TEMA1. CONTRATOS Y MERCADOS FINANCIEROS.

INTRODUCIÓN Y MERCADO DEL CRÉDITO.

I.- LA ECONOMÍA Y LA REGULACIÓN FINANCIERAS.

1.- EL DINERO Y LA CONTRATACIÓN FINANCIERA.

El dinero es la unidad de cuenta o medida para definir el valor de las cosas. Es un medio de cambio y de pago. Conseguirás cosas a través de él y satisfaceremos nuestras obligaciones. También es un depósito de valor.

Funciones: - unidad de cuenta;

• medio de pago;

- depósito de valor.

En la actualidad el dinero legal son las monedas de curso legal emanadas del Banco de España y por ley al billete del euro se le asigna la función de dinero.

Pero junto al dinero legal existe el dinero bancario más abundante en la masa monetaria. Se da como consecuencia de la evolución económica del mundo occidental por la que los particulares depositan el dinero en entidades de depósito en las que estas prestaban dinero convirtiéndose en entidades de crédito.

El dinero bancario son instrumentos de pago de entidades de crédito para disponer/utilizar depósitos bancarios para pagar cosas por lo que son medios de pago bancarios.

La mayor parte de las transacciones actualmente se hacen con instrumentos bancarios. El pago en efectivo a partir de determinadas cantidades se hace mediante instrumento bancario ya que el dinero en metálico es más pesado e incomodo.

1.- Economía dineraria: se trata de una economía financiera dado que los contratos financieros son una parte relevante de transacciones y contratos. Esto lleva a la existencia de una contratación financiera. El objeto del contrato financiero es la entrega o disponibilidad del dinero. Es la entrega de financiación (préstamo para conseguir una suma dineraria).

2.- Función del contrato financiero: ceder y transmitir financiación. Conlleva el flujo o traspaso de personas jurídicas con exceso dinerario a personas con carencias dinerarias, pero son remuneradas. La persona que da dinero para la financiación reclama el derecho a recuperar el dinero en plazos y condiciones más remuneradas. El precio del dinero o interés depende de disponer del dinero anticipadamente.

3.- Derechos o activos financieros: es un derecho otorgado a quien entrega o resta financiación, el objeto pasivo son obligaciones financieras o pasivos financieros para quien recibe el dinero.

4.- Tipos de contratación:

A) Contratación financiera primaria o fundamental: es cuando se entrega financiación a quien la recibe.

B) Contratación complementaria: no son contratos financieros en rigor aquellos cuyo antecedente sea este, pero lo complementan:

- Contratación de servicios financieros: son contratos accesorios que permite reencuentro: quien cede y solicita dinero.

- Servicios bancarios en el ámbito del mercado del crédito;

- Servicios de inversión en el ámbito del mercado de valores.

- Contratación secundaria de activos financieros: existen operaciones financieras donde grandes empresas piden al público dinero, reclamándoles a cambio derechos financieros peculiares o acciones (participación en la propiedad de la empresa más beneficios). Si yo solicito dinero no extingo el contrato primario de financiación y cedo el activo financiero o mis acciones al primer tercero que se subrogue en mi posición para liquidar (no rescato el dinero de mi participación porque extingo la financiación a esa empresa o financiado).

- Contratación derivada o de derechos derivados de activos financieros: es la contratación consistente en transferir/transmitir a terceros el riesgo de que los activos financieros de una persona/entidad, el precio de estos varíe. Los fondos de inversiones consisten en la existencia de personas que prestan dinero conjuntamente fondos, y estos compran a las empresas y participan en ellas. Los fondos se comparten de empresas individuales. Los fondos pueden comprar acciones en telefónica y contratar derivadamente el riesgo de que baje la acción telefónica, pero me dan buena indemnización. Son contratos más modernos.

2.- LOS MERCADOS FINANCIEROS.

Son un conjunto de voluntades para satisfacer sus necesidades, siendo un conjunto de transacciones para satisfacer necesidades financieras en régimen de concurrencia (cada uno contrata con el que le parece).

Los mercados financieros primarios o de emisión porque se emiten derechos financieros a cambio de una financiación. Mercados secundarios o de liquidación y mercados derivados.

Las características de financiación, sobre todo por mercados primarios son:

• Mercados de dinero: son a corto plazo (inferior a un año).

• Mercados de capital: son a medio o largo plazo (superior a un año).

Su diferencia se halla en el plazo de recuperación del dinero. Ambos tienen variantes:

mercado monetario en el que presta dinero a corto plazo:

operan al por mayor (grandes volúmenes);

de liquidez (operaciones cortas);

operan entidades solventes muy grandes (entidades de crédito).

Por ej.: mercado de intercambio (operación financiera de los bancos entre sí). El mercado de capital es un mercado de acciones capitales a largo plazo.

b) Según las características de la contratación:

- mercados intermediarios: en el que quien otorga financiación es porque la ha conseguido de terceros. Es el mercado de créditos protagonizado por entidades de crédito, cajas de ahorro. Cuando otorgamos dinero al Banco este lo puede colocar en otras entidades a menor precio que el de los particulares. El mercado de valores otorga derechos financieros al financiado que se llaman valores.

- mercados no intermediarios: el intercambio de financiación entre la partes es directo.

c) Según la realización de la contratación financiera:

- mercado organizado: cuando existe un conjunto de medios materiales y personales, existe una organización para facilitar la contratación. Se trata de la organización de medios para facilitar la contratación de activos financieros. Por ej.: Bolsa.

- mercado no organizado: las transacciones se realizan sin la ayuda de este conjunto de medios. Por ej.: operaciones en el Banco.

3.- FUNCIÓN ECONÓMICA DE LA CONTRATACIÓN Y DE LOS MERCADOS FINANCIEROS

La función es realizar la operaciones financieras, facilitar las transacciones sobre todo la función es que no quede un euro ocioso en manos de quien no lo utiliza.

Además sirve para dos cosas más:

- para el funcionamiento de los sistemas de pago, sólo cuando existe un sistema financiero desarrollado, es posible que funcionen los sistemas de pago (mediante dinero bancario).

- apoyan a la política macroeconómica de los Estados. Control de la inflación y para ello se utilizan técnicas que pasan por los mercados financieros. Consiste en comprar o vender activos financieros, lo cual no sería posible sin un mercado financiero desarrollado.

4.- REGULACIÓN DE LOS MERCADOS FINANCIEROS

A) FUNDAMENTOS DE LA REGULACIÓN

¿Por qué se regula? ¿Cómo se regula? Es necesario tener unas condiciones cualitativas y cuantitativas. La existencia de estas condiciones es consecuencia de la acción normativa.

Esa acción reguladora se desarrolla en dos vertientes:

• reguladora de la competencia; la competencia no se produce naturalmente, sino que existe por que se toman medidas, como es el derecho de la competencia.

• La existencia de la regulación financiera tiene el objetivo de potenciar la actividad financiera, crear normas que permitan aumentar el número de transacciones financieras porque se crea un marco legal donde las transacciones financieras son más seguras y más económicas.

¿Cuáles son esas normas?:

• Conjunto de normas que persiguen la difusión de información (Disclosure: apertura, transparencia) sobre el mercado, los competidores,… a más información más seguridad. La “disclosure” no se adquiere automáticamente.

• Conjunto de normas que regulan la constitución y actividad de as entidades profesionales que operan en estos mercados. Es importante que funcionen bien. Estatuto de las entidades financieras.

• La regulación de las transacciones propiamente dichas, especialmente en el caso que se realicen en mercados organizados.

• Política de los mercados para exigir el cumplimiento. Son órganos de entidades administrativas públicas especializadas en este control: Banco de España vigila el mercado del crédito; la CNMV vigila los mercados de valores.

Es un decir que se impone a los particulares, ius cogens, el derecho obligatorio, imperativo, ¿Por qué? Porque los % en juego no son sólo % privados, sino que también son generales y públicos.

B) FUENTES DE LA REGULACIÓN

Desde una perspectiva formal la regulación de los sistemas financieros es compleja. En la medida en que la actividad financiera es cada día más internacional, la regulación de esta materia supera los límites estatales. Existe una importante regulación en la U.E.:

- Principio de reconocimiento de entidades financieras, como un paso para hacer efectivas la libertad de establecimiento y la libertad de prestación de servicios. Es una especie de “pasaporte comunitario”.

- Numerosas directivas en materia financiera, ha implicado numerosas modificaciones legislativas. A pesar de la creciente importancia de la regulación internacional, la base sigue siendo la legislación estatal.

Legislación española, ideas básicas:

Competencia para regular materias financieras: poder central, el Estado. Así lo asigna la C.E. Pese a ello existen competencias normativas de las CC.AA. (cajas de ahorro).

Es muy frecuente el recurso a la potestad reglamentaria. Esta se ejercita a veces de forma delegada, no ya por el Gobierno o el Ministro, sino por la CNMV, el Banco de España,…

Aunque la materia financiera es homogénea se pueden distinguir dos grandes sectores:

- mercado de valores;

- mercado de crédito.

C) ENTES ADMINISTRATIVOS CON COMPETENCIA EN LA MATERIA

Son el Banco de España y la CNMV. Estamos ante un sector donde existen unos intereses generales en juego, lo que hace que las normas sean imperativas, y sea necesaria la creación de estructuras administrativas de control.

1.- Banco de España: es una entidad de derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad tanto para actuar en el ámbito público como en el privado. En su actuación pública se sujeta al derecho administrativo, en su actuación privada se sujeta al derecho privado.

Se regula por la ley 13/94 de 1 de junio de autonomía del Banco de España.

Tiene una doble condición institucional:

• es un ente adscrito a la administración institucional de España;

• pero también pertenece al sistema europeo de Bancos Centrales. En cuanto tal, está sometido al Tratado de la U.E. y al Sistema Europeo de Bancos Centrales.

Está regulado básicamente en el Tratado de Mastrich. Es el encargado de la política monetaria de la U.E.

El Banco Central Europeo dicta esa política, y los Bancos Centrales de cada país ejecutan esa política.

Competencia del Banco de España: el Banco de España ejecuta en España la política definida en el Sistema Europeo de Bancos Centrales y lo realiza con total autonomía respecto de las autoridades españolas.

- Parte de la Administración Española: apoyar a la política económica general del Gobierno Español, promover el funcionamiento del sistema económico español en su conjunto.

En desarrollo de estas funciones el Banco de España ejecuta unos servicios: Tesorería pública, hace de tesorero del Estado y de las CC.AA. que se los soliciten.

- Desarrolla la labor de deuda pública. El Estado tiene sus fuentes de financiación que fundamentalmente son los impuestos. Pero a veces se necesita más financiación, que se hace a través de la emisión de deuda pública. Los ciudadanos financiamos al Estado, le prestamos el dinero y los devuelve en un tiempo y con unos intereses. El Banco de España lo gestiona.

- Dirige y controla los sistemas de pagos nacionales. Hay una gran movilidad de dinero y es necesario que se puedan pagar con facilidad. Existen diferentes sistemas de pagos nacionales. El Banco de España se convierte en un instrumento básico de pago; por ej.: la compensación bancaria.

- El Banco de España controla y supervisa los mercados financieros cuya supervisión y control no este sometido a otro ente administrativo. El Banco de España controla todo el mercado de crédito. El Banco de España también tiene competencias normativas por las cuales dicta circulares:

a) Circulares monetarias.

b) Circulares comunes: necesitan delegación, pero una vez delegadas tendrán carácter rogatorio.

2.- CNMV: tiene plena capacidad jurídica y de obrar tanto en el ámbito público como en el privado. Ley 29 de julio de 1.988 de Mercado de Valores.

Ámbito de competencia:

• Es un órgano administrativo español, no tiene nada que ver con la U.E.

• Tampoco tiene que ver con el servicio de Tesorería ni deuda pública, ni sistemas de pago.

• Participa solamente en la supervisión y control de los mercados de valores.

• La CNMV cuando cuente con habilitación expresa puede dictar circulares para regular determinados aspectos de los mercados financieros.

II.- LA ACTIVIDAD CREDITICIA Y LAS ENTIDADES DE CRÉDITO.

5.- NOCIÓN Y CLASES DE ENTIDADES DE CRÉDITO

La actividad crediticia es una clase de actividad financiera. Es una actividad financiera en la que intervienen entidades de crédito, que consiste en captar fondos en forma jurídica de depósito, de préstamo, que comportan la obligación de restituirlo. En el empleo de esos fondos se empleará la concesión de créditos. Se descompone en operaciones:

• pasivas o de captación de recursos;

• empleo de esos recursos en créditos: operación de actividad o de inversión de recursos.

La actividad crediticia es una actividad de interposición. La interposición del Banco facilita las actividades financieras. Cuando el Banco presta dinero para comprar una casa. Cuando se de el dinero a la entidad que me da el piso, volverá el mismo o a otros Bancos. No es sólo interposición sino que también hay una multiplicación del crédito.

Transforma los recursos financieros, esto se da cuando el cliente necesita dinero.

En nuestro sistema esta actividad crediticia se reserva a tres clases de entidades:

• Bancos;

• Cajas de Ahorro;

• Cooperativas de crédito.

Ley 26/88 de disciplina e intervención de las entidades de crédito y RDL 1.298/86 de 28 de julio adoptó las directivas comunitarias. Estas dos disposiciones reservan la actividad crediticia a estas entidades.

Las líneas de las entidades de crédito en sentido material son especie de actividad financiera. La actividad crediticia se desarrolla en exclusiva por las entidades de crédito que son los Bancos, las Cajas de Ahorro y las Cooperativas de crédito.

A) ENTIDADES DE CRÉDITO EN SENTIDO ESTRICTO (ENTIDADES DE DEPÓSITO):

a) BANCOS

Se caracterizan por su naturaleza o condición de S.A. La idea fundamental es que se trata de una S.A. especial.

b) CAJAS DE AHORRO

No tienen naturaleza societaria sino funcional. Esto hace que haya que resolver cuestiones que están resueltas por el régimen societario. El derecho de sociedades nos dice que se puede hacer con los excedentes económicos de la sociedad. Esto no esta resuelto en las cajas de ahorro porque no hay socios que decidan que se hace.

Los problemas básicos son dos:

• como se organiza el poder;

• que se hace con los excedentes.

La legislación de la las cajas de ahorro establece que los órganos de gobierno son:

1.- Asamblea general: es lo que la Junta General es en un Banco. La legislación establece que los que “se sientan” en la asamblea general son Corporaciones públicas, Impositores (ahorradores), empleados y fundadores. Como se reparten los puestos lo decide la caja de ahorro.

2.- Consejo de Administración: la asamblea general designa los miembros del consejo de administración. Dirige la actividad crediticia y la obra benéfica. La generalidad de las leyes prevé que se haya de nombrar un director general.

3.- Comisión de control: es nombrada por la asamblea general. Delegada de la asamblea general para realizar un control más pormenorizado del Consejo de Administración.

Que se hace con los beneficios: el beneficio no se reparte entre los socios (no hay socios) ni entre las corporaciones públicas. Se dedica a la obra social. Invierte en actividad sanitaria, de enseñanza, asistencia social,…

c) COOPERATIVAS DE CRÉDITO

Ley de 26 de mayo de 1.989. Su singularidad viene dada porque se trata de una sociedad de cooperativas. Una parte de la actividad debe realizarse para los propios socios. Destina una parte de su actividad a satisfacer necesidades de sus socios.

La relación con terceros no puede exceder del 50% de sus recursos. Hay dos clases de cooperativas:

• Cooperativas de crédito agrícola: Cajas Rurales.

• Cooperativas de crédito no agrarias: carácter industrial de clases profesionales.

B) OTRAS ENTIDADES: ESTABLECIMIENTOS FINANCIEROS DE CRÉDITO

• Instituto de crédito oficial;

• Confederación general de cajas de ahorros.

Son entidades que no recogen dinero que después prestan, es decir, no realizan actividad crediticia, pero realizan actividades similares, por ello se les regula por la legislación de entidades crediticias.

RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO

A) CREACIÓN Y REGISTRO

No pueden realizar su actividad sin tener previa autorización administrativa. La actividad es reglada. Estos requisitos son: que el proyecto está capitalizado suficientemente. El capital que necesita para que se autorice es de 3.000.000 Pts.

Es necesario también autorizar el equipo humano. La autorización y registro de entidades europeas no se volverá a exigir si lo obtuvieran en su país.

B) PERIODO DE TUTELA

Durante este tiempo no puede hacer determinadas cosas para lo cual necesitan autorización. Durante un cierto tiempo no se pueden repartir los dividendos.

C) NORMAS DE SOLVENCIA

La gran masa de recursos que prestan, son recursos de los depositantes, por ello se han de controlar. Por ej.: coeficiente de solvencia: relación entre recursos propios y ajenos. Intentan que los recursos propios no bajen de un determinado nivel.

La concentración de riesgos impide que se concentren los riesgos en un solo cliente o en unos pocos.

D) PROPIEDAD Y CONTROL

Ningún socio puede tener más de un 20% de las acciones, todo accionista que tenga más de un 5% tiene que comunicarlo al Banco de España.

E) ADMINISTRACIÓN Y GESTIÓN

Las normas más importantes en materia de administración es que todas las entidades de crédito sean administradas por un órgano colegiado. Los Consejeros de los bancos y Cajas de Ahorro están inscritos en un Registro especial de órganos directivos.

F) OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN

Hay que informar al Banco de España sobre su situación económica financiera y patrimonial. Todos los meses deben de mandar un Balance al Banco de España.

G) SUPERVISIÓN E INSPECCIÓN DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO. FONDOS DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS E INTERVENCIÓN DE ENTIDADES

Corresponde al Banco de España el control del cumplimiento de las normas imperativas.

El Banco de España cuenta con las obligaciones de información de las entidades y en cualquier momento puede dirigirse a la entidad para solicitarle cualquier información.

En ocasiones no basta con ese control; la legislación ha desarrollado unos mecanismos para superar la crisis. Se articulan en tormo a los Fondos de Garantía de Depósitos.

Fondos de Garantía de Depósitos: son entidades dotadas de personalidad jurídica pública a la que deben adherirse todas las entidades de crédito. Deben garantizar los depósitos hasta 20.000€ por depositante. Lo sacan de las aportaciones de las entidades de crédito.

Los fondos cumplen una función adicional. Pueden adoptar con la aprobación del Banco de España unas medidas de control de las entidades crediticias. Les pueden imponer medidas a estas entidades que son medidas de saneamiento.

Medidas adicionales del banco de España: intervención y sustitución de los administradores. La adopción de decisiones de las entidades precisará del visto bueno de los interventores. Incluso puede sustituir el órgano de gobierno y nombrar otro.

H) RÉGIMEN SANCIONADOR

Si el Banco de España detecta infracciones abrirá un expediente sancionador. Pueden afectar tanto a la entidad como a las personas físicas que la gestionan, incluso puede hacer, además de sanción administrativa, sanción penal.

III.- LOS CONTRATOS BANCARIOS

Son contratos mediante los cuales las entidades de crédito reciben recursos financieros.

7.- CONCEPTO, CLASIFICACIÓN Y CARACTERES

La denominación clásica de los contratos bancarios es que los bancos son las más importantes entidades de crédito. Se denomina contratos de crédito.

El contrato de crédito es aquel el cual desarrolla la actividad de intermediario del crédito. No todos los contratos que realiza un banco son de crédito; por ej.: contrato de arrendamiento.

Puede ocurrir que un contrato de crédito sea realizado por un particular (préstamo de una persona a otra).

Son contratos bancarios aquellos realizados por las entidades de crédito en su actividad profesional.

Clasificación de los contratos bancarios:

1.- Contratos u operaciones activas: las entidades de crédito empleaban sus recursos financieros y los empleaban en facilitárselos a los clientes.

2.- Contratos u operaciones pasivas: aquellos medios por los cuales las entidades de crédito se hacen con los pasivos financieros (depósitos).

3.- Contratos u operaciones de cuantas o acciones: otros servicios complementarios que no pertenecen ni a una fase ni a otra:

- contratos u operaciones de financiación;

- contratos u operaciones de captación de pasivos;

- servicios bancarios:

- servicios bancarios propiamente dichos:

- servicios de pago;

- servicios de custodia;

- servicios de garantía.

- servicios de inversión.

Caracteres generales:

Contratos de crédito son todos los contratos de empresa. Se realizan en el desarrollo de una actividad empresarial e implican la condición de contratos mercantiles.

La mayor parte de los contratos bancarios son atípicos y que no exista una regulación legal.

Esta atipicidad ha de ser matizada:

- existencia una acusada tipicidad social.

- alguna de las normas imperativas que regulan la actividad de las entidades de crédito se integran en el contenido de estos contratos.

c) Son contratos que por exigir prácticas se concluyen con base a unas condiciones prefijadas por las entidades de crédito. Se que en ocasiones el cliente puede ser un consumidor de crédito. Cuando utiliza la financiación para satisfacer necesidades personales.

d) Son contratos de duración, no se cumplen inmediatamente. El transcurso del tiempo es necesario para que pueda satisfacer el interés de las partes. Implica que son colaboraciones entre las partes que se proyectan en el tiempo.

Son contratos intuito persone: esa colaboración se realiza en función de un conjunto de circunstancias personales. Las exigencias de la buena fe aparecen con más fuerza que en otros contratos.

Los contratos obligan a lo pactado y a todas las consecuencias que se deriven de su naturaleza, de los usos y la buena fe.

La documentación fundamenta unos deberes accesorios que se imponen a las entidades de crédito, son exigibles en todo caso en virtud de la buena fe:

• deber de documentación y contabilización: esa documentación no es solamente una relación jurídica, deben documentar las determinadas relaciones jurídicas o determinadas cuentas;

• deber de guardar secreto: la economía conoce como causa de los contratos una serie de circunstancias sobre el cliente, por lo tanto esta obligado a guardar secreto.

8.- REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS BANCARIOS. CRITERIOS DE POLÍTICA LEGISLATIVA

No existe una regulación extrínseca de los contratos bancarios, por ello es necesario unas ideas complementarias:

- si en el contrato se utilizan condiciones generales de la contratación se aplicará la ley de CGC de 13 de abril de 1.998. Esta ley es general y también incluye o afecta a CGC establecidas por entidades de crédito.

- si el contratante puede ser considerado consumidor, se aplicará la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

Junto a estas ideas generales existen otras particulares:

A) Transparencia por el mercado: el mercado tiene que tener toda la inyección necesaria para poder realizar todas las transacciones necesarias; por ej.: mercados de trabajo.

Para favorecer la transparencia el legislador establece una serie de deberes. En la medida en que las economías incumplan el deber de transparencia se las podrá sancionar.

B) Deber de información y publicidad:

- documentación de las operaciones. Están obligados a documentar por escrito una serie de contratos que realizan con sus clientes. Esos documentos deben tener un contenido mínimo.

- información al público de las condiciones que se practican por esas entidades de crédito. Por ej.: folletos de información. En defecto de pacto expreso no pueden aplicar otras condiciones de las publicadas.

- las entidades de crédito puede hacer publicidad. Lo importante es que la publicidad financiera precisa autorización del Banco de España.

La segunda línea legislativa es que se refuerza la protección y defensa del consentimiento del crédito. Ley de crédito al consumo (ley 7/95 de 23 de marzo). Esta ley establece que se aplican a todos los contratos en cuya virtud una persona física o jurídica concede a una persona física un crédito para satisfacer necesidades personales.

Quien puede prestar esa financiación puede ser cualquier persona física o jurídica en el desarrollo de su actividad.

La ley también tiene una delimitación objetiva: no se aplican a los contratos de importe inferior a 150€ ni a contratos superiores a 18.000€. si una persona dedica más de 18.000€ se entiende que la acción no es primaria y que se puede asegurar por otros medios.

Esas relaciones son objeto de una regulación especial: han de documentarse por escrito, no pueden ser modificadas, conocimiento del coste del crédito, derecho de reembolso anticipado del importe del crédito y establecimiento del régimen de los contratos vinculados.

Régimen de los contratos vinculados: estaremos en el ámbito de la ley de crédito al consumo cuando no se pague al contado. Pero puede ocurrir que quien financie sea un tercero que paga al contado, pero hay una relación de crédito superpuesta.

Cuando ese crédito se ha realizado en virtud de una acción entre la entidad de crédito y el empresario, para que sus clientes les paguen, estaremos ante contratos vinculados.

De esta manera, si el bien no sirve, el consumidor se podrá negar a pagar el crédito. Pude oponer las excepciones que puedan surgir de la relación jurídica con el empresario.

TEMA 2. CONTRATOS BANCARIOS (I)

I.- CONTRATOS DE FINANCIACIÓN

1.- NOCIÓN GENERAL Y CLASES

En general son operaciones de actividad que comprenden los contratos de financiación.

Contratos de actividad: son aquellos contratos mediante los cuales las entidades de crédito aplican una parte de su patrimonio a cualquier uso o empleo.

Contratos de financiación: inversión de recursos en la financiación a terceros, concesión de créditos a terceros. Estos se pueden clasificar:

- Según el destino de la financiación:

a) operaciones de crédito consultivo: aquellas en las que la financiación se dedica a satisfacer necesidades personales.

b) operaciones de crédito empresarial: se emplea para integrarla en un proceso productivo. La financiación empresarial puede ser:

- financiación circulante (materia prima);

- financiación inmovilizada (terreno, maquinaria).

- Sector al que se dirige la financiación:

a) Financiación al sector público;

b) Financiación al sector privado;

c) Sector interno;

d) Sector externo.

- En función de la moneda:

- operaciones en moneda propia;

- operaciones en moneda extranjera.

- En función del plazo:

- financiación a corto plazo: < de un año;

- financiación a medio plazo: < de tres años;

- financiación a largo plazo: > de tres años.

- En función de su naturaleza jurídica:

- préstamos;

- apertura de crédito;

- descuento;

- leasing;

- factoring.

II.- EL CONTRATO DE PRÉSTAMO

2.- CONSIDERACIÓN GENERAL. 3.- EL CONTRATO DE PRÉSTAMO MERCANTIL Y EL PRÉSTAMO BANCARIO. NOTAS DEFINITORIAS Y CARACTERES. 4.- OBJETO DEL CONTRATO.

Se encuentra regulado en el Código de Comercio y en el CC. Es un contrato típico. Hay un contrato de préstamo civil, mercantil y bancario. Hay que diferenciar unos de otros:

Civil: alguien entrega a otra parte una cierta cantidad de cosas fungibles con la obligación de devolverlo. Este préstamo hay que diferenciarlo del mercantil.

Mercantil: alguna de las partes contratantes fuese comerciante. Con arreglo a esta delimitación surgen incertidumbres, porque podemos no saber a que van a dedicar los créditos, puede ocurrir que hay contratos de préstamo bancario que no sen mercantiles.

Contra eso ha reaccionado la jurisprudencia del Tribunal Supremo y ha establecido desde la Sentencia de 9 de mayo de 44 que los prestamos bancarios eran mercantiles aunque la cantidad no se dedicase a necesidades mercantiles o empresariales. La jurisprudencia no exige las dos circunstancias del art. 311 Cc.

Esta posición ha sido criticada por la doctrina, sobre todo porque esa aplicación extensiva de los préstamos se estaba sometiendo a préstamos no mercantiles.

Características de los préstamos mercantiles: es un contrato real que exige para su perfección la entrega de la cosa. Se entiende que el préstamo es un contrato unilateral. En la práctica se entiende que es perfectamente admisible que el contrato se pacte como consensual. El préstamo es un efecto traslativo del dinero. Es un contrato no formal.

El préstamo bancario modula estos caracteres:

• en la práctica bancaria el préstamo se presenta como un contrato consensual y bilateral.

• Normalmente el dinero se pone a disposición de alguien.

• Aunque es un contrato no formal, siempre se realiza por escrito. Normalmente el documento que recoge el contrato de préstamos es un documento notarial.

5.- EFECTOS DELCONTRATO

Las obligaciones de funcionamiento son las siguientes:

• restituir lo prestado (art. 313 Cc);

• pago de intereses;

• obligaciones complementarias.

Hay la obligación de devolver otro tanto de lo recibido en el tiempo establecido. Cabe diferenciar dos tipos de préstamo:

Deudas de cantidad: préstamo por importe de 1.000€; puede restituir otro tanto en cualquier tipo de moneda.

Deudas de moneda específica: préstamo de 1.000€; debe devolvérsele otro tanto en €.

El dinero puede perder valor; por ej.: deuda de 1.000$ y en el momento de

la devolución se ha devaluado. Respuesta nominalista: la pérdida de valor del $ corre a cargo del que la prestó.

Existen distintas formas de restitución:

• de una sola vez al término del contrato;

• es más frecuente que el cumplimiento de la obligación de devolución se haga mediante deducción o amortización sucesivas.

También es habitual que las devoluciones comiencen a partir de un periodo de carencia. El plazo pactado en ambos caso es alcanzado por ambas partes y en interés de ambas partes. La alteración o anticipación de la devolución exige el consentimiento de ambas partes.

6.- INTERESES DE DEMORA

Esta obligación es consustancial con el préstamo bancario. Aunque el préstamo mercantil en la legislación es un contrato naturalmente gratuito, es decir, los intereses no se devengan salvo que se pacten por escrito (art. 314 Cc). El interés es el precio que se satisface por usar el dinero ajeno.

Son intereses remunerados:

• Interés nominal: el conjunto propiamente dicho. Pero hay que tener en cuanta las comisiones.

• Interés real: es el coste total, porque hay otras partidas que se agregan.

Los intereses se deben satisfacer el día previsto y se debe reintegrar el interés pactado.

Se debe respetar la proporcionalidad, los intereses de demora suponen un mayor importe. Son los que se pacten libremente sin más limitaciones que las que impone la ley.

7.- EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO

Se extingue cuando se extingue la obligación del prestatario por cumplimiento. Hay que tener en cuenta que notado lo que se pacta entre las partes es válido, siempre hay que respetar la legalidad, no serán válidas las cláusulas abusivas.

8.- PRÉSTAMOS ESPECIALES

1.- Préstamo con garantía de valores: los activos financieros.

2.- Préstamo sindicado: no sólo es un prestamista, sino un conjunto de ellos normalmente los bancos, Cajas de Ahorro,… que se sindican y el préstamo es una cantidad muy alta. Características:

- la labor del sindicato la lleva fundamentalmente la entidad directora, que es quien busca a otras entidades interesadas en participar como prestamistas.

- una parte del contrato esta destinada a definir las obligaciones y derechos, la posición de cada una de las partes en el acto (es importante para esto saber que cantidad va a prestar cada uno).

- son importantes las obligaciones accesorias sobre todo las complementarias debido a que la cantidad que se presta es muy alta.

- son contratos de larga duración, y por lo tanto hay que hacer pagos de intereses. Entre las diferentes entidades se elige al “Banco Agente” a través del cual se van hacer los pagos de intereses y las comisiones de agencia.

3.- Crédito participativo: es una figura de origen francés que se reguló en la llamada Ley de Comisión actual DL 7/96 de 7 de junio, ya había sido regulado en 1.984. Es un préstamo que aparece en situaciones de especial gravedad o dificultad. Características:

- el prestamista (uno o varios) percibe un interés variable y se liga a los beneficios, volumen de ingresos, de negocios,… (hay más intereses si la empresa tiene más beneficios, el prestamista participa de la marcha de la empresa). Puede pactarse un interés fijo que también podrá variar en función de la marcha de la empresa.

- el importe del crédito es reconocido como fondos propios a la hora de determinar el volumen de la empresa. Computan como fondos propios y por lo tanto mejoran los activos de la empresa.

- este crédito ocupa el último lugar en el caso de quiebra. El titular de un crédito participativo por lo tanto tiene mayor riesgo, porque detrás de ellos sólo están los socios.

- estos créditos no se pueden ni devolver ni amortizar anticipadamente sino se hace correlativamente un aumento de fondos propios de tal manera que el acreedor común no vea debilitada su posición en la prelación de créditos.

Quien presta un crédito participativo es alguien que tiene interés en la empresa o alguna relación especial. Normalmente no es un Banco. Suele ser un grupo de sociedades.

III.- LA APERTURA DE CRÉDITO

9.- CONCEPTO, FUNCIÓN ECONÓMICA Y NATURALEZA JURÍDICA

Consiste en que la entidad de crédito se obliga a poner a disposición del cliente la suma de dinero que este le demande por un cierto tiempo (la idea es que tengo disponibilidad de una determinada cantidad de dinero, no tengo que disponer, puedo disponer). En este contrato aunque lo común sea que se disponga del préstamo, no es lo esencial.

Es importante la flexibilidad. Esta figura más que emplearla entre o con los particulares se utiliza con profesionales ya que es un contrato autónomo, diferente del préstamo y definitivamente concertado, se disponga o no.

10.- CLASES

1.- Cuenta de crédito:

a) Simple: se concede al acreditado en una vez o en varias veces pero una sola vez. Además de disponer yo puedo reintegrar.

1.000.000 300.000

700.000 + 100.000

800.000

b) - Cuenta propia: es lo normal, yo dispongo de la cuenta.

- Cuenta impropia: designo a un tercero para que pueda disponer (no es frecuente).

c) Cuenta garantizada;

Cuenta no garantizada.

d) Apertura por una sola entidad;

Cuenta sindicada (varias entidades).

11.- EFECTOS DEL CRÉDITO

Obligación para la entidad de crédito: esta obligada a entregar cantidades dentro de los límites cuantitativos, modales que se hayan pactado, temporales:

• Límites cuantitativos: hay que fijar la cuantía máxima, también existen los supuestos de sobre giro o descubierto (normalmente hay un aumento de intereses).

• Límites modales: normalmente los supuestos son por caja pero también existen obligaciones por firma. El Banco a petición nuestra contrae obligación con un tercero disminuyendo nuestra disponibilidad.

• Límites de medio: transferencias, cheques, tarjetas de crédito,…

• Límites temporales: hay que devolver la cuantía en el tiempo determinado o pactado.

Las cláusulas más frecuentes son a un año pero también es frecuente que se den prórrogas.

1.- Obligaciones de los clientes:

- reintegrar las cantidades de que se hayan dispuesto. Puede ser total o parcial cuando la amortización del principal es escalonado el reintegra es parcial.

- pago de intereses remuneratorios (en la práctica española lo normal es que se liquide cada 6 meses).

2.- Comisiones: es importante la cláusula de comisión por no disposición (yo no hago uso de la cuenta, pero el Banco ha tenido el dinero a disponibilidad mía por lo tanto no ha intervenido el dinero y para incentivarme a la disposición cobran una comisión por no disposición, suele ser un 1% anual).

12.- TÉRMINO DEL CONTRATO Y LIQUIDACIÓN DE LA CUENTA

Se extingue el contrato por el cumplimiento de las obligaciones que se habían pactado para satisfacción de las partes. También se puede extinguir anticipadamente cuando los principios generales no se cumplen; por ej.: la buena de que invalida el contrato.

Normalmente se pacta en este contrato especial, pero también en otros financieros “las cláusulas de liquidez” que permite ejecutar por una vía sumaria. La cantidad debe ser determinada, vencida y liquida. El pacto de liquidez consiste en que las partes aceptan la cantidad que la entidad bancaria fije (art. 552 LEC) siempre que la cantidad figure en la póliza. Este pacto fue reconocido y válido por la CE en Sentencia del TC de 10 de febrero de 1.992.

IV.- EL CONTRATO DE DESCUENTO

13.- EL DESCUENTO. CONCEPTO, FUNCIÓN ECONÓMICA Y NATURALEZA JURÍDICA

No existe regulación. El descuento es un contrato. Este anticipa a un cliente un préstamo o crédito que el cliente a su vez tiene con un tercero con deducción (es un crédito pecuniario) que no esta vencido. La entidad de crédito lo hace a cambio de que el cliente cede el crédito a la entidad bancaria con la cláusula “salvo buen fin”. Los intereses son retenidos originariamente al hacer el descuento o deducción.

Finalidad: “Función económica y naturaleza jurídica”: conseguir el crédito en un plazo corto, entregando el activo financiero o crédito que el cliente tiene con un tercero. Cede el crédito a cambio de dinero.

El banco con una operación crediticia a corto plazo con muchas garantías porque puede exigir el crédito a su cliente y al tercero con el que su cliente tiene el préstamo. Es una obligación autónoma (no es como el préstamo).

14.- CLASES DE DESCUENTO

• Incorporados o no incorporados a títulos valores. El descuento ha disminuido en la práctica, esto no quiere decir que no tenga importancia.

• Actualmente los bancos hacen más que descuentos aislados, contratos en línea de descuento (hay una disponibilidad de descuento por ej.: de 10 millones y yo como cliente tengo que ofrecer una garantía).

15.- CARACTERES Y EFECTOS DEL CONTRATO

Caracteres: el descuento verbal es raro, es bilateral, consensual y oneroso.

Efectos: la entidad de crédito tiene la obligación de entregar el importe que se anticipa al cliente, este paga el interés anticipado en forma de descuento, a la vez que cede la titularidad del crédito a la entidad de crédito.

La transmisión no se hace en pago, sino para pago (hasta que el cliente cedido no pague, el cliente cedente tiene una deuda con el Banco).

Llegado el momento del vencimiento. Si se le paga se extingue lo que se le debe y si no se le paga puede perseguir a dos sujetos, bien al cliente final o bien contra su propio cliente (“cláusula salvo buen fin”). El cliente recupera su posición de acreedor y a su vez puede dirigirse contra el cliente final.

16.- EXTINCIÓN DEL CONTRATO

Pago al cliente cedido.

Pago por el propio cliente del Banco.

Hay que tener en cuenta que los plazos de prescripción puede ser diferentes cuando se trate del cliente final o de su propio cliente.

V.- EL CONTRATO DE FACTORING

17.- NOCIÓN GENERAL

Se da el contrato a una entidad financiera especializada a cambio de un precio. Los servicios son los siguientes:

• La entidad de factoring se encarga del seguimiento administrativo y el cobro de esos créditos.

• Anticipa el importe de los créditos que está cobrando.

• Asegura la percepción del importe (si no lo paga el cliente del empresario lo paga la entidad de factoring).

• En rigor el factoring consiste en un contrato de descuento.

• Se incluyen, a diferencia del descuento, un contrato de globalidad.

• La globalidad no exige que se den todos los servicios descritos en el mismo contrato.

Es un contrato mixto, atípico (no tiene una regulación propia).

VI.- EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO (LEASING):

18. CONCEPTO, CLASES Y NATURALEZA JURÍDICA.

Las partes del contrato de leasing son:

• empresario;

• vendedor;

• sociedad de arrendamiento financiero.

El empresario, no dispone de los fondos necesarios y necesita que alguien facilite los bienes. El vendedor facilita los bienes a cambio de un precio y la sociedad de arrendamiento financiero compra los bienes en nombre propio para después cederlos en su arrendamiento al empresario que los necesita, obteniendo además del precio del bien un plus por ese adelanto de la compra.

El acto finaliza con cláusulas de opción de compra por el valor residual. En la práctica, en función del bien se distingue el leasing mobiliario e inmobiliario, como también el leasing de amortización total (las cuotas cubren la totalidad del bien al final del contrato, el valor residual es simbólico, prácticamente se ha pagado el precio del bien.

En el leasing de amortización parcial: cuota más bajas, no cubren el 100% del valor, el valor residual no es simbólico.

Clases de leasing:

Lease-back: el empresario necesita liquidez y vende un bien de su propiedad, típicamente un inmueble, que puede ser una entidad financiera, la empresa que lo ha comprado lo arrienda a quien lo ha vendido.

Renting: el empresario adquiere un conjunto de bienes con la finalidad de alquilar: típica empresa de alquiler de coches.

Naturaleza jurídica del leasing: en el leasing alguien adquiere el bien para cederlo, el bien sigue siendo de la sociedad de leasing. La naturaleza jurídica del leasing no es una compraventa, es un contrato sui géneris o atípico pero cabe atribuirlo a los contratos financieros debido a que facilitamos una financiación para adquirir un bien.

19. CONTENIDO Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO.

Efectos: obligaciones y derechos de las partes:

• La obligación típica es comprar el bien que le indica el arrendatario o empresario. La sociedad de leasing no responde de los vicios de la cosa, debido a que compra lo que pide el arrendatario. Le cede todos los derechos que le trasmite el vendedor al arrendatario. La posición jurídica de la sociedad de leasing es de propietario y el arrendatario paga las cuotas pactadas y debe fijar las medidas para actuar con buena fe.

• El legislador no ha regulado con detalle el contrato de leasing, pero se ha preocupado de establecer unas medidas de protección frente al cliente y terceros:

bien no consumible o identificable puede acceder a registros públicos. Por ej.: si son bienes muebles puede acceder al registro de bienes muebles.

Un bien inmobiliario puede acceder al registro de la propiedad.

Supuestos de incumplimiento por parte del cliente: el legislador le ha dado una acción adicional a la sociedad de leasing y queda resuelto el contrato y se dirige al juez para que le devuelvan el bien y después recuperar las cuotas vencidas y no pagadas.

También se puede dar frente a terceros: se interpone por parte de la sociedad de leasing una tercería de dominio para hacer efectiva la titularidad.

También se pueden suspender pagos por parte del empresario: la sociedad de leasing tiene derecho de abstención (el empresario de leasing puede rescatar el bien y no verse afectado por la falta de pago). Ocurre lo mismo en el caso de que la quiebra y evitar las consecuencias negativas sobre su patrimonio.

TEMA 3. CONTRATOS BANCARIOS (II).

I.- CONTRATOS DE CAPTACIÓN DE PASIVOS:

1. CONSIDERACIÓN GENERAL.

Toda actuación a través de la cual una entidad de crédito aumentos sus recursos financieros o pasivos.

A P

-------------------------------------------------------------

Pasivo inexigible (lo que no hay que devolver)

(Fondos propios)

Pasivo exigible (lo que hay que devolver)

(Fondos ajenos)

Se trata de cualquier operación que nos lleva a aumentar nuestro pasivo. Las operaciones de captación de pasivo exigible caben en dos puestos:

• captado en el mercado de valores;

• captados en el mercado de crédito: pueden tener distintos orígenes: - sociedades monetarias;

- otros bancos;

- clientela: particulares físicos o jurídicos, públicos o privados deciden administrar su capital temporalmente. Los más importantes son los depósitos bancarios. No todos los depósitos sirven para esta finalidad a que hay depósitos de custodia (depósito típico por el que una persona entrega una cosa mueble a otra para que la custodie pero no puede usarla) y de uso (aquí las cosas si se pueden usar por el depositario y su obligación es devolver la cosa y otro tanto de lo recibido del mismo género de lo recibido).

II.- LOS DEPÓSITOS BANCARIOS DE USO:

2. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DEPÓSITOS DE USO

Son depósitos abiertos de dinero. Son abiertos porque la cosa depositada no se entrega cerrada y lacrada y se entrega dinero. Son depósitos irregulares jurídicamente.

Características: el banco tiene la obligación de pagar intereses. El contrato es unilateral y real debido a que la entrega del dinero sigue siendo un elemento constitutivo. El dinero se puede entregar físicamente o entregar un equivalente del dinero; por ej.: talón transferencia bancaria. Sin la entrega no existe el contrato por eso el contrato es real y unilateral.

Obligaciones del banco: obligación de devolución:

• obligación de custodia;

• el banco paga por conseguir dinero para después tener los fondos pasivos para poder conceder créditos y este realizar sus actividades bancarias.

3. TITULARIDAD DEL DEPÓSITO

Estos depósitos pueden ser:

Individuales.

Colectivos:

• Depósitos indistintos o solidarios: cada uno de los depositantes puede exigir al banco las obligaciones derivadas del depósito o contrato.

• Depósitos conjuntos: conjuntos o mancomunados, el ejercicio de los derechos del contrato tiene que ser conjunto, cada uno por separado no puede exigir el cumplimiento.

¿Quién puede exigir el cumplimiento del contrato? Esto tiene importancia en la hipótesis del fallecimiento.

La firma autorizada se establece a una tercera persona para que realice actividades o retire el dinero, esto suele ocurrir en el caso de las personas jurídicas.

4. CLASES DE DEPÓSITOS DE USO

A) Depósito a la vista: se puede hacer la petición de la devolución en cualquier momento, no hay plazo alguno. Se suelen concertar por tiempo. Pueden ser:

- depósitos simples: se agota en un solo y único acto de depósito.

- depósitos en cuenta corriente: en un mismo contrato de deposito pueden hacer sucesivos actos de deposito en el mismo contrato y puede obtener devoluciones varias del importe depositado. No es un depósito que se ejercite mediante caja, lo normal es que en muchos de estos actos se hayan utilizado medios de pago que sustituyen el empleo físico del dinero (por ej.: transferencia o cheque). Estos depósitos es muy frecuente que se documenten en una libreta de ahorro. Esta libreta es un documento de legitimación.

¿Cuál es la línea de separación entre el depósito en cuenta corriente y la cuenta corriente bancaria? La bancaria añade a todo lo anterior la entrega al cliente un talonario y que el cliente use una tarjeta de crédito.

B) Depósitos a plazo fijo: la obligación de devolución esta sujeta al cumplimiento de un plazo. El gran inconveniente es que carecemos de liquidez hasta que el plazo trascurre. Los intereses que el banco paga son superiores. La falta de liquidez en la práctica se soluciona si hace falte el dinero el banco concede un préstamo que cobrará más intereses que los produce el depósito a plazos.

Certificado de depósito título de valor o a la orden que faculta a su titular a recuperar los fondos en el momento del vencimiento. Esto ocurría anteriormente. En la práctica estos certificados nunca tuvieron mucho éxito.

Modernamente los depósitos a plazo fijo han conocido unas variantes que se llaman depósitos estructurados por los que el cliente obtiene una remuneración que no es un interés determinado sino que es un interés variable dependiendo del mercado bursátil.

III.- SERVICIOS BANCARIOS. SERVICIOS DE PAGOS:

5. CONSIDERACIÓN GENERAL. LA COMPENSACIÓN BANCARIA

Los servicios que los bancos prestan son de diferentes clases. Servicios de pagos: todas aquellas prestaciones que los bancos realizan que tienden a la eliminación del dinero físico en las transacciones bancarias; por ej.: cheques, tarjetas,…

Debido a la gran cantidad de obligaciones llevadas a cabo por las entidades de crédito se establecen unos mecanismos de liquidación de dichas operaciones en las que intervienen diversas entidades de crédito.

Estos mecanismos de liquidación están bajo el control del Banco de España. Los sistemas de liquidación existentes en España tienen dos momentos:

- En un primer momento lo llevaron a cabo las Cámaras de Compensaciones Bancarias. Estas Cámaras eran asociaciones integradas por Bancos, Cajas de Ahorro y Cooperativas de crédito y el ámbito de sus competencias era local o provincial. En estas Cámaras se centralizaban diariamente la liquidación de todas las operaciones realizadas en el día. Esta liquidación se realizaba a través de un sistema de compensación multilateral entre las distintas entidades de crédito. Cada entidad presentaba a la Cámara de Compensación los documentos que le habían entregado sus clientes para cobrar; por ej.: cheques, Letras de Cambio, pagares y recibían de la Cámara de Compensación los documentos que tenían que abonar.

- Este sistema de Cámaras ha sido sustituido por el Sistema Nacional de Compensación Electrónica y una Cámara de Compensación Única. Este sistema aplica técnicas informáticas y electrónicas para la compensación de pagos y tienen acceso al sistema todas las entidades de crédito. El funcionamiento consiste en un intercambio informático de datos referentes a los documentos que las entidades tienen que abonar o cobrar y como consecuencia de esta información que se facilita el sistema a cada entidad de crédito le saldrá un saldo neto que debe ser comunicado al Sistema Nacional de Liquidación del Banco de España que es que procederá al abono o al adeudo a cada entidad de crédito su saldo.

Este sistema de compensación se completa con el SEPI (Servicio Español de pagos interbancarios) cuya función es la de compensar y liquidar los intercambios con entidades bancarias extranjeras.

IV.- LA CUENTA CORRIENTE BANCARIA:

6. CONCEPTO. FUNCIÓN ECONÓMICA Y CARACTERES

El primer contrato es el de cuanta corriente bancaria. Es un contrato que consiste en que el banco asume la prestación del servicio de caja del cliente. A cambio el banco recibe una comisión. Esa prestación de servicios es cada vez más a distancia ya que exige cada vez menos la presencia física del cliente (por ej.: cajeros automáticos).

Naturaleza jurídica, caracteres y efectos: es un contrato sui generis. Es una suerte de comisión o mandato. El contrato carece de una regulación jurídica positiva ad hoc. Es un contrato consensual no real. No es un contrato formal, sino que siempre se realiza por escrito y es un contrato bilateral.

7. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Obligaciones del cliente:

• la obligación fundamental del cliente es pagar la comisión del banco.

• Proveer de fondos al banco para que el banco pague lo que le ordenemos. Los bancos pueden realizar pagos al descubierto y el importe que el banco facilita es un anticipo de fondos y se cobran los intereses.

Obligaciones del banco:

• Servicio de caja: pagar o cobrar.

• Información periódica sobre el estado de la cuenta.

• Esta obligado a entregarnos un talonario de cheques.

También puede haber cuentas corrientes individuales y colectivas (solidarias o mancomunadas, tienen las mismas características que las anteriores).

Extinción: se establece por tiempo indefinido, pero se puede resolver a instancia de cualquier parte. Si el banco es el que quiere resolver el contrato debe de darle un preaviso al cliente.

V. LAS TARJETAS BANCARIAS:

8. NOCIÓN Y CLASES DE TARJETA. LAS TARJETAS DE PAGO

Las tarjetas bancarias son una especie de documentos realizados en material resistente y son nominales. Son títulos de legitimación y el titular ve facilitado el ejercicio de ciertos derechos. Clases:

• Tarjetas o monederos electrónicos: son tarjetas de prepago y se utilizan para pequeños pagos.

• Tarjetas de cajero automático: se accede a una serie de instalaciones que nos permite una serie de servicios como la extracción de dinero.

• Tarjetas bancarias de pago: nos permiten utilizarlas como sustitutivos del dinero. Se diferencian de las de prepago en que no tienen un importe determinado y que se pueden usar reiteradamente porque no se agotan. No son exclusivas del banco también las hacen otras empresas como El Corte Inglés, Crisol pero sólo se puede usar el dinero en esas instalaciones.

9. NATURALEZA Y RÉGIMEN JURÍDICO:

La utilización de las tarjetas bancarias conlleva la existencia de múltiples relaciones jurídicas, sobre estas relaciones no existe una regulación en nuestro ordenamiento, por lo que en materia de tarjetas bancarias resulta fundamental los pactos realizados por las partes, estos pactos se caracterizan porque siempre suelen incluir condiciones generales de la contratación, interpuestas por la entidad de crédito que emite la tarjeta. Por el contrario sí podemos afirmar que existe una regulación general en esta materia; distinguimos: - regulación europea; - regulación nacional.

- Regulación europea:

- Recomendación de 12 de Noviembre de 1988, relativa a los sistemas de pago electrónicos.

- Recomendación de la Comisión de 8 e Diciembre de 1987; establece un código de conducta en materia de pago electrónico.

- Código de buena conducta de 1990 elaborado por la Asociación de las Entidades de Crédito Europeas.

- Regulación Nacional:

- L 7/1995 sobre créditos al consumo.

- l7/1996 de Ordenación del comercio minorista; esta Ley ha sido modificada por la Ley 47/ 2002 de 19 de Diciembre.

* Relaciones jurídicas subyacentes del uso de la tarjeta bancaria.

1/ Relación entre el titular de la tarjeta y el emisor de la tarjeta.

- Emisor: es una entidad de crédito que se dedica a entregar dicha tarjeta a su cliente para que pueda utilizarla como medio de pago o de pago o servicio de caja.

- Cliente: está obligado a pagar una comisión a la entidad de crédito. Esta comisión es, por un lado inicial, es una comisión única en pago de la emisión de la tarjeta; por otro lado es una comisión periódica, normalmente anual en concepto de mantenimiento de la tarjeta.

La relación subyacente entre el emisor y el cliente suele ser un contrato de cuenta corriente bancaria.

La entidad de crédito puede permitir que su cliente realice operaciones al descubierto (pagos sin tener fondos para los mismos), en este caso cuando la entidad de crédito liquida estas operaciones que su cliente ha realizado al descubierto, lo que realiza es una operación de crédito, por lo que el cliente está obligado a pagar intereses, el cliente estará obligado a pagar el principal de dicha cantidad en el tiempo pactado por la entidad.

2/ Relación entre los establecimientos adheridos y el emisor de la tarjeta.

- Establecimientos adheridos: son empresarios o profesionales que han acordado aceptar como medio de pago en sus establecimientos la tarjeta bancaria. Lo que hacen es establecer un contrato con el emisor, por el cual los establecimientos adheridos no cobran al contado a sus clientes, sino que la forma de pago se realizará por el abono que la entidad emisora en las cuentas bancarias, hasta que no se realice este abono, el cliente no queda liberado de la obligación de pago.

Estos establecimientos adheridos están obligados a pagar una contraprestación, que suele consistir en el pago de un porcentaje de las transacciones que se realizan.

3/ relación entre el emisor de la tarjeta y el titular de la marca de la tarjeta.

Cuando se utiliza una tarjeta bancaria, lo normal es que aparezca la figura del titular de la marca de la tarjeta, o bien del titular de los sistemas informáticos que permiten el funcionamiento de dicha tarjeta.

Ej VISA, 4B, o Red 6000. En estos casos se trata de marcas que están registradas, lo que subyace es un contrato de franquicia, por lo que el emisor debe contar con el consentimiento del titular de la marca de la tarjeta.

10. PÉRDIDA O SUSTRACCIÓN DE LA TARJETA.

Conlleva problemas en cuanto que se haga un uso indebido de la tarjeta, así como las consecuencias jurídicas de este uso indebido; dejando a un lado la responsabilidad penal, el titular de la tarjeta está obligado a custodiarla y utilizarla de forma diligente, si la pierde o le es sustraída, tiene la obligación de comunicarlo de manera inmediata a la entidad emisora, a partir de este momento, dicha entidad deberá cancelar la tarjeta, es decir debe negar la autorización para que puedan realizarse transacciones con dicha tarjeta, así como la imposibilidad de utilizar la tarjeta en cajeros.

Responsabilidad: antes de la notificación a la entidad de crédito, el titular estará sujeto a una responsabilidad limitada a una determinada cuantía; una vez notificada su pérdida, quedará exonerado de toda responsabilidad siendo responsable la entidad de crédito y el titular de la marca de la tarjeta.

VI.- TRANSFERENCIA BANCARIA.

A) CONCEPTO

La transferencia bancaria consiste en un traspaso de crédito de una cuenta bancaria a otra, normalmente perteneciente a otro titular y que puede estar en la misma entidad de crédito o en otra diferente.

B) CLASES

Podemos distinguir dos clases; la interna y externa.

- Interna: cuando el cliente de la entidad de crédito ordena transferir una suma de dinero de una cuenta a otra dentro de la misma entidad. En esta operación, la entidad de crédito lo que hace es sacar este importe de la cuenta del cliente ordenante y la abona en la cuenta del cliente beneficiario.

- externa: cuando el cliente ordenante da la orden de transferir una suma de dinero a otra cuenta perteneciente a otra entidad de crédito; en este caso hay un traspaso de dinero de una entidad de crédito a otra.

C) NATURALEZA JURÍDICA

La transferencia bancaria es un medio de pago que se utiliza como sustitutivo del pago en efectivo.

En cuanto a su naturaleza jurídica es discutida, debido a que en dicha operación subyacen múltiples relaciones jurídicas, aunque se ha dicho que la relación que existe entre la entidad de crédito y su cliente es una relación de mandato, aunque parece más acertado considerar que estamos ante una orden del cliente a la entidad de crédito derivada de los servicios de caja que presta dicha entidad al cliente derivado del contrato de cuenta corriente bancario.

En virtud de esta orden de transferencia recibida por la entidad de crédito, lo que hace es ordenar el importe de la orden de transferencia de una cuenta de su cliente e ingresar dicho importe en la cuenta del cliente beneficiario.

D) GIRO

Es cuando una entidad de crédito u otro establecimiento especializado, recibe una cantidad de dinero de un cliente para poner a disposición de otra persona; normalmente se pone a disposición en efectivo y en otro lugar diferente.

E) RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS TRANSFERENCIAS NACIONALES Y TRANSFRONTERIZAS

-Nacionales: carecen de una regulación específica en nuestro ordenamiento, por lo que resultan fundamentales lo acuerdos y los pactos realizados por las partes, así mismo también son de aplicación una serie de disposiciones generales.

- la entidad de crédito ha de realizar la transferencia siguiendo las instrucciones dadas por su cliente, respondiendo en caso de incumplimiento por daños y perjuicios.

- el cliente está obligado a abonar a la entidad de crédito una comisión por la transferencia bancaria y a contar con fondos suficientes para dicha transferencia.

- la entidad de crédito receptora de la transferencia está obligada a abonar el importe de dicha transferencia en la cuenta del cliente beneficiario.

- también resultará aplicable la normativa existente para las transferencias bancarias transfronterizas.

- transfronterizas: la Ley 9/1999 de 12 de Abril establece el ámbito de aplicación de estas transferencias.

- deberán ser realizadas entre estados miembros de la UE.

- el importe de dichas transferencias no puede ser superior a 50000 €.

- al menos una de las entidades de crédito que interviene debe estar situada en España.

- Obligaciones que esta Ley impone a las entidades de crédito:

- la entidad de crédito está obligada a realizar la transferencia según las instrucciones dadas por el cliente ordenante, por lo tanto, como regla general la entidad de crédito deberá abonar la totalidad del importe de la transferencia en la cuenta del cliente beneficiario, salvo que los gastos de transferencia vayan por cuenta del beneficiario en cuyo caso se podrán deducir del importe de la transferencia.

- la entidad de crédito debe realizar la transferencia en el plazo pactado, en caso de incumplimiento deberá indemnizar al ordenante, esta indemnización consiste en el abono del interés legal del dinero multiplicado por el 1, 25 % en función del importe de la transferencia y durante los días en que se haya retrasado para la ejecución de la misma.

- la entidad de crédito beneficiaria está obligada a poner a disposición de su cliente el importe de la transferencia dentro de los plazos previamente establecidos, debiendo indemnizar al cliente en caso de incumplimiento.

- obligación de la entidad de crédito de rembolsar el importe de la transferencia en caso de incumplimiento.

Esta obligación de reembolso se realizará en los siguientes términos: el cliente ordenante, una vez verificado que la transferencia no se ha realizado podrá pedir a la entidad de crédito que le devuelva el importe de la transferencia (máximo 12500 €) una vez solicitado el reembolso, la entidad de crédito deberá realizarlo en un plazo máximo de 14 días laborables.

La entidad de crédito del ordenante podrá dirigirse a la s entidades intermediarias si las hubiere, si la transferencia no se realizare por culpa de ellos.

Todo ello sin perjuicio de que se puedan solicitar otro tipo e indemnizaciones por parte de los perjudicados.

VII.- SERVICIOS DE CUSTODIA.

A) CONCEPTO Y CONTENIDO

Depósitos de custodia: son unos depósitos regulares de los que el banco no puede usar ni disponer los objetos que en ellos han sido depositados.

Tradicionalmente el más importante era el depósito de valores o de efectos; se trata de depósitos remunerados que facilitaba a las entidades de crédito poder controlar de manera indirecta los votos de los accionistas de las sociedades, que depositaban estos valores en la entidad de crédito. Estos depósitos han sido sustituidos por la administración de valores o las cajas de seguridad.

VIII.- SERVICIOS DE CAJAS DE SEGURIDAD.

A) NOCIONES GENERALES, CONCEPTO

Mediante el servicio de caja de seguridad la entidad de crédito pone a disposición de sus clientes el uso individual de una caja fuerte ubicada en unos locales especialmente creados por la entidad de crédito; a cambio de estos servicios el cliente abona una cantidad a la entidad de crédito.

B) NATURALEZA JURÍDICA

Se trata de una naturaleza jurídica discutida, hay quienes mantienen que se trata de un arrendamiento de cosa, mientras hay quienes afirman que se trata de un depósito, también hay quien considera que tiene una naturaleza mixta.

No obstante debemos entender que estamos ante un contrato atípico con una identidad propia.

C) REGULACIÓN

Al se un contrato atípico carece de una regulación específica, por lo que habrá que estar a lo pactado entre las partes, en lo no regulado por las partes, habrá que aplicarse analógicamente las normas reguladoras del tipo de contrato al que más se asemeje.

En todo caso serán de aplicación las normas generales en materia de obligaciones y contratos.

D) CARÁCTERISTICAS

Estamos ante un contrato consensual, para su perfección no es necesario que el cliente haya introducido algo en las cajas de seguridad, no se exige ningún requisito formal especial, aunque lo normal es que se formalice por escrito.

E) CONTENIDO

- La entidad de crédito se obliga a custodiar las cajas de seguridad.

- La entidad de crédito responde porque dichas cajas se encuentren en un local adecuado.

- El cliente es el que soporta el medio de prueba, debe probar el contenido de las cajas y el valor de los objetos.

- La entidad de crédito facilita a su cliente el uso de las cajas en el tiempo y forma establecidos por las partes.

- El cliente se obliga a pagar el precio convenido, y a utilizar la caja de seguridad de forma diligente.

- Se requiere para la apertura de la caja la firma del usuario en un libro de registro especial en presencia de un encargado de la entidad; para abrir la caja se necesitan dos llaves: la del usuario y la de la entidad.

IX.- GARANTÍAS BANCARIAS. EL CRÉDITO DOCUMENTARIO. (letter of credit)

El servicio de garantía es siempre un servicio remunerado, se realiza en muchas ocasiones bajo contratos recogidos en el Código Civil.

En la práctica bancaria estos contratos de fianza se denominan avales bancarios.

Otras modalidades de garantía: se busca una garantía mayor y se intenta fortalecerla fianza;

- Crédito documentario.

- Garantías a primer requerimiento.

A) CRÉDITO DOCUMENTARIO

Surge en un contexto de compra-venta internacional; las partes, normalmente el comprador se dirige a un banco para que garantice una operación (comprador).

El banco requerido emite un documento que se remite al vendedor en el que se le comunica que el banco pagará el importe de las mercancías en el momento en que el vendedor le haga llegar una serie de documentos determinados que requiere el comprador. ¿Cuáles son estos documentos?

- factura con identificación de las mercancías y el precio.

- documento de transporte que da derecho a retirar las mercancías.

- documento que acredite que se han asegurado las mercancías durante el transporte.

Se trata de documentos que son el equivalente de las mercancías.

En esta operación junto al vendedor, al comprador y al banco del comprador, pueden aparecer otros elementos; con frecuencia aparece un segundo banco del país del vendedor, este banco puede ser un banco notificador o confirmador. Su función consiste en que se envíe trámite de la carta de crédito.

El banco pagará porque el comprador le dará una comisión o provisión que le hace llegar al comprador.

A veces el comprador no cuenta con esa provisión y le pide al banco que le financie el importe, en este caso estamos ante una relación crediticia nos encontraríamos ante una apertura de crédito impropia (cuando el importe se utiliza a favor de un tercero).

La regulación de este tema se encuentra en las Reglas y Usos Uniformes relativos a los réditos documentarios.

Clases de créditos documentarios:

1- Crédito revocable: cuando el banco después de emitir la

Carta de crédito, puede revocarla en cualquier momento antes de hacer el pago.

Se trata de un crédito poco útil, a falta de mención expresa el crédito se considera irrevocable.

- Crédito irrevocable: una vez emitida la Cara no se puede revocar por el banco, d manera que el vendedor tiene una obligación directa con el banco, vincula definitivamente al banco con el vendedor.

2- Crédito puramente notifical: cundo el banco del vendedor se limita recibir la carta de crédito y a remitirla al vendedor, se trata de un servicio notifical, casi portal.

- Crédito confirmado: el banco del país del comprador también se obliga al pago, frente al vendedor que cuenta ya con dos garantías.

En la carta llega un añadido que dice confirmado, en este caso la garantía es superior.

Naturaleza jurídica:

Es una operación singular que se caracteriza por tener dos relaciones jurídicas independientes pero conexas.

1- comprador y su banco.

2- banco que emite la carta irrevocable y el vendedor.

Amen de estas dos relaciones, existen otras subyacentes:

-Relación banco país comprador.

- Relación banco país vendedor: si este confirma el crédito nace una nueva relación jurídica.

Estas relaciones tienen una finalidad de garantía, el banco que confirma la carta no garantiza el pago, se crea una relación nueva y distinta, por eso hablamos de garantía en un sentido lacio; en el fondo se puede hablar de una caución, sin la previa existencia de la venta no se está obligado a cumplir la entrega.

Efectos:

1/ Relación del comprador con el banco: se trata de una relación del tipo del mandato.

- obligaciones del banco: emitir una carta de crédito, cumplir con lo que la carta dice, comprobar la legalidad y la suficiencia de los documentos, se trata de un examen externo de la documentación, revisados estos documentos el banco se libera de cualquier responsabilidad, el banco cobrará la comisión, el banco si está financiando el importe cobrará los intereses por esa financiación.

- Garantías del banco: el banco se hace con los documentos porque el vendedor se los entrega o porque se los entrega el banco notificador. Estos documentos sirven de garantía para el banco.

Si el crédito es confirmado el examen de los documentos se hace en el segundo banco (el del vendedor)

2/ relación entre el banco que emite la carta y el beneficiario: se trata de una obligación autónoma, es decir que no está contaminada con los problemas que pueden surgir en la relación subyacente, este carácter autónomo tiene un límite, la exceptio doli (siempre que no haya concurrido dolo o mala fe)

Extinción del crédito documental:

-Por la realización de la acción objeto de contrato.

- Por el paso del tiempo sin que los documentos se hayan presentado en el banco, la carta de crédito siempre tiene un tiempo de vigencia.

B) GARANTÍA DE PRIMER REQUERIMIENTO

Estas garantía pueden o no ser prestadas por el banco, pueden ser realizadas por cualquier persona aunque normalmente son los bancos los que la realizan.

Se pretende que el pago se haga en cualquier momento en cuanto lo requiera el acreedor de la prestación, o cuando reúna una serie de requisitos.

Tiene sentido para nosotros, como una cláusula insertada en un contrato de garantía. Se ha discutido en la doctrina si estamos ante una figura jurídica nueva o ante otra modalidad.

¿Qué significado tiene esta cláusula? Debemos hacer una distinción entre los distintos tipos de fianza.

- fianza: como pago cuando no lo haga el deudor principal.

- fianza con renuncia al beneficio de exclusión: si no hay renuncia de este beneficio el beneficiado antes de exigir el pago debe probar que el deudor principal es insolvente.

Cuando se renuncia al beneficio de exclusión, se renuncia a la prueba de que el deudor principal es insolvente, basta con que no nos pague.

- fianza solidaria: en el momento de cumplimiento de la obligación, el garantizado puede exigir indistintamente al deudor principal o al fiador.

Todas estas fianzas están reforzando la posición del acreedor.

- fianza de primer requerimiento: cuando nos dirigimos al fiador, el fiador no podrá oponer nada, se trata de una limitación de las excepciones que el fiador pueda poner. Únicamente podrá excepcionar el fiador la falta de esos requisitos. ¿Cuáles son esos requisitos? Es necesaria una reclamación por escrito. Esto es frecuente en los casos en que hay cierta desconfianza entre las partes.

TEMA 4. EL MERCADO DE VALORES: ORGANIZACIÓN, LA INVERSIÓN COLECTIVA.

I.- EL MERCADO DE VALORES.

1.- CONSIDERACIONES GENERALES.

El mercado de valores es un mercado sin intermediario, no se interpone entidad alguna, no hay intermediario. Esto significa que aparecen muchos problemas que en el mercado de crédito están resueltos.

- problema de encontrar la contrapartida.

- problema de riesgo.

- problema de liquidez.

¿Cómo se resuelven estos problemas? Se pueden resolver de manera individualizada, esto es lo que llamamos mercados de valores.

Dentro del mercado de valores encontramos dos niveles:

- mercado primario de valores: conjunto de contratos por el cual los recursos van de quienes los tienen a quienes los precisan, se trata de un encuentro impersonal que se establece con gran rapidez.

- mercado secundario de valores: responde principalmente al problema de la liquidez, consiste en encontrar a alguien que me sustituya en la relación contractual.

¿Cómo es posible organizar todo esto? Es el producto de una serie de premisas:

-1. Información: sobre quienes son los que precisan recursos, qué son económicamente, a qué se dedican, qué problemas tienen etc. Esta información será renovada constantemente.

-2. Normalización de los activos financieros: (activo financiero es un derecho financiero que tiene alguien que ha prestado dinero) es necesario que los derechos tengan una regulación clarísima, que no haya que negociar, estos derechos son típicos y se llaman valores negociables, en estos casos no cabe la atipicidad.

-3. Existencia de entidades especializadas que se llaman servicios de inversión, son los equivalentes en el mercado de valores a los servicios bancarios en el mercado de crédito, lo que hacen es ayudar a la búsqueda de la contrapartida y a la instrumentación de las operaciones.

-4. Conjunto de medios y de personas que se organizan para hacer más fácil todo lo anterior (bolsa de mercado de valores) se trata de mercados organizados.

A través de todo esto el flujo de recursos es mucho más fácil, todo esto es producto del legislador, ¿por qué el legislador se preocupa de todo esto? Porque hay un interés general de que todo esto funcione, el derecho que se ocupa de facilitar ese interés es el Derecho del Mercado de Valores, Ley de Mercado de Valores de 28 de Junio de 1998.

-5. Régimen contractual estandarizado.

II.- VALORES NEGOCIABLES E INSTRUMENTOS FINANCIEROS.

2.- CONCEPTO Y CLASES. (VALORES NEGOCIABLES)

Son los derechos que se reconocen a los que prestan servicios dentro de estos mercados.

a)-Valor negociable: es un derecho financiero, se trata de una clase de derechos patrimoniales, estos derechos financieros se caracterizan por se derechos negociables, esto es que son transmisibles en unas condiciones especiales de seguridad y de rapidez. ¿Cuál es el régimen jurídico de transmisión?

-Régimen jurídico de los títulos valores: soporte papel.

- régimen jurídico de las anotaciones a cuenta: su contenido se anota en un registro informativo con un régimen especial de publicidad registral.

Solo son valores negociables aquellos derechos financieros que se ven asistidos por el régimen jurídico de los títulos valores o anotaciones en cuenta.

b)- Homogeneidad: los derechos financieros son el resultado de una emisión, se trata de derechos plurales y homogéneos, cuando a cambio del dinero que se recibe el emisor otorga una pluralidad de derechos de contenido homogéneo. Solo si unimos la pluralidad a la existencia de un régimen especial de transmisión damos con la nota de la mercabilidad: estos derechos se pueden contratar en régimen de mercado, es decir un régimen unipersonal y de carácter masivo.

Clases de valores negociables:

1- Por el contenido: distinguimos dos tipos.

-De crédito: lo que se da a cambio de lo que se recibe es un derecho de crédito; derecho a loa devolución de lo entregado más los intereses.

-De participación: yo entrego un dinero y a cambio quien lo recibe me hace partícipe de su negocio, empresa, o sociedad.

2- Por la naturaleza del emisor.

-Público: normalmente es un emisor privilegiado, el emisor público más importante es el Estado (bonos del Estado, letras del tesoro).

-Privado.

3- por la nacionalidad del emisor: la legislación también se aplica a los valores extranjeros que se comercialicen en España.

4- desde el punto de vista de su documentación.

-títulos valores.

-anotaciones en cuenta.

INSTRUMENTOS FINANCIEROS.

Operan en el mercado de derivados: se trata de un mercado donde lo que se negocia son los contratos particulares, se intenta cubrir las diferencias de valor o de precio de unos determinados activos; para cubrir estos riesgos (fluctuación de valor de unos activos) se cobran unas primas, se trata de algo parecido a un seguro. En estos mercados, a cambio de estos pagos se crean unos derechos que se llaman derechos financieros.

Los instrumentos financieros son al mercado de derivados, como los derechos financieros a los mercados primarios y secundarios, por eso la Ley asimila los valores negociables a los instrumentos financieros, aunque en realidad son radicalmente distintos.

Los activos cuya variación en el precio se quiere cubrir pueden ser de diferente naturaleza: activos financieros o activos no financiero (trigo, aceite…).

El derecho que se crea (el instrumento financiero) puede ser homogéneo o singular; solo cuando responde a la nota de homogeneidades cuando el instrumento financiero es a los mercados derivados como los derechos financieros a los mercados primarios.

III.- LAS EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN, Y OTRAS ENTIDADES RELACIONADAS CON EL MERCADO DE VALORES.

3.- ENTIDADES DE SERVICIO DE INVERSIÓN.

Concepto: Se trata de entidades financieras especializadas en la prestación de servicios de inversión, son entidades que ayudan a realizar operaciones sobre valores.

El servicio de inversión más importante es el de la compra, otro servicio es el relativo a las suscripciones y emisiones de nuevos valores.

Clases: Tres servicios de inversión más importantes:

- Sociedades de valores: son S.A. especiales que se caracterizan porque pueden operar por cuenta propia o por cuenta ajena.

- Agencias de valores: son S.A. especiales con un ámbito de actuación más limitado, solo pueden actuar por cuenta ajena, hay algunos servicios que no pueden realizar.

- Sociedades Anónimas de Carteras: se limitan exclusivamente al servicio de gestión de carteras de inversión.

A demás de estas entidades pueden operar en el mercado de valores prestando servicios de inversión las entidades de crédito.

También pueden operar aquellas entidades financieras extranjeras que estén autorizadas para actuar dentro de los Estados Miembros.

Fuera de estas entidades nadie puede prestar servicios de inversión, quién viole este ámbito de actividad está cometiendo una infracción administrativa

Régimen jurídico: se trata de entidades de inversión regladas, con un régimen jurídico.

- están sujetas a autorización administrativa.

- tienen un régimen de normas de solvencia.

- régimen de propietarios de estas entidades.

- régimen de control y de solvencia.

(Remisión al régimen jurídico de las entidades de crédito)

4.- FONDOS DE GARANTÍAS DE INVERSIONES

Son las entidades de servicios de inversión, lo que los fondos de garantía de depósito a las entidades de crédito.

Se trata de fondos para que en caso de crisis de las empresas se pueda devolver a los inversores una cierta cantidad (20000 €).

¿Qué tipo de riesgos cubre? Se cubre el riesgo de que los fondos que se dan para invertir se apliquen a otra cosa.

IV.- LOS MERCADOS PRIMARIOS Y SECUNDARIOS DE VALORES.

CONCEPTO Y CLASES.

Se trata de la idea de organización de la oferta y la demanda.

- Mercado primario: se encuentra directamente la oferta y la demanda financiera.

- Mercado secundario: se encuentran aquellos que en su día prestaron recursos y quieren recuperarlos, se busca a alguien que ocupe mi posición en el mercado para recuperar los fondos.

En ambos mercados nos podemos encontrar con distintos grados de organización:

- Primario (desorganizado): no puede hablarse en sentido estricto de mercado organizado, en este sentido es un mercado desorganizado ¿Cómo se produce el encuentro entre el demandante y el solicitante de recursos? Mediante un nuevo modo de contratar por oferta pública, y mediante la predisposición de información suficiente.

- Secundario (organizado): existen estructuras de personas y de medios para facilitar el encuentro entre oferentes y demandantes.

Distinción entre mercados oficiales y no oficiales dentro de los organizados.

- mercados organizados oficiales: son los mercados secundarios organizados según las pautas del mercado de valores. Son las bolsas de valores y el mercado de deuda pública con anotaciones en cuenta, diferentes mercados de derivados y el mercado de la AIAF de renta fija

- Mercados organizados no oficiales: son iguales que los otros pero se rigen por otras pautas diferentes a las del mercado de valores.

Estos no existen en España, el único ejemplo es LATINEX que se dedica a la negociación de valores en España de valores emitidos por empresas sudamericanas.

6.- LAS BOLSAS DE VALORES.

Se trata de un conjunto de medios materiales y personales al servicio de facilitar la oferta y la demanda de valores negociables.

En España existen cuatro; Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia.

¿Quiénes son los titulares de estos medios? Las sociedades rectoras de cada uno de estos mercados, son S.A. especiales por su objeto, y por estar sujetas a la revisión de la Conferencia del Mercado de Valores.

Puede ser socio de esta sociedad cualquiera que quiera invertir, normalmente las sociedades de servicios de inversión.

¿Quién puede ser miembro de este mercado? Está reservada a la agencias de valores, a las sociedades de valores, a las entidades de crédito y a las agencias extranjeras autorizadas, solo aquellas entidades que pueden realizar servicios de inversión, no pueden ser miembro una sociedad de cartera de marcado de valores.

La condición de miembro del mercado se atribuye a una concesión de la sociedad rectora.

En las bolsas se puede negociar con cualquier tipo de valor negociable que haya sido autorizado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Las bolsas de valores tienen la exclusiva de la negociación de las decisiones, derechos de suscripción de acciones y los warrants (valores negociables que son un derecho a conferir esos derechos por acciones (derecho a la entrega de acciones)).

Esto solo se puede negociar en la Bolsa de valores, a parte se negocian otros valores como puede ser la Deuda pública.

Sistemas de contratación en las Bolsas de Valores

En las Bolsas de Valores hay diferentes conjuntos normativos que ordenan cada uno de los grupos de valor diferenciados que se dan en los mercados de valores, intentan definir grupos homogéneos de valores.

Se busca normalizar los contratos que sobre los activos concretos se realizan, de manera que la contratación sea totalmente homogénea y típica, ej. Se regula el modo de producirse la oferta, el modo de la contraprestación…

Se trata de un conjunto de normas que terminan estereotipando la contratación.

De entre los diferentes sistemas de contratación destacamos el Sistema de interconexión Bursátil o Mercado Continuo.

Se trata de un sistema común a las cuatro Bolsas de Valores, cuya base es informática, las órdenes de compra o de venta se realizan en un plano virtual. ¿Qué valores se negocian? Acciones con mayores volúmenes de contratación que precisan de un sistema más ágil.

¿Quién es el dueño del conjunto de medios de este sistema? Son las cuatro Bolsas que a tal efecto constituyeron una sociedad especial llamada Sociedad de Bolsas: está formada por las cuatro Sociedades rectoras de las Cuatro Bolsas de España.

Liquidación de operaciones.

Los sistemas de contratación buscan facilitar el encuentro entre la oferta y la demanda, esto se consigue normalizándolo, pero ahí no se termina la tarea, lo que interesa es que se liquide lo contratado, es decir el pago del precio y la inscripción de los valores a nombre del comprador.

Todos estos contratos son posibles por la creación de unos sistemas especiales de liquidación y compensación de operaciones bursátiles esta operación la realiza la S.A. Servicio de compensación y liquidación de valores, esta sociedad, recientemente se ha fusionado con su homóloga en el mercado de Deuda Pública llamada Iberclear.

7.- EL MERCADO DE DEUDA PÚBLICA EN ANOTACIONES.

Se trata de un Mercado especializado en la contratación de deuda pública, fundamentalmente del Estado.

¿Por qué de la existencia de esta mercado? Porque el estado tiene necesidades financieras, tiene que pagar a sus empleados y una serie de políticas.

El primer medio de financiación del estado es el impuesto, pero con esto no es suficiente, por lo que el estado lo que hace es pedir dinero a los mercados, por eso se establece un marcado sobre la “deuda del estado”.

Este mercado se dedica exclusivamente a la deuda, se realiza mediante un registro, el organismo rector es el Banco de España y el organismo que se dedica a las liquidaciones es Iberclear. Se realizan tanto operaciones primarias como secundarias. Se regula en la ley de Mercado de Valores.

8.- MERCADOS DE FUTUROS Y OPCIONES.

Junto al valor negociable nos encontramos con los instrumentos financieros (a cambio de una prima alguien asumiría el riesgo de variación de un activo) a ese activo cuyo valor se intenta neutralizar al alza o a la baja se le llama subyacente, el instrumento financiero se le llama en este caso derivado.

-El Subyacente puede ser:

a) Específico, concreto o individualizado: cuando el riesgo que quiere controlar es específico, en este caso el derivado también es específico y se caracteriza por su singularidad.

b) Genérico: el derivado también es genérico, homogéneo.

Solo cuando los subyacentes y los derivados son homogéneos, estos derechos derivados se pueden realizar en un Mercado normalizado (oficiales o no oficiales).

- Mercados derivados, según la naturaleza del subyacente:

- activos financieros.

- activos no financieros.

En España existen mercados organizados de derivados financieros (MEFT, Mercado de Renta Fija y EEFT de renta variable). En el caso de derivados no financieros existió efímeramente lo que fue el Mercado de cítricos.

Notas más importantes:

- Tienen Sociedad Rectora, que en estos casos hace también de Instancia de liquidación y compensación. La Sociedad Rectora se coloca como contraparte en cada uno de los mercados que realiza, entre el oferente y el demandante; se coloca dos veces la Sociedad rectora, de manera que no haya ningún momento de relación entre las partes, la otra parte siempre es la Sociedad Rectora.

V.- ADMISIÓN, SUSPENSIÓN Y EXCLUSIÓN DE VALORES NEGOCIABLES DE LA NEGOCIACIÓN EN MERCADOS SECUNDARIOS OFICIALES.

1.- ADMISIÓN

Los valores negociables pueden ser o no negociados en mercados oficiales. Se trata del paso de valores negociables a valores negociados. Nos encontramos ante la admisión: verificación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, se verifica si ese valor cumple con los requisitos de la legalidad, así como requisitos de mercabilidad e información.

- Mercabilidad: homogeneidad, ser susceptible de tráfico en un mercado de valores.

- Información: que exista suficiente información sobre el valor.

Todo esto se articula en un Folleto de Admisión.

Junto a la verificación está el trámite de acuerdo con el Organismo rector, ya que hay un nuevo activo que se negocia en sus establecimientos.

El hecho de que un valor pase a esr negociado tiene consecuencias importantes, sobre el valor mismo y sobre el propio emisor, ej. Cuando una S.A consigue que sus acciones coticen en bolsa el régimen jurídico de la sociedad cambia, pasan a ser S.A. bursátiles.

¿En qué consisten estas normas?

1- Obligación de información: deben tener constantemente actualizada la información; toda sociedad que cotiza en bolsa tiene que hacer pública cada seis meses su estado financiero, sus cuentas. También está obligada a auditarse, caiga dentro o no de la obligación general de la auditoria.

2- está obligada a informar de los hechos relevantes que puedan acaecer que puedan afectar al valor del valor.

3- Está obligada a notificar cualquier participación significativa de acciones (5% de capital que cambia de mano o quién reduce su participación el 5% o la aumenta y sus múltiplos).

4- mantener el estándar informativo, si lo incumplimos nos encontramos ante una infracción administrativa.

2.- SUSPENSIÓN.

Se trata de la suspensión de la negociación una vez admitida, durante un cierto tiempo en ese mercado no se hace contratación de ese valor; esto no quiere decir que no se pueda transmitir, se puede transmitir fuera de ese mercado.

Razones por las que se puede dar la suspensión; existencia de información suficiente.

El organismo que suspende es la Comisión Nacional del mercado de Valores, opera a instancia de la Sociedad rectora del mercado que se trate.

Ej. De causa de suspensión: cuando hay un rumor que ni se afirma ni se desmiente sobre una sociedad, en este momento se suspende la actividad, esto se da hasta que se publique un hecho relevante que aclare ese rumor, en este momento de levanta la suspensión.

3.- EXCLUSIÓN.

La situación de valor negociado es reversible, un valor que un día se admitió puede ser excluido, esto se da:

- de oficio: impuesta por la Comisión Nacional de mercado de Valores;

- por una insuficiencia crónica de información suficiente no solventada.

- porque al valor le está faltando la mercabilidad, se trata de un valor poco líquido, no se realiza un tráfico masivo del mismo.

- voluntaria: el emisor quiere salir del mercado;

- porque no quiere cumplir con los deberes informativos.

- porque se quiere hacer algún tipo de apertura futura.

La Comisión nacional del Mercado de Valores autoriza las exclusiones, supeditándolas a que se realice con la Sociedad una OPA, una oferta Pública de las acciones se ofrece la posibilidad a los accionistas para que puedan vender sus acciones antes de que la sociedad salga de las bolsas.

VI.- NORMAS DE CONDUCTA.

Denominación de unos artículos de la Ley de Mercado de Valores, tienen el fin de que todos los comportamientos ayuden al objetivo del Mercado de Valores.

Estas normas son deberes que requieren obligaciones públicas y su infracción conlleva una sanción administrativa; la imposición de una infracción administrativa no es obstáculo para poder realizar acciones por una infracción contractual o extracontractual.

Estas normas tienen un marcado carácter genérico, se trata de formulaciones de principios que incluyen muchas cláusulas generales.

Muchas normas de conductas han sido desarrolladas por normas complementarias, a estas se les llaman Códigos de Conducta, se trata de normas reglamentarias. Junto a estas existen Códigos de Conducta privados.

A/Las normas de conducta pueden clasificarse en función e sus destinatarios:

1- emisores de valores negociados: art 82 de la Ley; tienen la obligación e comunicar hechos relevantes.

2- empresas de servicios de inversión, entidades de crédito y entidades que operan en el mercado de valores ejecutando ordenes de compra-venta de valores.

Se formulan a nivel de principios dos deberes fundamentales:

- deber de diligencia: esa sociedad tiene que tener los medios necesarios para hacer bien su función

- deber de lealtad: defender el interés del cliente.

3-dirigidas a cualquier tipo de persona que actúe en el Mercado de Valores o realice actividades relacionadas.

B/ Normas que regulan información reservada: todo aquel que por razón de su oficio conoce algo de un valor y esa información aún no es pública tiene la obligación de reserva.

C/ Normas que regulan información privilegiada: Todo el que conozca una información pública que pueda ser relevante sobre un valor está obligado a guardar reserva y a no hacer ningún tipo de operación sobre ese valor y de no hacer que otro realice esa operación.

D/ Normas que se refieren a la evolución de los valores: no adulterar artificialmente los valores de los mercados sobre un determinado activo. E. cuando momentos antes de que el mercado cierre se introduce una orden.

Así como cualquier mecanismo que intente alterar artificialmente el precio natural del mercado.

VII.- RÉGIMEN DE SUPERVISIÓN, INSPECCIÓN, INTERVENCIÓN Y SANCIÓN.

10.- CONSIDERACIÓN GENERAL.

Dentro de ámbito del mercado de valores, frente a los intereses privados de los particulares existen otros intereses de carácter público que son protegidos a través de un conjunto de normas de carácter imperativo, estas normas están completadas por un régimen especial de supervisión inspección y sanción.

En virtud de este régimen lo que se hace es llevar a cabo un seguimiento y control de la actividad de las entidades que intervienen en dichos mercados, con el fin de controlar que dicha actividad sea conforme a la legalidad vigente; en caso de que no sea conforme a la ley imponerle las correspondientes sanciones. El órgano encargado de realizar este régimen de supervisión y sanción es la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la comisión en el ejercicio de esta actividad realiza las siguientes funciones:

- Supervisión y control continuo de las entidades que intervienen en los mercados de valores, concretamente de las empresas de servicios de inversiones (ESI) controlará que se mantengan los coeficientes de solvencia establecidos legalmente, así como controlar que tenga la organización interna adecuada a su actividad así como que tengan un sistema de control adecuado de las inversiones que realiza.

Para realizar este control la Comisión utilizará los siguientes medios:

- análisis de los estados económicos y financieros de las empresas de servicios de inversión, dichas empresas están obligadas a proporcionar periódicamente a la comisión estos informes sobre los estados económicos y financieros.

- análisis de la información que la comisión pueda obtener en relación a los extremos que le interese supervisar.

- podrá inspeccionar estas empresas para comprobar la existencias de posibles anomalías o irregularidades, y averiguar si se ha podido incurrir en algún tipo de infracción.

La Comisión Nacional del Mercado de valores está facultada para intervenir en las empresas de inversión en casos de crisis empresarial, según lo establecido en el art 107 de la Ley de Mercado de Valores.

El régimen de sanción también será competencia de la Comisión, será el órgano encargado de instruir los correspondientes expedientes sancionadores conforme a las normas de la Ley 30/ 92.

Le corresponderá a la vez la imposición de sancionas, que podrán ser:

- Multas.

- Revocación de la autorización administrativa.

Cuando las sanciones son leves o graves (art 100 y 101 LMV) la sanción la impone la Comisión; cuando las sanciones son muy graves, el órgano competente para imponer las sanciones es el Ministro de Economía previo informe de la Comisión.

Si la sanción consiste en revocar la autorización administrativa, deberá ser impuesta por el Consejo de Ministros.

Este régimen disciplinario debe responder a los principios constitucionales de no indefensión, de legalidad, de tutela judicial efectiva…

También debe responder a los principios inspiradores de derecho penal de tipicidad y de presunción de inocencia.

VIII.- LA INVERSIÓN COLECTIVA.

11.- NOCIÓN GENERAL.

Junto a los inversores individuales existe otro grupo de inversores denominados inversores institucionales.

Estos son personas jurídicas o entidades como por ejemplo fondos de pensiones, compañías de seguros; se trata de personas jurídicas que por su objeto social intervienen de forma habitual y profesional en los mercados de valores, la más importante manifestación de los inversores institucionales es la inversión colectiva; es realizada por sociedades cuyo objeto social consiste en la agrupación de capitales pertenecientes a diferentes particulares con el fin de intervenir dichos capitales de forma conjunta en el mercado de valores.

Gracias a la intervención de estas entidades se disminuyen los riesgos de inversión por dos motivos:

- rendimientos de la inversión: se calcula en función de los resultados globales obtenidos.

- diversificación de la inversión: se invierte en valores de diferentes clases.

Son por tanto entidades que obtienen fondos del público para invertirlos de forme conjunta en los mercados de valores.

La regulación de la inversión colectiva está en la Ley 46/1984 de 26 de diciembre y en su Reglamento aprobado por D 1393/ 1992 de 2 de diciembre. Estas normas han sido sometidas a diferentes modificaciones, la más importante es la producida por la Ley 37/ 1998 de 26 de noviembre de Reforma de la Ley de Mercado de Valores.

12.- REFERENCIA AL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ENTIDADES DE INVERSIÓN COLECTIVA.

La inversión colectiva ha de realizarse a través de las instituciones de inversión colectiva de carácter financiero, estas instituciones pueden adoptar la forma de sociedades o comunidades.

-Sociedades: responde las denominadas sociedades de inversión mobiliaria, son S.A. especiales cuyo objeto social consiste en la adquisición, atención, administración y enajenación de valores mobiliarios e instrumentos financieros.

Estas sociedades pueden ser de capital fijo (SIM) o de capital variable (SIMCAV).

- Comunidad: la figura más representativa son los fondos de inversiones, estos fondos de inversiones son patrimonios constituidos con las aportaciones de los inversores.

Estos patrimonios carecen de personalidad jurídica, y las aportaciones a dichos fondos deben realizarse bien en dinero o en valores cotizables. Estos fondos se dividen en participaciones que se representan a través de certificados que pueden ser nominativos o anotaciones en cuenta.

Los fondos no responden por las deudas de sus partícipes, y a su vez la responsabilidad de los partícipes en dichos fondos por las obligaciones asumidas por el fondo se limitan a la cuantía de la aportación.

La gestión y administración de estos fondos de inversión es realizada por una S.A. específica denominada Sociedad Gestora de Fondos de Inversión, cuyo objeto social consiste de forma exclusiva en la administración y representación de instituciones de inversión colectiva

Esta sociedad gestora designa a una entidad de crédito o a una empresa de servicios de inversión independiente como depositaria de los valores en los que ha invertido el patrimonio del fondo, de esta forme se ofrecen máximas garantías a los inversores.

Régimen jurídico en si

Estas entidades se constituyen por escritura pública y requieren para su constitución una autorización administrativa que es otorgada por el Ministro de Economía previo informe de la Comisión nacional del Mercado de Valores. Esta autorización solo puede denegarse si se han incumplido los requisitos legales o reglamentarios para su constitución.

La concesión o denegación e la autorización debe ser adoptada por acuerdo motivado en los tres meses siguientes a su solicitud.

La escritura de constitución debe ser inscrita en el Registro Mercantil y en el Registro de la comisión, será este el órgano encargado de la supervisión y control de las entidades.

¿Cómo se regulan estas entidades? El legislador presta atención a tres aspectos:

- debe cumplir la obligación que constitucionalmente tienen asignada: se les establecen dos obligaciones.

- diversificación de las inversiones: no pueden invertir más de un 5% en valores de una misma empresa, o bien no pueden adquirir más de un 15 % de los valores emitidos por un grupo de empresas.

- mantenerse ajenas a los grupos de control de las empresas en las que participan, esto les obliga a no poder adquirir más de un 5% del capital de ninguna sociedad o el 15% si son grupos de empresa.

- Protección e los inversores: se refuerzan las obligaciones de información básicamente en los siguientes aspectos:

- las empresas de inversión colectiva antes de ser inscritas en el Registro de la Comisión deben elaborar un folleto explicativo en el que incluyen los estatutos sociales (sociedad) o reglamento si son fondos de inversiones. Este folleto deberá contener toda la información relativa al emisor para que los inversores puedan tener un juicio racional de la actividad que realicen estas entidades.

- deben elaborar individualmente una memoria de su ejercicio económico y financiero previa auditoria de sus cuentas, así como una memoria trimestral de sus cuentas.

- Proporcionar cualquier información referente a su situación económica y financiera; dichos hechos deberán ser comunicados a la Comisión.

- solvencia y liquidez e las entidades de inversión colectiva.

- solvencia: normas que limitan su posible endeudamiento, de manera que dichas entidades no pueden asumir obligaciones frente a terceros que superen el 10 % o el 20% de su activo.

- liquidez: se establecen dos obligaciones; mantener unos coeficientes de solvencia e invertir un alto porcentaje de su activo en mercados organizados.

Los partícipes de los fondos de inversiones pueden pedir en cualquier momento que se les reembolse su participación en dichos fondos, en estos casos la sociedad gestora deberá realizar el reembolso lo antes posible.

TEMA 5. MERCADO E VALORES (II) OPERACIONES Y CONTRATOS

I.- OPERACIONES DEL MERCADO PRIMARIO Y SIMILARES.

1.- LAS OFERTAS PÚBLICAS DE SUSCRIPCIÓN DE VALORES NEGOCIABLES:

A) REGISTRO ADMINISTRATIVO DE LA OFERTA.

Las operaciones de suscripción de los valores negociables es la más representativa de los mercados primarios.

El emisor lo que hace es ofrecer nuevos valores para que sean suscritos por el público.

El régimen aplicable al mercado primario está contenido en los art 25 y ss. de la LMV y en el Real Decreto 291/ 1992 de 27 de Marzo sobre emisiones y ofertas públicas de venta de valores.

Estas normas se aplican a las emisiones de valores negociables siempre que dicha emisión se realice mediante oferta pública y que dicha oferta pública se realice en territorio nacional.

¿Qué se entiende por oferta pública? Han de concurrir las siguientes circunstancias:

- que la emisión sea realizada por un emisor de igual naturaleza y características similares y que estos valores se estén negociando en otros mercados secundarios oficial o no oficial.

- que el emisor utilice o realice una actividad publicatoria dentro del territorio nacional para colocar sus valores. Se en tiende por actividad publicatoria cualquier forma de comunicación dirigida a los inversores con el fin de que suscriban o adquieran estos valores.

Estas nuevas emisiones deben cumplir los siguientes requisitos:

1. Se rigen por el principio de libertad de emisión or lo que no se requiere una autorización administrativa, no obstante, el emisor está obligado a realizar una comunicación previa a la Comisión nacional del Mercado de Valores sobre la oferta que proyecta lanzar al mercado.

Dicha comunicación deberá realizarse una vez que se ha adoptado el acuerdo de emisión, y deberá contener los datos esenciales de la operación que se proyecta llevar a cabo.

2. Aprobación y registro por la Comisión Nacional del Mercado de Valores del acuerdo de emisión adoptado por la sociedad; en dicho acuerdo deberán figurar las características de los valores que se emitan y los derechos y obligaciones de sus tenedores.

3. Verificación y registro por la Comisión Nacional del Mercado de Valores de las cuentas anuales, y auditoria de cuentas de los dos primeros ejercicios anteriores a la fecha de la oferta.

4. Elaboración y registro de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de un folleto informativo sobre la oferta proyectada, deberá contener información completa y detallada de la emisión y del emisor. Existen tres modelos de folletos:

a) Completo: contiene toda la información relativa al emisor y a la emisión.

b) Continuado del emisor: información referente al emisor y no a la emisión.

c) Reducida: informa exclusivamente de la emisión no del emisor.

Estos folletos deben ser elaborados por el emisor que debe asegurarse de la veracidad y precisión del contenido.

Responsabilidad por el contenido de estos folletos: existe por un lado una responsabilidad administrativa recogida en el art. 99 LMV , también una responsabilidad penal art. 190 C.P y una responsabilidad civil de carácter contractual en relación con los inversores.

La comisión Nacional del Mercado de Valores está obligada a verificar el folleto informativo como el resto de los documentos, esta verificación no equivale a que la Comisión aconseje dicha inversión, es solo un trámite legal, este trámite no es necesario en algunos supuestos, es decir se exceptúa debido a la propia naturaleza del emisor o a los destinatarios.

Estarán exentos totalmente: los emisores de valores realizados por el Estado, por las CCAA, por organismos autónomos, por el Banco de España, por el Banco Central europeo y por los Bancos Centrales integrados en el sistema Europeo de Bancos Centrales.

Excepción parcial: en función de los destinatarios de la emisión o de las características de la emisión.

La excepción consiste en la no verificación de los informes contables o de auditorias de cuentas.

5. Aceptación: es normal que el volumen de aceptaciones sea superior a la oferta existente, en estos casos se arbitra algún sistema para solucionarlo que suele ir dentro de la oferta:

- Prorrateo: se prorratea la capacidad de la oferta disponible con las ofertas que se han producido. Se produce una reducción proporcional.

- Cronológico: se van tomando las aceptaciones según vayan llegando.

- Subasta: si hay exceso de aceptación se ofrecen las acciones a los precios mayores que se consigan.

ASIMILADAS.

Con esta se trata de comprar o vender valores negociables ya existentes, por lo tanto ya no estamos en el ámbito del mercado primario ya que ya hubo un emisor o vendedor que captó recursos.

¿Por qué si son de mercado secundario se incluyen en el mercado primario? Porque concurren la predisposición de una información y el mecanismo de la oferta pública.

2.- OFERTAS PÚBLICAS DE VENTAS DE VALORES.

Se crearon unos valores negociables en su momento y unos inversores los suscribieron para ahora uno de esos inversores venderlos. Esto ocurre:

- Valores no negociados: no se han incorporado a un mercado secundario oficial y no dispusieron de un folleto cuando se crearon o sí tuvieron folleto o han pasado más de dos años; con todos estos requisitos podemos seguir el método de la oferta pública de suscripción. ¿Cuándo se produce este supuesto en la práctica? Cuando se quiere colocar una sociedad en Bolsa; por ej.: se quiere hacer una venta de acciones para que después coticen en Bolsa.

- Valores negociados: alguien es titular de un conjunto de valores negociados en un mercado secundario oficial, aquí el requisito de la información está cumplido y es necesaria la oferta pública de suscripción cuando no se quieren vender las acciones por el sistema de contratación del mercado continuo.

3.- OFERTAS PÚBLICAS DE ADQUISICIÓN DE VALORES.

A) CONCEPTO, FINALIDADES Y NATURALEZA JURÍDICA.

La OPA es una oferta pública de adquisición de acciones negociadas en un mercado secundario oficial o de otros valores negociables que se pueden convertir o canjear por acciones.

La OPA no es solo la utilización de la oferta pública si no que es un planteamiento que va ligado a la obtención de un % significativo de acciones que implique un cierto control de la sociedad que se quiere comprar.

La OPA puede ser hostil o amistosa dependiendo si se hace con el consentimiento de la sociedad que se quiere comprar o no tiene conocimiento la sociedad de esa compra de acciones.

La OPA se regula por un decreto de 1.991 que ha sido modificado por el RD 432/2.003 de 11 de abril.

B) CLASES DE OPA. LAS OPAS OBLIGATORIAS. FUNDAMENTO Y SUPUESTOS.

1.- OPA voluntaria: alguien la realiza voluntariamente en el ejercicio reglado.

2.- OPA obligatoria: la obligatoriedad puede venir porque a través de la OPA se consigue un cierto control de la sociedad opada; o puede ocurrir cuando en una sociedad sus acciones cotizan en Bolsa y quiere quitar de circulación sus propias acciones. En ambos casos responde a la protección de los accionistas; en el primer caso lo que ocurre es que se pagan las acciones más caras del valor de mercado y así se controla la sociedad (lo que paga de más se denomina “prima”). En el segundo caso se brinda a los accionistas una última oportunidad de vender a un cierto precio.

¿En qué casos concretos hay obligación de hacer OPA?

a) OPAs obligatorias por adquisición de acciones por oferta pública:

- Supuestos en los que a título oneroso alguien quiere conseguir un 25% o más del capital social.

- Cuando quiere alcanzar o superar el 50%.

- No alcanza el 25% pero designa más de un tercio de los Consejeros.

- No se sobrepasa el 50% pero se designa a más de un 50% del Consejo.

- Cuando se está entre el 25% y el 50% e incremento en un año más de un 6% hay que hacer oferta pública; si se incrementa pero no se sobrepasa el 6% no es necesaria la oferta pública.

La oferta pública tiene distintos volúmenes según los casos; en unos casos es una oferta por el 100% y en otros casos hay porcentajes más bajos como puede ser el 10%. Si se busca el 50% la oferta que se tiene que tramitar es por el 100%, si se busca el 25% la cuantía mínima de la OPA es en 10%.

b) OPA obligatoria en supuestos concretos: cuando alguien es titular del 50% y sin haber realizado previamente OPA para llegar a ese porcentaje, decide modificar sus acciones sociales. El legislador superita la modificación de los estatutos para que se produzca una OPA por el 100%.

c) OPA por exclusión: la CNMV puede supeditar las acciones de la Bolsa y debe realizar una OPA por el 100% y el precio debe ser autorizado por la CNMV.

C) PROCEDIMIENTO.

Se requiere una autorización de la CNMV y acompañado de una serie de documentos. La esencia de la documentación es un folleto igual al de la oferta pública de suscripción; después de esto se produce un estudio por la CNMV.

Cuando la solicitud de OPA llega a la CNMV, ésta la paraliza porque el mercado no conoce los términos de esa oferta. Se suspende hasta después de haber analizado toda la documentación, autoriza la oferta pública y difunde la información de esa solicitud.

Desde el momento en que se publica esa autorización hasta el momento en el que la OPA concluye definitivamente, durante este tiempo se impone una obligación negativa a la sociedad, es decir, no puede hacer nada que entorpezca el buen fin de la OPA.

Después se abre un período de aceptación y los accionistas lo que tienen que hacer es pensar si aceptan la oferta o no. Hay que exponer un informe para ver qué opinan de la OPA los miembros del Consejo. En el informe cada consejero debe de decir si van a acudir a la oferta o no y si existe algún acuerdo con los opantes.

A partir de aquí pueden ocurrir dos cosas:

- OPA tenga éxito: el número de aceptaciones supera el mínimo de acciones que podía haber establecido el oponte.

- OPA no tenga éxito: el número de aceptaciones no supera el mínimo de acciones que establece la oponte.

Existen supuestos en los que no se tiene poder de decisión si no que se tiene que acatar el número de aceptaciones que se produzcan aunque no se llegue al mínimo (esto ocurre en la OPA por exclusión). Puede ocurrir el caso contrario, es decir, se aceptan un número superior de acciones y entonces se produce normalmente el sistema de prorrateo.

D) OFERTAS PÚBLICAS COMPETIDORAS.

Alguien realiza una OPA, se tramita por acciones individuales, se está en el periodo de aceptación y antes de que se acepte se presenta por un tercero otra OPA sobre las mismas acciones. El régimen aplicable es que hasta el último día pueden aparecer ofertas competidoras y las define:

• que ofrezca algo más que la otra oferta;

• se formule sobre los mismos términos.

Las aceptaciones que se producen a la primera OPA son revocables y pueden aceptar la segunda oferta o las sucesivas que se produzcan. Una vez que ya no se puedan presentar nuevas ofertas, todas las previas a la última pueden mejorar sus propios términos y condiciones y después se realizará una especie de subasta.

Aún respondiendo a la protección de los accionistas, hay un paquete de acciones que supone el control de la compañía y se produce un supuesto de concentración. Después de autorizarse por la CNMV se suspende y se remite para que se estudie y se produzca un informe favorable y después de esto se producirá la aceptación.

La ley supedita a su control a todas las personas que están sujetas a una oferta pública. La realización de compra de acciones sin una OPA cuando la OPA sea obligatoria conlleva la suspensión de los derechos políticos da las acciones compradas. La adopción de cualquier acuerdo, contando con las acciones que tienen los derechos suspendidos, esa acción es nula y se faculta a la CNMV para que inste esa nulidad ante los Tribunales de Justicia.

La recuperación de los derechos de voto solo es posible por la realización de una OPA del 100% por el precio que autorice la CNMV.

II.- OPERACIONES DEL MERCADO SECUNDARIO OFICIAL.

4. DEFINICIÓN Y CLASES.

El legislador entiende que existe un interés general de hacer más económicas las operaciones del mercado secundario por entender que una persona que ha hecho una inversión en el mercado de valores tiene derecho ha hacer líquido ese dinero invertido sin perjudicar a los emisores. Se trata de facilitar las cosas jurídica y económicamente.

Existen dos instrumentos fundamentales:

- predisposición de información.

- encauzar la contratación entre las partes; se sustituye la contratación bilateral a una contratación en régimen de mercado.

¿Cuándo se aplica este régimen especial?

Definición de operaciones en régimen de mercado secundario oficial: son aquellas transmisiones que se hagan por título de compra- venta o por otros negocios onerosos que sean típicos de los mercados o negocios oficiales de que se trate.

Las operaciones que no responden a la compra-venta u otro negocio oneroso son operaciones marginales, por eso el legislador las excluye de esta regulación ya que no representan el núcleo de las operaciones (ej. donación).

Clasificación de las operaciones:

1. En función del mercado al que se refieren las operaciones:

- operaciones bursátiles.

- operaciones de deuda pública.

- operaciones de futuros o derivados.

2. Ordinarias o extraordinarias:

- Ordinarias: se sujetan plenamente al régimen especial.

- Extraordinarias. Son aquellas que permiten una cierta desviación del régimen legal. Se dará en los siguientes supuestos.

- que se realicen entre dos personas que no residen en España.

- que con independencia de la nacionalidad y la residencia del comprador y del vendedor la operación no se realice en España.

- que comprador y vendedor estén de acuerdo e instruyan por escrito a un intermediario advirtiéndole de que se quieren separar del régimen general.

Régimen jurídico de las operaciones de mercado secundario oficial.

Estos últimos están sujetos a una regulación específica que es una segunda medida para facilitar la negociación; se trata de una reglas especiales diferentes del derecho civil y mercantil general, esta regulación específica es imperativa para este tipo de valores, salvo para las operaciones que se refieran a esta ámbito y tengan un carácter marginal (operaciones no de mercado como puede ser la donación).

¿En qué consiste este régimen especial? Se da en las transmisiones a título de compra-venta que se producen en cualquiera de los mercados secundarios oficiales.

El régimen consiste:

1. Negociación y perfección del contrato.

a)- La perfección de los contratos de compra-venta es consensual; lo que ocurre es que el consentimiento se adapta a las reglas de funcionamiento de cada uno de los mercados. El consentimiento es expresado informaticamente.

Habida cuenta que los valores de los mercados secundarios oficiales no se representan en documentos, la entrega que sigue a la perfección del contrato de compra-venta no se produce en sentido estricto, consiste en la anotación del contrato en el Registro de los valores en cuenta. La transmisión de la titularizadse liga al registro de la compra en el Registro de las anotaciones en cuenta.

b)- obligatoriedad de que la contratación se realice por un miembro del mercado. Los miembros del mercado son las empresas de servicios de inversión o entidades asimiladas que han adquirido esa condición previo acuerdo con loas empresas del mercado.

¿Por qué esta restricción? Por una necesidad básica de orden en el mercado.

c)- libertad y autonomía de la libertad en la contratación. En este tipo de compra-venta está totalmente tipificada, salvo el número y el precio lo demás está totalmente determinado; la autonomía de la voluntad se reduce tanto por el gran número de transacciones que se realizan diariamente. El interés general es que exista una gran liquidez.

2. Ejecución de la compra-venta.

d)- se ejecutan mediante sistemas de compensación y liquidación multilaterales, no se liquidan las operaciones tal y como han ido entrando en el mercado, esta idea de liquidación multilateral produce un efecto importante, cuando hay algún incumplimiento del contrato lo que se hace es funcionar a través de un sistema de garantías que tienen que aceptar los miembros del mercado.

e)- seguridad jurídica de las transacciones: quién compra en un mercado secundario oficial compra con una gran seguridad jurídica establecida en el art 9 de la LMV, este art reproduce para los valores anotados en cuenta lo que la ley hipotecaria para el Registro de la Propiedad.

6.- PRÉSTAMO DE VALORES, OPERACIONES DOBLES Y OPERACIONES CON PACTO DE COMPRA.

Préstamo de valores: se trata de operaciones ordinarias, donde una parte presta a la otra valores negociables.

Operaciones dobles: A vende a B 100 acciones por x €, simultáneamente B vende a A esas mismas acciones por ese mismo precio, lo que pasa es el plazo de ejecución de las acciones es diferente, se vuelven a vender pasado un tiempo.

Operaciones con pacto de recompra: A vende a B hoy por un precio y pactan que A le compre a B eso mismo pasados x días.

Estos negocios tienen el sentido de hacer los mercados más flexibles ya que en estos mercados hay necesidades transitorias de tener más valores o de liquidar más valores.

III.- CONTRATOS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN.

8.- CONSIDERACIÓN GENERAL.

Para que la contratación financiera pueda realizarse es necesario que se presten unos servicios complementarios llamados servicios de inversión (empresas de servicios de inversión o entidades asimiladas).

Existen tres contratos de servicios de inversión.

9.- ADMINISTRACIÓN DE VALORES.

Alguien ha adquirido en un mercado primario o secundario unos valores, normalmente se trata de valores adquiridos en un mercado secundario oficial. El servicio consiste en la gestión administrativa de esos valores, se trata de los actos administrativos y derechos que tendría que tendría que hacer el titular. A cambio de estos servicios la empresa recibe una contraprestación.

¿Cuáles son los actos de administración? Ejercicio de los derechos económicos derivado de los valores que se tienen, en cuanto al cumplimiento de las obligaciones derivadas de la posesión de los valores responderá el cliente de esa empresa de servicios de inversión.

10.- EJECUCIÓN DE ÓRDENES.

Las compra-ventas de valores se hacen por los miembros del mercado, por lo que pare que el miembro del mercado realice una operación debe haber recibido previamente una orden, este tipo de contrato se asimila a la comisión mercantil, aunque tiene algunas especialidades por el hecho de tener que instrumentarse en un mercado secundario oficial:

- la comisión es forzosa para el comisionista, porque lo impone el legislador y porque es la contrapartida de la exclusión de los particulares en el mercado.

El comisionista puede exonerarse del cumplimiento si no se le hace la provisión de fondos o se le acredite la titularidad de los valores.

- en la comisión los problemas de auto entrada y aplicación de ordenes se producen de manera diferente.

Autoentrada, recibo una orden de venta y el comisionista quiere saber si yo me puedo convertir en vendedor o en comprador. En este caso se puede hacer autoentrada y la aplicación de órdenes siempre que se realicen los órdenes que se están utilizando en el mercado.

En estas comisiones las órdenes están normalizadas y estereotipadas para ir encauzando el negocio y normalizándolo, esto se realiza por vía reglamentaria o por las propias disposiciones del mercado.

- se trata de una comisión de garantía, el comisario responde de la entrega de los valores art 41LMV. Se trata de unos servicios reconducibles a la comisión mercantil pero con unas características especiales.

A veces la orden de compra no se da directamente a un miembro del mercado, la orden se transmite a una sociedad intermedia (entidades de crédito) y esta es la que acude a un miembro del mercado.

10.- CONTRATO DE GESTIÓN DE CARTERAS DE INVERSIÓN.

Este servicio de inversión consiste en que una persona física o jurídica que es titular de una cartera de valores encarga a una entidad especializada que planifique y ejecute una política de inversión.

Esta gestión es discrecional, se confía una cantidad de dinero para que se gestione por una empresa especializada a la que se le dan unas instrucciones genéricas, se confía al gestor de la cartera, ya que tiene un mayor entendimiento del mercado. El gestor responde del cumplimiento de las obligaciones genéricas y de actuar con la mayor diligencia y lealtad.

¿Qué recibe el gestor? Recibirá una comisión relacionada con el volumen del capital que se confía, a veces también está relacionado con el resultado.

El gestor tiene la obligación de información, de rendición de cuentas y de liquidar las operaciones que se estaban liquidando.

EL CONTRATO DE SEGUROS

INTRODUCCIÓN

Es el contrato típico que se da en el denominado mercado de riesgo. Esta denominación de mercado de riesgo hace referencia al hecho de que con el seguro lo que se quiere cubrir es un riesgo.

Este contrato se basa en la voluntad de las partes con carácter general, esta regla sufre algunas excepciones; por ej.: es obligatorio el seguro de automóviles que el estado lo impone con interés público.

Junto a los seguros voluntarios y el obligatorio existe un tercer sector que es el sistema de seguridad social, en este caso no hay contrato, pero el sistema de la Seguridad Social se articula sobre unos presupuestos y consecuencias similares al contrato de seguros.

El mercado del riesgo completa lo que se denomina el derecho del mercado financiero.

CONCEPTO Y CLASES DEL CONTRATO DE SEGURO

Está regulado en la Ley 50/1.980 de 8 de octubre de Contrato de Seguro, esta ley ha sufrido algunas modificaciones.

En el art. 1 encontramos la definición: aquel contrato por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso en que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas.

Distintos tipos de seguros que se reconocen: hay dos grandes categorías:

A) Seguros de daños:

- seguros de cosas: - de incendios;

- de transporte;

- de robo.

- seguros de crédito: - de crédito en sentido estricto;

- de crédito a la exportación;

- de hipotecas: riesgo de elevación del tipo que se haya pactado.

- seguros de beneficio esperado.

- seguros de deudas: - seguros de responsabilidad civil;

- reaseguro.

Se hace referencia a la cobertura del riesgo que se hace con el seguro.

B) Seguros de personas:

- seguros de accidentes;

- seguros de enfermedad;

- seguros de vida: cubre el caso de muerte.

Estas categorías pueden darse conjuntamente.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE SEGURO Y SENTIDO GENERAL DE LA LEY

1.- El contrato de seguro es un contrato aleatorio en el que las partes ignoran si se dará o no el siniestro en cuestión, ni cuando se dará.

2.- Es un contrato oneroso que para la parte contratante supone el pago de una prima (precio).

La entidad aseguradora: el contrato se supondrá realizado el evento, el pago de la indemnización.

3.- Es un contrato bilateral y sinalagmático, por el cual el asegurador debe de pagar una cantidad si se da el siniestro. El asegurado debe de pagar la prima.

4.- Es un contrato de duración o de ejecución continuada o de tracto sucesivo. El contrato de seguro es único aunque se subdivida en periodos.

5.- Es un contrato consensual, se perfecciona por el consentimiento de las partes. Forma: se impone con efectos probatorios, la obligación del asegurador es entregar a la otra parte la póliza de seguro.

6.- Es normalmente un contrato de adhesión, el asegurador predispone las condiciones generales del contrato, no se da en los seguros de grandes riesgos en los que la parte asegurada tiene una importancia económica equivalente a la del asegurador.

Esto nos lleva a señalar que el carácter de la ley de seguro se basa en la idea de que hay que tomar de manera particular a la parte que no es la compañía de seguros, ya que es una parte contratante normalmente más débil.

Sobre esta idea hay que entender las cotas principales de la ley:

a) Que la ley tenga carácter imperativo, excepto aquellos preceptos que la ley tenga expresamente como dispositivos (“salvo pacto en contrario”).

b) La ley declara válidas todas aquellas cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado. En caso de que las partes saltándose el carácter imperativo de la ley prevean algo distinto, será válido si es más beneficioso para el asegurado (art. 2).

c) La ley establece que las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados deberán constar por escrito. No se trata de una aceptación presunta, debe de ser expresa y por escrito.

ELEMENTOS PERSONALES DEL CONTRATO

El asegurador es la persona que asume la obligación de pago de la indemnización cuando se produce el evento. El ejercicio de esta actividad aseguradora está reservado a las entidades de seguros cuya forma concreta será S.A., sociedades mutuas, sociedades cooperativas,….

Estas entidades deben estar inscritas en el Registro Mercantil y deben tener autorización administrativa e inscribirse en el Registro especial llevado por el Ministerio de Economía y Hacienda.

Todo esto está previsto en la Ley 30/1.995 de 8 de noviembre. Además de esta ley existe una numerosísima legislación de desarrollo que especifica las concretas regulaciones de desarrollo y ejercicio:

- la ley impone un capital mínimo, así como tener una determinada cuantía de patrimonio propia no comprometida a un tercero;

- quien contrata con el asegurador es el asegurado, que es la persona que está expuesta el riesgo; pero también es posible que quien realice el contrato sea una persona diferente del asegurado que contrato en su propio nombre. Se distinguen dos personas:

a) Contratante: tomador del seguro;

b) Asegurado: es el titular del interés asegurado.

Por ej.: seguro de vida para asegurar la vida de otra persona, como por ejemplo el padre. Cabe distinguir al beneficiario del seguro que normalmente será el asegurado.

Normalmente la otra parte contratante será el asegurado, pero en ciertos casos habrá una distinción entre el tomador y el asegurado.

Los agentes de seguro no son parte del contrato; pueden actuar en una doble condición:

• agente: ligado con el asegurador con un contrato de agencia;

• como corredor de seguros: contrato de mediación o corretaje.

FORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN DEL CONTRATO

El contrato de seguro es un contrato de carácter consensual, por consiguiente se perfecciona cuando se une la oferta y la aceptación cualquiera que sea la forma en que se hayan manifestado.

La ley exige que el contrato y sus eventuales modificaciones se hagan por escrito, en interés del asegurado, por eso es una obligación que se imponga al asegurador. El asegurador esta obligado a entregar la póliza de seguros.

Particularidades de la formación del contrato: Se establecen o se prevén ciertas normas relativas a la fase anterior al establecimiento del contrato:

- La solicitud de seguro no vincula al solicitante, de forma que no puede considerarse como una verdadera oferta de contrato.

- La proposición de seguro hecha por el asegurador lo vincula durante el plazo de 15 días de manera que aceptada la propuesta por el tomador se perfecciona el contrato.

- La ley admite el acuerdo de las partes para retrotraer los efectos del contrato en el momento de presentar la solicitud o la propuesta del contrato.

La póliza es el documento que recoge el contrato de seguro, el contenido de la misma viene predeterminado por la ley. Junto a la póliza puede añadirse un suplemento; además de la posible existencia de otro documento: nota o documento de cobertura provisional: las partes pueden establecer una cobertura provisional de los riesgos durante ese periodo en que duran las negociaciones entre las partes. Debe darse antes de que el asegurado reciba la póliza.

DEBER DE DECLARACIÓN QUE SE IMPONE AL TOMADOR DEL SEGURO

Este deber debe hacerse efectivo antes de la conclusión del contrato. Corre a cargo del tomador y consiste en la obligación que le impone la ley que limita las circunstancias que cubren el riesgo que quiere cubrir el tomador. Se dice que el contrato de seguro es un contrato de máxima buena fe.

Esta declaración del tomador comporta la obligación de hacer una declaración de ciencia o de saber para que la asegurada decida si asume el riesgo o no lo asume, así como a la hora de determinar la prima.

Este deber de declaración debe hacerlo el tomador a la vista del formulario que le presente el asegurador, se trata de un deber de respuesta.

Nuestra legislación anterior establecía que la declaración inexacta del tomador, incluso si fuese de buena fe, implicaba la posibilidad de anulación del contrato.

En la ley vigente se establece la posibilidad de resolver el contrato mediante una declaración realizada al tomador del seguro con un plazo de un mes desde que se conoce la inexactitud. Si medió dolo o culpa grave del tomador, el asegurador quedará liberado de la prestación.

DURACIÓN DEL CONTRATO

La duración será la fijada en el contrato, y salvo en los casos de seguros de vida, no podrá superar los 10 años, se permite que se den prórrogas que no podrán superar un año. Las acciones prescriben:

• seguro de daños: 2 años;

• seguro de personas: 5 años, será el juez el competente el del dominio del asegurado.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES

1.- Asegurador:

- Entregar la póliza.

- Cobertura de riesgo: deber de tener una conducta determinada a fin de estar en condiciones de cubrir el riesgo cuando se produzca el evento.

- Pago de la prestación: cuando se produzca el siniestro. Tendrá que hacerse al tiempo de las investigaciones y peritaciones necesarias, en cualquier caso dentro de los 40 días siguientes a la declaración de realización del siniestro. La prestación será normalmente dineraria.

2.- Asegurado:

- Pago de la prima.

- Deber recomunicar al asegurador durante el curso del contrato las circunstancias que agravan el riesgo que de haber sido conocidas por el asegurador no se hubiese realizado el contrato. Si se incumple este deber de comunicación, la consecuencia es la resolución del importe de la indemnización.

- Deber de comunicar el siniestro.

- Emplear los medios que tuviese a su alcance para aminorar las consecuencias del incidente.

- el incidente no puede ser causado por el asegurado ni por una acción imprudente del mismo.

Transacciones

financieras

Valores

negociables

Contratación

primaria

Contratación

secundaria

Valores no cotizables

o no negociables

Cotizables en un mercado

secundario oficial

Bolsa de valores

Mercado de deuda pública