en española, debe cumplir dos requisitos:

• Adaptarse a la ley española.

• Fijar su domicilio en España.

Respecto a las SA y SL, cabe destacar el Art. 5.1 y 6.1 respectivamente

Art. 5.1 de SA: serán españolas y se regirán por la presente ley toas las SA que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieren constituido.

6.1 de SL: serán españolas y se regirán por la presente Ley todas las sociedades de responsabilidad limitada que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieren constituido.

8. LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES. SIGNIFICADO Y LIMITES.

la constitución de una sociedad mercantil implica la adquisición de una personalidad jurídica nueva y distinta de los socios que la integran. El Art. 16.2 del C. Com.

Si esa S tiene una personalidad jurídica distinta tiene un patrimonio disntito, lo cual tiene distintas consecuencias según sea S personalista o capitalista.

En la primera es poco relevante, ya que los acreedores responden personalmente. En las segundas hay una separación entre patrimonio de la Sociedad y el de los socios.

Por ello la personalidad jurídica perfecta es la de la S capitalista, y como consecuencia de ello se utiliza como protección para cometer irregularidades. Como se ha usado para perjudicar a tercero, se crea la Tª del “levantamiento del vuelo”, que es cuando unos socios han abusado de una persona jurídica de S, que permite dejar al descubierto aquellas infracciones que hubieren cometido. Indaga lo que hay detrás de la S para no perjudicar a tercero.

TEMA 11.

SOCIEDAD COLECTIVA Y COMANDITARIA.

1. LA SOCIEDAD COLECTIVA. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.

Es la S personalista que desarrolla una actividad mercantil bajo una razón social. Del cumplimiento de las deudas sociales responden todos los socios de forma personal, solidaria y limitada.

De este concepto se extraen 4 notas:

• S personalista: la gestión social se encarga a todos los socios porque responden personalmente de la deuda social.

• Su actividad ha de ser mercantil. (Industria o comercio), Art. 136, aunque los socios no sean comerciantes.

• Las S colectiva debe inscribirse en el RM y actúa por medio de una razón social con un nombre colectivo que ha de ser una denominación subjetiva.

• S en la que sus socios responden personal, solidaria e ilimitadamente de las deudas sociales. Art. 127 C. Com. Es imperativo y no se puede pactar en contrario.

• La S colectiva pierde importancia por ello, ya que los socios responden de las deudas de la S. Casi se encuentran abandonadas.

2. RELACIONES JURÍDICAS INTERNAS EN LA SOCIEDAD COLECTIVA.

1. Hay una obligación de aportar de los socios:

• 116: éstos pueden aportar bienes, trabajo o alguna de estas dos cosas sólo. No se menciona en el 125 la aportación de industria. Cuando se aporta sólo trabajo, será socio industrial, por lo que tiene una peculiaridades, Art. 138 y 141 del C. Com:

Art. 138: el socio industrial no podrá ocuparse en negociaciones de especie alguna, salvo si la compañía se lo permitiere expresamente; y en caso de verificarlo, quedará al arbitrio de los socios capitalistas excluirlo de la Compañía, privándole de los beneficios que le correspondan en ella, o aprovecharse de los que hubiere obtenido contraviniendo a esta disposición.

Art. 141: las pérdidas se imputarán en la misma proporción entre los socios capitalistas, sin comprender a los industriales, a menos que por pacto expreso se hubieren éstos constituido partícipes de ellas.

SOCIO INDUSTRIAL:

• El socio industrial no responde de las deudas de la sociedad.

• No puede trabajar en actividad distinta de la S.

• Se lleva beneficios con el más pequeño de los socios capitalistas

• Si alguno de los socios incumplen la obligación de aportar, supone que puede ser excluido o echado de la S.

2. administración:

Todos los socios participan en la gestión, administración social.

En la escritura social puede pactarse un régimen más conveniente para que sólo administren algunos, tal como afirma la Dirección General del R y del Notariado.

El Art. 209 del Reglamento del RM afirma que en la escritura de constitución figuran los socios a los que se les encarga la gestión y representación de S. Cuando el nombramiento de administrador se ha formulado como condición expresa y esencial en la escritura, no podrá ser sustituido por otro. Si su labor no la ejerciera bien, se podría nombrar un co-administrador, que le supervisara y se podría pedir al juez que se declarara la extinción de la S.

Cuando no existe un pacto expreso de que la administración sea algún socio concreto, se entiende que ésta corresponde a todos. El 129 del C. Com. prevé la exclusión de administrador que cometa fraude en la contabilidad, Art.218. Hará falta una STC judicial, así se exige por el Art.211 del Reglamento del RM.

En casos excepcionales se admite que la administración se confíe a alguien que no sea socio. El 143 exige dos requisitos:

• Que conste en la escritura de constitución.

• Que exista consentimiento unánime de los socios.

Si en la escritura se afirma que los administradores son más de una persona, se debe distinguir si han de actuar conjunta o independientemente. Se afirma que cuando se nombran a más de dos se presume que la forma de funcionar es colegiada, lo que desee la mayoría será lo que prevalece. El Art. 130 presume que cuando se nombran varios, todos deben estar de acuerdo. Cuando un socio no quiere que se haga una operación, y los demás sí, éstos responderán del daño que puedan causar. Art. 130.

Debe desempeñar su función el administrador con la diligencia de un ordenado empresario. Responderá cuando actúe con malicia, abuso de facultades o negligencia grave. No hay responsabilidad cuando el daño es por culpa leve.

El cargo de administrador se tiene retribuido y la escritura de constitución debe establecer las cantidades que deben percibir los administradores Art. 139 y 209 del reglamento de RM.

Todos los socios tienen Dº a examinar la contabilidad y funcionamiento de la administración.

3º. LIMITACIONES:

Limitaciones a los socios para dedicarse por cuenta propia a una S mercantil.

Todos los socios tienen un deber de fidelidad para que no hagan un mal uso de esa información, de esos Dº. Por ello el C. Com establece:

• no trabajar fuera de la S.

• Tres casos:

Socio industrial. No puede ocuparse a negocios de ninguna clase una actividad, salvo que expresamente se lo permita la S. Tiene dedicación exclusiva a la S, Art. 138.

Si la S no tiene una actividad concreta, y en principio puede dedicarse cualquier género, los socios no pueden dedicarse a realizar operaciones por cuenta propia. Puede haber un consentimiento expreso, tácito (silencio). Si se impone debe ponerse justificado el perjuicio que esa actividad de S ejerce.

Cuando la S tiene una actividad concreto los socios podrán dedicarse a una actividad que no sea la de la S. Art. 137 el socio podría dedicarse a la misma si obtiene la autorización de todos los socios.

La sociedad obliga a formular las cuentas anuales, la situación financiera y los resultados. Art. 34.2 deben ir firmadas por todos los socios colectivos. Art. 37.2 los socios participan en la forma que haya establecido en la escritura social. Es nulo el que excluya a uno o varios socios. El contrato prohíbe a los socios que detraigan patrimonio de la S.

4º. BENIFICIOS:

Si nada se establece en la escritura social la participación se realizará proporcional al valor de su aportación, Art. 140. el socio que aporta muchos beneficios se equipara al socio capitalista. Respecto a las pérdidas se destaca el Art.141:

Art. 141. las perdidas se imputarán en la misma proporción entre los socios capitalistas, sin comprender a los industriales. , a menos que por pacto expreso se hubieren éstos constituidos partícipes de ellas.

3. RELACIONES JURÍDICAS EXTERNAS EN LA SOCIEDAD COLECTIVA.

Se destaca el Art. 127 y 128 del C. Com.

127. todos lo socios que formen la Compañía colectiva, sen o no gestores de la misma, estarán obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre por cuenta de la Compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usara.

128. los socios no autorizados debidamente para usar de la firma social no obligarán con sus actos y contratos a la Compañía, aunque los ejecuten a nombre de ésta y bajo su firma.

La responsabilidad de tales actos en el orden civil o penal recaerá exclusivamente sobre sus autores.

Cuando uno es autorizado con límites y no los respeta.

• el 135: no podrán los socios aplicar los fondos de la Compañía ni usar de la firma social para negocios por cuenta propia; y en el caso de hacerlo, perderán en beneficio de la Compañía la parte de ganancias que en la operación y operaciones hechas de este modo les pueda corresponder, y podrá haber lugar a la rescisión del contrato social en cuanto a ellos, sin perjuicio del reintegro de los fondos de que hubieren hecho uso, y de indemnizar, además a la S de todos los daños y perjuicios que se le hubieren seguido.

• el ámbito de poder suele ser representación. Se pueden limitar las competencias, funciones y facultades del representante.

• Responsabilidad de las deudas sociales: todos los socios, 127 imperativo por lo que no se puede suavizar su dureza.

Está dirigido a todos los empresarios, sean o no administrativos, y sirve para la posibilidad contractual o extra contractual de (22 de junio de 1992):

1º. Personal e ilimitada.

2º. Es subsidiaria. Art. 237: los socios gozan del beneficio de excusión o responsabilidad de 2º grado.

3º. Es solidaria entre los socios.

4º. 923 CC: los socios pueden ser declarados en quiebra cuando se declaren en quiebra los comerciantes.

4. LA SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.

La S comanditaria simple es una subespecie de la S colectiva, se diferencia porque existen dos clases de socios:

• colectivos: los encargados de la dirección y gestión de la S. Responden ilimitadamente de las deudas de la S.

• Comanditarias: sólo responden frente a terceros hasta una cantidad predeterminada. No pueden gestionar, ni dirigir.

Es una S personalista dedicada en nombre colectivo y con responsabilidad limitada para unos socios e ilimitada para otros, que se dedica a la explotación de una actividad mercantil.

CARACTERÍSTICAS:

1ª. Sociedad personalista: porque se constituye en atención a las circunstancias personales de los socios colectivos.

2º. Es un tipo de S muy poco utilizada en la práctica.

3º. Su régimen jurídico responde siempre a la expresa voluntad de los socios. No es una sociedad subsidiaria de otra que no se haya podido conseguir.

4º. Su denominación es de carácter subjetivo, integrada por nombre de uno, de varios o de todos lo socios que la integran, además de “socio comanditarios”.

El reglamento del RM, Art. 400 y 146 del C. Com permiten que esta denominación pueda hacer alusión al objeto, actividad. Nunca se puede incluir el nombre de los socios comanditarios. Art. 147.

5. RELACIONES JURÍDICAS INTERNAS EN LA S COMANDITARIA.

1. La aportación de los socios comanditarios:

es el dinero o bienes. De esta aportación destacar dos aspectos:

1º. Esa aportación puede considerarse como cuota del capital social. Nunca se puede aportar trabajo, sólo bienes o dinero. Con ello se compone el capital social.

2º. La aportación es la suma de responsabilidad, el límite. Sólo se responde con la cantidad aportada . (1000 e que se aportan, se responde con la misma cantidad). Se puede incrementar pero no reducir.

3º. Art. 148 C. Com. todos los socios colectivos, sean o no gestores de la Compañía en comandita, quedarán obligados personal y solidariamente a las resultas de las operaciones de ésta, en los propios términos y con igual extensión que los de la colectiva, según dispone el art.127.

Tendrán, además, los mismos Dº y obligaciones que respecto de los socios de la Compañía colectiva quedan prescritos en la sección anterior.

La responsabilidad del socios comanditarios por las obligaciones pérdidas de la Compañía quedará limitada a los fondos que pusieren o se obligaren a poner en comandita, excepto en el caso previsto en el art. 147.

Los socios comanditarios no podrán hacer acto alguno de administración de los intereses de la Compañía, ni aun en calidad de apoderados de los socios gestores.

El C. Com , después de lo enunciado en el 148, no establece las consecuencias del incumplimiento de esta obligación. Aunque no se afirme claramente se deduce que si a pesar de que el C. Com prohíbe que los comanditarios gestionen, éstos la hacen porque los socios lo propone, el socio comanditario se convertiría en colectivo, perdería el privilegio de la responsabilidad limitada. No se le aplicaría el 218.ap 2º, al igual que el 149 y 144 del C. Com.

El comanditario que dirige sin autorización de la S, se le aplican las sanciones del 218, 144 y 149. En la escritura de constitución de S comanditaria habrá que mencionar el régimen de adopción de acuerdos.

El art.212 del C. Com. parece pensar que las decisiones importante sólo se cuenta con los colectivos y no con los comanditarios.

2. participación en ganancias y pérdidas.

Rigen los mismos principios respecto a la S colectiva. Se deben distribuir entre socios colectivos y comanditarios según las reglas del 140 y 141.

Art. 140. no habiéndose determinado en el contrato de Compañía la parte correspondiente a cada socio en las ganancias, se dividirán éstas a prorrata de la porción de interés que cada cual tuviere en la Compañía, figurando en la distribución los socios industriales, si los hubiere, en la clase del socio capitalista de menos participación.

Art. 141. las pérdidas se imputarán en la misma proporción entre los socios capitalistas, sin comprender a los industriales, amenos que por pacto expreso se hubieren éstos constituido partícipes de ellas.

Rige el Pº de igualdad entre ambas categorías de socios.

La participación del socio comanditario en las pérdidas de la S, está limitada a la cifra que aportó. Si con ello no hubiera bastante para pagar las deudas, se reclamaría el resto a los socios colectivos.

6. RELACIONES JURÍDICAS EXTERNAS EN LA S COMANDITARIA.

REPRESENTACIÓN.

Corresponde a los socios autorizados para el uso de la firma social y sólo son los socios colectivos, todos o alguno de ellos.

RESPONSABILIDAD:

• si el socio comanditario a ha realizado íntegramente su aportación, entonces no quedará obligado respecto de tercero, salvo que ese socio hay querido incrementar su cifra de responsabilidad por encima de su aportación. Los acreedores sociales sólo pueden dirigirse contra el patrimonio de la sociedad y si no hay suficiente, también contra los socios colectivos, porque responden personal, solidaria e ilimitadamente. 127, 248 y 137 del C. Com.

• Cuando el socio comanditario no ha realizado toda su aportación, quedará obligado frente a tercero hasta el límite de lo que prometió. Aunque el C. Com no lo afirme , los acreedores sociales tienen una acción directa contra el socio en cuestión, acción subrogatoria (en lugar del socio.)

Hay una excepción respecto a no exceder de la cantidad aportada:

1º. Cuando el socio comanditario consiente la inclusión de su nombre en la razón social.

2º. Cuando el comanditario se ha inmiscuido en la gestión de la S. Responderá como un colectivo.

7.LA SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES.

Es prácticamente desconocida en la realidad, regulado en Ley de 25 de junio de 1989 del C. Com. Es una S perfectamente regulada, muy estudiada, pero desconocida en la práctica. Parece más bien una variante de una SA.

Es una S que se constituye mediante escritura pública que debe inscribirse en el RM. En ella se anotarán todas las menciones del 213 del Reglamento del RM. Es como una SA, pero los administradores responden de las deudas de la S, se les considera socios colectivos. Tiene un único capital social, que está dividido en acciones, lo integran todos los socios colectivos y comanditarios, en el que existe una Junta General única, para ambos y la cual es más parecida a las de las SA, ya que tiene prácticamente casi las mismas facultades:

• aprobar cuentas anuales.

• Aprobar gestión social.

• Decidir lo que se hace con los resultados, beneficios o pérdidas.

• Exigencia de responsabilidad de los administradores.

• Modificación de estatuto.

• Fusión escisión y disolución de la Sociedad.

La Junta General es una asamblea donde concurren ambos socios, pero la administración corresponde sólo a algunos accionistas que tienen la condición de colectivos.

Tres diferencias:

1º. Los accionistas que asumen la administración de la S se convierten en socios colectivos. Debe figurar en estatutos sociales:

• incluir si nombre en razón social.

• Serán los únicos facultados para ser administrador.

• responden personal e ilimitadamente como cualquier administrador.

• Responden ilimitada, subsidiaria y solidariamente, como todos los socios colectivos.

2º. La modificación de los estatutos sociales requiere el consentimiento expreso de todos los socios colectivos cuando :

• se trate de nombramiento de administración.

• Para la modificación del régimen de administración.

• Para el cambio del objeto social, que es cambiar actividad.

• La prórroga de la duración de la S.

3º. Se disuelve por las causas de toda SA. (art. 260), y por otras añadidas:

• Fallecimiento, cese o incapacitación o quiebra de todos los socios colectivos. Salvo que el plazo de 6 meses, se incorpore un colectivo nuevo, o se transforme en una S que no necesite colectivos.

• Cuando hayan desaparecido todos los socios y hasta que se gestione por un colectivo muevo, etc. La gestión la realizará el director general. Si nadie tiene poderes se disolverá.

8. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LAS SOCIEDADES PERSONALISTAS.

No actúa inmediatamente como causa de extinción de la S, sino que se inicia el periodo de liquidación. Lo que implica es el fin de la actividad lucrativa de los S, primero se utilizan todos los bienes para pagar las deudas y lo que quede repartirlo entre las socios, el sobrante. Después se extingue la S.

Supone:

1º. Realizar todas las operaciones pendientes.

2º. Pagar a los acreedores para saber el sobrante que puede repartirse entre los socios.

3º. Dividir el haber líquido, el sobrante entre los socios.

CAUSAS:

• las que se hayan previsto en la escritura social.

• A falta de ello se debe acudir al 221, 222 y 224 del C. Com.

1º el incumplimiento del plazo prefijado en contrato de Sociedades.

2º. Conclusión de la empresa de la S

3º. Pérdida entera del capital social.

4º. Quiebra de la S.

5º. El acuerdo unánime de todos los socios.

6º. La renuncia unilateral del Contrato, si la S se constituyó por tiempo indefinido, un socio puede renunciar.

7º. Puede disolverse por causas que afecten a un socio en concreto, muerte, etc.

8º. Por la quiebra o fallecimiento de S colectiva. Es posible pactar en la escritura de constitución que se afirme que aunque fallezca un socio la S continuará con los herederos de ese socio. Art. 222.1º C. Com.

Ninguna de estas causas, salvo transcurso del tiempo, opera automáticamente y la disolución la solicitarán los socios. La única causa es la del 223:

Art. 223: las compañías mercantiles no se entenderán prorrogadas por la voluntad tácita o presunta de los socios, después que se hubiere cumplido el término por el cual fueron constituidas y si los socios quieren continuar en compañía, celebrarán un nuevo contrato, sujeto a todas las formalidades prescritas para su establecimiento según se previene en el artículo 119.

La disolución debe inscribirse en el RM, y si no es así frente a tercero no estará disuelta, art. 226 del C. Com.

LIQUIDACIÓN:

Disuelta la S se inicia las operaciones de liquidación y subsiste la personalidad jurídica de la S. Por tanto la actividad de los administradores se sustituye por la de los liquidadores que actúan como órgano de la S. El cargo recae en las personas designadas en la escritura social y en su defecto lo asume el liquidador de los propios administradores, salvo que exista oposición por parte de alguno de los socios. En cuyo caso el 229 prevé que se convoque una junta general para que se decida el nombramiento de los liquidadores.

Éstos no pueden iniciar nuevas operaciones, está limitada a conservar el patrimonio y liquidar todas las deudas y créditos. Si el patrimonio de la S fuera insuficiente para pagar todas las deudas se puede pedir a los socios que entreguen la cantidad necesaria para pagar a acreedores, excepto a comanditarios que hubieren realizado su aportación total. Los socios pueden autorizar al liquidarlo que venda la empresa en su conjunto y los obtenido será lo que se repartirá entre los socios. Hasta que no se haya pagado a todos los acreedores no se puede disponer del dinero por parte de los socios.

TEMA 12.

LA SOCIEDAD ANÓNIMA.

TEMA 12: completado por otros apuntes.

Continuación tema 12.

la ley exige que la aportación no dineraria sea valorada por un perito designado por el RM. Contiene tres afirmaciones.

• descripción aportaciones.

• Criterios de valoración utilizadas.

• Se indica si la valoración es inferior al valor nominal declarado.

El art. 143 del RM afirma:

143. cuando la aportación fuese no dineraria, se describirán en la escritura los bienes o Dº objeto de la aportación, con indicación de sus datos registrales, si los tuviera, el título o concepto de la aportación así como el valor de cada uno de ellos.

Si se tratase de la aportación de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios, se describirán en la escritura los bienes y Dº registrables y se indicará el valor del conjunto o unidad económica objeto de aportación. Los restantes bienes podrán relacionarse en inventario, que se incorporará a la escritura.

El informe exigido para las aportaciones no dinerarias se incorporará a la escritura de constitución de la sociedad o a la de aumento del capital social, depositándose testimonio notarial del mismo en el RM.

El RM denegará la inscripción cuando el valor escriturado supere más del 20% de lo que afirmó el experto independiente.

Ejemplo: ordenador:

Valor nominal: 1000e.

Experto independiente: 800e.

No se puede aportar porque supera el valor.

El art. Establece una cautela.

Art. 41. para las adquisiciones de bienes de título oneroso realizadas por la sociedad dentro de los dos primeros años a partir de su constitución habrán de ser previamente aprobadas por la junta general, siempre que el importe de aquéllas exceda de la décima parte del capital social.

Ejemplo:

10.000.000 Ptas. Si se compra algo que supera el 10% de la inversión es necesario la autorización previa de la Junta General.

EXCEPCIÓN:

1º. Que sean bienes que entren dentro del objeto social.

2º. Si ese bien se adquiere en bolsa o subasta pública.

3º. En los demás casos es necesario que la Junta General autorice la adquisición. Deberá contar con dos informes:

• el de los administradores.

• El de los expertos independientes.

5. LAS PRESTACIONES ACCESORIAS.

Son los compromisos que asumen los socios además de aportar el capital.

Surge en el s. XIX en Alemania. En Pº era una costumbre, pero posteriormente se legisla. La primera ley que lo hizo fue la ley de SL del 53. actualmente se encuentra regulada en:

• ley de SL del 95.

• Ley de SA. Art. 9, el cual expone los componentes que deben constar en los estatutos.

• Art.52. Representación mediante títulos. Las acciones representadas por medio de títulos podrán ser nominativas o al portador, pero revestirán necesariamente la forma nominativa mientras no haya sido enteramente desembolsado su importe, cuando su transmisibilidad esté sujeta a restricciones, cuando lleven aparejadas prestaciones accesorias o cuando así lo exijan disposiciones especiales.

• Art. 65. transmisión de acciones con prestaciones accesorias. La transmisibilidad de las acciones cuya titularidad lleve aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias quedará condicionada, salvo disposición contraria de los estatutos, a la autorización de la sociedad en la forma establecida en el art.63.

• Art.145. Limites de la modificación. Cualquier modificación de los estatutos que implique nuevas obligaciones para los accionistas deberá adoptarse con la aquiescencia de los interesados. La creación, la modificación y la extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias requerirá igualmente el consentimiento de los interesados.

• Art. 127 del RM. Prestaciones accesorias. En caso de que se establezcan prestaciones accesorias, los estatutos detallarán su régimen, con expresión de su contenido, su carácter gratuito o la forma de su retribución, las acciones que llevan aparejada la obligación de realizarlas, así como las consecuencias de su incumplimiento y las eventuales cláusulas penales aplicables en dicho caso.

CONTENIDO:

Todo lo que puede ser objeto de una obligación de dar, hacer o no hacer.

Carácter patrimonial, con valor económico, retribuidas o no.

6. LA NULIDAD DE LA SA.

CAUSAS: Art.34 de la SA.

• Resultar ilícito el objeto social.

• No expresar en la escritura pública y estatutos la denominación de la S, aportaciones socios, cuantía del capital, objeto social, etc.

• La incapacidad de todos los socios fundadores.

• No haber concurrido al acto constitutivo la voluntad efectiva de al menos dos fundadores.

• No poner el número o valor nominal de las acciones.

• Omitir nombre de administradores.

EFECTOS:

Art.35. Efectos de la declaración de nulidad. La sentencia que declare la nulidad de la sociedad abre su liquidación, que se seguirá por el procedimiento previsto en la presente Ley para los casos de disolución.

La nulidad no afectará a la validez de las obligaciones o de los créditos de la sociedad frente a terceros ni a la de los contraídos por éstos frente a l sociedad, sometiéndose unas y toros al régimen propio de la liquidación.

Cuando el pago a terceros de las obligaciones contraídas por la sociedad declarada nula así lo exija, los socios estarán obligados a desembolsar sus dividendos pasivos.

TEMA 13.

EL CAPITAL SOCIAL Y LA ACCIÓN EN LA SA.

1. CONCEPTO Y FUNCIONES DEL CAPITAL SOCIAL. DISTINCIÓN ENTRE PATRIMONIO, FONDOS PROPIOS Y CAPITAL SOCIAL.

El capital social es más importante en la SA, porque se afirma que ésta es un capital dotado de personalidad jurídica. La ley obliga a que en los estatutos conste:

• El capital.

• Si está totalmente desembolsado.

• Nº de acciones, valor nominal, serie.

• Si las acciones están representadas por anotación en cuenta o por títulos y si son al portador o nominativos. (Las anotaciones en cuenta se producen cuando se trata de acciones empleadas como si fueran cantidades monetarias:5, 10, 100 e). Se utilizaría una cuenta general, en la que se anotarían todos los cambios, sin necesidad de emitir físicamente los títulos.

Si fuera por títulos:

• nominativos: identificación del accionista.

• Portador: el que los posea, sin establecer titularidad.

El capital tiene dos características:

• Coincide con la mayoría de los valores nominales de las acciones.

• Es una cifra de retención, lo cual obliga a la S a retener en ésta bienes o dinero hasta esa cifra, de modo que hasta que no tenga más de esta cantidad, no puede repartir nada a los socios.

Patrimonio:

Conjunto de Dº y obligaciones que tiene la S, es lo que se conoce como neto, lo que la S posee, menos el neto.

Al inicio de la S, patrimonio y capital coincidirán, pero no necesariamente siempre serán la misma cantidad, ya que puede equipararse, pero normalmente difieren uno de otro.

Si el patrimonio desciende a la mitad del capital, sería causa de disolución de la compañía.

RESERVAS:

junto con el capital, integran los fondos propios de la S. Éstos son beneficios acumulados, retenidos. Son cifras de retención en el pasivo del balance, reteniendo bienes en el activo.

Estas reservas pueden ser de dos clases:

• obligatorias: es la reserva legal, porque la ley de SA obliga a que una parte de los beneficios se retengan. Debe ser 1/5 del capital, un 20%.

• Voluntarias: No hay obligación de incrementarla más, sólo cuando la S así lo desee.

2. PRINCIPIOS RECTORES DEL CAPITAL SOCIAL.

1. Pº RECTORES DEL CAPITAL MÍNIMO:

Art. 4 SA: el capital social no podrá ser inferior a diez millones de pesetas y se expresará precisamente en esta moneda. (A tener en cuenta la Ley 46/1998 de 17 de Diciembre, sobre introducción del euro).

2. Pº DE LA DETERMINACIÓN.

Art. 9 f y g. El capital debe indicarse en los estatutos, que expresan las acciones en las que se divide el capital, nominal, clase y representación por clase y título.

3º. Pº DE INTEGRIDAD.

Ha de estar totalmente suscrito por los accionistas. Comprometidos por los socios, obligado a desembolsar. La ley prohíbe que sea la S la que suscriba acciones propias. Art. 74.

4º. Pº DE DESEMBOLSO MÍNIMO.

Según Art. 12 de la Ley de SA, ha de estar desembolsado al menos en ¼ parte, lo restante, 75%, se desembolsará a medida que la S o necesite o cuando lo digan los administradores. Los embolsos dinerarios la ley no afirma ningún plazo. Cuando son bienes el plazo máximo son 5 años. Se debe desembolsar el 25% de cada acción.

5º. CIFRA CAPITAL.

La cifra de capital no puede ser alterada o modificada sin alterar los estatutos. Art. 144, 152, 162, 164 de la Ley de SA.

6º. Pº REALIDAD.

La ley se opone a la aportación de capitales ficticios, Art. 47 son nulos las acciones que no responden a una efectiva aportación patrimonial.

Art. 5 y 36 de la SA afirma que el capital está integrado por bienes efectivamente aportados. (Debe ser propiedad de uno mismo, para que sea efectiva).

3. LA ACCIÓN COMO PARTE ALÍCUOTA DEL CAPITAL SOCIAL.

El capital se divide en acciones, ello da como resultado que éstas pueden tener tres valores:

• Valor nominal. Es el resultado de dividir el capital por el nº de acciones.

Capital social: nº de acciones

60000 e: 60000 acciones = 1 e

• Valor real, teórico, contable.

Puede que el patrimonio sea superior = superior al nominal.

Puede que el patrimonio sea menor = inferior al nominal.

Patrimonio social: nº de acciones

• Valor de mercado. Capitalizar: siempre al 12%.

100 es a 12

X será a 24.000.000

24.000.000

X = ------------------------ = 200

12

Esta igualdad se refiere a las acciones de la misma serie, el Art. 49 permite emitir distintas series con distinto valor nominal, pero dentro de la misma todos tienen el mismo valor.

TIPO DE EMISIÓN DE ACCIONES:

Art. 47, no se puede emitir acciones de menor valor nominal. A la inversa sí se puede.

Acción de 1000 euros

Entrega de 1000 euros

A esta diferencia que a veces se exige entre nominal y la aportación de los socios, es prima de emisión.

4. LA ACCION COMO VALOR MOVILIARIO. DOCUMENTACIÓN Y REPRESENTAICIÓN DELAS ACCIOONES. LAS ANOTACIONES EN CUENTA.

La SA tuvo éxito porque se inventó el representar acciones mediante títulos, ya que los inversionistas los adquirían y podían conservarlos o venderlos. Se une la condición de socio a la tenencia de título. Se sustituyen los títulos por anotaciones en cuenta.

Se analiza la acción como título y como anotación en cuenta.

Título: son títulos valores de participación social. Lleva incorporada la condición de accionista. Quien es el dueño es el titular de los Dº y obligaciones de ser accionista.

Como el condicionar el hecho de ser socio a poseer un papel es más complicado, se inventaron los títulos múltiples, que es un título equivalente a 2000 acciones, un certificado.

Estos pueden ser de dos clases:

• Al portador. Es accionista el que tiene en su poder la acción.

• Nominativa. En el título se indica el nombre.

La ley afirma que unas acciones necesariamente han de ser nominativas:

1º. Mientras la acción no está completamente desembolsada.

2º. Cuando las acciones lleven restricciones estatutarias a la libre transmisión.

3º. Cuando lo exijan disposiciones especiales.

Estas acciones nominativas deben estar inscritas en un libro registro donde se anota quienes son los dueños de ellas, como las sucesivas transferencias. La S sólo considerará accionista al que aparezca inscrito en el Libro Registro.

Cuando las acciones funcionan como anotaciones en cuentas, Art. 51. es similar al sistema monetario en cuenta bancaria.

5.LA TRANSMISIÓN DE LAS ACCIONES. RESTRICCIONES A LA LIBRE TRANSMISIBILIDAD. PACTOS DE SINDICACIÓN.

TRANSMISIÓN DE LAS ACCIONES:

Ello facilita la desinversión. Los socios en ocasiones no desean que se admitan nuevos integrantes, pero ello no puede ser así y lo único que pueden proponer es una traba, un límite, una restricción, pero no una prohibición.

Habrá una restricción a la libre transmisibilidad. La ley afirma que para ello se debe respetar unos requisitos:

1º. Que recaigan sobre acciones nominativas.

2º. Que conste en los estatutos la restricción.

3º. Que no inmovilicen totalmente las acciones.

CLASES DE CLAUSULAS:

• Cláusulas de consentimiento: no son muy admitidas porque crean inseguridad, condicionan la venta de las acciones a que la S lo consienta. Hay que afirmar en los estatutos los motivos por lo que las S podría negar en ese momento. Lo daría el órgano de administración y si en plazo de 2 meses no afirma nada podría vender.

• Cláusulas de conocimiento / tanteo: son más admitidos, porque las de conocimiento significa que los demás socios deben saberlo, ya que tienen preferencia sobre otros sujetos ajenos a la S.

Requisitos:

• indicar precio

• duración de plazo

• Persona que tenga Dº de tanteo.

LIMITACIONES:

Limitaciones tanto para transmisiones ínter vivos como mortis causa. El Reglamento en su Art. 123 y en el Art. 64 de la Ley de SA afirma que no se le puede negar al heredero la entrada en la S sin pagarle el precio de las acciones, el valor real. Éste lo fija el auditor de cuentas.

PACTOS DE SINDICACIÓN.

No constan en los estatutos y a veces los realizan algunos socios cuando quieren formar un grupo compactado. Es un pacto de éstos privadamente, lo que desee la mayoría del sindicato será lo que vote la totalidad del sindicato. En el caso de incumplimiento del pacto de sindicación pagará una penalización económica, o lo que se encuentre establecido en el pacto. Cuando menor el plazo es más fácil de conseguir el pacto. Art. 74 y 75.

6. REGIMEN DE LOS NEGOCIOS SOBRE LAS ACCIONES PROPIAS. LA AUTOCARTERA.

Art. 74: adquisición originaria de acciones propias: en ningún caso podrá la sociedad suscribir acciones propias ni acciones emitidas por su sociedad dominante.

Ello supone que no se pueden recibir acciones nuevas que haya que desembolsar.

Art. 75: adquisición de acciones propias. La S sólo podrá adquirir sus propias acciones o las emitidas por su S dominante dentro de los límites y con los requisitos que se enuncian seguidamente.

Se trata de acciones que ya han sido desembolsadas por el socio que las suscribió.

El Art. 75 y 76 establecen límites a estas compra, adquisiciones de acciones propias.

• El valor nominal de las acciones adquiridas no exceda del 10% del capital social.

• Para adquirir esas acciones se deben obtener beneficios, tener una reserva por el mínimo valor.

REQUISITOS:

• La adquisición debe ser utilizada por la Junta General, el órgano de administración no tiene facultad para comprar acciones propias. Esta autorización no puede exceder de 18 meses.

• Las acciones se hallen íntegramente desembolsadas.

• Si una S rebasa el límite, la S estaría obligada en un año, si comprar más del 10% tendría que revender o romperla y reducir el capital.

ACCIONES DENTRO DE LA S:

• Art. 79. los Dº políticos se suspenden, nadie votaría en representación de esas acciones, (autocartera).

• Los dividendos de éstas se reparten entre el resto de socios. Todo ello, se explica en el informe de gestión, que debe prepararse por los administradores donde se cuentan las circunstancias relevantes de la S.

7. COPROPIEDAD Y Dº REALES SOBRE LAS ACCIONES.

COPROPIEDAD:

El algunos casos una acción puede pertenecer a varios socios. En estos casos la ley establece, Art. 60 que los copropietarios deben decidir cual de ellos representará a la copropiedad en la S. (ejemplo: Acción de 1000 E que es para dos hermanos, es indivisible, por lo que debe ser uno de ellos representante).

La acción no está completamente desembolsada, hay unos dividendos pasivos y se puede exigir a cualquier copropietario el pago de éstos.

Dº REALES:

usufructo:

Está regulado en el Art. 67 de la Ley de SA.

Art. 67: en el caso de usufructo de acciones la cualidad de socio reside en el nudo propietario, pero el usufructuario tendrá Dº en todo caso a los dividendos acordados por la S durante el usufructo. El ejercicio de los demás Dº de socio corresponde, salvo disposición contraria de los estatutos, al nudo propietario.

El usufructuario tendrá Dº a los dividendos acordados durante el usufructo, pero el ejercicio de los restantes Dº corresponde al nudo propietario. Relación entre usufructuario y nudo propietario:

• Funcionarán según diga el título constitutivo del usufructo.

• Si no hay pacto, se regirán por el Art. 67 y siguientes de la Ley de SA.

• Si se plantea un problema que ni en el título constitutivo ni en la ley de SA se resuelve, deben acudir a la ley general.

REGLAS:

1º. Finalizado el usufructo del Art. 67 todo lo incrementado durante el mismo le pertenece al usufructuario si se ha retenido.

2º. Si se disuelve la S antes de que se extinga el usufructo, el usufructuario puede exigir una parte de la cuota de liquidación equivalente al incremento de las acciones

3º. Prenda de acciones. Art. 72:

Art. 72: en el caso de prenda de acciones corresponderá al propietario de éstas, salvo disposición contraria de los estatutos, el ejercicio de los Dº de accionista. El acreedor pignoraticio queda obligado a facilitar el ejercicio de estos Dº.

Cuando se ha entregado acciones al banco, habiéndolo hecho en escritura pública, o firmando en el título. Para ello, se obliga al mismo a presentar acciones en la S y haciéndolo se cumpliría la exigencia legal.

TEMA 14.

Dº DEL ACCIONISTA.

1.LA ACCIÓN COMO FUNDAMENTO DE LA CONDICIÓN DE ACCIONISTA. CLASES DE ACCIONES.

La titularidad otorga al accionista una serie de Dº:

• La condición de socios.

• Atribuye Dº determinados.

• Atribuye determinadas obligaciones.

CLASES:

Acciones ordinarias y privilegiadas.

• Ordinarias: atribuyen al socio el régimen normal de Dº previstos en la ley.

• Privilegiadas: las que atribuyen alguna ventaja respecto de las ordinarias.

Ello es debido a que los privilegios sólo pueden ser de contenido económico, nunca político. El Art. 50, Párr.2º de la ley de SA establece una prohibición respecto a lo citado. Tampoco se pueden emitir acciones que alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y Dº de voto, o entre valor nominal y Dº de suscripción preferente.

Los privilegios pueden ser de dos clases:

• Cobro de dividendos.

• Cuotas de liquidación.

Por ello se habla de acciones privilegiadas o preferentes.

Ejemplo de ello es cuando se reconoce un Dº que fuera el doble o el triple al de la ordinaria. Hay un tope, los privilegios nunca pueden ser tan amplios que hagan ilusorios los Dº de los accionistas ordinarios.

PROHIBICIÓN DE ACCIONES DE VOTO PLURAL.

Son aquellas que teniendo un mismo valor nominal están dotadas de mayor nº de votos. Están prohibidas por el Art.50, Párr.2º. Son ilícitas todas las combinaciones que rompan la proporción entre el valor nominal y el voto.

La Dirección General del R y Notariado, en resolución de 1984, consideró válido atribuir el Dº de voto en proporción al capital desembolsado de cada acción.

25%

A 50%

B 50%

A: su inversión inicial era del 50%, pero sólo aporta el 25%, por lo que su voto sólo será del porcentaje que haya desembolsado (un 25%).

B: aporta el 50%, por lo que contribuirá arreglo su aportación, en concreto su voto será en la mitad.

2. Dº QUE INTEGRAN LA CONDICIÓN DE ACCIONISTA.

Son 6 como mínimo:

• 3 políticos.

• 3 económicos.

Dº ECONÓMICOS DEL ACCIONISTA:

• Dº a participar en el reparto del dividendo.

• Dº a participar en la liquidación de S.

• Dº de suscripción preferente.

Dº POLÍTICOS:

• información

• voto

• impugnación

Las acciones de la misma clase (ordinarias o privilegiadas) deben conferir los mismos Dº. Art. 49, Párr.2º de la Ley de SA:

Art. 49. Párr.2º. Cuando dentro de una clase se constituyan varias series de acciones, todas las que integren una serie deberán tener igual calor nominal.

Cuando dentro de una clase se constituyen varias series de acciones, todas las que integren una serie tendrán el mismo valor nominal y por tanto los mismos Dº.

3. EXAMEN PARTICULARIZADO DE LOS Dº MÁS RELEVANTES DEL ACCIONISTA.

A) EL Dº A PARTICIPACIÓN EN BENEFICIOS Y EN LA LIQUIDACIÓN DE LA S.

Es el primero de los Dº del accionista y es el que básicamente se persigue, se pretende. La doctrina distingue dos conceptos:

• Dº abstracto a las ganancias

• Dº concreto al dividendo.

Se pasa de uno a otro a través de acuerdo de la Junta General, ya que si en vez de realizar el Dº al dividendo se opta por conformar una reserva, no habrá reparto entre todos los accionistas.

Uría confirma que el Dº abstracto a la ganancia no es un Dº vacío, porque una SA no puede crear reservas voluntarias sistemáticamente. El TS reconoce esta afirmación, pero casi nunca se pronuncia respecto a la cantidad que se debe dividir, distribuir. Lo afirma porque ello iría contra la finalidad perseguida por los socios al constituirse en S. La Junta decide el reparto y la cuantía.

B) EL Dº DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE.

La ley quiere que el accionista conserve en la misma proporción que existe entre valor nominal y capital social.

Art. 158 de la ley de SA: establece que en los aumentos de capital social los antiguos accionistas y titulares de obligaciones convertibles podrán ejercitar en plazo no inferior a un mes la publicación en el BORM, el Dº a suscribir un nº de acciones proporcional al valor nominal de las que posea.

Queda reducido a 15 días en el caso de que la S cotice en Bolsa.

Excepción a la publicación en el BORM:

Cuando todas las acciones sean nominativas, en lugar de la publicación se puede hacer una comunicación escrita a cada accionista y usufructuario inscrito en el libro registro de acciones nominativas.

La suscripción de acciones nuevas es proporcional al total del valor nominal de las antiguas que se posean, no al nº de acciones viejas, cuando sean éstas de distinto nominal.

El Dº suscripción preferente no es personal, sino que puede ser cedido a terceras personas, de forma onerosa o gratuita. Se vende mediante cupón.

EXCLUSIÓN DEL Dº PREFERENTE, ART.159 ley de SA:

• en el caso de conversión de obligación en acciones

• absorción de otra S.

La ley permite en determinados casos en que así lo exija el interés social de la S, que la Junta General pueda acordar la supresión total o parcial del Dº de suscripción preferente.

Si es parcial afecta a todos por igual.

CAUTELAS PARA LA SUPRESIÓN PARCIAL:

Se relaciona con el aumento del capital:

• En la convocatoria de la Junta General ha de constar la propuesta de supresión del Dº de suscripción preferente.

• Que se ponga a disposición de los accionistas dos informes, uno de los administradores y otro de los auditores de cuenta sobre el valor de las acciones.

• Que el valor de las acciones a emitir por la prima de emisión coincida con el valor real de los informes.

C) EL Dº DE ASISTENCIA Y VOTO EN LAS JUNTAS GENERALES. El Dº de voto y el Dº de asistencia es el que tiene todo accionista a participar tanto en la gestión de la S como en la fiscalización de los administradores.

SINDICATOS DE VOTO.

Los estatutos pueden fijar un nº máximo de votos a emitir por accionista, por persona. La finalidad es recortar la influencia de los socios mayoritarios en beneficio de la minoría. Los estatutos argumentando by una cosa es el Dº de voto y otra su ejercicio los estatutos pueden impedir el ejercicio personal del Dº de voto a quien no posea un nº mínimo de acciones, pero permitiendo agrupar acciones.

SUPUESTOS EN QUE NO SE PUEDE EJERCER.

• El accionista moroso en el pago de dividendos pasivos. Art. 44.

• Cuando la S tiene acciones propias. Art. 79.

4. LAS ACCIONES SIN VOTO.

El nominal no puede ser superior a la mitad del capital social desembolsado. Percibirán un dividendo preferente. En caso de pérdidas de S se amortizan primero las que tienen voto y posteriormente éstas.

Ventajas:

• No se desprenden definitivamente del voto. Recuperar si la S incumple las prestaciones económicas.

• Art. 91: el voto renace si se amortizan todas las acciones ordinarias como consecuencia de la reducción del capital por pérdidas.

• Conceder Dº preferente a percibir un dividendo mínimo acumulativo a los dividendos ordinarios.

• Mientras no se paguen a los titulares, éstos pueden votar en juntas generales.

• Además del dividendo privilegiado tienen todos los Dº de acciones ordinarias, salvo el del voto, incluidos el mismo dividendo y las ordinarias y el Dº de suscripción preferente.

TEMA 15.

ORGANOS DE LA SA. LA JUNTA GENERAL.

1. CONCEPTO DE ORGANO Y SISTEMA DE ÓRGANOS DE LA SA.

La S es una persona jurídica.

Funciona con tres órganos:

• Junta General.

• Órgano de Administración.

• Auditores, supervisan.

Actualmente se reduce a dos:

• Junta General. (Similar al parlamento, a las cortes).

• Gestión y administración. Los administradores desaparecen accionistas censores. (Similar al Gobierno estatal).

2. CONCEPTO, CLASES Y COMPETENCIAS DE LAS JUNTAS GENERALES.

Junta General: reunión de accionistas debidamente convocada. Es necesario, tiene carácter obligatorio, no permanente.

COMPETENCIAS:

HACER:

• Modificar los estatutos. Art. 103.

• Elegir y destituir a administradores. 123 y 131.

• Órgano competente para nombrar auditores. 203.

• Aprobación cuentas anuales. 212.

• Decidir sobre los resultados.

NO HACER:

• No puede administrar.

• No puede modificar las cuentas.

• No puede incumplir los estatutos.

• No 0puede exonerar de responsabilidad a los administradores.

• La junta general no puede desconocer los Dº individuales de los socios.

CLASES:

• JUNTA ORDINARIA: la que se celebra dentro de los 6 primeros meses de cada ejercicio para censurar la gestión social, cuentas anuales y para decidir sobre la aplicación de resultados del ejercicio anterior (se analiza la actividad del pasado año).

• JUNTA EXTRAORDINARIA. Cualquier Junta distinta de la ordinaria.

3. REQUISITOS DE CONVOCATORIA, CONSTITUCIÓN Y CELEBRACIÓN DE LA JUNTA GENERAL.

1º. Convocar la Junta General.

Art. 97: la junta general ordinaria deberá ser convocada mediante anuncio publicado en el BORM y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia, por lo menos quince días antes de la fecha fijada para su celebración.

Con publicación en diario de la provincia y en el BORM. Esa publicación se debe realizar con 15 días de antelación, deberá ir firmada por el órgano de administración. Es preceptivo que se convoquen dos reuniones para el caso de que en la primera reunión no acudieran suficientes accionistas, habiendo entre una y otra 24 h de diferencia.

2º. Se debe esperar al día de la Junta y cuando este llega se debe comprobar quien asiste:

Art. 111: antes de entrar en el orden del día se formará la lista de los asistentes, expresando el carácter o representación de cada uno y el número de acciones propias o ajenas con que concurran.

Se establece para ello una lista, se suman todos los accionistas presentes y representados y comprueban qué porcentaje de capital social ha acudido a la Junta.

Art.98 del reglamento de RM: la lista de asistentes figurará al comienzo de la propia acta a ose adjuntará a ella por medio de anejo firmado por el secretario, con el Visto Bueno del Presidente.

La lista de asistentes podrá formarse también mediante fichero o incorporarse a soporte informático. Es estos casos se extenderá en la cubierta precintada del fichero o del soporte la oportuna diligencia de identificación firmada por el Secretario, con el Visto Bueno del Presidente.

CONSTITUCIÓN:

• Depende del número de socios que asistan, ya que se exige un quórum mínimo.

• Para asuntos normales es que en primera convocatoria acuda un 25% del capital.

• 2ª convocatoria. Cualquiera que sea el porcentaje.

• Para asuntos extraordinarios: 1ª convocatoria 50%

• En 2ª convocatoria el 25%.

Las personas que pueden asistir es todos los socios que cumplan unos requisitos, además de los administradores.

SOCIOS:

Art. 106: todo accionista que tenga derecho de asistencia podrá hacerse representar en la Junta General por medio de otra persona, aunque ésta no sea accionista. Los estatutos podrán limitar esta facultad. La representación deberá conferirse por escrito y con carácter especial para cada junta. La representación es siempre revocable. La asistencia personal a la Junta del representado tendrá valor de revocación.

• Tienen libertad de asistir o no.

• Si las acciones son nominativas deben tenerlas inscritas en 5 días antes de la Junta, para poder acudir.

• Si las acciones son al portador se depositan en 5 días antes de la celebración de la Junta, para poder acudir.

• Los accionistas que no quieran asistir pueden otorgar su representación a otra persona, debe ser por escrito.

• No es necesario que la representación sea por otro socio, puede ser por otra persona que no lo sea. La mera presencia del accionista, revoca la autorización de su representado.

MESA:

Art.110: la junta general será presidida por la persona que designen los estatutos; en su defecto, por el presidente del Consejo de administración, y a falta de éste, por el accionista que elijan encada caso los socios asistentes a la reunión. El presidente estará asistido por un secretario, designado también por los estatutos o por los accionistas asistentes a la junta.

• Compuesta por presidente y secretario de la Junta.

• El presidente es quien establezcan los estatutos, En caso de que no afirmen nada, lo será el presidente del Consejo de Administración y si no hubiera, el accionista que hayan elegido los asistentes.

• Secretario: quien establezcan los estatutos, o la persona designada por los socios asistentes.

Una vez constituida la presidencia se delibera sobre puntos del orden del día, se discute, debate y posteriormente se vota.

Cuando ha sido todo ello llevado a cabo y ha sido ejercitado el Dº de información, se produce la votación, Art. 93, en el que se afirma que la Junta decide por mayorías.

EL ACTA DE LA JUNTA GENERAL. CONTENIDO, MODOS DE APROBACIÓN Y CLASES. CERTIFICACIONES Y ELEVACIÓN A PÚBLICO DE LOSACUERDOS SOCIALES

Todo lo que sucede en la Junta general se redacta en un documento, se trata de la elaboración de un acta, que debe ser aprobada en los 15 días siguientes, cuando el secretario la haya llevado a cabo. Es obligatoria, todas las S deben de tener un Libro de Actas. Se debe legalizar en el RM, Art. 106, parr2º.

El contenido es contar lo ocurrido en la Junta, el esquema del acta está en el Art.97 del reglamento del RM. En cuanto a su aprobación, puede ser de dos formas:

• dentro de la Junta antes de marcharse

• Dentro de los 15 días siguientes a las dos intervenciones, que son representantes de los accionistas, uno de la mayoría y otro de la minoría. Art. 113 de la SA y 99 del RRM.

• Una vez aprobada el acta los acuerdos adoptados ya se pueden ejecutar.

CLASES:

Hay de dos tipos:

• Acta redactada por secretario con visto bueno del presidente.

• Acta notarial, la elabora el notario, no necesita ser firmada por presidente o secretario. Art. 114 SA.

EXCEPCIÓN:

Afecta a la firma del acta. Es la Junta Universal la que se celebra sin necesidad de convocatoria. Todos los socios prestan su consentimiento para que esa reunión de socios valga como Junta General, aunque no hay sido convocada o no cumpla todos los requisitos legales necesarios. Art. 99. También es necesaria la unanimidad para restablecer el orden del día.

Una vez se consienten estas dos cosas, las decisiones que se adopten no serán por unanimidad, se rige por sistema de mayorías. El acta debe ser firmada por todos los socios, Art. 97. Párr.4º del RRM.

CERTIFICACIÓN Y ELEVACIÓN A PUBLICO DE LOS ACUERDOS SOCIALES.

Es necesario que se eleve a escritura pública, lo cual se hace notarialmente en el Reglamento del RM.

El Art. 107, 108, 109 afirma qué personas pueden acudir al notario para elevar el documento a público y posteriormente inscribirlo en el RM.

• Documento público: personas habilitadas, art. 108, secretario, administrador único, solidario o mancomunado, etc.

• certificar: 109. es un escrito que hace la persona que se indica en este Art. Son las que tienen la facultad de contar lo que ha ocurrido. Esa certificación puede ser de dos clases:

• Literal. La que copia, transcribe lo que afirma el acta.

• Por extracto: la cual es resumida.

Todo ello se contempla en el Art. 112. si se quiere certificación para modificar los estatutos, debe ser certificaciones literales.

5. LA IMPUGNACIÓN DE LOS ACUERDOS DE LA JUNTA GENERAL.

A) ACUERDOS IMPUGNABLES Y CAUSAS DE IMPUGNACIÓN.

Art.115. Impugnables los acuerdos contrarios a la ley, los que se opongan a los estatutos y los que lesionen en beneficio de uno o varios accionistas los intereses sociales.

Hay dos clases:

• nulos: los contrarios a la ley.

• Anulables: los que se oponen a los estatutos o perjudican intereses de la S en beneficio de un socio.

Ejemplo:

• nulos: los adoptados por Junta. Mal convocada. Acuerdo no adoptado por la mayoría que exige la ley. Los contrarios al orden público.

• Anulables: una S que adoptara acuerdo en perjuicio de otros socios.

B) LEGITIMACIÓN Y PLAZOS DE CADUCIDAD.

Art. 117, dependiendo que sean nulos o anulables.

• nulos: pueden impugnar todos los accionistas, aunque hubieren votado a favor.

• Administradores.

• Cualquier tercero que acredite interés legítimo.

• Anulables: los accionistas que asistieron a la Junta e hicieron constar en acta que se oponían al acuerdo que ahora impugnan. Los ausentes y los administradores.

Legitimación pasiva:

La tiene los socios que quieren demandar a la S. Los accionistas que votaron a favor, si quieren pueden pleitear a defendiendo su posición, pero pagando ellos el abogado, procurador, las costas...

PLAZOS:

• nulos: 1 año.

• Anulables: 40 días.

Pero si los acuerdos son contrarios al orden público, no prescriben nunca.

C) PROCEDIMIENTO.

Art. 118 de la Ley de SA que remite a juicio ordinario de la LEC de 2000, Art. 248, 249, 399, Art., 727 y siguientes de la LEC.

6. EL SOMETIMIENTO A ARBITRAJE DE LAS DIVERGENCIAS O LITIGIOS ENTRE SOCIOS.

Se prevé que si hay un conflicto o pleito en vez de dirimirlo entre los jueces se hace mediante arbitraje según la Ley de 5 de diciembre de 1988 de arbitraje. Puede estar previsto en los estatutos. Se destacan las STC del TS de 18 de abril de 1998 y dirección General del Registro y Notariado de 19 de febrero de 1998.

TEMA 17.

LA MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS.

D) PROTECCIÓN ACREEDORES.

Acreedores pueden oponerse a una reducción de capital cuando ésta implique pérdida de garantías para esos acreedores.

Se concede el plazo de un mes durante el cual los acreedores pueden negarse a que la Sociedad reduzca el capital. Se cuenta desde la publicación del último anuncio. Si los Acreedores se oponen no se puede realizar la redacción. Loa acreedores que se pueden oponer, son los que lo fueran antes de que se publicaran los anuncios, además del os que ejerciten esos derecho de oposición en plazo de un mes. Hay una excepción, que es cuando la reducción del capital se debe a pérdidas, por lo que la S está obligada a reducir el capital.

5. REDUCCIÓN Y AUMENTO SIMULTÁNEO DEL CAPITAL. OPERACIÓN ACORDEÓN.

Una S como consecuencia de pérdidas reduce su capital a 0 o por debajo del mínimo legal (por debajo de 60000e) y simultáneamente la S acuerda el aumento del capital. Ello se hace debido a las pérdidas. El legislador la regula afirmando que hacen falta dos requisitos para ello:

• Cuando se acuerda esta operación se debe respetar el Dº de suscripción preferente.

• El aumento y la reducción sea simultáneo

• No se inscribirá el acuerdo de reducción si simultáneamente no inscribimos el aumento del capital y su ejecución.

TEMA 18.

CUENTAS ANUALES.

1. CONCEPTO Y ESTRUCTURA LEGAL DE LAS CUENTAS ANUALES.

Una S debe realizar unas cuentas anuales para analizar la evolución de la misma. Refleja la actividad económica y financiera de la S. Se regula en la Ley de SA en el capítulo VII (Art.171 y sucesivos) y en el C. Com. en los artículos 34 y siguientes.

Art. 171: los administradores de la S están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados.

Las cuentas anuales están integradas por tres documentos:

• balance

• Cuenta de pérdidas y ganancias.

• Memoria.

Forman una unidad, debe redactarse con claridad y veracidad con el fin de mostrar la imagen fiel del patrimonio social, la situación financiera y los resultados de la compañía. De estos tres documentos, los dos primeros están formulados mediante números mientras que el tercero es en prosa.

2.EL BALANCE DEL EJERCICIO. ESTRUCTURA Y ANÁLISIS DEL MISMO.

Es un documento numérico que aparece en el Art.175, que transcribe el Art.35 del C. Com. Afirma que éste comprende con la debida separación los bienes y Dº que constituyen el activo de la empresa y las obligaciones que forman el pasivo de la misma, especificando los fondos propios. (Facilita el saber cómo surge un patrimonio si proviene de deudas, de ganancias, etc). Respecto al pasivo, se analiza si proviene de fondos propios o de terceras personas.

(bienes que se poseen)

ACTIVO PASIVO

Inmovilizado fondos propios: capital / reservas:

r. legal !!r. voluntaria

Circulante exigible: largo/ corto plazo

• En el activo se ubican las deudas.

• En el pasivo se sitúan los beneficios, aunque también se pueden incluir las pérdidas, pero con signo negativo.

El Art. 175 afirma cual es el esquema del balance.

Se establecen dos grandes apartados en cada lado:

Activo

• inmovilizado: se incluyen los bienes de la S que en Pº debe mantener en su patrimonio y de los que no se debe desprender. Puede disponer de ello, pero es aconsejable no venderlos. Son los solares, marcas, patentes, maquinaria.

• Circulantes: Bienes de la S que están destinados a ser transmitidos, vendidos. Son las existencias, dinero, tesorería, cheques, clientes, etc.

Pasivo:

Con fondos propios o con dinero que se debe (exigible)

Fondos: son el capital y las reservas (beneficios acumulados).

Exigible:

Es el dinero que se debe a corto o largo plazo.

Todo ello se desarrolla desde el art176 a 180. En los balances, además de incluir lo que una S debe, también se tiene que indicar aquellas garantías (Art.183) anuales que una S ha prestado.

La S según su tamaño debe redactar un balance completo o abreviado. A las S que durante dos años reúnen dos requisitos que reflejen su poca envergadura, podrán presentar un balance abreviado, tal como se indica en el Art. 181.

• El activo no debe superar una cifra.

• La media de trabajadores no debe ser superior a 50.

• Cuando su facturación anual sea inferior a una determinada cifra.

3. LA CUENTA DE PERDIDAS Y GANANCIAS.

Recoge ingresos y gastos del ejercicio, para diferenciar el resultado del mismo, distinguiendo los propios de la explotación de los extraordinarios.

RECOGE:

• Ingresos.

• Todos los gastos.

Si los ingresos superan a los gastos: hay beneficios.

Si los gastos superan los ingresos: hay deudas.

Ingresos gastos

75 50 25: beneficios

Ingresos gastos 10: perdidas

80 90

Hay una cuenta de pérdidas completa y otra resumida.

4. MEMORIA E INFORME DE GESTIÓN.

Es el tercer documento de las cuentas anuales y está redactado en prosa, en vez de con números. Sirve para comentar el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias. Está regulada en tres apartados, Art.200.

La memoria tiene como básico:

• La mención de los criterios de valoración.

• Cuadro de financiación (propio, banco, de proveedores).

• Deudas de la S con garantía real (con hipoteca o con prendas).

• Lo que cobran los administradores por gestionar la S.

Puede ser completa o abreviada, la primera se regula en el Art.200 y la segunda en el 201.

INFORME:

Otro documento que deben redactar los administradores es el informe, pero no debe formar parte de las cuentas anuales.

Lo tienen que redactar aquella S que por ser grandes no pueden acogerse a balance abreviado. Debe estar a disposición de los socios desde que se convoca a Junta General Ordinaria. Este Dº a exigir copia gratuita se recoge en el Art.212 de la Ley de SA.

Art. 212: a partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier accionista podrá obtener de la S, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el de los auditores de cuentas.

Contenido:

• exposición fiel sobre la evolución de los negocios y situación de la S.

• Mencionará los acontecimientos importantes ocurridos después del ejercicio.

• Indica la evolución previsible de la S.

5. REGLAS DE VALORACIÓN DE LAS PARTIDAS DE LAS CUENTAS ANUALES.

El Art. 193 de la ley de SA remite al C. Com y en Art. siguientes se contienen unas reglas complementarias a éste, Art.194 a 198 de la Ley de SA.

• El inmovilizado (terrenos, edificios, maquinaria, Art.175) se valorará al precio de adquisición o coste de producción. Se admiten ciertas correcciones que se llevará a cuenta de pérdidas y ganancias.

• Circulante (175 de la Ley de SA). También se valorará por el precio de adquisición o coste de producción. A su vez se admiten correcciones, que se reflejarán en la cuenta de resultados.

• Como regla de amortización, consiste en quitar una parte de los beneficios que permita crear un fondo para reponer un bien cuando no se pueda ya utilizar.

Los gastos del primer establecimiento se deben amortizar es 5 años y el fondo de comercio en 10 años. Las S no podrá repartir los beneficios mientras no haya hecho todas las amortizaciones indicadas por la ley. Si tuviere reservas sí que podría.

6.PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN, APROBACIÓN Y PUBLICIDAD DE LAS CUENTAS ANUALES.

Las cuentas anuales tienen una evolución que comienza:

1º. Con la formulación de las cuentas.

2º. Una vez llevado a cabo este paso y firmadas, para lo que se dispone de tres meses, se entregan a los auditores, que dispondrán de un mes para revisar las cuentas.

3º. Una vez revisadas, se someten a la aprobación de la Junta General, que dispone de 6 meses, hasta el 30 de junio, para aprobar las cuentas.

4º. Éstas se depositarán en el RM, con plazo de un mes para ello y aparecerán en el BORM.

Es preceptivo presentarlas en el RM, pero es necesario que estén aprobadas, además de adjuntar el informe de gestión y el informe de auditores. Si las S lo incumplen se impone una sanción y se les cierra el RM, por lo que la S no podrá inscribir ningún documento.

( A COMPLETAR CON APUNTES ACCESORIOS A TEMA 18.)

TEMA 19.

LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

1. FUNCIÓN ECONOMICA, CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LAS SL.

En la exposición de motivos se afirma que la SL es una S híbrida, mezcla de una S capitalista y personalista. Por ello, se la considera como una S mixta.

Es una S cerrada donde los socios no pueden vender las participaciones sociales a quienes deseen, porque para ello es necesario una serie de requisitos legales o estatutarios. Antes se encontraba limitada en los socios, con un nº de 50, lo cual con la Ley de SL del año 95 ya no se aplica.

Es flexible porque concede un gran protagonismo a la autonomía de la voluntad de las partes, se trata de artículos dispositivos, pero no imperativos, pueden regular un funcionamiento a su conveniencia, dentro de los marcos legales.

CONCEPTO:

Art. 1º: en la sociedad de responsabilidad limitada, el capital, que estará dividido en participaciones sociales, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales.

CARACTERÍSTICAS:

1º. El capital está dividido en participaciones sociales, no se divide en acciones como sucede en la SA y no son títulos valores o valores mobiliarios. No pueden estar representadas por títulos, no anotaciones en cuenta.

Art.5 parr2º: las participaciones sociales no tendrán el carácter de valores, no podrán estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones.

2º. Deben ser las participaciones indivisibles, acumulables, pero no necesariamente han de ser iguales. Unas pueden tener más voto que otra.

3º. Capital mínimo:

Art.4: el capital social no podrá ser inferior a quinientas mil Ptas., se expresará precisamente en esta moneda y desde su origen habrá de estar totalmente desembolsado. (3005 e, equivalente a 500000 Pts.)

En las SA era una cantidad de 60000 Ptas.

En la SL ha de estar íntegramente desembolsado.

4º. Es una S que siempre tiene carácter mercantil, con independencia de la actividad a la que se dedique.

Art.3 de Ley de SL: la S de responsabilidad limitada, cualquiera que sea su objeto, tendrá carácter mercantil.

• DENOMINACIÓN.

Art.2: en la denominación de la compañía deberá figurar necesariamente la indicación “S de Responsabilidad Limitada”, “Sociedad Limitada” o sus abreviaturas, SRL, SL.

No se podrá adoptar una denominación idéntica a la de otra S preexistente.

Reglamentariamente podrán establecerse ulteriores requisitos para la composición de la denominación social.

Es el nombre de la S. Pueden ser de personas (Alfonso Piñón SL) u objetiva (asesoría jurídica SL o SLR). Se aplica lo mismo que en la SA.

• NACIONALIDAD.

Art.6: serán españolas y ser regirán por la presente ley todas las S de responsabilidad limitada que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieren constituido.

Deberán tener su domicilio en España las S de responsabilidad limitada cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro de su territorio.

Es española cuando su domicilio se encuentra en este país. Las tiene las recogidas en el Art.6

• DOMICILIO. Art.7.

Cuando se debe fijar el domicilio se puede optar entre dos:

• Donde explote su actividad.

• Donde residan sus administradores. Art.7.

2. LA CONSTITUCIÓN DE LA SL.. LA SL UNIPERSONAL.

En la SA había dos procedimientos. En la SL sólo haya uno, el simultáneo. Como novedad se admite la fundación de una sola SL con un solo socio.

En cuanto a las formalidades se recogen en el Art.11 y establece dos requisitos:

• Otorgamiento escritura pública.

• Inscripción en el RM. Que es cuando adquiere personalidad jurídica.

Con anterioridad a la constitución regular y definitiva de la SL, ésta atravesó unas fases, que son la de:

• S en formación

• S irregular.

Por ello los Art.15 y 16 de la SA son aplicables a la SL, con algún matiz. La ley distingue lo que es la escritura y los estatutos sociales.

ESCRITURA:

Art.12: la escritura de constitución de la S deberá ser otorgada por todos los socios fundadores, por sí o por medio de representantes, quienes habrán de asumir la totalidad de las participaciones sociales.

La otorgan los socios fundadores y el notario recoge una serie de menciones relativas al contrato de constitución de la S. También se establece cómo se va a administrar la S y una previsión de los costes de la constitución de ésta.

Este Art. 12 es una copia del Art.10 de la SA.

Dentro de la escritura se recogen los estatutos de la S.

ESTATUTOS:

Art.13. Sigue la orientación del Art.9 de la ley de SA.

1º. Deben indicar la denominación de la S.

2º. Objeto social.

3º. Ejercicio social.

4º. Domicilio.

5º. Establecer el capital social y participaciones en que se divide.

6º. Modo/s de organizar la administración de la S. (solidaria, mancomunada, etc.). En la SA para cambiar la administración hay que modificar los estatutos, pero en la SL no es necesario si en los mismos se contemplan los varios sistemas.

SL UNIPERSONAL:

La ley le dedica el capítulo II, Art.125 a 129.

Respecto al único socio, se refiere a único tanto física como jurídicamente. (a. Piñón Asesoría Jurídica: sólo un abogado; A. Piñón asesoría jurídica: una sola S.).

Se puede llegar a ello bien deforma originaria, bien sobrevenida, (originaria un único individuo, un socio), (sobrevenida, constituida por varias personas, posteriormente compra las participaciones de ellos un solo socio, quedándose con todas).

Se debe dar publicidad a la situación de unipersonalidad:

Art.126: la constitución de una sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, la declaración de tal situación como consecuencia de haber pasado único socio a ser propietario de todas las participaciones sociales, la pérdida de tal situación o el cambio del socio único como consecuencia de haberse transmitido alguna o todas las participaciones, se harán constar en escritura pública que se inscribirá en el RM. En la inscripción se expresará necesariamente la identidad del socio único.

En tanto subsista la situación de unipersonalidad, la S hará constar expresamente su condición de unipersonales toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, así como en todos los anuncios que haya de publicar por disposición legal o estatutaria.

Tiene carácter imperativo, y si se tarda más de 6 meses en inscribir en el RP, el socio único que no lo ha llevado a cabo responderá de todas las deudas sociales personal, solidaria y ilimitadamente. Art.129.

Ese socio funcionará como un S que tiene varios socios, libro de actas, convocar Junta, informar de la contratación, aunque sea con uno mismo. La ley, en el Art.128 afirma:

Art. 128: los contratos celebrados entre el socio único y la S deberán constar por escrito o en la forma documental que exija la Ley de acuerdo con su naturaleza y se transcribirán a un libro- registro de la S que habrá de ser legalizado conforme a lo dispuesto en los libros de actas de las S. En la memoria anual se hará referencia expresa e individualizada a estos contratos con indicación de su naturaleza y condiciones.

3. LAS PRESTACIONES ACCESORIAS.

Guarda relación con la Ley de SA, ya que los artículos 18 a 20 de la Ley de SL son una copia de la ésta.

Se pueden aportar a una SL dinero, bienes y Dº susceptibles de valoración económica, pero no se puede aportar trabajo.

En cuanto a aportaciones dinerarias, el Art.19 establece que esa aportación debe someterse a un control notarial. (Ejemplo: certificado bancario).

Si en vez de ser dinero son bienes, créditos o derechos, el Art.20 remite al Art.39 de la SA, pero con una diferencia, la mayor especialidad es que en la SL se prescinde de la intervención de expertos independientes. Los socios responden de la valoración en este caso, pero si no quisieran admitir esta tarea, pueden solicitar la actuación de un experto independiente que les eximirá de responsabilidad.

Art.21: Párr.4º. La responsabilidad frente a la S y frente a los acreedores sociales a que se refiere este artículo prescribirá a los 5 años a contar del miembro en que se hubiera realizado la aportación.

Párr. 5º: quedan excluidos de la responsabilidad solidaria los socios cuyas aportaciones no dinerarias sean sometidas a valoración pericial conforme a lo previsto en el Art.38 de la LSA.

4.LAS PRESTACIONES ACCESORIAS.

Son obligaciones que asumen los socios y son distintas de las aportaciones de capital. Pueden ser retribuidas o no dependiendo de lo que afirmen los estatutos,

Art.22: en los estatutos podrán establecerse, con carácter obligatorio para todos o alguno de los socios, prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital, expresando su contenido concreto y determinado y si se han de realizar gratuitamente o mediante retribución.

Los estatutos podrán vincular la obligación de realizar prestaciones accesorias a la titularidad de una o varias participaciones sociales concretamente determinadas.

Es el único cauce para poder garantizar trabajos y servicios.

El contenido de las prestaciones puede ser el mismo que el de cualquier obligación, dar, hacer o no hacer.

Estas prestaciones pueden afectar a todas las participaciones sociales o algunas de ellas. Art.22, 23 de la Ley de SL.

Art.23: en el caso de que las prestaciones accesorias sean retribuidas los estatutos determinarán la compensación que hayan de recibir los socios que las realicen. La cuantía de la retribución no podrá exceder en ningún caso del valor que corresponda a la prestación.

La ley regula la transmisión de participaciones mediante autorización de la propia S para las que llevan implícita prestaciones accesorias.

Todo lo relativo a crear, modificar o extinguir prestaciones accesorias, se acordará con los requisitos típicos de una modificación de estatutos.

Art.71: cualquier modificación de los estatutos deberá ser acordada por la Junta General. En la convocatoria s expresarán, con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse. Los socios tienen derecho a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta.

Además de adquirir todo ello, es lógico que las personas afectadas opinen, por lo que es necesario el consentimiento individual de los afectados. Art.25.2: por el incumplimiento de la obligación de realizar prestaciones accesorias por causas involuntarias no se perderá la condición de socio, salvo disposición contraria de los estatutos.

3. LOS ADMINISTRADORES DE LA SL. CONCEPTO Y CLASES. NOMBRAMIENTO Y CESE. DURACIÓN DEL CARGO Y RETRIBUCIÓN.

CONCEPTO:

Es el órgano encargado de la gestión y representación. Su carácter es permanente.

CLASES:

Art.57, hay 4 tipos administradores:

• único

• solidarios

• mancomunados

• Consejo de administradores: está compuesto por tres personas como mínimo y con un máximo de 12. Se establece en los estatutos su régimen de funcionamiento.

Existe una remisión a la ley de SA para los posibles consejeros delegados.

Lo más importante es que en las SL, a diferencia de las SA, los estatutos pueden contemplar las 4 posibilidades y la Junta General puede cambiar de una a otra sin tener que modificar los estatutos.

NOMBRAMIENTO:

A cargo de la Junta General. Para ser nombrado administrador no es necesario ser socio, pero sí es necesario que no esté incurso en ninguna prohibición ni incompatibilidad (Art.18).

Importante: a diferencia de la SA, en la SL no existe la “regla proporcional” porque se prefiere la homogeneidad, que todos los consejeros hayan sido nombrados por la mayoría.

En la SL tampoco se aplica la cooptación (posibilidad de que cuando se produce una vacante en el consejo de administración, los demás consejeros podían nombrar a un socio hasta que llegara la próxima junta general).

En SL ,a diferencia de la SA, está previsto los administradores suplentes, que se nombran para el caso de que causen baja los que son titulares.

DURACIÓN.

En las SL a diferencia de las SA, los cargos pueden ser indefinidos (en SA el plazo máximo es de 5 años)

Si se establece un plazo, agotado éste, no cesan automáticamente, duran hasta la próxima junta General, que nombra a los nuevos.

Los administradores pueden hacer todo lo necesario para el desarrollo del objeto social (igual que en SA) y aunque se quiera poner alguna limitación a ello, no sería válida.

Lo único que no pueden hacer es dedicarse a una actividad análoga a la de la S. No pueden realizar ningún tipo de competencia.

Esta prohibición puede ser dispensada por la Junta General, y en esa votación los administradores no podrían ej4ercer su derecho (votar) porque son parte interesada.

RETRIBUCIÓN:

Art.66: el cargo de administrador es gratuito, salvo que los estatutos digan que es retribuido.

Hay dos clases de retribución:

• participación en beneficios

• Cualquier otra forma.

a) participación en beneficios:

Tendrían derecho como máximo al 10% de los beneficios repartibles.

En la SA que se hubiera repartido previamente a los socios.

b) otros sistemas:

Cantidades fijas, etc.

Cualquier otro sistema los tendrá que fijar cada año la junta general.

Art.67. Hay veces que los administradores de las S, que saben que pueden ser cesados en cualquier momento, hacen un blindaje de un contrato (ejemplo: di la S lo despide, él desea que le paguen un millón de e).

Pero el legislador no quiere que los administradores decidan entre sí, por eso, estos contratos son posibles, pero cuando los haya aprobado la junta general.

SEPARACIÓN:

Pueden ser cesados en cualquier momento, aunque no conste en el orden del día.

RESPONSABILIDAD:

Art.69 remite a la responsabilidad de los administradores de las SA.

Pero hay que realizar un matiz:

- ART. 133.3 de la SA, el administrador que incurre en responsabilidad no podrá ser eximido por la junta general, aunque ese acto hubiera sido aprobado por ésta.

Pero en la SL el Art. 44.2 afirma que la junta general puede dar instrucciones a los administradores acerca de cómo quieren que administren.

4. IMPUGNACIÓN DE LOS ACUERDOS SOCIALES.

Art.56 remite a los Art.115 y ss. de las SA.

5. MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS DE LA SL. AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL..

MODIFICAIÓN DE LOS ESTATUTOS:

La regla general es Art.71 de la LSL donde se afirma que el órgano competente para modificar los estatutos es la junta general.

Esto tiene algunas excepciones, por ejemplo, el traslado del domicilio social dentro del mismo término municipal.

Igual que cuando se reduce el capital porque algún socio abandona la S.

En las SL no se admite el “capital autorizado”. En las SA la Junta General puede delegar en los administradores la publicidad de aumentar éste en algunos casos sin reunirse la Junta.

En SL cuando se compone la Junta General para modificar los estatutos, en la convocatoria se debe expresar con claridad los extremos que hayan de modificarse y se reconoce a los socios el derecho a examinar en el domicilio social el texto íntegro de aquello que se quiere modificar.

Aquí el legislador no permite entregar fotocopias como en la SA.

Si la modificación de estatutos consistiera en establecer nuevas obligaciones para los socios o modificar derechos individuales, hace falta el consentimiento de los afectados. A partir de este punto sucede lo mismo que en la SA.

• notario

• RM: inscripción.

• Modificación publicad en le BORM (Art.71).

AUMENTO DEL CAPITAL:

Art. 73-78: aumento del capital.

Son parecidos a los de la SA (Art.151-162)

Dos modalidades:

• Creación de nuevas participaciones sociales.

• Aumentar el valor nominal de las participaciones.

Como contravalor del aumento:

El aumento responde a que:

• Los socios realicen nuevas aportaciones (dinerarias o no dinerarias).

• “Compensación de créditos”: convertir deudas en capital (convertir al deudor en socio)

• Transformación de reservas o beneficios en capital.

MATIZACIONES:

Si se aumenta el valor nominal de las participaciones, hace falta el consentimiento de todos, salvo que éste se hiciera a cargo de beneficios o reservas.

Si el aumento del capital lo hacemos por conversión de deudas en capital, esas deudas tienen que ser vencidas, líquidas y exigibles.

Si el aumento es con bienes, no hace falta que un experto independiente valore los bienes que aportamos.

Sin ser necesaria esta valoración si se exige que se haga, ya no se derivará responsabilidad.

En muchos aumentos de capital se produce:

• “ Dº de preferencia”: derecho a suscribir participaciones nuevas proporcionalmente a lasque teníamos.

• Plazo mínimo para decidir los socios: un mes.

• Si algún socio renuncia es este Dº esas participaciones no suscritas se ofrecerán a los socios que quisieron suscribir y tendrán 15 días. Si sobrara alguna, los administradores ya lo podrán ofrecer a terceros.

Este plazo se cuentan:

• desde que se publica el anuncio en el RM (BORME)

• O una carta individual a cada socio.

Hay casos excepcionales donde se puede suprimir el derecho de preferencia, pero esto requiere formalidades (Art.76), como por ejemplo, que se plantee en la convocatoria de la junta general y también que se elabore un informe que justifique el porqué de suprimir este Dª.

El Art.77 es idéntico a lo afirmado en la LSA, reducción y aumento a la vez “operación acordeón”. En estos dos sistemas, al legislador le preocupa devolver aportaciones a los socios.

Los que recuperan capital, responden solidariamente de lo que han recibido. (En SA los acreedores se podían oponer en SL no se puede oponer porque los socios responden de aquello que han recibido).

Pero si se reduce el capital por las perdidas que se han sufrido, los acreedores no pueden decir nada.

6.CUENTAS ANUALES.

Remisión al tema 18.

7. SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN DE SOCIOS.

SEPARACIÓN:

Derecho de los socios a separarse, a marcharse.

EXCLUSIÓN:

La sociedad expulsa, tiene Dº a ello.

SEPARACIÓN:

Causas legales:

• sustitución del objeto social

• trasladar el domicilio al extranjero

• cambio del régimen de las participaciones sociales

• Prestaciones accesorias.

Se separan aquellos socios que no hubieren votado a favor del acuerdo.

Además de las causas legales, existe la posibilidad admitir otras causas en los estatutos, pero con consentimiento unánime.

EXCLUSIÓN:

Debe acordarlo la Junta General.

La salida forzosa se produce cuando:

• Incumplimiento de la obligación de realizar prestaciones accesorias.

• El socio que es administrador y realiza competencia a la S.

• El socio que, además, ya ha sido condenado como consecuencia de la “acción social de responsabilidad” (Art.134 de la LSA).

Si se quiere establecer otras causas de exclusión, hace falta también el consentimiento de todos los socios.

Cuando un socio se separa, o es excluido, hay que reembolsarle el valor de sus participaciones. Este valor lo fija el auditor de la S y si no posee, será el auditor designado por el RM y la S tendrá que “reducir el capital como consecuencia de esa separación o exclusión”.

8. ESTATUTO JURÍDICO DE LA SL “NUEVA EMPRESA”.

Ley de 1 de abril de 2003: “ley de SL Nueva Empresa”, por la que se modifica la Ley de SL de11995.

Esta ley se ha creado para estimular la constitución de nuevas empresas pequeñas y ha simplificado mucho el régimen de constitución, ya que permite aplicar nuevas técnicas informáticas para crearlas.

Estas S necesitan para constituirse un máximo de 5 socios.

Su denominación:

• dos apellidos

• nombre de uno de los socios fundadores

• Seguido todo ello de un código alfanumérico (como un NIF).

Además del nombre y código debe incluirse SLNE, S limitada Nueva Empresa.

Se solicita a la Oficina de Madrid que certifique la utilización de su nombre y cuando el notario compruebe que éste y el código no coincide con ninguna otra S, se permitirá.

Art. 130-134 de la Ley de SL. (16 nuevos Art. a la LSL que había antes de abril)

OBJETO SOCIAL:

A diferencia de las SL clásicas, aquí se permiten objetos muy amplios:

• Actividad agrícola.

• Forestal

• ganadera

• Pesquera

• Industrial

• Construcción

• Comercial

• Turística

• Transportes

• Comunicaciones

• Intermediación

• De profesionales o servicios en general.

No podrían se objeto aquellas actividades que requieren la forma de SA, ejemplo: compañías aseguradoras (son siempre SA).

Para constituir la S:

• escritura pública

• inscripción en el RM

Esto lo realizará el notario y el RM. Si aporta los estatutos estándar, se inscribirá en 24 horas y el notario será el encargado de comunicarlo.

El capital social es como mínimo 3.012 e y como máximo 120.000 y debe desembolsarse todo en dinero.

No pueden constituirla persona jurídica, sólo personas físicas.

No se necesita llevar un libro registro de socios. La Junta general podrá convocarse por sistemas telemáticos, correo certificado e incluso sin ninguno.

La administración está encargada a un administrador único, a varios solidarios o mancomunados, porque está prohibido el consejo de administración.

TEMA 21.

MODIFICACIONES ESTRUCTURALES, DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES.

1. LA TRANSFORMACIÓN DE LAS S MERCANTILES.

A) CONCEPTO Y SUPUESTOS.

La transformación es el cambio de la forma jurídica.

Lo pueden realizar la SA y SL.

SA: Art. 223 a 232 de la Ley de SA. El legislador sólo contempla la transformación de una SA en otra S mercantil. Por ejemplo:

• una SA se puede transformar en SL, lo cual es poco frecuente

• en S comanditaria

• Y en S colectiva, lo cual es nada frecuente.

La S da publicidad después de la transformación de la siguiente forma:

• con 3 publicaciones en el BORM

• 2 publicaciones en periódicos.

Ello es para que los terceros tengan conocimiento de la transformación.

SL: Art. 87 a 93 de la Ley de SL, que permite que una SL se transforme en otra S también mercantil, (SA, S comanditaria, colectiva) o no mercantil. (Puede ser cooperativa o S civil o agrupación de interés económico).

B) REQUISITOS FORMALES.

Es necesario que la transformación la acuerde la Junta General. Debe adoptarse con las mayorías del Art.103 de la LSA si es SA o las del Art. 53 de la LSL si es SL. Es necesario:

• escritura publica

• Inscripción en el RM.

C) EFECTOS DE LA TRANSFORMACIÓN.

La S, aunque cambia de forma conserva la personalidad jurídica. El Art. 91 de la LSL afirma que continuará subsistiendo bajo la forma nueva.

D) POSICIÓN JURÍDICA DE LOS SOCIOS DE LA S TRANSFORMADA.

Depende de la transformación. Si lo hace en una S capitalista, los socios mantienen el privilegio de la SL. (SA que se convierte en SL y viceversa). Si la S se transforma en colectiva, bien sea SA o SL, los socios responden ilimitadamente de las deudas sociales, por el Art. 127 del C. Com.

2. LA FUSIÓN DE LAS S MERCANTILES.

A) CONCEPTO Y FUNCIÓN ECONÓMICA.

Fusión: es una operación jurídica que conduce a la extinción de una o más S para integrar sus respectivas patrimonios en otra S ya existente o en una S de nueva creación.

B) CLASES, PROCEDIMIENTO Y NULIDAD DE LA FUSIÓN.

Dos tipos:

• propia: es en la que se funden dos S independientes. Surge un aumento de capital.

• Impropia: una S se fusiona con otra que es filial suya. No hay un aumento de capital, porque la absorbida ya era de la S matriz.

En la fusión se produce la extinción de las S que se fusionan, para crear una nueva. Pero en el caso de absorción, no se produce la extinción de las dos, si no de una, que es absorbida por la otra.

Consecuencias de la fusión:

El patrimonio en bloque, con bienes y deudas, pasa a la nueva S resultante de ésta, se heredan los activos y pasivos, ya que no se produce la liquidación de la S, que es pagar a los acreedores y el restante traslado a la S nueva.

PROCEDIMIENTO:

1º. Proyecto de fusión. Redactado por administradores.

2º. El balance de fusión de todas las S. Que es lo que se aporta, que deudas, beneficios, etc. los que más aportan tiene más acciones en la S resultante, por la ecuación de canje.

3º. Depósito del proyecto en el RM, para que sea calificada por los registradores. Se nombra a expertos independientes para valorar los bienes de la S, para verificar la ecuación de canje, en las SL sólo.

4º. Convocatoria de la Junta General, con 30 días de antelación, excepción a la regla general.

5º. Celebración de la Junta General para que ésta acuerde si se aprueba o rechaza la fusión. Si se acepta la fusión, se lleva a cabo y se publica que dos S han decidido desaparecer para crear una nueva. La publicación se lleva a cabo de la siguiente forma:

• BORM. 3 veces.

• 2 publicaciones en periódicos.

• En total: 5 publicaciones.

Transcurridos 30 días desde la última publicación, sin oposición de acreedores, se otorga la escritura pública.

Esta escritura se traslada al R para que se inscriba.

Art. 234 a 245 de la LSA, destacándose el 243:

Art. 243. derecho de oposición.

• La fusión no podrá ser realizada antes de que transcurra un mes, contando desde la fecha del ultimo anuncio del acuerdo de la Junta General. Durante ese plazo los acreedores de cada una de las S que se fusionan podrán oponerse a la fusión en los términos previstos en el Art.166.

• En el anuncio del acuerdo de fusión deberá mencionarse expresamente el derecho de oposición establecido en el apartado anterior.

• Los obligacionistas podrán ejercer el derecho de oposición en los mismos términos que los restantes acreedores, siempre que la fusión no hubiere sido aprobada por la asamblea de obligacionistas.

Hay un Dº de oposición y se le puede garantizar el crédito, tal y como se afirma en el Art. 166 de la LSA:

Art. 166. Dº de oposición:

• Los acreedores cuyo crédito haya nacido antes de la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción del capital tendrán el Dº de oponerse a la reducción hasta que les garanticen los créditos no vencidos en el momento de la publicación. No goza de este Dº los acreedores cuyos créditos se encuentren ya adecuadamente garantizados.

• El Dº de oposición habrá de ejercitarse en el plazo de un mes a contar desde la fecha del último anuncio del acuerdo.

• La reducción del capital social no podrá llevarse a efecto hasta que la S preste garantía a satisfacción del acreedor o, en otro caso, hasta que notifique a dicho acreedor la prestación de fianza solidaria a favor de la S por una entidad de crédito debidamente habilitada para prestarla por la cuantía del crédito de que fuera titular el acreedor y hasta tanto no prescriba la acción para exigir su cumplimiento.

El Art. 94 de la LSL remite a 234 y siguientes de la LSA.

NULIDAD:

Art. 246 LSA: impugnación de la fusión.

• La acción de nulidad contra una fusión ya inscrita en el RM, sólo podrá basarse en la nulidad o anulabilidad de los correspondientes acuerdos de la Junta General de accionistas, y deberá dirigirse contra la S absorbente o contra la nueva S resultante de la fusión. El plazo para el ejercicio de la acción de nulidad o de anulabilidad caduca a los seis meses, contados desde la fecha en que la fusión fue oponible a quien invoca la nulidad.

• La STC que declare la nulidad habrá de inscribirse en el RM, se publicará en su BO y no afectará por sí sola a la validez de las obligaciones nacidas después de la inscripción de la fusión, a favor o a cargo de la S absorbente o de la nueva S surgida de la fusión. De tales obligaciones, cuando sean a cargo de la S absorbente o de la nueva S, responderán solidariamente las S que participaron en la fusión..

Este Art. es aplicable a SL. Permite ejercitar acción de nulidad contra fusiones terminadas. Esta acción se basa en la nulidad o anulabilidad de los acuerdos celebrados en la junta General. Se demandaría a la S nueva o a la S absorbente. El plazo para presentar demanda es de 6 meses, si prospera y se declara la nulidad, la STC se inscribe en el RM y se publica en el BORM.

3.LA ESCISIÓN DE LAS S MERCANTILES.

A) CONCEPTO Y FUNCIÓN ECONÓMICA.

Operación jurídica a la inversa de la fusión, se separa, divide un patrimonio en dos o más partes. Con cada una se constituye una S nueva o alguna de la parte escindida puede unirse con una S que ya existe. Aparece en Francia en 1966.

B) CLASES Y PROCEDIMIENTO Y NULIDAD DE LA ESCISIÓN.

Hay dos tipos:

• El que la S escindida desaparece.

• Como consecuencia de la escisión, la S actual no desaparece, sino que sólo se separa una parte.

La primera es total y la segunda parcial. En ambos casos hay un traspaso en bloque y todos el patrimonio se divide, pero no hay liquidación. El Art. 254 de la LSA establece:

Art. 254. régimen de la escisión. La escisión se regirá, con las salvedades contenidas en los Art. siguientes, por as normas establecidas para la fusión en la presente Ley, entendiendo que las referencias a la S absorbente o a la nueva S resultante de la fusión equivalen a referencias a las s beneficiarias de la escisión.

Art. 259: responsabilidad de la S beneficiaria de la escisión.

En defecto de cumplimiento por una S beneficiaria de una obligación asumida por ella en virtud de la escisión responderán solidariamente del cumplimiento de la misma las restantes S beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas y si la S escindida no ha dejado de existir como consecuencia de la escisión, la propia S escindida por la totalidad de la obligación.

Los socios beneficiarios, responden de todas las deudas de la escindida, porque pasan solidariamente a éstos.

FASES:

• Se inicia con un proyecto firmado por administradores.

• El contenido: tiene una parte obligatoria y otra que es voluntaria.

Art. 235: el proyecto de fusión contendrá, al menos, las menciones siguientes:

a) la denominación y domicilio de las S que participan en la fusión y de la nueva S, en su caso, así como los datos identificadores de su inscripción en el RM.

b) el tipo de canje de las acciones, que se determinará sobre la base del valor real del patrimonio social, y la compensación complementaria en dinero que, en su caso, se prevea..

C) el procedimiento por el que serán canjeadas las acciones de las S que hayan de extinguirse, la fecha a partir de la cual las nuevas acciones darán Dº a participar en las ganancias sociales y cualesquiera peculiaridades relativas a este Dº.

D) la fecha a partir de la cual las operaciones de las S que se extingan habrán de considerarse realizadas a efectos contables por cuenta de la S a la que traspasan su patrimonio.

e) los Dº que vayan a otorgarse en la S absorbente o en la nueva S que se constituya a los titulares de acciones de clases especiales y a quienes tengan Dº especiales distintos de las acciones en las S que deban extinguirse o, en su caso, las opciones que se les ofrezcan.

• Informe justificativo de los administradores de las ventajas del proyecto.

• Informe de experto independiente designadas por RM, Art. 256 y 257.

• Se realiza un balance para dividir.

• Aprobación por parte de la Junta General, que es la que lo acuerda o no, por lo que se elevará, en caso de aprobación a escritura pública y se publicará en el BORM.

NULIDAD:

Se admite contra escisiones también ya inscritas en el RM.

4. DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE LAS s MERCANTILES.

A) DISOLUCIÓN DE LAS S MERCANTILES.

• Causas de disolución.

SA: Art. 260 a 281. este acuerdo sólo lo acuerda la Junta General con el quórum reforzado del Art.103.

Causas, Art. 260. hay de 2 clases, estatutarias y legales.

• cumplimiento plazo duración de la S.

• Conclusión del objeto social.

• Paralización órganos sociales

• Acumulación de pérdidas.

• Reducción capital por debajo del mínimo legal.

• Función o escisión total.

• Quiebra de la S. Es necesario que la Junta General la acuerde.

SL. Art. 104 de la LSL. Parecido al 104 de la SA añade la inactividad durante 3 años, pero omite la fusión y la escisión. Se repite el cumplimiento del término acuerdo de la Junta General, la conclusión, la penalización, acumulación del capital.

• Requisitos y formalidades de la disolución.

Son acuerdos que la Junta los adopta con mayoría reforzada.

• si es SA, la del Art.103

• Si es SL, Art. 153.

• Debe elevarse a escritura pública.

• Inscribirse en el RM.

• Publicarse en el BROM y en periódicos de circulación en la provincia.

• Efectos de la disolución.

• La S ya no puede continuar con su actividad, el objeto social se interrumpe.

• Los administradores cesan, y son sustituidos por los liquidadores, porque la disolución abre paso a la liquidación.

• Reactivación de la S.

Significa volver a poner en marcha algo que se encontraba paralizado, el legislador contempla la posibilidad del nuevo funcionamiento de una S inactiva:

- formalidades

• Acuerdo de la Junta General.

• Se eleve a escritura pública.

• Inscripción en el RM.

- requisitos:

• Que haya desaparecido la causa de disolución.

• Que el patrimonio contable no sea inferior al capital social.

• No haber comenzado el pago de la cuota de liquidación.

B) LIQUIDACIÓN DE LAS S MERCANTILES.

• Los liquidadores: Nombramiento, funciones y responsabilidad.

Liquidación: pagar lo que se debe a acreedores, repartiéndose el sobrante entre los socios. Conlleva cesar en actividad económica y se sustituye a acreedores por liquidadores. Art.268 de la LSA o 120 de la LSL.

Las funciones de los liquidadores de una SA aparece recogida en el Art. 272:

• Suscribir inventario y balance, firmado por administradores y liquidadores.

• Llevar y custodiar los libros.

• Terminar las operaciones pendientes.

• Enajenar los bienes. Si son inmuebles se realizan mediante subasta.

• Cobrar los créditos.

• Realizar transacciones y arbitrajes.

• Pagar a los acreedores y el sobrante se reparte entre los socios.

• Representar a la S.

• Otorgar escritura de extinción y solicitar la cancelación en el RM del asiento registral.

SL, Art. 109 a 124 de la LSL. La liquidación e parecida a la de la SA, conserva la personalidad jurídica, pero se le añade la palabra “en liquidación”, (SL....... en liquidación).

Consecuencias:

• Los administradores cesan y aparecen los liquidadores.

• Liquidadores: paga a todos los acreedores. En caso de que uno no quiera cobrar se consigna el depósito, Art. 120.

• Si existe unanimidad, en vez de repartir el dinero, se pueden repartir bienes en liquidación, Art. 119.

• Los liquidadores llevarán contabilidad, vender bienes, etc.

• Art. 121 y 122 otorgarán escritura pública e inscribirla en RM.

Si después de haber repartido todo aparece un bien, algún activo, con el que no se contaba. El activo sobrevenido sería repartido. Si fuera una deuda entonces todos los socios responderían solidariamente hasta la cantidad que se hubiera llevado como cuota de liquidación.

• Tiempo, forma y efectos de la liquidación.

C) EXTINCIÓN DE LAS S MERCANTILES.

Se pide la cancelación de la S y es cuando el registrador concede el asiento de la inscripción. La extinción significa que la S desaparece por la citada cancelación.

5. LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO.

Art.117 de la LSL.

La Junta General puede acordar la cesión global del activo y pasivo. Se ceden todos los bienes y todas las deudas, a un tercero. Se le da publicidad en el BORM, o en un diario del domicilio social.

TEMA 22.

S ESPECIALES Y OTRAS FORMAS JURÍDICAS DE EMPRESA.

LOS GRUPOS DE S.

1. SA PÚBLICAS.

Surge como una posibilidad del art.128 de la CE. es la participación del estado en el mercado realizando actividades económicas. Hay dos tipos:

• SA unipersonal: aquella S que tiene como único socio un ente público. Podrá ser originario o sobrevenida. Se distingue de las no-públicas por que la primera no tiene que hacer constar la unipersonalidad en todos sus documentos.

• SA de economía mixta. Son socios tanto el Estado como personas privadas, pero para ello el ente público debe controlar la mayoría de los votos del capital social. También se rigen por normas especiales, respecto de la SA normales. La modificación de los estatutos se condiciona a una autorización administrativa. Las acciones se declaran intransmisibles o se someten a un procedimiento especial para su enajenación. Los administradores son nombrados por un acto administrativo.

2. S LABORALES Y S DEPORTIVAS.

S LABORALES.

REGULACIÓN:

Ley 4/97 de 24 de marzo.

En la exposición de motivos se afirma que en lo no previsto se aplica lo dispuesto en la LSL o LSA.

CARACTERÍSTICAS:

• son S que se conciben como medio de creación de empleo, Fomentando la participación de los trabajadores en la Empresa.

• Se permite la constitución de éstas S tanto de forma SA o SL. Art.1 en caso de SA, deben ser nominativas.

• La mayoría del capital social debe de estar en manos de socios que trabajadores que presten servicios retribuidos mediante relación laboral por tiempo indefinido. Art.1.

• Ningún socio puede tener acciones que sean superiores a un 5% del capital social.

Hay dos clases:

• capital laboral.

Han de ser al menos el 50,01% del capital social. El Art.7 establece:

• un sistema de adquisición preferente de las acciones en favor de los socios trabajadores.

• Existe la necesidad de constituir una reserva especial para compensar pérdidas, es distinta de las legales y voluntarias.

• Debe de recoger el nombre de la SAL o SLL. (L= laboral)

• En materia de órganos sociales las especificaciones más importantes afectan al modo de designación de vocales del Consejo de Administración porque se ha de realizar mediante el sistema de representación proporcional del art.137 de la LSA.

Capital social = X nº de consejeros = 5

Nº = X : 5

Este tipo de S se encuentra favorecida por bonificaciones fiscales dirigidas a su constitución.

• Capital general

SA DEPORTIVAS.

La ley del Deporte de 15 de octubre de 1990, impuso a los clubes deportivos profesionales que hubiesen tenido pérdidas en 4 ejercicios consecutivos la obligación de constituirse en SA deportivas.

CARACTERÍSTICAS:

• el capital se encuentra en acciones nominativas.

• No se pueden hacer aportaciones no dinerarias.

• A partir de 1 de enero de 2002 se permite que compitan en bolsa.

• Que sobre toda S deportiva recae la prohibición de tener acciones en otra S deportiva de la misma competición.

3. LAS COOPERATIVAS.

ley 16 de julio de 1999.

Régimen fiscal: 19 de diciembre de 1990.

CONCEPTO:

Art.1, la cooperativa es una S constituida por personas que se asocian en régimen de adhesión y baja voluntaria para la realización de actividades empresariales, encaminadas a satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas y que funcionarán democráticamente.

CLASES.

• atendiendo a los socios, hay dos clases:

• 1º grado: constituida por el menos tres socios, bien sean personas físicas o jurídicas.

• Cooperativas de cooperativas: constituidas por 2 cooperativas como mínimo.

• respecto a la actividad cooperativizada. Art.6.

• cooperativa de trabajo asociado.

• De consumidores o usuarios.

• De viviendas.

• Agrarias

• Explotación comunitaria de la tierra

• Servicios

• Del mar

• De transportistas

• De seguros

• Sanitarias

• Enseñanza

• Crédito.

CARACTERÍSTICAS:

• se constituye mediante escritura pública otorgada por todos los socios fundadores promotores, Art.10.

• importante: Debe ser inscrita en el R Sociedades Cooperativas. Sí que deben inscribirse en el RM cuando sean cooperativas de crédito o de seguros.

• Capital social: formado por aportaciones de los socios y es variante. No se exige que las aportaciones de los socios sean iguales. La principal obligación de éstos es el deber de participar en las actividades cooperativizadas en la cuantía mínima establecida en los estatutos.

ORGANOS SOCIALES:

• ASAMBLEA GENERAL: es el órgano que conforma la voluntad de la cooperativa, el modo que sus acuerdos se imponen a todos los miembros. Hay ordinaria y extraordinaria.

• En su funcionamiento se vota por cabeza y no por capital. Art.26.

• CONSEJO RECTOR: compuesto por un mínimo de 3 y máx. de 5.

• INTERVENCIÓN. es un órgano fiscalizador de todo lo referente a la S. Se nombra por la asamblea general de entre los socios. Las cuentas anuales han de ser censuradas por éste órgano, los interventores.

• ELCOMITÉ DE RECURSOS.

4. S DE GARANTÍA RECÍPROCA.

Es la S mercantil de capital variable formada por socios que a su vez son en su mayoría pequeñas y medianas empresas, cuyo objeto social exclusivo cosiste en prestar garantías personales a favor de sus socios partícipes para las operación que éstos realicen dentro del tráfico. También pueden prestar asesoramiento financiero.

Se regula por la ley de S de garantía recíproca de 2 de marzo de 1994. también se encuentra reguladas por la Ley de 29 de junio de 1988 de entidades de crédito.

CARACTERÍSTICAS:

1º. Con carácter previo a su constitución ha de recabarse autorización del Ministerio de economía para su creación.

2º. Sólo pueden desarrollar actividades a partir de us inscripción en tres registros:

• RM

• R especial del Banco de España.

• R Especial del Banco de España de administradores y directivos, de altos cargos

CAPITAL SOCIAL:

1. 803.036 e: 300 millones de pesetas. Deberá estar totalmente suscrito y desembolsado. El capital social a diferenciar de lo que sucede en una SA, es variable que puede aumentarse o disminuirse por el simple acuerdo del Consejo de Administración, sin necesidad de modificación estatutaria, con un límite entre una cifra mínima y el triple de dicha cantidad. Cuando se superan los limites se necesita el Acuerdo del Consejo de Administración.

Sólo pueden ser socios los empresarios y la Ley exige que al menos 415 partes de los socios sean pequeñas y medianas empresas (pequeñas y medianas empresas: aquella que tiene un nº inferior a 250 trabajadores).

No se admite la fundación sucesiva y el nº mínimo de socios es el de 150.

5. LAS AGRUPACIONES DE INTERÉS ECONÓMICO.

AIE: ley de 29 de abril de 1991.

Tienen por finalidad crear una figura asociativa que facilite la actividad económica de sus miembros, sin sustituirla ni eliminarla. Por ello, las AIE serán siempre auxiliar de la que desarrollen sus socios.

• los socios fundadores son S o personas físicas que representan actividades empresariales.

• El objeto de la AIE es auxiliar a sus socios.

• Se constituye por escritura pública. Art.8

• Debe inscribirse en el RM.

• Los acuerdos se adoptan en pº por unanimidad.

• El régimen jurídico es el de la LS colectivas.

• Gozan de un régimen fiscal especial, con beneficios en el impuesto de S, como en el de transmisiones patrimoniales o actos jurídicos documentales.

6. GRUPOS DE S Y UNIONES DE EMPRESAS.

Art.42 del C.Com. existe grupo de S cuando una S se encuentra respecto de otra en alguna de las situaciones siguientes:

• cuando posea la mayoría de los derechos de voto.

• Cuando tenga la facultad de nombrar a destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración

• Cuando pueda disponer en virtud de acuerdo celebrados con otros socios de la mayoría de los derechos de voto.

RÉGIMEN JURÍDICO:

• la S que ejerce el dominio de otra deberá de formular cuantas consolidadas, están integradas por balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, que constituirán una unidad e irán firmadas por los administradores de la S dominante. Estas cuentas deberán ser aprobadas por la junta General de la S dominante.

UTE:

Ley de 26 de mayo de 1982.

La UTE es una relación contractual estipulada en escritura pública, no tiene personalidad jurídica y su finalidad es la colaboración entre varias empresas para hacer posible la ejecución de una obra, servicio o suministro que aisladamente cada una de ellas no podría desarrollar o se desarrollaría en peores condiciones, durante tiempo preciso y determinado en escritura que no puede ser superior a 10 años. La escritura no se inscribe en el RM, sino es un R especial que posee Hacienda.

7. CUENTAS EN PARTICIPACIÓN.

239 y ss.

• Contrato por el cual varios sujetos desean aportar capital o bienes para participar en resultados prósperos o adversos de la actividad que realiza un empresario mercantil que ejerciendo esa actividad en su nombre los resultados serán para todos los interesados.

• Gestor: realiza la actividad.

• Otros sujetos que quieren participar en el negocio del gestor.

Se emplea en negocios de joyería.

CARACTERÍSTICAS:

• Las aportaciones que realizan partícipes pasan a engrosar patrimonio del gestor, que adquiere la propiedad de ellos, pero sin constituir un fondo o patrimonio común.

• SUJETOS: participan en los resultados prósperos y adversos.

• C consensual, se perfecciona por consentimiento de las partes, sin necesidad de que para ello ser respeten formalidades de ninguna clases.

A) PARTICIPES:

Tiene dos obligaciones:

• positiva: realizan aportación.

• Negativa: no inmiscuirse en la gestión del negocio, al igual que sucedería con los socios comanditarios.

B) GESTOR:

• primera obligación es destinar aportación resida al objeto pactado, sin que sea lícito desviarla para otros fines.

• Está obligado a explotar el negocio con la diligencia de un buen comerciante o de un representante legal.

• Debe rendir cuentas justificadas al partícipe para entregarle a éste su parte.

C) EXTINCIÓN DEL CONTRATO:

• el C se extingue por acuerdo de las partes, por denuncia de cualquiera de ellos, si concurre justa causa o cuando tuviere duración definida.

• Cuando el C tiene duración determinada habrá que esperar que termine el plazo.

• Se extingue par conclusión del objeto o imposibilidad para cumplirlo.

• Por muerte o quiebra del gestor, no por la del partícipe.

TEMA 23.

DERECHO CONCURSAL. LA SUSPENSIÓN DE PAGOS.

1. INTRODUCCIÓN. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. LOS SISTEMAS CONCURSALES EN EL Dº COMPARADO.

la solvencia o insolvencia de una persona no es tan importante como tener un buen acreedor o varios.

• Dº concursal: se apoya en res pilares:

• Universalidad patrimonial: se responde con todo el patrimonio.

• Generalidad de acreedores: el patrimonio se reparte entre todos los acreedores.

• Comunidad de pérdidas: todos deben participar y perder en la misma cantidad.

• Comerciantes: se les aplica quiebra y suspensión de pagos, hay dos situaciones:

• si que hay bienes pero no liquidez: suspensión de pagos.

• Insolvente: se declara en quiebra.

5. LA SUSPENSIÓN DE PAGOS. NATURALEZA JURÍDICA Y PRESUPUESTOS SUBETIVOS, OBJETIVOS Y FORMALES.

SUSPENSIÓN DE PAGOS.

Para que se produzca es necesario dos requisitos:

• el deudor debe ser empresario mercantil: se trata de un requisito subjetivo.

• objetivo: que el deudor sea solvente, pero que sus bienes superen sus deudas,

la suspensión debe pedirla el propio deudor, se trata de un Dº, salvo en dos casos:

A) SA y SL que estando en liquidación, los propios liquidadores perciben que con ésta no pueden pagar a todos los acreedores. El 281 y 124 de la LSL obliga a que se presente la quiebra o suspensión en esta situación:

• el deudor debe presentar una relación de acreedor.

• Balance de situación.

• Una memoria de las causas de su situación económica.

• Propuesta de pago.

• Libros de contabilidad deben ser presentados.

El juez la admitirá y desde este momento ningún acreedor puede embargar al deudor y el propio juez, a cambio de esa protección, nombra a 3 interventores para que supervisen todo lo que el deudor hace en ese momento. Todo Contrato, cobro o pago debe estar supervisado por éstos, y si realiza algo ocultándolo se le considerará REO DE ESTAFA.

6. ORGANOS DE LA SUSPENSIÓN DE PAGOS. SUS FINCIONES.

A) JUEZ DE 1ª INSTANCIA DEL DOMICILIO DEL DEUDOR.

B) INTERVENTORES:

Nombrados por juez, se trata de 3 en total. Dos de ellos son los “interventores judiciales” y el tercero es el “interventor acreedor”. Los primeros son personas expertas en temas económicos, jurídicos, contables que el juez los nombra de una lista que propone la Cámara de Comercio todos los años. El tercero es normalmente el acreedor al que se le debe más dinero, siempre que lo sea del domicilio del deudor o próximo.

Además de éstos existe la Junta de Acreedores, que es la Junta de todos los Acreedores que convoca el Juez, para que reunidos con el deudor decidan la propuesta de pago realizada por éste. Se trata de pactar un convenio.

7. EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN DE PAGOS.

1º. Impide nuevas demandas contra el deudor.

2º. Las ya iniciadas continúan hasta obtener una STC, pero en ese momento se paraliza, no se ejecutará.

3º. Hay acreedores privilegiados a los que la suspensión no les afecta. Son tres:

• trabajadores: sus créditos laborales son muy privilegiados.

• Acreedores pignoraticios.

• Acreedores hipotecarios.

8. PROCEDIMIENTO Y TERMINACIÓN DE LA SUSPENSIÓN DE PAGOS. EL CONVENIO, EL SOBRESEIMIENTO DEL EXPEDIENTE Y EL DESISTIMIENTO.

la suspensión es un procedimiento concursal que tiende a llegar a un convenio, a un pacto, lo contrario que la quiebra.

Este convenio se vota en Junta Acreedores y debe asistir el 60% del pasivo, 3/5 de éste. Hay acreedores que no tienen porqué asistir, porque tiene Dº de abstención. Los obligados con deudor e interventores. Los acreedores comunes u ordinarios, tiene libertad para decidir si asisten o no.

Dependiendo de la propuesta que haga el deudor, se pide aplazamiento superior o inferior a 3 años.

• inferior a 3: se necesitará mayoría reducida para aprobar ese convenio.

• Más de 3 : se necesitará mayoría reforzada.

Si se lleva a cabo el convenio el juez lo aprobará y se podrá impugnar en 8 días por los que no están de acuerdo, debiendo estar motivado, art.16.

Sobreseimiento expreso: se puede archivar por parte del juez. Motivos:

• deudor no acuda a junta de acreedores.

• La falta de quórum de los acreedores.

• Cuando no se alcanza las mayorías del art.14

• Cuando habiendo logrado un convenio el deudor lo incumple.

TEMA 24.

LA QUIEBRA.

1. PRESUPUESTOS ESENCIALES DE LA QUIEBRA SUBJETIVO, OBJETIVO Y FORMALES.

dirigida a comerciantes en situación de insolvencia, con más deudas que bienes.

PRESUPUESTO OBJETIVO.

• Se declara sólo a los comerciantes, a los empresario mercantiles.

• Excepción: art. 423 los socios colectivos, porque sin ser comerciantes pueden ser declarados en quiebra.

• No se incluyen empresas agrícolas o ganaderas, excepto que estén incluidas en SA o SL.

• COOPERATIVA: Si que puede ser declarada en quiebra, al igual que una herencia yaciente.

PRESUPUESTO OBJETIVO:

Situación de insolvencia, su pasivo exigible supere a su activo real, las deudas superen a los bienes.

Respecto al empresario que sin ser insolvente deja de pagar a acreedores existe cierta polémica:

• Uría: ante sobreseimiento general cabe quiebra.

• Garrigues. Lo contrario.

2. DECLARACIÓN DE LA QUIEBRA Y ORDENACIÓN DEL PROCEDIMIENTO.

la hace el juez pero no se puede declarar de oficio. Debe hacerse por:

• solicitud del propio deudor. (Voluntaria).

• Acreedores legítimos.

3. ORGANOS DE LA QUIEBRA.

COMISARIO: Persona nombrada por el juez, en la que éste delega para que actúe con los trámites y actuaciones.

DEPOSITARIO: persona a la que se le entrega los bines del deudor par que los administre, los custodie.

SÍNDICOS: 3 acreedores nombrados por los propios acreedores, que son los encargados de sustituir al depositario, que se encargarán de vender el patrimonio y repartir las ganancias.

4. EFECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DE LA QUIEBRA SOBRE EL DEUDOR QUEBRADO.

EFECTOS:

al deudor se le inhabilita para todo.

5. EFECTOS DE LA QUIEBRA SOBRE LOS CRÉDITOS Y LOS ACREEDORES.

• se paralizan acciones individuales.

• Se forma la masa pasiva, se elabora una lista de acreedores.

• Conversión de todas las deudas en dinero.

• Vencimiento anticipado de los créditos.

• Paralización de intereses. Art.884 C. Com.

6. EFECTOS DE LA QUIEBRA SOBRE LOS CONTRATOS BILATERALES PENDIENTES DE EJECUCIÓN.

contrato se suministro: cuando está pendiente de cumplir se resuelve el contrato.

7. LA CALIFICACIÓN DE LA QUIEBRA.

• fortuita: cuando un deudor llega a quiebra sin culpa de nadie.

• Culpable: cuando el deudor no la pide a sabiendas de su situación.

• Fraudulenta: cuando el deudor quiere perjudicar a acreedores o cuando no lleva contabilidad.

TEMA 25.

LA QUIEBRA.

1. MASA ACTIVA DE LA QUIEBRA. SU DELIMITACIÓN.

MASA ACTIVIDAD DE HECHO: las cosas que se poseen de hecho cuando se declara la quiebra.

MASA ACTIVIDAD DE Dº: se llega a través de la reintegración masa y reducción masa.

• reintegración de la masa.

se recuperan bines mediante la retracción, Art.878, lo que se realiza antes de ser declarado en quiebra puede anularse si es estipulado por juez.

Art. 879-882: acciones que el legislador concede a acreedores para que si se demuestra que se ha llevado a cabo por operación fraudulenta se impugne.

• reducción de la masa:

Son bienes que no son propios del deudor, por lo que tienen que ser llevados a los legítimos dueños.

2 y 3. LA MASA PASIVA DE LA QUIEBRA. TERMINACIÓN DE LA QUIEBRA POR LIQUIDACIÓN DEL ACTIVO Y PAGO DEL PASIVO.

1. Cuando se opta por liquidar y repartir el dinero.

Se reparte entre los acreedores, pero se debe afirmar que hay de dos tipos:

• concursales: todos los que pretenden ser acreedores.

• Concurrentes: los que han superado el examen y reconocimiento de los créditos.

De la situación concursal a concurrente se cambia a través del examen y reconocimiento de los créditos. Todo acreedor que varíe de concursal a concurrente tiene que presentar la documentación que acredita su crédito.

Los síndicos examinarán uno por uno los papeles de todos los acreedores concursales y comprobarán si tienen o no que cobrar. Después de ello y del reconocimiento o no de los acreedores tenemos la selección de concursales y concurrentes.

Los concurrentes no cobran todo a la vez, sino que se deben de clasificar, graduar (se los jerarquiza) cobrando unos antes que otros.

2.La graduación de los créditos:

Un grupo estará integrado por los que cobraron y con lo obtenido se liquida los bienes muebles (Art.913)

El otro grupo lo integran acreedores que cobraron con lo obtenido de los bienes inmuebles (Art.914).

Sólo después de hacer el examen y la graduación es cuando se puede empezar a pagar a los acreedores, a medida que se van vendiendo bienes y por orden de jerarquía.

No hay que esperar a que se hayan vendido todos éstos.

4. TERMINACIÓN DE LA QUIEBRA MEDIANTE CONVENIO.

CONCEPTO:

Es un negocio jurídico resolutivo acordado por las partes y aprobado por el Juez que pone fina a la quiebra.

CONTENIDO DEL CONVENIO:

Sirve para que se llegue a un pacto en el que el deudor propone a los acreedores el citado convenio. Hay 3 posibilidades:

• una quita: una rebaja.

• Una espera: un aplazamiento.

• Propuesta combinada de quita y espera. Un 10% cada año.

• Cesión del activo a cambio del pasivo.

TRAMITACIÓN:

Se tramita a través de 3 fases:

• la proposición: la elabora el deudor, Art. 898, pero debe proponerlo después de hecha la calificación de la quiebra porque el código prohíbe que hayan propuestas quebradas que hayan sido calificadas como fraudulentas.

Excepción: Art. 919, no exige este requisitos cuando el quebrado es una sociedad mercantil.

• la deliberación y votación: para que se pueda aprobar el convenio hace falta que la votación reúna una doble mayoría: mayoría numérica de acreedores y mayoría de intereses (de deudas).

• La aprobación judicial. Si la propuesta del deudor ha conseguido las mayorías indicadas el juez aprueba el Convenio.

EFECTOS:

Lo que se haya podido acordar (quita, espera, etc.) afectará a los acreedores comunes y a los hipotecarios que no se hayan abstenido, nunca a los acreedores personalistas.

IMPUGNACIÓN DEL CONVENIO:

Después de la votación y de que ésta sea favorable, cabe la posibilidad de que los que han votado en contra (disidentes), y los ausentes puedan impugnar el Convenio.

Plazo: 8 días (Art. 902).

Las causas de impugnación se encuentran en el Art. 903.

5. ESPECIALIDADES EN LA QUIEBRA DE LAS S MERCANTILES.

• LEGITIMACÓN PASIVA:

Quien puede ser declarado en quiebra.

Puede serlo cualquier S mercantil, excepto las cuentas en participación. Al que se declara en esta situación es al gestor y no al partícipe. Cuando un socio ha adoptado el acuerdo de disolución empieza la liquidación de la sociedad, que también puede ser declarada en quiebra porque el acuerdo de disolución no afecta a tercero.

Y si la sociedad está en liquidación y ya ha repartido todo, también se debe declarar en quiebra, Art. 281 de LSA y Art.124 de LSL.

• LEGITIMACIÓN ACTIVA:

Quien puede pedir la quiebra de la S.

a) la propia S.

Hay dos tipos de S:

- Si es capitalista: la solicitarán al juez previo acuerdo de la junta General.

- Si es personalista: todos los socios que residen en la localidad donde la S tiene su domicilio social.

b) La piden los acreedores.

Si la piden los acreedores sociales tiene que ser un acreedor de la S y no un acreedor de un socio.

SITUACIÓN DE LOS SOCIOS DESPUÉS DE LA QUIEBRA DE LA S.

• quiebra en una S colectiva: junto con ésta se produce la quiebra de los socios.

• quiebre una S comanditaria. Hay dos tipos de S, por lo que afecta a las colectivas que quiebran junto con la S y no a las S comanditarias.

• quiebra una SA: los socios tiene responsabilidad limitada, pero lo que han comprometido tendrán que aportarlo. (El 75% aplazado tendrá que aportarlo aunque tuviesen pactado un plazo para aportarlo y lo harán en una único pago).

• Quiebra de SL: todo el capital se desembolsa en el momento constitutivo, por tanto si quiebra, a los socios no les reporta ninguna consecuencia porque ya desembolsaron el capital.

NUEVA LEY CONCURSAL.

1. PRINCIPIOS.

• Pº de unidad legal. Toda la materia concursal vendrá recogida en una sola ley.

• Pº de unidad de disciplina, no hay distinción entre empresarios mercantiles y no mercantiles.

• Pº de unidad de procedimiento. La quiebra y suspensión de pagos desaparece, sólo existe el concurso.

2. DECLARACIÓN DEL CONVENIO.

• Art. 1-6: presupuestos del concurso.

• Art. 7-24: Procedimiento de la declaración de quiebra.

• PRESUPUESTO DEL CONCURSO.

Requisitos:

• presupuesto subjetivo: hace referencia a quien puede ser declarado en concurso. La declaración procederá de cualquier deudor sea socio o no, sin importar si es civil o mercantil. Las únicas que no pueden ser declaradas en quiebra son los entes públicos, ejemplo: ayuntamiento

• presupuesto objetivo: se refiere a en qué situación puede declararse. Art. 2 afirma la insolvencia actual o inminente del deudor, que es cuando no puede cumplir sus obligaciones.

• Presupuesto formal: es la solicitud del concurso. No puede ser declarado de oficio por el juez. La legitimación para solicitar el concurso se encuentra en el Art.3, y es el deudor o cualquiera de los acreedores suyos o socios. Si es una persona jurídica, serán los socios, que responden personalmente de las deudas sociales.

• Si lo solicita el propio deudor es un deber. No tiene que esperar a que lo soliciten sus acreedores.

La documentación que se deben acompañar a la solicitud de concurso se encuentra regulada en el Art.5, si fuese un socio el que tiene que pedir el concurso, el órgano de administración o los liquidadores.

• si lo solicitan los acreedores (Art.2) podrían solicitar el concurso si se dan algunas de las circunstancias siguientes:

• cuando despachada la ejecución no se encuentren bines libres para poder realizar ese embargo..

• cuando el deudor hace un sobreseimiento general de sus obligaciones.

• Cuado existen embargos por ejecuciones pendientes.

• Cuando haya desaparecido el deudor injustificadamente de su domicilio.

• Cuando el deudor ha hecho un alzamiento o liquidación apresurada y ruinosa de sus bienes.

• Cuando el deudor hace un incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias.

• también lo pueden solicitar los socios colectivos.

3. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO:

Distinguir:

• En caso de concurso voluntario (lo solicita el propio deudor): la ley permite que éste conserve facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido a la supervisón de los administradores judiciales.

• En caso de concurso necesario (lo han solicitado sus acreedores): como sanción se suspenderá la facultad del supuesto anterior. Estas facultades las asumen los administradores judiciales.

El juez podría alterar esta reglas (Art.3) previa justificación.

La declaración de concurso no interrumpirá su actividad profesional o empresarial.

El juez podrá acordar el cierre total o de parte de las oficinas y establecimientos de deudor. Éste entregará a los administradores judiciales los libros y todos los documentos relativos a su actividad profesional o empresarial. Y a pesar de que esté en concurso continúa teniendo obligaciones de realizar las cuentas anuales y tendrán que ser finalmente auditada si la sociedad está obligada a ello.

• Si el deudor es persona física tiene Dº a alimentos con cargos a la masa activa.

• Si fuese divorciado también se verá amparado por la misma situación.

• Si fuese una persona jurídica se mantendrían sus órganos de administración sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o suspensión de facultades.

El juez podrá ordenar el embargo de bienes y Dº de los administradores y liquidadores de la S que han actuado mal, y también de los administradores que hubieran en la S en el último año.

Los administradores judiciales están legitimados para ejercer acciones de responsabilidad contra la :

• administradores societarios.

• Liquidadores.

• Auditores.

Si algún socio no ha desembolsado todas las aportaciones a las que se comprometió o si tenía obligación de realizar prestaciones accesorias, los administradores judiciales podrán reclamar el desembolso de éstas, (pendientes o accesorias).

B) EFECTOS SOBRE LOS ACREEDORES.

Art.48-59.

• todos los acreedores quedan integrados en la masa pasiva del concurso salvo la excepción que la ley señale.

• No procederá la compensación de créditos y deudas del concursado.

• queda suspendido el devengo de intereses (se mantiene), salvo los que devenguen créditos con garantía real hasta donde alcance esa garantía.

• Queda interrumpido el computo del plazo de las acciones contra el deudor.

C) EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS.

Las declaración de concurso no afectarán a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento. El concurso no será causa de extinción.

• Se entenderán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolver o de extinguir un contrato como consecuencia de la declaración de concurso.

• El deudor o administrador judicial podría solicitar, extinguir y suspender los contratos de trabajo sin necesidad de seguir los trámites establecidos en la legislación laboral (expedientes de regulación de empleo).

• Los administradores judiciales podrían extinguir suspender los contratos con el personal de alta dirección.

D) EFECTOS SOBRE LOS ACTOS PERJUICADOS POR LA MSA ACTIVA.

Art.70-72.

• serán rescindible los actos perjudiciales para la masa activa si el deudor los ha realizado dentro de los 2 años anteriores.

• Se presume que hay un perjuicio sin admitir prueba en contrario:

• Actos de disposición a título gratuito. (cuando ha regalado algo).

• los constituciones de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes.

• acta de disposición a título oneroso pero realizadas a favor de otras personas relacionadas con el concursado.

4. ÓRGANOS EN CONCURSO:

JUEZ DE LO MERCANTIL:

Especialista en temas mercantiles, Art.9. el juez competente es aquel donde el deudor tenga sus principales intereses. Art. 49.

Los juicios declarativos ya existentes continuarán hasta STC, pero se paralizarán en ese momento.

ADMINISTRACIÓN CONCURSAL:

Art.26 gestionado por Administración judicial. Integrada por 3 miembros:

• Abogado con experiencia de la menos 10 años de ejercicio activo.

• Auditor de cuentas: economista o profesor mercantil con igual experiencia que el anterior.

• Acreedor: que sea titular de crédito ordinario y si es privilegiado que no tenga ninguna garantía.

No pueden ser administradores judiciales quienes no lo puedan ser de SL o SA. Tampoco personas que estén vinculadas al deudor en los últimos 5 años, Art. 27.

El Art. 29 afirma que si se nombra administrador judicial a persona jurídica se debe afirmar porqué persona física va a estar representada.

JUNTA DE ACREEDORES:

1º. Solo se reúne para aprobar convenios. Si concluye con liquidación no lo hará. Art.115 a 125.

2º. La Junta se reúne en el lugar, día y hora fijado en la convocatoria, es presidida por administrador judicial.

3º. Se entenderá constituida cuando concurran acreedores que representen la mitad del pasivo ordinario.

4º. Los miembros de la administración judicial tienen deber de asistir a la Junta y si no lo hacen pierden todo el Dº a la remuneración y si han recibido cantidad deben devolverla.

5º. Deudor debe asistir personalmente o estar representado por apoderado, pero con facultades.

6º. Los acreedores que figuren en lista definitiva pueden asistir personalmente o a través de alguien que les represente, se admite la de varios acreedores por una misma persona, Art.115-116-117.

Para aceptar una propuesta de convenio es necesario que vote a favor al menos la mitad del pasivo ordinario, Art.123. todo ello tiene excepciones:

• cuando la propuesta del deudor de pagar todo lo que deba en menos de 3 años,

• o pagar al contado a todos pero con descuento 20%,

La mayoría de votos también se reduce y bastará que vote a favor una porción del pasivo ordinario superior a los que voten en contra.

El secretario extiende acta, la firma y se levanta la sesión.

5. FASES DEL CONCURSO COMÚN.

Es la fase común con dos operaciones:

• DELIMITACIÓN DE MASA ACTIVA:

Operación de reintegración y separación de bienes que componen la masa activa.

La S lleva a cabo un inventario.

1. REINTEGRACIÓN: recuperar lo que se pierde. Art.75. Constituyen masa activa los bienes y derechos integrados en patrimonio del deudor cuando se declara en concurso.

También los bienes que se recuperen o que adquiera el deudor durante el tiempo que dura el procedimiento, pero no constituirán la masa activa aquellos bienes que aún siendo patrimoniales sean inembargables.

Se separarán de la masa activa las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de SS.

Si el deudor es persona casada la masa activa del concurso incluirá los bienes privativos suyos y si está en régimen de gananciales se incluirá el derecho correspondiente a la mitad de éstos. Art.76

2. SEPARACIÓN: bienes de propiedad ajena, Art. 79.

3. CONFECCION DE INVENTARIO. Regulado en el Art.81, la administración judicial elaborará un inventario que contendrá la relación y el avalúo de los bienes y derechos del deudor integrado en la masa activa. La valoración se hará de acuerdo con su valor en el mercado, teniendo en cuenta las cargas o gravámenes que puedan afectar a esos bienes. (Se valora por el precio de coste en el balance del ejercicio, pero cuando es un balance de concurso, como es el caso, se utiliza el precio de mercado, porque son balances distintos).

• DELIMITACIÓN MASA ACTIVA.

Reconocimiento y clasificación de créditos. Es masa pasiva los créditos contra el deudor común que no tenga la consideración de créditos contra la masa del Art.83.

• CRÉDITOS DE LA MASA.

• Costa y gastos judiciales ocasionados por la solicitud y declaración del concurso. También las publicaciones en las resoluciones judiciales.

• Gastos administrativos de concurso: retribución a los administradores judiciales, expertos, alimentos del deudor.

• Generados por la continuación en el ejercicio de la actividad de la función empresarial.

ACREEDORES DEL DEUDOR:

• Reconocimiento.

Corresponde a la administración judicial tanto lo que haya comunicado el deudor, como los que consten en documentos, libros de contabilidad, etc. Art.85. Se incluirán los acreedores que lo sean según un laudo arbitral o STC.

También lo que consten en documento con fuerza ejecutiva.

Los reconocidos por certificación administrativa. A los solos efectos de resolver todo lo que el deudor debe se computarán en dinero y moneda de curso legal, sin que suponga una modificación de su naturaleza. Art.187.

• Clasificación.

Art.88. hay 3 grupos:

• Acreedores privilegiados: créditos con privilegio especial cuando afectan a ciertos bienes o Dº.

• Ordinarios: créditos con privilegio general que afectan a la totalidad del deudor. Hay:

• Privativos especiales: son (Art.89) los créditos garantizados por hipoteca, prenda, créditos refaccionarios, créditos nacidos de arrendamientos financieros, compraventa con precio aplazado, réditos garantizados con prenda que consten en documento público.

• Art. 90: créditos por salarios que no tengan reconocidos privilegio especial, indemnizaciones por despido, créditos por trabajo persona no-dependiente, créditos tributarios y de la SS, créditos por responsabilidad civil extra-contractual.

• Créditos subordinados: art.91. Habiendo sido comunicados tardíamente sean incluidos por la administración judicial después de haber elaborado la lista. Créditos que por pacto contractual tengan por acto, subordinado, créditos por intereses de cualquier clase, con excepción de pignoraticios o hipotecarios. Créditos por multas o personas especialmente relacionadas con deudor.

SOLUCIONES DE CONCURSO.

• Convenio o liquidación.

Acuerdo entre deudor y acreedores que lo aprueba el juez. Se formula por escrito y se firma por deudor, o todos los acreedores que propongan el convenio. Deben estar legitimados, Art.98. Debe contener una propuesta de quita y espera o combinada. Teniendo en cuenta que la quita no puede exceder de la mitad del importe y las esperas no pueden exceder de 5 años. Muy excepcionalmente el juez puede superar estos límites, pero de forma motivada.

Cuando ose prevea contar con recursos que genere la continuación de la empresa un experto debe certificarlo con una plan de viabilidad y los acreedores podrán adherirse en esa propuesta que se ha efectuado de 2 formas:

• Acudiendo al juzgado para adherirse al convenio.

• Acudir a notaria, para adherirse mediante escritura pública.

Todo ello debe realizarse pura y simplemente. Art.102

5. CONVENIO ACEPTADO POR LA JUNTA:

Se somete al juez para aprobación, Art.126, afirma que los que no están de acuerdo pueden impugnarlo, pero sólo los que no han asistido a la Junta, ausentes, los ilegítimamente privados de sus Dº, o hubieren votado en contra. Adquiere eficacia desde la fecha de la STC de aprobación y cesan los administradores judiciales, salvo excepción que les autorice a estar por tiempo determinado, Art.132.

También se pueden establecer limitaciones al deudor en el convenio, Art.136. El deudor que considere que ya ha cumplido convenio, solicitará cumplimiento a través del 138.

Una vez sea firme esa declaración se dictará autos de conclusión del concurso porque deudor ha cumplido convenio. Art.140.

LIQUIDACIÓN. 141 a 162.

Contrario a convenio. Supone la disolución de la S, y el cese de los administradores y liquidadores de la S, porque no es una liquidación mercantil o societaria, sino concursal y la llevan a cabo las administradores judiciales.

Esta liquidación puede pedirla el propio deudor en cuyo caso se llama concurso voluntario, y esa posibilidad será obligación cuando durante la vigencia del convenio compruebe que no lo puede cumplir.

Art.142. casos en que procede de oficio la apertura de la fase liquidación:

- Cuando el deudor no presenta ninguna propuesta de convenio.

- Cuando los acreedores la rechazan.

- Cuando sea el juez quien rechace convenio aceptado por Junta.

- Cuando el juez declare la nulidad del Convenio.

- Cuando se incumpla el convenio.

En caso de apertura de liquidación, vencen anticipadamente los créditos aplazados y se convierten en dinero aquellas deudas que consistan e otras prestaciones.

El concurso se califica como culpable o fortuito.