Tema 25: La sociedad anónima

Evolución histórica y dcho comparado: El derecho comunitario

La S.A actual es el fruto de una evolución cuyos orígenes lejanos son difíciles de precisar. Se suele aceptar como antecedente próximo las antiguas compañías coloniales del s.XVII y XVIII para el comercio con las indias orientales y occidentales. Los descubrimientos geográficos abrieron nuevas rutas comerciales y crearon un clima propicio para la realización de grandes expediciones y empresas comerciales. Estas eran demasiado costosas y arriesgadas para ser acometidas por campañas tradicionales(sociedades colectivas y comandita), sociedades de ámbito casi familiar con muy pocos socios y con responsabilidad ilimitada.

Rasgos de estas compañías

1. Se tratan de empresas que reúnen grandes masas de capital procedentes de diferentes capas sociales. Este capital se divide en pequeñas participaciones llamadas acciones y que son fácilmente transmisibles. De este modo era más fácil reunir los grandes capitales necesarios para el desarrollo de la empresa. En definitiva se trata de atraer los pequeños capitales privados y dividir los riesgos.

2. Se trata de empresas que tienen un cierto carácter semipublico. Tratan de obtener un beneficio pero en el marco de una función publica.

3. La responsabilidad de los socios se limita a lo que han aportado.

4. Se trata de empresas con funcionamiento corporativo.

Estas primitivas compañías coloniales eran muy distintas a las actuales S.A. Se trataban de sociedades semipúblicas creadas por los soberanos mediante una concesión gubernativa. La sociedad se constituye mediante una decisión gubernativa llamada "octroi". A través de esta se dota a la compañía de personalidad y de le confieren poderes públicos y privilegios monopolísticos en el ejercicio de la explotación comercial. El régimen de esta compañía esta en los Octroi y en los Estatutos y acuerdos de las compañías. Además el poder publico se solía reservar una cierta participación en los beneficios y una intervención o control constante en los asuntos sociales.

Destacan la Compañía inglesa de las indias orientales de 1600.

En España las primeras compañías coloniales aparecen en el s.XVII, destacando la real compañía Guipuzcuana de Caracas, la real compañía de Filipinas, etc.

La evolución hacia la S.A se inicia a partir de la Revolución francesa, bajo la influencia de las ideas del capitalismo liberal. La S.A se va a privatizar y va a constituir un tipo mas de los tipos mercantiles de sociedad. El Código de Comercio Napoleónico inicia el proceso de privatización de la S.A, y la incluye dentro de los tipos de tradicionales de sociedades mercantiles junto a la sociedad comanditaria y la colectiva. En este CCo se pasa al sistema de autorización administrativa, la S.A se separa del Estado y ya no se crea por una decisión gubernativa sino por la voluntad de los socios. Pero la fundación de la sociedad depende de una autorización gubernativa. Se trata de un control de la legitimidad y de la oportunidad o conveniencia de la creación de la sociedad.

En nuestro Cco de 1829 solo se exige la aprobación de las escrituras fundacionales por parte de los Tribunales de comercio. En este CCo aparece privatizado la S.A en todo lo que se refiere a su organización y funcionamiento. Desaparecen los privilegiado y la injerencia estatal en los asuntos sociales. La sociedad se rige por la voluntad de sus socios en régimen de igualdad de derecho.

En la mitad del s.XIX con el desarrollo de las ideas liberales el sistema de la autorización y administración se va a sustituir por el sistema de disposiciones normativas. La constitución de la S.A es libre siempre q se respeten unos requisitos legales que deben estar en los Estatutos de la Sociedad se le somete un control de legalidad y publicidad.

Este sistema fue inaugurado por una Ley francesa de 1867 y luego por una Ley española de 1864 y finalmente fue recogido por el CCo de 1885.

El régimen jurídico que contiene el Código de comercio sobre la Sociedad Anónima era escaso y fundamentalmente de derecho dispositivo, sólo se aplicaba si en los Estatutos no se establecía una disposición contraria. Pronto se hizo sentir la necesidad de una regulación más completa y con normas inspiradas en menor medida en un malentendido concepto de libertad, concepto que había presidido la elaboración de la Ley de 1864 y el Código de comercio de 1885, de este modo surge la Ley de régimen jurídico de la Sociedad Anónima de 17-7-51, norma de muy cuidada elaboración que supuso un progreso muy notable para nuestro derecho que ha estado en vigor hasta 1-1-90. Esta norma contiene una regulación de la Sociedad Anónima mucho más completa y en muchos puntos esta regulación es derecho imperativo, dirigida a regular los intereses de los accionistas.

El legislador español de los años 50 concibe un modelo en el que la Sociedad Anónima aparece como forma social adecuada para satisfacer las necesidades financieras y organizativas de las grandes empresas, mientras que reserva la S.R.L como forma social típica para las empresas de volumen económico modesto y de pocos socios.

A pesar de que esta era la idea del legislador lo cierto es que en la Ley la Sociedad Anónima se configura como una forma jurídica de base corporativa capaz de adaptarse tanto a la gran empresa como a las empresas de reducidas dimensiones.

En definitiva la Sociedad Anónima de la Ley del 51 constituye una forma social enormemente polivalente y muy difundida en la practica. A ello contribuye en primer lugar la flexibilidad del régimen de la Sociedad Anónima que contiene la Ley del 51, ley que no exige un capital mínimo, Ley que admitía limitaciones a la transmisión de acciones, y ley que daba un cierto margen a los pactos estatutarios en materia de órganos.

En segundo lugar a la difusión de las Sociedades Anónimas contribuye el hecho de que el régimen jurídico de las sociedades de responsabilidad limitada que se contiene en la Ley del 53 es un régimen inseguro y duramente insuficiente. Y por último a la difusión de las Sociedades Anónimas contribuyen motivos psicológicos como el crédito y el prestigio que habían alcanzado el régimen de la Sociedad Anónima.

A finales de los años 70 se inicia en España un proceso de reforma del derecho de sociedades y del mercado de valores, en este proceso se da prioridad ala adaptación de nuestro derecho de sociedades de capital a las directivas comunitarias. La entrada de España en la comunidad en el 85 hizo necesarias unas reformas para adaptar nuestro derecho al derecho comunitario.

La CEE con el objetivo de armonizar el derecho de sociedades de los estados miembros ha dictado numerosas directivas que afectan sobre todo a las Sociedades Anónimas.

Pero la razón más importante para reformar nuestro derecho en materia de Sociedad Anónima procede de la necesidad de adoptarlo a las directivas comunitarias, fruto de esta necesidad es la Ley 14/1989 de 25 de julio Ley de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las directivas de la CEE en materia de sociedades. Esta Ley modifico notablemente la Ley del 51 y su disposición final primera autorizó al gobierno para que mediante un Decreto Legislativo aprobase un texto refundido de Ley de Sociedad Anónima. En este texto se debían contener las disposiciones vigentes de la Ley de Sociedad Anónima del 51 y de la Ley del 89, este texto fue adaptado como Ley de Sociedades Anónimas por el Real Decreto legislativo 1564/89 de 22 de diciembre y entro en vigor el 1-1-90.

Posteriormente el texto ha sufrido algunas modificaciones introducidas por la Ley de Sociedades Anónimas del 95.

La Ley del 89 debe ser completada con un nuevo Reglamento del Registro Mercantil y con las normas específicas que rigen para las Sociedades Anónimas especiales.

La armonización comunitaria ha supuesto para nuestro ordenamiento una importante modificación en materia de capital, de fundación, etc. Por otro lado el legislador español por propia iniciativa ha corregido algunas deficiencias en cuanto al centro de gestión y funcionamiento de los órganos sociales.

La Sociedad Anónima constituye una forma mercantil de grandísima importancia. El gran éxito que ha alcanzado esta forma social durante los s.XIX y XX se debe a que su c se encuentra dividido en acciones, lo que permite la diversificación del riesgo(acciones que son fácilmente transmisibles). Y en segundo lugar a que los socios no responden personalmente de las deudas sociales.

Hoy en día la exigencia de un capital mínimo de 10 millones de ptas, el mayor rigor en el control de las aportaciones no dinerarias y en general la existencia de una regulación mas adecuada y flexible de las S.R.L ha hecho que la mayor parte de las pequeñas y medianas empresas prefieran constituirse bajo la forma de S.R.L.

A pesar de ello la Sociedad Anónima sigue constituyendo hoy un instrumento fundamental para el ejercicio de la actividad económica.

• En primer lugar es el tipo social ideal para la gran empresa.

• Hace posible el acceso a mercado de capitales.

• Es un tipo social que la Ley impone a determinadas sociedades, en función del objeto, de la actividad a que se dedican.

La polivalencia funcional del tipo Sociedad Anónima permite que esta pueda ser adoptada tanto por grandes empresas abiertas al mercado como por pequeñas empresas cerradas de ámbito familiar, siempre que se respete el límite mínimo de capital. Pero sea como fuere la Sociedad Anónima es el prototipo de las sociedades capitalistas, en ella en principio no son relevantes las condiciones personales de los socios, lo importante es el capital que cada socio aporte a la sociedad. En este sentido se dice que la condición de socio es fungible, ya que no importa que el titular de la acción sea una u otra persona.

LOS CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE CARACTERIZACIÓN

La Ley de Sociedades Anónimas no nos da una definición formal de Sociedad Anónima. La Ley tampoco enumera los elementos conceptuales definidores de la Sociedad Anónima, la Ley simplemente, de forma narrativa nos dice que el capital estará dividido en acciones y que los socios no responderán personalmente de las deudas sociales.

Va a ser la doctrina la que recoja los elementos definidores de entre el articulado de la Ley.

Para caracterizar un tipo social sólo tenemos que hacer referencia a los elementos específicos de ese tipo. El simple hecho de ser sociedad supone que se darán los elementos genéricos de toda sociedad.

Pero en cuanto a la Sociedad Anónima hay que destacar una particularidad, la Ley de Sociedades Anónimas nos da un dato nuevo que tenemos que tener en cuenta al estudiar el concepto general de sociedad mercantil, este dato es la indiferencia del objeto, de la actividad que desarrolla la sociedad.

El art.1 Ley de Sociedades Anónimas nos ofrece 2 datos:

Nos da la división en acciones del capital social.

Nos dice que en la Sociedad Anónima no va a existir responsabilidad personal de los socios.

Este art no indica la importancia del capital social como cifra formal, y esto a pesar de que esta idea preside toda la Ley. Tampoco indica la importancia de la organización corporativa. Así mismo este art no habla de la importancia de la inscripción en el Registro Mercantil a pesar de que ahora esa inscripción es constitutiva.

La sociedad se caracteriza por ser una sociedad cuyo capital, que como mínimo ha de ser de 10 millones, está dividido en acciones, e integrado por las aportaciones de los socios, y se caracteriza también porque del cumplimiento de las deudas sociales no responden personalmente los accionistas ya que la sociedad tiene personalidad jurídica con plena autonomía patrimonial. Además tiene una organización corporativa, en ella la inscripción en el Registro Mercantil es constitutiva y se trata de una sociedad mercantil por razón se la forma.

Por lo tanto hay que destacar en primer lugar que se trata de una sociedad cuyo capital social estará necesariamente dividido en acciones, de valor nominal reducido, y fácilmente transmisibles. Esto atrae la inversión de un gran número de pequeños capitales hacia la actividad mercantil. En la Sociedad Anónima se da una potencial captación masiva de capital. En segundo lugar es una sociedad con responsabilidad limitada, con lo cual el accionista deja a salvo del riesgo empresarial el resto del patrimonio que no ha aportado a la sociedad. A partir del momento de la inscripción la sociedad adquiere personalidad jurídica con plena autonomía patrimonial, por tanto los socios no responden personalmente de las deudas sociales.

En tercer lugar es una sociedad con una organización corporativa lo que permite el ejercicio del poder relativamente especializado y centralizado en el órgano de administración. Por lo tanto existe una potencial separación de dos funciones, la de dirección y la de aportante de dirección de riesgo. Por ultimo hay que destacar que es una sociedad mercantil por razón de la forma, es decir, es mercantil con independencia del objeto de su actividad lo que va a implicar que la sociedad quede sometida a la Ley de Sociedades Anónimas y en general al Estatuto del empresario siempre que no exista una normativa especial aplicable.

En estos rasgos se encuentran las ventajas financieras y organizativas y también los principales problemas de regulación de la Sociedad Anónima.

La Sociedad Anónima es el prototipo de las sociedades de capital en cuanto que su disciplina se va a aplicar en gran medida también a las sociedades comanditarias por acciones y sociedades de responsabilidad limitada. Lo que diferencia al tipo de las anónimas del resto de los tipos de sociedades capitalistas no es la responsabilidad limitada ni la autonomía patrimonial ya que estos rasgos son comunes a la sociedad responsabilidad limitada, sino que va a ser la división del capital social en acciones lo que diferencia a la Sociedad Anónima de la sociedad de responsabilidad limitada y la simultanea no responsabilidad de ningún socio en contraste con la saca comanditaria por acciones.

ELEMENTOS CARACTERIZADORES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

EL Capital y patrimonio. Principios del capital.
La importancia jurídica del capital en la Sociedad Anónima es fundamental. Este constituye uno de los conceptos fundamentales dentro del régimen de la Sociedad Anónima hasta el punto de que se ha llegado a afirmar que la Sociedad Anónima es un capital con personalidad jurídica.

El capital social también llamado capital nominal, es una cifra numérica de dinero que habrá de venir fijada en los Estatutos de la sociedad y que deberá expresarse en ptas. El capital social es una cifra estatutaria.

Las funciones que desarrolla en la Sociedad Anónima se pueden reconducir a las que corresponden a una unidad de medida. Viene a constituir el modelo para la solución de todos los problemas que requieren medirse dentro de la estructura de la sociedad.

Respecto de los socios el capital social determina su participación interna. Determinara lo que estos deben aportar, determinara sus votos, etc.

Respecto de los acreedores sociales el capital social fija el total de su garantía, ya que en la Sociedad Anónima los socios no responden con su patrimonio personal respecto de las deudas sociales.

El capital social estará integrado por lo que los socios han aportado o se han comprometido a aportar. Su importe total va a ser igual a la suma de los valores nominales de las acciones en las que necesariamente deberá estar dividido el capital social.

El capital social figurará en el balance como primera partida del pasivo. De este modo va a actuar como garantía indirecta de los acreedores sociales.

Constituye una garantía porque impide que puedan resultar del balance ganancias repartibles, mientras los elementos del activo no hayan cubierto aparte de las demás deudas la representada por el capital. En definitiva no se reparten dividendos hasta que el activo patrimonial no supere la cifra del capital social.

En la legislación actual el capital social tiene un valor esencialmente formal y debe diferenciarse del patrimonio. Una cosa es el capital social, cifra escriturada y estable ya que esta en los Estatutos de la sociedad y que es suma de los valores nominales de las acciones que tiene la Sociedad Anónima y otra cosa es el patrimonio social que esta formado por el conjunto de bienes, derechos y obligaciones de valor pecuniario pertenecientes a la sociedad.

El capital social coincide formalmente con el patrimonio en el momento de constitución de la sociedad. Y coinciden porque en este momento el patrimonio esta integrado por lo que los socios han aportado a la sociedad. Esta coincidencia desaparece cuando la sociedad comienza a desarrollar sus actividades empresariales, ya que mientras el capital permanece estable en el patrimonio aumenta o disminuye según la buena o mala marcha de los asuntos sociales. Una de las funciones esenciales de las cuentas anuales es determinar el valor del patrimonio neto, y establecer por tanto si se ha producido un aumento disminución del mismo.

En general la relación entre el capital y el patrimonio nos indica la situación económica de la sociedad. Será más sólida a medida que el patrimonio sea mayor que el capital, si sucede lo contrario significará que las pérdidas han ido absorbiendo los fondos que los socios han aportado como capital.

FUNCIONES DEL CAPITAL SOCIAL

1. Su régimen constituye un instrumento de garantía de los acreedores, ya que la sociedad asume la obligación de conservar un patrimonio por lo menos igual a la cuantía del capital social. De trata de que los terceros puedan confiar en que existe un patrimonio en consonancia con la cifra del capital social. Esta cifra informa a los terceros de la situación patrimonial de la sociedad, ya que cuando la sociedad sufre pérdidas que reducen el valor del patrimonio por debajo de determinados límites con relación a la cifra del capital social será obligatorio modificar esa cifra mediante una reducción de capital o incluso disolver la sociedad.

La reducción de capital tendrá carácter obligatorio cuando las perdidas hayan reducido el patrimonio da la sociedad por debajo de las 2/3 partes de la cifra del capital, y hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado ese patrimonio. La sociedad por el contrario se resolverá a consecuencia de las pérdidas que reduzcan el patrimonio social por debajo del capital social, a no ser que el capital social se aumente o se reduzca en la medida suficiente(art.260 Ley).

En definitiva, al legislador le preocupan los casos en los que el capital y el patrimonio no se corresponden porque este es inferior a aquel, pero no al contrario ya que la sociedad responde de las deudas sociales con todo su patrimonio, la Ley quiere que el tercero pueda confiar en que la cifra del capital inscrito en el Registro Mercantil se corresponda con un patrimonio efectivo.

Por eso no pone ningún obstáculo a que el patrimonio sea superior al capital registrado, y se aceptan las acciones con prima o se fomentan las reservas admitiendo incluso las reservas ocultas.

2.El capital social exige una efectiva aportación patrimonial con lo que dicha cifra indirectamente cumpliría la función de juntar los medios necesarios patrimoniales para el desarrollo del objeto social. Esto ha planteado la cuestión de si debe exigirse o no que la sociedad disponga del capital suficiente para desarrollar el objeto social, ya que si esto no fuese así la sociedad estaría infracapitalizada.

Salvo determinadas excepciones nuestro ordenamiento no exige que el capital de la sociedad sea adecuado para el desarrollo del objeto social.

Basta con que el capital supere la exigencia mínima de 10 millones.

3.destacar que el capital social es módulo o medida de atribución de derechos a los accionistas. El capital social al estar dividido en acciones cumple una importante función a los efectos de organización de la sociedad, y esto porque la titularidad de las acciones va a determinada la posición del socio en la sociedad. La participación del socio en el capital social le da la medida de sus dchos en él.

El legislador ha establecido unas reglas y ppios encaminados a preservar la integridad del capital social, los principios ordenadores del capital social:

• Principio de capital mínimo

El capital de la Sociedad Anónima no podrá ser inferior a 10 millones de ptas y se expresará en esta moneda. Una vez salvado este mínimo la cifra del capital será determinada por los fundadores de la sociedad.

Este principio persigue que la forma de la Sociedad Anónima quede reservada para la gran empresa. Pretende disuadir a los titulares de medianas empresas de elegir la forma de Sociedad Anónima e impulsarles a la elección de otro tipo social, en concreto la S.R.L cuyo capital mínimo es de 500000 ptas.

No deja de sorprender que el capital mínimo exigido sea de 10 millones porque si se pretende que el tipo de Sociedad Anónima sirva de forma jurídica exclusiva ala gran empresa se debería haber establecido un capital mínimo muy superior. Posiblemente el legislador optó por esta cifra mínima de modo prudente. No debemos olvidar que antes de 1989 nuestro derecho no exigía un capital mínimo para la constitución de Sociedad Anónima, con lo cual muchas empresas de pequeñas dimensiones habían adoptado este tipo. Es posible que se haya querido procurar que la exigencia del capital mínimo no ocasionaría dificultades innecesarias y evolucionar de modo gradual a la Sociedad Anónima como tipo reservado a la gran empresa.

Hay autores que defienden que el capital mínimo es así de reducido porque la Sociedad Anónima se mostró como un tipo capaz de desarrollar grandes y pequeñas empresas. La exigencia del capital mínimo se fundamenta en las funciones que desarrolla el capital social. En primer lugar como medio de formación de un patrimonio empresarial, y en segundo lugar como medio de defensa de ese patrimonio en beneficio de los acreedores sociales.

No debemos olvidar que en principio en dicho capital se encuentra la única garantía de los acreedores dada la no responsabilidad de los socios. Por ello la Ley establece una cifra por debajo de la cual el ordenamiento jurídico considera que no debe permitirse la creación de Sociedad Anónima. De cualquier manera nos encontramos ante un mínimo legal no sólo fundacional sino funcional, es decir, que ese capital mínimo debe existir a lo largo de toda la vida de la sociedad.

Todo acuerdo de reducción del capital social por debajo de los 10 millones sólo puede adoptarse si simultáneamente se acuerda el aumento de capital hasta una cifra igual o superior a ella o si se acuerda la transformación de la sociedad en otro tipo social.

En el momento fundacional el control del cumplimiento del mandato del art. 4 Ley de Sociedades Anónimas por parte de los socios fundacionales corresponderá al notario que utiliza la escritura de constitución y al Registrador Mercantil que inscribe la escritura en el Registro. El capital social es una mención obligatoria en los Estatutos. La falta de este capital social en los Estatutos constituye una de las causas taxativas de declaración de nulidad de las sociedades contempladas en el art.34.1 Ley de Sociedades Anónimas.

Esta cifra de capital mínimo del art.4 que se establece con carácter general para todas las Sociedades anónimas va a ser notable(elevadas para determinadas Sociedades anónimas especiales Ley de Sociedades Anónimas, que colaboren en bolsa, sociedades de seguro de inversión colectiva etc.).

• Principio de determinación

Viene a decir que el importe del capital social deberá estar en todo momento determinado en los Estatutos de la sociedad para que los terceros puedan tener un conocimiento exacto de su cuantía. Este principio implica la unidad del capital social.

Excepcionalmente ciertas Sociedades anónimas especiales pueden ser sociedades de capital variable o sociedad de garantía recíproca.

Intimamente ligado con este principio está el:

• Principio de estabilidad

Este principio hace referencia a que el aumento o reducción del capital social, la modificación del capital social implica una modificación estatutaria y por tanto deberá cumplir con las exigencias específicas que la Ley establece(Ley de Sociedades Anónimas) para la modificación de los Estatutos de la sociedad si no se produce esta situación la cifra permanece inalterable.

Los Estatutos son los que van a regular la Sociedad Anónima. La única posibilidad de modificar su capital social es modificar los Estatutos(ni para incrementar ni para reducir).

Este principio de correspondencia mínima junto con el anterior además de contribuir a la garantía de los acreedores tiene una significación interna de importancia, trata de mantener la proporcionalidad de la participación de los socios entre sí, si se produce una reducción de capital social existirá un peligro para los acreedores ya que bajará el efecto retentivo que el capital social tiene sobre el patrimonio. La cifra del capital social es una cifra de retención.

En el caso de aumento de capital social la entrada de nuevos accionistas repercute en la importancia relativa de la participación de los antiguos accionistas de ahí que se establezcan normas sobre el derecho de suscripción preferente.

La fundamentaron del principio de estabilidad es que la modificación del capital social es una modificación especifica.

• Principio de suscripción plena y desembolso mínimo

Para que pueda constituirse una Sociedad Anónima en el momento de la fundación de la sociedad su capital social deberá estar totalmente suscrito y desembolsado al menos en una cuarta parte(art. Ley de Sociedades Anónimas).

La suscripción plena del capital social implica que todas las acciones deben estar suscritas, deben estar asumidas en firme por personas que tienen capacidad para obligarse(todas las acciones tienen que tener dueño cuando se constituye una Sociedad Anónima, no puede haber acciones propias, posteriormente sí, no en la constitución de la Sociedad Anónima).

Se prohibe el denominado capital con acciones en cartera que consiste en conservar sin suscribir un cierto numero de acciones integrantes del capital dejando a decisión de los administradores el momento propicio para entregarles a la suscripción de los socios o de los terceros(tanto en la fundación de la sociedad o en el momento en que se produce un incremento de capital).

Se prohibe la suscripción de acciones propias(74 Ley de Sociedades Anónimas) es decir, la adquisición originaria. Que la Sociedad Anónima sea la primera titular de las acciones.

El desembolso mínimo del 25% ha de referirse a todas y cada una de las acciones en las que se divide el capital social(ejem, de 1000 serian 250 ptas).

De este modo se persigue que las sociedades desde un primer momento tengan un mínimo de fondos disponibles. Estas normas rigen tanto en el momento de la fundación de la sociedad como en el caso de incremento de capital.

Mientras el accionista no ha cumplido íntegramente con su obligación de apuntar el crédito que la sociedad tiene frente al socio, denominado dividendo pasivo, forma parte del activo de la sociedad y por tanto de su patrimonio.

Dividendo pasivo: lo que me queda por pagar del valor de mis acciones.

• Principio de realidad o principio de correspondencia electiva o mínima.

Este principio alude directamente a la función que cumple el capital social como garantía mínima para los acreedores sociales y la Ley de Sociedades Anónimas en defensa de los acreedores trata de evitar que creen Sociedades Anónimas con capitales ficticios, el legislador quiere que entre el capital y el patrimonio exista una correspondencia legal o electiva. Que la cifra del capital social no sea una cifra formal o caprichosa(correspondencia mínima).

La Ley dice que el capital social estará integrado por las aportaciones de los socios y será nula la creación de acciones que no correspondan a una efectiva aportación patrimonial a la Sociedad Anónima (art. 1 y art.47.1 Ley de Sociedades Anónimas).

Así mismo, no podrán ser emitidas acciones por un valor inferior a su valor nominal, es decir, por debajo de la par, lo q significa q es socio al suscribir la acción, se debe comprometer a hacer una aportación patrimonial como mínimo de valor equivalente al valor nominal (47,2 Ley de Sociedades Anónimas).

Lo que sí es lícito es la emisión de acciones con prima (sobreprecio) con una aportación suplementaria, la prima de emisión deberá satisfacer íntegramente en el momento de la suscripción de las acciones (art.47.3). La prima es algo que se paga de mas, es un plus que se paga.

Por lo tanto cada acción debe tener como contrapartida una efectiva aportación patrimonial a la sociedad, sólo podrán ser objeto de aportación los bienes o dchos patrimoniales susceptibles de valoración económica (art.36.1 Ley de Sociedades Anónimas).

Dicha aportación deberá efectuarse en el momento de la suscripción de las acciones o en un momento posterior, surgiendo así la obligación del socio de pagar los dividendos pasivos.

En definitiva este principio viene a decir que el importe nominal del capital social habrá de cubrirse con bienes realmente aportados a la sociedad por los socios y todo ello en garantía de los acreedores.

Este principio se manifiesta en numerosos artículos de la Ley por ejemplo en el art.47,1, 48 a 40 Ley (valoración de aportaciones “in natura”), arts 18 y 32 Ley, que garantizan la realidad de dichas aportaciones no dinerarias o “in natura”.

Hay unos preceptos que tratan de garantizar la correspondencia capital-patrimonio, impidiendo que el valor del patrimonio disminuya sin ninguna justificación:

Así arts 74 y ss prohiben la adquisición originaria por la sociedad de sus propias acciones.

Arts.163 y 164 Ley - prohiben que se reduzca el capital sin que se adopten las debidas garantías.

Art 213- prohiben que se distribuyan dividendos ficticios.

Arts.82 y ss - prohiben en determinadas condiciones las participaciones reciprocas, es decir, se prohibe que A tenga acciones de B y la sociedad B tenga acciones de la sociedad A(salvo en determinadas condiciones).

A pesar de todo puede suceder que las pérdidas hagan que el patrimonio social sea inferior al capital social, la Ley en defensa de los terceros que pueden llegar a engaño con la cifra del capital, establece la obligación de reducir el capital social si las pérdidas alcanzan 1/3 del mismo y duran durante un ejercicio. Así imponen la obligación de disolver la sociedad si las pérdidas alcanzan la mitad del capital social salvo que este aumente o disminuya(art.163 y 260 Ley de Sociedades Anónimas)

La acción como parte del capital social

Uno de los elementos esenciales del concepto de Sociedad Anónima es tener su capital dividido en acciones, la Sociedad Anónima es necesariamente una sociedad por acciones hasta tal punto que en muchos países la Sociedad Anónima se denomina sociedad por acciones.

En realidad la Sociedad Anónima no tiene porque ser anónima ya que en su denominación se incluyen los nombres de los socios pero nunca puede dejar de ser una sociedad por acciones.

La Ley dice que en las Sociedades Anónimas el capital social estará necesariamente dividido en acciones e insiste en esta característica al indicar que las acciones representan partes alícuotas del capital social(art.47 Ley de Sociedades Anónimas).

Las acciones confieren a su titular la condición de socio y expresan un conjunto de derechos y de facultades, la expresión de la condición de socio en acciones y distingue a la Sociedad Anónima de la sociedad de responsabilidad limitada, estas acciones pueden estar representadas mediante títulos o anotaciones en cuenta.

Cuando la Ley dice que el capital social se divide en acciones la Ley se refiere al capital social como cláusula Estatutaria expresiva de una cifra formal.

El capital social es una cifra formal que indica lo que los socios han aportado, el valor nominal de la acción indica la cantidad que como mínimo se debe aportar a la sociedad para adquirir la condición de socio de esta forma la división del capital social en acciones supone la determinación anticipada del número de posiciones de socio que posteriormente pueden llenarse, por lo tanto el valor nominal hace referencia al valor de la acción con relación al capital social, y por lo tanto será estable pues es como cifra formal.

Por tanto la relación capital social -número de acciones -valor nominal de las acciones es claro, el importe total del capital social es el resultado de multiplicar el número de acciones por su valor nominal o el resultado de sumar el valor nominal de todas las acciones que haya emitido la sociedad.

Las acciones de una Sociedad Anónima deben tener un valor nominal, este valor aparece indicado en los Estatutos de la sociedad (art.9 Ley) aparece indicado también en el título la acción (art.53Ley) y en su caso también en los resguardos provisionales (art.9, 53 y 54 Ley). De ello se deduce que el valor nominal de las acciones se expresa numéricamente en dinero y por tanto no son válidas las denominadas acciones de cuota, es decir, aquellas acciones cuyo valor se fija haciendo referencia al porcentaje del capital social que representa, es decir, en las acciones, en los títulos se deberá poner el valor nominal de las acciones.

En todo caso la Ley quiere dejar claro que el valor nominal de las acciones se refiere a una cuota del capital social como cifra formal y que no hace referencia ninguna al patrimonio de la sociedad, las posibles alteraciones del valor del patrimonio de la sociedad no van a tener ninguna repercusión sobre el valor nominal de las acciones aunque junto con otros datos si van a poder influir sobre el valor real de esas acciones.

En nuestro ordenamiento jurídico la fijación del valor nominal es libre, la Ley no establece ni un valor nominal máximo, ni uno mínimo, puede incluso que existan acciones de distinto valor nominal siempre que el valor nominal de las acciones que integran una misma serie sea el mismo. La Ley prevé que existan distintas clases o distintas series de acciones distingue entre ambos conceptos.

La clase de acción hace referencia al conjunto de derechos que confiere la acción al accionista, de esta manera constituirán una misma clase de acciones aquellas acciones que tienen el mismo contenido de derechos. Dentro de una misma clase de acciones pueden existir distintas series que hacen referencia al valor nominal de las acciones, de este modo constituye una serie el conjunto de acciones que dentro de una misma clase tienen el mismo valor nominal.

Pueden existir acciones de distintas series que tengan el mismo valor nominal (art. 49. 1 y 2 Ley de Sociedades Anónimas).

En la vida de una sociedad raramente coincide la cifra de capital social con el importe de patrimonio lo que va a determinar que el valor nominal de las acciones sea diferente del valor real, es decir, del precio que las acciones alcanzasen si fueran vendidas a terceros.

La relación entre capital y patrimonio es la misma relación que existe entre el valor nominal y el valor real. El valor nominal permanece estable y el valor real cambiará continuamente.

Si la sociedad cotiza en bolsa el valor real de sus acciones será el precio de bolsa, en este precio van a influir numerosísimos factores por ejemplo el valor del patrimonio de la sociedad, la posibilidad de que ese patrimonio se incremente, la política de dividendos y de incrementos de capital social, la masa de dinero de que dispongan los numerosos inversores.

Si las acciones no cotizan en bolsa la determinación de su valor real es mucho más complicada. La Ley prevé que en el caso de separación del socio de la sociedad, el valor de las acciones será determinado por el auditor a la vista del patrimonio de la sociedad(147 Ley).

Otros autores distinguen también el valor contable de la acción.

Responsabilidad limitada

Es otra de las características de la Sociedad Anónima. La Ley no expresa correctamente esta característica, el articulo 1 de la Ley de Sociedades Anónimas dice que los socios no responderán personalmente de las deudas sociales, se nos dice como no responden los socios de la Sociedad Anónima pero ni nos dice como responde la propia sociedad.

Nos interesa ver como responde la sociedad para cubrir sus deudas sociales sobre todo teniendo en cuenta que la Sociedad Anónima una vez inscrita en el Registro Mercantil va a adquirir personalidad jurídica con plena autonomía patrimonial y no responsabilidad de los socios por las deudas sociales. La Sociedad Anónima por tanto tiene su propio patrimonio perfectamente acotado con el cual va a responder de las deudas sociales y responde ilimitadamente de las deudas sociales, respecto de las obligaciones de la sociedad con terceras personas va a responder la sociedad ilimitadamente sin que los socios tengan responsabilidad alguna.

El patrimonio de la sociedad va a ser el punto social en el que se basan los acreedores.

La Sociedad Anónima es una sociedad de responsabilidad limitada o mejor dicho de riesgo limitado lo que significa que el socio arriesga lo que ha aportado o se ha obligado a aportar a la sociedad.

Los socios se obligan a aportar a la sociedad el importe de aquellas acciones que hayan suscrito y responderán frente a la sociedad del incumplimiento de esta obligación de dividendos pasivos de forma ilimitada con todos sus bienes presentes y futuros, responde como todo deudor(art.1911 Código Civil).

El socio no responde personalmente de las deudas sociales y por tanto los acreedores de la sociedad no van a poder en ningún caso dirigir sus acciones directamente contra los socios para la satisfacción de sus créditos. La única posibilidad que les queda es acudir a la vía subrogatoria y únicamente para exigir al socio el pago de sus dividendos pasivos.

Esto rige incluso en el caso de la Sociedad Anónima o en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada unipersonales en el cual hay un único socio, en estas sociedades el socio no responde de las deudas sociales salvo que no haya inscrito la unipersonalidad en el Registro Mercantil(art.129 Ley de sociedades de responsabilidad limitada).

La doctrina y la jurisprudencia han señalado que pueden existir determinadas excepciones al principio de no responsabilidad de los socios por las deudas sociales, en algunos casos el socio o los socios si van a tener que responder de las deudas sociales, se trata de supuestos de dependencia de la sociedad respecto del accionista/as, supuestos en los que tal dependencia se utiliza de forma contraria a las exigencias de buena fe creando una situación abusiva en la cual los acreedores no van a poseer cobrar sus créditos con el patrimonio social. Estas situaciones pueden ser de muy diversos tipos, por ejemplo el supuesto en el que utilizan los accionistas el patrimonio de la sociedad como propio, supuesto de confusión de patrimonio, supuesto en los que se establece una dotación absolutamente insuficiente del capital para el desarrollo del objeto social etc.

Son supuestos en los que se utiliza la personalidad jurídica para conseguir un fin que favorece al socio.

En conclusión, a partir del momento de la inscripción la Sociedad Anónima va a adquirir personalidad jurídica con plena autonomía patrimonial y no responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales además los socios sólo se van a arriesgar a aportar el importe de las aportaciones hechas persona prometidas a la sociedad. En caso de abuso de la personalidad jurídica podrá llegarse a “levantar el velo” de la personalidad jurídica para descubrir lo que realmente hay debajo de las relaciones jurídicas y deducir la correspondiente responsabilidad del socio/os, es la denominada “Teoría del levantamiento del velo o de penetración a través de la persona jurídica”.

Organización corporativa

• Otra característica es la organización corporativa. La Sociedad Anónima como persona jurídica necesita una organización para desarrollar su actividad, necesita de unos órganos para a través de ellos manifestar y ejecutar su voluntad. Estos órganos van a servir también para que los socios puedan participar en el funcionamiento de la sociedad. Los órganos forman parte de la sociedad como persona jurídica y son necesarios para crear y manifestar la voluntad social.

Para el funcionamiento de la Sociedad Anónima la Ley establece una estructura o una organización corporativa lo que significa en primer lugar que la titularidad y el ejercicio de las funciones de manifestación se desvinculan de la condición de socio, es lo que se denomina “heterorganicismo”.

• Esta estructura significa que se instituyen una serie de órganos sociales, la Junta general y el Órgano de administración, las competencias de estos órganos vienen determinadas por la Ley, nuestra Ley establece dichas competencias de manera flexible, de esta manera en los Estatutos sociales se van a poder perfilar la estructura de los órganos de la sociedad siempre dentro de los límites que ha establecido la Ley.

• La formación de la voluntad de la Junta general se rige por el principio mayoritario, la Junta general es el órgano de los socios y a ella corresponden la toma de decisiones más importantes de la sociedad. En la organización de la Sociedad Anónima encontramos 2 órganos necesarios que siempre van a existir:

La Junta general y los Administradores.

La Junta general es el órgano soberano de la sociedad y nombra, controla y puede destituir en cualquier momento a los administradores y le corresponde decidir sobre las decisiones Estatutarias.

La junta general es competente en la esfera interna de la sociedad y mediante sus acuerdos se expresa la voluntad social.

Por el contrario los Administradores desarrollan las funciones de relación de la sociedad con terceras personas, a ellos se les confiere la representación de la sociedad, constituyen el órgano ejecutivo y gestionan de modo permanente la sociedad.

Inscripción

Los arts 19.2 y 119 Código de comercio exigen para la constitución de las sociedades mercantiles la escritura pública y la inscripción en el Registro Mercantil. Estos requisitos como sabemos no son esenciales para la existencia de sociedad, sino que el Código de comercio los exige para la regularidad de la sociedad, en el caso de que no se cumplan estas exigencias nos encontraremos ante una sociedad irregular, sociedad que se va a regir, en lo que no este previsto en los pactos acordados entre las partes por el régimen de la sociedad colectiva, sociedad además que no va a poder compararse en los efectos que produce la inscripción respecto de los actos sujetos a inscripción.

En el caso de la Sociedad Anónima, de la sociedad de responsabilidad limitada o en comandita por acciones la inscripción en el registro es constitutiva, sin inscripción no existen estos tipos sociales, es esencial en la Sociedad Anónima la inscripción en el Registro Mercantil (art.7 Ley de Sociedades Anónimas).

No existe Sociedad Anónima hasta que no haya sido inscrita en el Registro Mercantil, por tanto en ningún caso podemos hablar de Sociedad Anónima irregulares, en el caso de que una sociedad se constituya con vocación de llegar a ser una Sociedad Anónima pero no llegue nunca a inscribirse en el Registro Mercantil y a pesar de todo actúe en el tráfico nos encontramos ante una sociedad irregular pero nunca ante una Sociedad Anónima irregular.

(Tema de sociedad irregular MUY IMPORTANTE).

El concepto de comerciante por razón de la forma

Cuando vemos el problema de las sociedades civiles y mercantiles al margen de lo que dice el art.117 Código de comercio, va a ser el objeto lo que va a determinar si es una sociedad civil o mercantil.

Conceptualmente una sociedad mercantil es una sociedad civil pero aplicada al tráfico comercial, al tráfico mercantil.

1670 - posibilidad de ser sociedad civil desde el punto de vista civil pero dentro del ámbito mercantil.

Criterio de mercantilidad por razón de la forma

El problema de la sociedad civil/mercantil sólo se plantea con relación a las sociedades colectivas y comanditarias simples, para el resto de los tipos sociales el problema se ha solucionado atendiendo a criterios formales así las sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades comanditarias por acciones serán siempre mercantiles sea cual sea su objeto, son sociedades mercantiles por razón de su forma o tipo (art.3 Ley de Sociedades Anónimas, art.3 responsabilidad limitada y 152 Código de comercio).

Una vez que la Sociedad Anónima ha sido constituida va a tener siempre carácter mercantil, su carácter de comerciante viene asegurado “ex lege” con independencia de que se dedique o no a actividades mercantiles, estas sociedades van a quedar sometidas a la Ley de Sociedades Anónimas, salvo que exista una disposición especial que le sea específicamente aplicable(art.3Ley). La Sociedad Anónima es siempre comerciante y por tanto estará sometida al Estatuto del empresario por tanto no pueden existir sociedades anónimas de carácter civil por lo que el problema que se plantea en torno al art.1670Código Civil no surge en el campo de las sociedades anónimas.

El legislador quiere que todas las anónimas queden sometidas a la legislación mercantil y así mismo quiere que el tipo de Sociedad Anónima pueda ser empleado para el desarrollo de cualquier actividad, dadas las ventajas prácticas que su régimen conlleva. Todas las sociedades anónimas españolas tanto las constituidas bao la vigente Ley como las constituidas con anterioridad son sociedades mercantiles y tienen la consideración legal de empresario.

Personalidad jurídica de la sociedad

La Sociedad Anónima se constituye en escritura pública que debe ser inscrita en el Registro Mercantil y con dicha inscripción la sociedad adquiere personalidad jurídica.

Mientras no se cumpla este doble requisito, ni existe personalidad jurídica ni existe verdadera Sociedad Anónima ya que no se concibe una Sociedad Anónima en la que debido a su falta de personalidad los socios responden personalmente de las deudas sociales. La personalidad jurídica es un atributo esencial a la Sociedad Anónima.

El art.7 Ley en apariencia reitera lo establecido en los arts 16.2 y 19 Código de comercio para las sociedades en general, esto no es así ya que mientras el Código de comercio concibe la constitución de la sociedad como un acto previo al otorgamiento de la escritura y a la inscripción en el Registro en el caso de la Sociedad Anónima la inscripción es constitutiva de manera que no existirá Sociedad Anónima sin que esta haya sido inscrita en el Registro Mercantil.

La estructura social no inscrita si va a tener un cierto valor obligacional, los otorgantes de la escritura quedan vinculados por los pactos que se contienen en ella y están obligados a realizar los actos y gestiones necesarias para que la so este inscrita y adquiera personalidad jurídica. La Ley regula además la situación de la sociedad que se encuentra en el periodo de tiempo que va entre el otorgamiento de la escritura hasta su inscripción en el Registro Mercantil, se trata de las denominadas sociedades en formación.

La ley prevé también el régimen de los contratos que se celebran antes de la inscripción en la sociedad y la Ley impone responsabilidades a los fundadores por la falta de inscripción (art.15 y 17).

¿Qué es la personalidad jurídica y para que sirve?

La personalidad jurídica es un simple instrumento técnico que el legislador ha inventado para dar un tratamiento jurídico unitario a la organización de personas que surge del contrato de sociedad, en realidad la personalidad jurídica no es sino una ficción del legislador.

Una vez que se ha adoptado el esquema formal de Sociedad Anónima el ente social dotado de personalidad que surge del contrato va a vivir jurídicamente hablando con total independencia del conjunto de personas que lo integran.

Consecuencias que se derivan de la personalidad jurídica

Se va a considerar a la Sociedad Anónima como sujeto de dchos y obligaciones con plena capacidad jurídica tanto en las relaciones internas como externas. Este sujeto (la sociedad), va a desarrollar una determinada actividad, un determinado objeto que ha sido fijado en los Estatutos.

La sociedad por otro lado va a utilizar en el tráfico su propio nombre o denominación y va a tener su propio domicilio y su propia nacionalidad.

La sociedad tendrá la condición de empresario, de comerciante y estará sometida a su Estatuto con lo cual tiene que cumplir todas las obligaciones que han de cumplir los empresarios (inscripción en el Registro Mercantil, procedimiento de quiebra etc.).

Se atribuye a la sociedad autonomía patrimonial plena con respecto a los socios lo que significa que la sociedad va a ser titular de su propio patrimonio que será distinto del patrimonio personal de los socios y con ese patrimonio responderá de las deudas sociales de forma ilimitada.

La sociedad como persona jurídica necesita en todo caso de personas físicas, las personas físicas van a integrar en todo caso los órganos sociales, estos serán los encargados de crear, exteriorizar y ejecutaran la voluntad social. Estos órganos van a obligar a la sociedad mediante sus actos. La sociedad actúa a través de sus órganos tanto en el orden interno como externo.

Tema 26. Fundación de la Sociedad Anónima

No podemos plantearnos el nacimiento de las sociedades en general y de la Sociedad Anónima en particular como un problema exclusivamente de derecho de obligaciones, no podemos resolverlo recurriendo a conceptos de este sector del derecho, en el nacimiento de una Sociedad Anónima junto a las operaciones propias de la sociedad como negocio jurídico nos encontramos con un acto de intervención del poder público, con la inscripción en el Registro Mercantil.

La significación de esta inscripción no se puede explicar sin recurrir a la idea de la participación pública. Por otro lado lo que la fundación de la sociedad tiene de negocial no es explicable si nos mantenemos exclusivamente en el campo de los contratos, la fundación de la sociedad es un contrato del cual va a surgir una organización, una persona jurídica, esta organización evidentemente va a repercutir sobre la vida del negocio jurídico y los resultados de esta influencia no se explican considerando la fundación como perfección tradicional de un contrato. Las ideas sobre la perfección de los contratos son necesarias pero no suficientes para explicar lo que la constitución da la sociedad supone.

Hoy la fundación de la Sociedad Anónima de rige por el sistema de disposiciones normativas, lo que significa que la fundación o constitución de la Sociedad Anónima es libre pero siempre deberán cumplirse unos requisitos legales para preservar la corrección del momento fundacional, la razón de estas exigencias está en que el momento de la fundación de la sociedad es un momento propicio para fraudes y para estructurar la sociedad como instrumento al servicio de fines que el derecho no puede proteger, la concreción de estas exigencias legales es lo que complica el momento fundacional.

Clases de fundaciones

La Ley de Sociedades Anónimas prevé expresamente 2 clases de fundación:

Fundación simultanea o por convenio ( 1 solo acto).

Fundación sucesiva o por suscripción pública de acciones (art.13 Ley).

La Ley no nos da un concepto expreso de ambas clases de fundación. A esta noción se llega a través de los artículos 13 y 14 Ley. Según estos arts la simultanea se da cuando los fundadores acuerdan la constitución de la sociedad y asumen todas las acciones en un solo acto.

La sucesiva se da cuando no se asumen todas las acciones y se recurre a la suscripción pública de las mismas. En esta tampoco va a haber un convenio unitario entre todos los socios porque todavía no se sabe quienes van a ser los socios. Los futuros socios mediante la suscripción se van a adherir a un contenido mínimo negocial, contenido que luego será revisado en determinadas condiciones por la Junta constituyente.

En realidad la fundación simultanea es en un solo acto y asumen todas las acciones. La sucesiva se reserva para grandes sociedades porque por ejemplo no tengan dinero etc.

La existencia de este doble sistema de fundación se justifica en las dificultades que las personas inicialmente interesadas (socios fundadores) pueden tener para asumir todo el capital en el caso de sociedad de grandes capitales. El procedimiento de la fundación sucesiva trataría precisamente de facilitar la formación de estos grandes capitales.

De los dos sistemas que prevé la Ley en la practica se sigue habitualmente el de la fundación simultanea, la fundación sucesiva constituye un procedimiento muy complejo y mucho más si se exige la intervención nacional del mercado de valores.

Este procedimiento está previsto para el caso de que se promueva públicamente la suscripción de las acciones mediante cualquier tipo de publicidad o mediante la intervención de intermediarios financieros, este procedimiento no se utiliza en la práctica, en la practica incluso para la constitución de grandes sociedades con una amplia base accionarial se acude al procedimiento de fundación simultanea, se acudirá a grupos o entidades financieras, estas asumirán todas las acciones y posteriormente tratarían de colocarlas entre su clientela, bien mediante la venta de acciones o bien con sucesivos aumentos de capital, con suscripción pública de acciones etc.

En ambos procedimientos de fundación puede darse lo que la doctrina alemana ha denominado fundación cualificada, esta fundación hace referencia a la existencia en el procedimiento fundacional de determinados hechos que motivan unas especiales precauciones o cautelas legislativas como por ejemplo la existencia de ventajas especiales para un grupo de accionistas, existencia de aportaciones no dinerarias o in natura o el que los fundadores se reserven derechos especiales.

Fundación simultánea

El procedimiento de la fundación simultánea que utiliza la Ley es extraordinariamente simple, garantiza el éxito jurídico de la obligación (lo que no ocurre en la sucesiva). Varios socios firman el contrato y asumen todas las acciones en un solo acto. Luego tendrán que realizar otros documentos formales, como elevarlo a escritura pública etc.

La Ley de Sociedades Anónimas nos ofrece los datos característicos de la fundación simultánea a partir de una serie de artículos:

• Por ejemplo el 13 Ley dice: “ La sociedad puede fundarse en un solo acto por convenio entre los fundadores, o en forma sucesiva por suscripción pública de acciones”.

• Artículo 7 Ley: “La sociedad se constituirá por escritura pública inscrita en el Registro Mercantil”.

• Artículo 14 Ley: ”Numero de fundadores- En el caso de fundación simultanea o por convenio, serán fundadores las personas que otorguen la escritura social y suscriban todas las acciones”.

A partir de estos arts deducimos los siguientes rasgos de la fundación simultánea:

Desde un punto de vista negocial - la fundación va a tener lugar mediante un solo negocio jurídico. Se produce la fundación en un solo acto por acuerdo de los fundadores, acuerdo que es recogido en la escritura social. Otra cosa es que después de celebrado ese negocio jurídico se deben realizar determinadas formalidades como la inscripción en el Registro Mercantil, formalidad necesaria para que la sociedad quede constituida y para que esta adquiera personalidad jurídica.

Poniendo en relación el otorgamiento de la escritura y el contenido de la misma (art.8 Ley) resulta que en el convenio fundacional se deben acordar los Estatutos de la sociedad y el resto del contenido que se asigna a la escritura fundacional de la constitución. Además se deberán asignar los primeros administradores.

Los Estatutos es una de las menciones básicas a que se refiere el art.8.

Por otro lado los socios deben suscribir todas las acciones y deben desembolsar la ¼ parte del capital suscrito.

Para el acuerdo de constitución de la sociedad la Ley exige rigurosamente una forma determinada, la escritura pública.

Número de fundadores de la sociedad unipersonal(importante)

En el régimen de la fundación simultanea todo gira en torno a la figura del fundador, pero la ley no emplea el término fundador en su acepción vulgar, es decir, como persona que realiza toda la serie de actos preparatorios para su constitución. El concepto legal de fundador es mucho más preciso y gira en torno a dos notas:

• Ser otorgante de la escritura pública, todos los socios fundadores tienen que concurrir al otorgamiento de la escritura pública de constitución pudiéndolo hacer por si mismos o a través de representante. Además fundadores pueden ser personas físicas y personas jurídicas.

• Suscribir las acciones, todas las acciones tienen que estar suscritas, deben suscribirse en el momento fundacional, de esta manera en el origen de la sociedad, fundador equivale a socio.

Bajo la vigencia del Código de comercio podían constituirse Sociedades Anónimas con sólo 2 socios (mínimo) posteriormente la Ley del 51, incluso después de la reforma del 89 exigía la participación en el acto fundacional de la sociedad de un mínimo de 3 socios fundadores.

La misma Ley contemplaba la posibilidad excepcional de una Sociedad Anónima de un único socio cuando este era un ente público. En la práctica se admiten las Sociedades Anónimas con unipersonalidad sobrevenida.

Actualmente la nueva Ley de sociedad de responsabilidad limitada (1995) ha resuelto el problema del número de socios, ha modificado el art. 14 Ley de Sociedades Anónimas, artículo que ya no hace ninguna referencia al número mínimo de socios fundadores.

La Ley de sociedad de responsabilidad limitada introduce en la Ley de anónimas un nuevo artículo, el 311, en el cual se reconoce la Sociedad Anónima unipersonal, a esta sociedad se le aplicará el régimen previsto en los arts 125 a 129 Ley sociedades de responsabilidad limitada, se refieren a la unipersonalidad.

Por lo tanto cuando una Sociedad Anónima se funda de forma simultánea por convenio el número mínimo de socios fundadores será de dos, también cabe la posibilidad de que la Sociedad Anónima sea fundada de modo simultáneo por un solo socio (persona física o jurídica). En este caso hablaremos de fundación simultánea pero no por convenio ya que en esta fundación la sociedad tiene su origen en la declaración de voluntad unilateral del único socio que otorga la escritura de constitución y que suscribe todas las acciones.

Sociedad unipersonal

• Sociedad Anónima unipersonal.

• Sociedad Limitada unipersonal.

Art. 125-129: se aplican a la Sociedad Anónima y Sociedad Limitada por las especiales características de estas sociedades.

La Ley de 1951 de Sociedades Anónimas exigía la participación en el acto de constitución de la sociedad de al menos 3 socios fundadores, excepcionalmente puede ser fundada por un único socio si es un ente público.

La exigencia de estos tres socios fundadores se aludía al carácter, la ley exigía la participación de estos 3 socios fundadores en el acto de constitución de su sociedad, para la posterior subsistencia de la sociedad la Ley no decía nada acerca de la pluralidad de socios.

En la practica el socio dominante recurría a la intervención de testaferros estos intervenían en el acto de constitución de la sociedad momento por el cual la Ley exigía a los 3 socios fundadores y luego vendía las acciones al socio dominante.

La Doctrina y la Jurisprudencia mantenían que esta unipersonalidad sobrevenida no motivaba la disolución de la sociedad. Que la sociedad quedaba a la espera de que se restableciese la pluralidad de socios en un momento posterior.

Estas sociedades de un único socio vivían con mayor o menor dificultad de funcionamiento interno un tiempo determinado.

Los problemas que la unipersonalidad sobrevenida generaba ante la insolvencia de estas entidades de un único socio eran muy importantes, se planteaba la duda de si aceptar hasta sus ultimas consecuencias, la separación formal de patrimonio entre sociedad u un único socio, o si prescindir de este esquema formal y hacer recaer la responsabilidad por las deudas sociales sobre el patrimonio personal del único socio. La cuestión quedaba a la discrecionalidad de los tribunales que iban a decidir en el caso concreto, con la consiguiente inseguridad que iban a generar para los acreedores societarios y para los socios únicos.

En 1990 una importante Resolución de la Dirección General de Registros y Notariados vino a admitir la sociedad unipersonalidad sobrevenida, figura que hasta entonces no se podía considerar ni definitiva, ni normal. Actualmente la Ley de sociedades de responsabilidad limitada del 55 ha acabado con el problema de las sociedades unipersonales esta Ley dedica su capítulo 11 a la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal (art 125-129) y a su vez, esta Ley dedica la disposición adicional 2ª a las modificaciones que introduce en la Ley de Sociedades Anónimas, en concreto en su nº23.

Pueden existir Sociedades de Responsabilidad limitada unipersonales y Sociedades Anónimas unipersonales. Ahora bien, estas sociedades no van a tener un régimen uniforme, cada una atraerá el régimen jurídico propio del tipo al que pertenece, es decir, a las Sociedades Anónimas unipersonales se le aplicará la Ley de Sociedades Anónimas, a la Sociedad de Responsabilidad Limitada se le va a aplicar la Ley Sociedad de Responsabilidad Limitada.

Esto sin perjuicio de que existan ciertas normas de aplicación común, que se refieren a la unipersonalidad, normas que se contienen en el capítulo 11 de la Ley de Responsabilidad Limitada (art.125-129).

La regulación de las Sociedades Anónimas y de las Sociedades de Responsabilidad Limitada unipersonales ha venido impuesta por la 12ª Directiva Comunitaria en materia de sociedades con la regulación de estas sociedades el legislador, tras un periodo de apoyo doctrinal va a tender a la antigua y permanente regulación del empresario individual de ejercitar la actividad empresarial con responsabilidad limitada.

El primer país que reguló las sociedades unipersonales fue Alemania en 1980 en la reforma de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, Francia en 1985, Holanda en 1986, Bélgica en 1987 etc. Portugal sin embargo optó por regular no la sociedad unipersonal sino la empresa mercantil individual en 1986.

Clases de sociedades individuales

• Art.125 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada distingue entre sociedades unipersonales originarias y sobrevenidas. La sociedad unipersonal originaria es aquella que ha sido constituida por un único socio. La sociedad unipersonalidad sobrevenida es aquella que si bien fue constituida por 2 o más socios en un determinado momento todas las acciones, todas las participaciones pasan a ser propiedad de una única persona que se convierte en el único socio. Esta distinción es importante no sólo por lo que se refiere al acto de constitución, sino también con lo que se refiere al régimen de responsabilidad.

• El segundo criterio distingue entre Sociedad Anónima unipersonal y Sociedad Limitada en función del tipo de sociedad elegido.

Cada uno de esta sociedad atraerá su régimen jurídico propio, sin perjuicio de que comparta algunas disposiciones comunes (art.11 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada).

• Finalmente las sociedades unipersonales podrán estar constituidas o en su caso poseídas por una persona natural o jurídica.

Constitución de las sociedades unipersonales

En la constitución de las sociedades unipersonales no nos encontramos ante un contenido plurilateral de organización, nos encontramos ante un régimen jurídico unilateral; régimen jurídico constituido por la declaración unilateral de voluntad de la persona que como socio único quiere constituir la sociedad. Este régimen jurídico tras el cumplimiento de las formalidades legales tiende a la creación de una organización con personalidad jurídica.

El momento de constitución de la sociedad es un momento especialmente delicado por ello la Ley establece con carácter general determinadas exigencias y formalidades. Estas exigencias se van a ver acrecentadas en el caso de las sociedades unipersonales dada su especialidad. La sociedad unipersonal, Sociedad Anónima o Sociedad Limitada deberá constituirse en escritura pública y deberá inscribirse en el Registro Mercantil. Tanto en la escritura de constitución como en la inscripción en al Registro Mercantil deberá aparecer identificado perfectamente el socio único (art. 126.1 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada).

La escritura constitucional deberá además contener con carácter general todas las menciones que exigen los arts. 12 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 8 Ley de Sociedades Anónimas, según nos encontremos ante una Sociedad de Responsabilidad Limitada o ante una Sociedad Anónima unipersonal.

Deberá constar también en la escritura la voluntad efectiva del socio fundador, en otro caso será causa de nulidad de la sociedad (art.16 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y art.34 Ley de Sociedades Anónimas).

Evidentemente a la sociedad unipersonal van a ser en general aplicables las normas relativas a la constitución de las sociedades anónimas o sociedades de responsabilidad limitada dependiendo del tipo societario elegido. Así en la escritura deberán figurar los Estatutos y estos deberán contener las menciones mínimas del art. 13 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y art. 9 Ley de Sociedades Anónimas.

En el caso de la Sociedad de Responsabilidad Limitada la escritura deberá contener las aportaciones sociales que deberá hacer el socio único en el momento fundacional, ya que en estas sociedades el capital deberá estar desde su origen totalmente desembolsado.

Unipersonalidad sobrevenida

El art.126.1 Ley de Sociedades Anónimas dice que será obligatorio inscribir en el Registro Mercantil la declaración de que la sociedad ha sobrevenido unipersonal y como consecuencia de que un solo socio ha pasado a ser el único propietario de todas las acciones o participaciones sociales.

El incumplimiento de este deber de inscribir tendrá graves consecuencias para el único socio, consecuencias recogidas en el art.129 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, responde personalmente de las deudas contraídas en el periodo de unipersonalidad.

El art.126 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada establece que en el caso de que el socio único transmita todas sus acciones o todas sus participaciones a otra persona (persona que se convertirá en socio único), dicha transmisión deberá hacerse constar en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil, haciendo constar la identidad del socio único.

El art.126 contempla el supuesto de la pérdida de la unipersonalidad, lo que sucede cuando el socio único transmite parte de sus acciones o participaciones a otras personas, con la pluralidad de socios la sociedad va a entrar de lleno en el régimen general de las Sociedades Anónimas y Sociedades de responsabilidad limitada, según el caso, dicha transmisión de acciones o participaciones deberá constar en escritura pública o inscribirse en el Registro Mercantil lo que servirá para dar publicidad al hecho de que la sociedad ha dejado de ser unipersonal.

Publicidad de hecho

Además de la publicidad propia del registro del art.126, este mismo art en su parte 2ª exige a los socios unipersonales que mientras subsista esta situación de unipersonalidad hagan constar expresamente esta situación en toda su documentación, en toda su correspondencia, en sus notas de pedido y en sus facturas. Además esta circunstancia debe hacerse constar en los anuncios que la sociedad deba publicar por imposición legal o estatutaria.

El incumplimiento de estas obligaciones no va a dar lugar a la responsabilidad personal del socio por las deudas sociales sino que la sociedad va a ser responsable de los daños y perjuicios que el incumplimiento de estas medidas pueda ocasionar.

Las medidas de publicidad tanto legales como de hecho del art.126, ponen de hecho la preocupación del legislador por conseguir una auténtica transparencia en todas las situaciones de unipersonalidad.

Organización social: la sociedad unipersonal va a tener la organización que prevea el régimen general del tipo de sociedad del que se trate. El socio único podrá confiar la administración de la sociedad a terceras personas. La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada no resuelve de manera expresa el problema de los administradores pero admite que estos pueden ser válidos.

En cuanto a la Junta General la Ley establece que el socio único ejercerá las competencias de la Junta General. En este caso la voluntad de la Junta no se va a expresar a través de acuerdo social sino que la voluntad se expresará a través de las decisiones del socio único, estos se equiparan a los acuerdos sociales. Se deberán consignar en acto bajo su firma o la de su representante y podrán ser ejecutadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad (art 127 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada).

Contratación del socio único con la sociedad

La Ley permite que el socio único celebre el contrato con la sociedad pero exige que se establezcan determinadas cautelas, estas cautelas pretenden: en primer lugar evitar cualquier tipo de fraude en cuanto a la fecha de celebración del contrato. En segundo lugar pretende evitar los abusos que pudiera el socio único cometer en perjuicio de la solvencia de la sociedad y en perjuicio del interés de los acreedores de la sociedad.

El legislador se ocupa de esta contratación en el art.128 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada donde establece las siguientes exigencias:

Exige que estas contrataciones consten por escrito o en la forma que exija la Ley conforme a su naturaleza (por lo que como mínimo estas contrataciones deberán constar por escrito).

Que estas contrataciones se transcriban a un libro registro de la sociedad. Este libro registro deberá ser legalizado conforme a lo dispuesto por los libros de actos de la sociedad.

En la memoria anual deberá hacerse una referencia expresa e individualizada a estas contrataciones, en esta mención se deberá indizar la naturaleza de las contrataciones y sus condiciones. El cumplimiento de estas exigencias es imprescindible para que estas contrataciones sean oponibles a los terceros en los casos de insolvencia de la sociedad o del socio único (at.128.3 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada).

El supuesto contemplado en el art 128.2, supuesto de responsabilidad del socio único frente a la sociedad es un supuesto razonable según la mayoría de la doctrina. Lo que no se comprende bien es que se limite la responsabilidad al plazo de 2 años.

Sociedades unipersonales cuyo socio sea un ente público

La Ley establece un régimen social más beneficioso para las sociedades unipersonales (Sociedad Anónima o Sociedad Limitada), sean estas originarias o sobrevenidas, cuando el socio único es un este público o una entidad dependiente de él.

A las Sociedades Anónimas y Sociedades Limitadas cuyo capital sea propiedad del Estado, de las CCAA, de las CCLL o de organismos o entidades de ellos dependientes no les van a ser de aplicación determinadas normas que la Ley dicta para ñas sociedades unipersonales en general, así:

No se les podrá aplicar el art.126.2 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, es decir, la obligación de hacer constar en su documentación, su correspondencia, notas de pedido, facturas y avisos, la situación de unipersonalidad.

No les será aplicable el art.128.2 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, es decir, las contrataciones celebradas entre sociedad y socio único que no hayan sido transcritas al libro registro si serán oponibles a la tercera persona en el caso de insolvencia de la sociedad o del socio único.

Tampoco le será aplicable el art.128.3, la responsabilidad del socio único frente a la sociedad por las ventajas que hubiera obtenido en perjuicio de ella de los contratos socio único-sociedad.

El art.129 tampoco le será aplicable, es decir, la responsabilidad del socio por las deudas sociales en el caso de que no se inscriba en el Registro Mercantil la unipersonalidad sobrevenida.

Estatutos y otorgamiento de la escritura (de la Sociedad Anónima)

1.El otorgamiento de escritura pública es la 1ª de las formalidades que exige la Ley para constituir una Sociedad Anónima.

2.La inscripción en el Registro Mercantil de dicha escritura.

Sin el cumplimiento de estas formalidades no existe Sociedad Anónima.

La escritura fundacional es la forma necesaria y solemne que recoge o da forma al contrato fundacional. En la escritura se recoge la voluntad de crear la Sociedad Anónima, pero la escritura de constitución va a incorporar además a los Estatutos sociales. Los Estatutos constituyen la norma que va a regir la organización y funciones de la sociedad como persona jurídica. Por tanto, los Estatutos forman parte integrante de la escritura social. Forman una parte del contenido de dicha escritura. En la escritura social encontramos además de la voluntad de los socios de crear una sociedad, toda una serie de cláusulas que junto las que se contienen en los Estatutos van a integrar el ordenamiento jurídico a fin de individualizar el régimen concreto de la sociedad que se quiere constituir. La escritura recoge por tanto el contrato fundacional, contrato normalmente plurilateral y de organización. A su vez la organización que surge de dicho contrato va a dar lugar a la creación de dicha organización cuyas competencias van a venir recogidas en la Ley y en Estatutos. Mediante la actuación de estos órganos sociales se va a tratar de alcanzar el objeto social y se van a XXXX las xxx de relación entre socios y el ente creado y entre este ente y la 3ª p.

Contenido

La escritura constitutiva ha de contener necesariamente determinadas circunstancias. Estas constituyen por tanto su contenido mínimo. Se encuentran en su art.8 Ley de Sociedades Anónimas y el art.114 Reglamento del Registro Mercantil y son:

La identidad del socio/os fundadores, deberá contenerse por tanto, el nombre, apellidos, edad, estado civil y DNI de los otorgantes si estos fueran personas físicas y la denominación o razón social si son personas jurídicas. En ambos casos la nacionalidad y domicilio. En el caso de fundación sucesiva se deberá hacer constar la identidad de los promotores y de aquellas personas que otorguen la escritura fundacional. En el caso de Sociedad Anónima unipersonal en el acto de inscripción se hará primera referencia expresa al carácter unipersonal de la sociedad.

Voluntad de los socios de constituir una Sociedad Anónima, respecto a esta mención:

Su función es identificar el tipo social elegido, no se trata de constituir cualquier tipo de sociedad sino de constituir una Sociedad Anónima, sociedad con características determinadas desde el punto de vista de la organización y de la responsabilidad y de ello deben ser conscientes los fundadores.

Destacar que como consecuencia de la elección de la forma Sociedad Anónima, la sociedad va a quedar sometida a la normativa especifica de dicho tipo. Va a quedar sometida a un conjunto de disposiciones muchas de ellas imperativas que va a regir la vida de la sociedad y las relaciones con terceros.

Lo que cada socio aporte o se obligue a aportar, indicando, el título en el que lo haga y las acciones adjudicadas en pago.

La cuantía, al menos aproximada de los gastos de constitución, se trata de una cautela y trata de proteger a la sociedad, a los accionistas presentes y a los terceros.

Los Estatutos que han de regir el funcionamiento de la sociedad.

La identidad de las personas que se encargan inicialmente de la administración y representación de la sociedad y en su caso la identidad de los auditores de cuentas. Tanto en la escritura como en los Estatutos, los auditores van a poder incluir además de las menciones obligatorias todos los pactos y condiciones que se consideren oportunos siempre que no se opongan a las leyes y no contradigan los ppios generadores de la Sociedad Anónima.

En caso de la fundación sucesiva además de las menciones del art. 8 Ley de Sociedades Anónimas y art.114 Reglamento del Registro Mercantil, la escritura deberá contener el resultado de las suscripciones públicas y un certificado del secretario de la Asamblea constituyente con el visto bueno del presidente.

En el art. 130 Reglamento del Registro Mercantil viene el contenido de esta certificación: identificación de la sociedad, accionistas que suscriben etc.

Los Estatutos sociales

Los Estatutos sociales constituyen una de las menciones que necesariamente habrán de figurar en la escritura de constitución de la sociedad. Su misión es regular la organización y funcionamiento de la sociedad, es decir, expresar con claridad y precisión el régimen de la sociedad.

Para desarrollar su funcionamiento no será necesario que los Estatutos transcriban los preceptos de la Ley. Esta transcripción parcial de la Ley habrá de ejercitarse cuando esta circunstancia pueda inducir a error sobre el sentido de las cláusulas estatutarias.

Los Estatutos deberán contener necesariamente un conjunto de menciones que viene recogida en los art.9 Ley de Sociedades Anónimas y el art.116 y ss del Reglamento del Registro Mercantil. Junto a estas menciones necesarias los socios fundadores podrán incluir todos los pactos y condiciones que sean necesarios.

Menciones obligatorias de los Estatutos:

La denominación de la sociedad con la identificación o su abreviatura “S.A”.

La denominación de las sociedades deberá ajustarse al régimen general que establecen los art. 398 y ss Reglamento del Registro Mercantil y a las previsiones especificas que en su caso determine la legislación especial. El art.2 de la Ley viene dedicado a la denominación de la sociedad.

La denominación por tanto no podrá ser igual a la de otra sociedad o entidad que exista, y esto tanto si la denominación de la otra sociedad figura inscrita en el Registro Mercantil como si esto no es así.

En ambos casos el notario no autorizara ni el registrador inscribirá a la sociedad en cuestión, art.407 y 408 Reglamento del Registro Mercantil, cuando la denominación de la sociedad es idéntica. La denominación de la sociedad es el nombre de la sociedad y desempeña la función de identificarla como persona jurídica y de distinguirlas de las demás con eficacia jurídica. Constituye un elemento necesario de la sociedad y su falta en los Estatutos de una sociedad inscrita es causa de nulidad de la sociedad (art.34 Ley de Sociedades Anónimas).

Una vez constituida la sociedad esta va a ser titular de un derecho subjetivo, por lo tanto, tendrá derecho a la utilización en exclusiva de su denominación así tendrá derecho a que los terceros no utilicen su denominación.

Los problemas surgen dada la falta de coordinación existente entre la Ley de Sociedades Anónimas, Registro Mercantil y la normativa de propiedad industrial en concreto con la Ley de Marcas de 1988. Esta Ley también regula los nombres comerciales. La denominación de la sociedad que figura en los Estatutos va a poder ser inscrita en la oficina española de patentes y marcas como nombre comercial y esto serán las normas. También es posible que se inscriba en dicha oficina un nombre comercial igual a la denominación que figura en los Estatutos y que figura también en el Registro Mercantil.

En cuanto al régimen que establece el Reglamento del Registro Mercantil en los arts. 398 y ss, de la denominación de las sociedades inscribibles hay que resaltar:

La denominación de la sociedad deberá ser única y estará compuesta por palabras y expresiones numéricas sin que pueda formar parte de la misma siglas o denominaciones abreviadas (art 400 RRM).

La Sociedad Anónima podrá tener una denominación subjetiva o razón social o también una denominación objetiva.

En el caso de las Sociedades anónimas si se opta por una denominación subjetiva o razón social en dicha denominación no e va a poder incluir el nombre o seudónimo de una persona sin su consentimiento.

Ahora bien, se presume prestado el consentimiento si dicha persona es socio de la sociedad. Si se elige denominación objetiva esta va a poder hacer referencia a una o varias actividades económicas o también puede ser de fantasía. Para evitar que los terceros se lleven a engaño el RRM ha dispuesto que en el caso de que la denominación social haga referencia a una actividad económica, esta deberá ser necesariamente de alguna de las que figuran en los Estatutos como objeto social.

En cualquier caso no podrán incluirse en la denominación términos o expresiones contrarias a la Ley, al orden público o las buenas costumbres.

2.El objeto social

El objeto social debe ser posible y lícito tanto su falta como su ilicitud constituyen claras causas de nulidad de la sociedad (art.34 Ley de Sociedades Anónimas). Al establecer el objeto social debe determinarse con claridad y precisión la actividad a las que se va a dedicar la sociedad, por tanto, el hecho de que el objeto social deba estar determinado no significa que tenga que ser único ya que dentro del objeto social se pueden indicar diferentes actividades económicas.

El Reglamento del Registro Mercantil ha dejado claro que en ningún caso podrán utilizarse para determinación del objeto social, fórmulas o expresiones genéricas, en concreto el art.117.3 RRM.

La finalidad esencial de la determinación con claridad y precisión del objeto social en los Estatutos es la protección de los socios y de los terceros. Así por ejemplo la modificación del objeto social estará sometida a las exigencias de las modificaciones Estatutarias (144 y ss Ley de Sociedades Anónimas, especialmente el art.147).

También se establecen disposiciones como el art.129 Ley (129.2).

Finalmente hay que resaltar que tanto la conclusión de la empresa que constituye el objeto social, como la imposibilidad manifiesta de alcanzar dicho objeto social son causas de disolución de la sociedad (160 Ley).

3.La duración de la sociedad

Regulado en los arts 9 Ley y 118 Reglamento del Registro Mercantil.

Va a ser indefinida normalmente; también puede establecerse en los Estatutos un término o plazo cuyo cumplimiento o vencimiento va a operar como causa de disolución de la sociedad (260 Ley). Transcurrido dicho término o vencido el plazo la sociedad se va a disolver de pleno derecho a no ser que con anterioridad hubiera sido expresamente prorrogada y dicha prórroga inscrita en el Registro Mercantil.

La duración de la sociedad deberá estar determinada en los Estatutos, el vencimiento del plazo o el cumplimiento del término constituye la única causa de disolución que opera de pleno derecho (automáticamente), el resto de las causas de disolución requieren la reunión de la Junta general y el acuerdo de disolución de la sociedad.

Si se fija un plazo de duración de la sociedad y no se indica el comienzo de dicho plazo este comenzará a contar desde la fecha de la escritura de constitución.

4.Fecha de comienzo de las operaciones

Normalmente esta fecha coincide con el otorgamiento de la escritura de constitución, no se podrá indicar una fecha anterior a la del otorgamiento de la escritura de constitución, salvo en el caso de que alguna sociedad se transforme en Sociedad Anónima.

5.El domicilio social

Este domicilio habrá de radicar en el lugar del territorio español donde se prevea establecer el centro de la efectiva administración y dirección de la sociedad o su principal establecimiento o explotación (120 Reglamento Registro Mercantil) en relación con los arts 6 y 9 Ley de Sociedades Anónimas.

La Ley con objeto de proteger lo máximo posible a los terceros establece en el art.6.2 Ley que “en el caso de discordancia entre el domicilio registral y el que correspondería conforme al apartado anterior, es decir, de acuerdo con el interés que hemos visto, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos”.

La exigencia de la determinación del domicilio social en los Estatutos se satisface indicando un lugar geográfico preciso, no se puede establecer un lugar cambiante de acuerdo con determinadas circunstancias.

El domicilio además deberá ser único, esto no lo dice la Ley de manera expresa pero las funciones que se asignan al domicilio son incompatibles con una eventual pluralidad de domicilios. El domicilio que se establezca en los Estatutos, de acuerdo con estos criterios será válido tanto a los efectos del artículo 66 LEC como a efectos fiscales (art.45 LGT, nos indica el domicilio tributario de la empresa).

Salvo disposición contraria en los Estatutos será el órgano de administración el competente para decidir la creación, supresión o traslado de las sucursales, la Ley no obliga a que las sucursales figuren en los Estatutos sociales.

*Sucursales: establecimientos secundarios en autonomía de gestión.

También el domicilio sirve para determinar la nacionalidad española de la sociedad, el art.5 Ley de Sociedades Anónimas, nos dice que sociedades son españolas y nos dice que lo son las que tienen su domicilio en España y deberán tener nacionalidad española las que tengan su principal establecimiento en España.

6.La cifra del capital social

Se deberá expresar además la cifra del capital social no desembolsado así como la forma y plazo máximo en que se deberán satisfacer los dividendos pasivos, la cifra del capital social deberá expresarse en pesetas (art. 121 Reglamento del Registro Mercantil)

7.Número de acciones en que estuviera dividido el capital social

Deberá constar la clase o clases de las acciones expresándose el valor nominal, el número de acciones y el contenido de los derechos de cada clase, también las series que en cada caso existan y el número de acciones de cada serie. Deberá indicarse si las acciones se representan por títulos o por anotaciones en cuenta, en caso de que se representen por títulos deberá decirse si estos títulos son nominativos o al portador, también se expresara la numeración de las acciones y si se prevé la emisión de títulos múltiples (art.122 Reglamento del Registro Mercantil).

8.La estructura del órgano de administración

Se deberá determinar los administradores a los que se les confiere poder de representación, se deberá indicar también su régimen de actuación, régimen y número de los administradores, sistema de retribución, plazo de duración del cargo y número máximo y mínimo de los miembros del Consejo.

Para ser nombrado administrador no es necesario ser accionista salvo que en los Estatutos se establezca lo contrario.

9.Modo de deliberar y de adoptar los acuerdos

Será por los órganos colegiados de la sociedad, esencialmente el Consejo de administración y la Junta general.

10.Fecha de cierre del ejercicio social

Salvo disposición en contrario de los Estatutos se entiende que el ejercicio social finaliza el 31 de Diciembre de cada año, en todo caso el ejercicio no podrá ser superior a 1 año (125 Reglamento Registro Mercantil).

11.Restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones en el caso de que estas existan.

12. prestaciones accesorias en el caso de que existan (125 Reglamento del Registro Mercantil).

13. Son las ventajas o derechos especiales que en su caso se reserven los fundadores o promotores de la sociedad (128 Reglamento del Registro Mercantil).

SUSCRIPCIÓN COMPLETA, DESEMOLSO MÍNIMO Y DESIGNACION DE ÓRGANOS SOCIALES

En el momento de otorgamiento de escritura pública de constitución se deben cumplir con 2 exigencias legales:

1/ Suscripción plena y desembolso mínimo.

2/Designacion de los órganos sociales.

1/ La suscripción plena y desembolso mínimo deberá derivarse de la escritura de constitución, el art.14 Ley al establecer el concepto de fundador dice que son las personas que otorgan la escritura social y que suscriben todas las acciones.

En cuanto al desembolso mínimo viene regulado en el art 12 Ley.

En la Ley del 51 los fundadores eran solidariamente responsables del desembolso mínimo de las acciones, actualmente esa responsabilidad se ha ampliado y los fundadores responden solidariamente de la realidad de todas las aportaciones sociales.

Por lo tanto van a responder solidariamente de la existencia y certeza de tales aportaciones, en definitiva de que no son ficticias dichas aportaciones y que han ingresado realmente en el patrimonio de la sociedad.

Esta responsabilidad la debemos referir al momento fundacional, no podemos hacer de los fundadores una especie de garantes subsidiarios del pago de los dividendos pasivos en caso de desembolso diferido de la aportación, del pago de los dividendos pasivos responderá el socio deudor según los arts 44 y ss de la Ley.

Por lo tanto los fundadores garantizan solidariamente que las aportaciones son reales y efectivas y responden que el desembolso inicial declarado en la escritura ha ingresado realmente en el patrimonio de la sociedad. Así mismo los socios fundadores garantizan que la sociedad va a disponer de un titulo valido y eficaz par exigir en el caso de que existan los dividendos pasivos pendientes (art.14 y 12 Ley de Sociedades Anónimas).

2/ Designación de los órganos sociales.

Bajo la Ley del 51, los fundadores eran libres para designar o no a los administradores en la escritura fundacional o constitución, el art.15 de esa Ley decía que los fundadores podrán designar a los administradores pero que esto no era obligatorio. Por tanto era perfectamente posible inscribir una escritura de constitución sin que tal designación se hubiera realizado.

Ya en este momento algunos autores opinaban que era necesario la designación de los administradores en la escritura de constitución, hoy los fundadores están obligados a designar en la escritura de constitución a aquellas personas que se encarguen de la administración y de la representación de la sociedad por lo tanto va a ser la primera Junta General la que nombre a los administradores definitivos.

Fundación sucesiva

El procedimiento de fundación sucesiva se emplea para aquellos casos en los que antes del otorgamiento de la escritura de constitución se promueve públicamente la suscripción de acciones. Esta promoción pública se puede realizar a través de cualquier medio de publicidad o a través de intermediarios financieros, este procedimiento se regula por primera vez con la Ley de 51 y esta previsto para la constitución de grandes sociedades.

Es un procedimiento muy complejo por ello prácticamente no se utiliza en la práctica. No se puede confundir el proceso de fundación sucesiva con el supuesto en que a una fundación simultanea sigue la colocación por parte de los fundadores de las acciones en el mercado público, estos dos supuestos tienen semejanzas desde el punto de vista económico pero no desde el punto de vista jurídico.

La Ley regula el procedimiento de fundación sucesiva de forma muy detallada en los arts. 19 a 33 Ley. Existen 4 partes en el procedimiento de fundación sucesiva:

El proceso fundacional se inicia con la comunicación por parte de los promotores del proyecto de fundación a la Comisión nacional del mercado de valores y así mismo con la redacción de un programa de fundación y de un folleto informativo.

El programa de fundación contendrá todas aquellas menciones que los promotores consideran necesarias, pero necesariamente deberá contener las menciones que establece el art. 20 Ley:

Los datos identificadores de los promotores.

Los Estatutos de la sociedad.

Plazo y condiciones para la suscripción de las acciones.

Requisitos y circunstancias de las aportaciones no dinerarias, en el caso de que estas existan.

El Registro Mercantil territorial donde se deposite el programa de fundación y el folleto informativo.

El criterio para reducir la suscripción de acciones cuando el total de estas suscripciones rebase la cuantía del capital social con la posibilidad de constituir la sociedad por el valor del total suscrito.

Resumen del contenido del programa fundacional.

Todos los promotores deberán firmar el programa de la fundación y se deberá entregar una copia de este programa y del folleto informativo a la Comisión nacional del mercado de valores.

Posteriormente los promotores deberán depositar un ejemplar del programa fundacional y del folleto informativo en el Registro Mercantil, a través del BORME se dará publicidad de dicho deposito y se publicara un extracto de estos documentos.

La suscripción de las acciones deberá realizarse en el plazo que establece el programa fundacional siempre previo desembolso de al menos el 25% del importe normal de cada una de estas acciones.

En el caso de aportaciones no dinerarias estas aportaciones se realizaran en la forma en que establezca el programa fundacional.

Las aportaciones son indispensables hasta que la sociedad esté inscrita en el Registro Mercantil, la suscripción de las acciones se hará constar en el Boletín de suscripción, un ejemplar de este Boletín quedará en poder de los promotores y se entregará una copia del mismo a las suscriptores, copia que deberá ser firmada al menos por un promotor.

3. En el plazo máximo de 6 meses desde el depósito en el Registro Mercantil del programa de fundación y del folleto informativo, los promotores deberán convocar una Junta constituyente con el fin de deliberar y aprobar en su caso sobre los siguientes asuntos:

Las gestiones realizadas por los promotores.

Los Estatutos sociales.

El valor dado a las aportaciones no dinerarias en el caso de que estas existan.

Sobre las ventajas que se reservan los promotores si estos existen.

Sobre el nombramiento de las personas designadas para la administración de la sociedad.

Sobre la designación de la persona/as que deberán otorgar la escritura de constitución de la sociedad.

La Junta constituyente podrá modificar el programa fundacional con el voto unánime de todos los suscriptores contribuyentes.

4.en el mes siguiente a la celebración de la Junta constituyente las personas designadas al efecto deberán otorgar escritura pública de constitución de la sociedad, dentro de los 2 meses siguientes al otorgamiento de dicha escritura los otorgantes deberán inscribir la sociedad en el Registro Mercantil del domicilio de esta.

Como en el supuesto de fundación simultanea sin inscripción ni hay personalidad jurídica ni hay Sociedad Anónima por ello la Ley en defensa de los intereses de los suscriptores ha establecido que en todo caso si transcurrido un año desde el depósito del programa fundacional en el Registro Mercantil no se ha producido la inscripción de la sociedad, los suscriptores podrán exigir la devolución de las aportaciones que hubieran realizado con todos los frutos que se hubieren producido.

Los promotores

Son aquellas personas que promueven la constitución de la sociedad, son los que dirigen al público el programa fundacional, son los que firman los boletines de suscripción de acciones y los que convocan la Junta constituyente, son en definitiva los que realizan todas las gestiones preparatorias necesarias para crear la nueva sociedad. Ahora bien, lo que legalmente define a los promotores es la firma del programa fundacional, quien firma este programa fundacional es promotor quien no lo hace no lo es.

Fundación cualificada

Tanto en la fundación sucesiva como el la fundación simultanea puede darse lo que la doctrina alemana ha denominado fundación cualificada, no tenemos una fundación legal de fundación cualificada pero podemos decir que se produce cuando se proyectan determinados acuerdos que son especialmente peligrosos para ña sociedad, esta fundación hace referencia a la existencia en el proceso fundacional de determinadas circunstancias que exigen una especial atención por parte del legislador, la Ley considera expresamente 2 supuestos:

Las remuneraciones y ventajas de los fundadores y promotores.

El art. 11.1 Ley de Sociedades Anónimas establece las condiciones de estas ventajas.

El pacto en el que se acuerdan estas ventajas tiene que constar en los Estatutos de lo contrario será ineficaz y no se podría hacer valer frente a la sociedad.

Estas ventajas, estos derechos especiales, estas remuneraciones constituyen una forma de retribuir los servicios que los promotores o fundadores han prestado a la sociedad en la fase preparatoria de la misma, se trata de compensar 2 partes.

Estas ventajas deben constituir una compensación por el trabajo fundacional, dicha compensación ha de constituir en algo que no pueda derivar de la posición jurídica de los accionistas en general o de un grupo de accionistas en particular así no será ventaja particular el beneficio que el fundador o promotor puede obtener por pertenecer a un grupo privilegiado de acciones, tampoco podrá ser considerada ventaja particular la participación que tengan los beneficios derivados de ser posteriormente administrador. No son en general ventajas particulares las compensaciones que no se derivan del esfuerzo fundacional, igualmente tampoco se someten al tratamiento de las ventajas particulares las que pueden ser concedidas después de la fundación.

De los derechos especiales del art. 11 Ley de

Sociedades Anónimas hay que destacar 2 notas:

La cuantía de los derechos económicos no puede exceder del 10%.

Limite temporal no puede exceder del plazo de 10 años.

Estas ventajas tenían que ser especiales.

Estas ventajas particulares de promotores y fundadores pueden ser muy variadas, 2 grupos:

1ª. Ventajas de carácter corporativo o ventajas que se concretan en derechos dentro de la estructura social. Dentro de este tipo la más típica es que los fundadores se reserven una participación privilegiada en los beneficios sociales. Las posibilidades son muy variadas, se pueden reservar una cantidad fija en los beneficios netos, se pueden reservar un determinado porcentaje de estos beneficios, se pueden reservar una suma fija mas un plus variable en función de los resultados que haya obtenido la empresa.

En todo caso parece que el derecho de los fundadores o promotores quedaría condicionado a la existencia de beneficios y que a se cumplan el resto de las condiciones que se hubieran podido pactar en los Estatutos. Una vez cumplidas estas condiciones el beneficiario tiene derecho a obtener su ventaja particular. No podrá negársele esta ventaja ni siquiera mediante acuerdo de la Junta debido a la situación económica de la sociedad.

Otros derechos especiales que se pueden reservar los fundadores son por ejemplo, un derecho especial a la cuota de liquidación de la sociedad, una particular preferencia en la suscripción de nuevas acciones, derechos especiales a la hora de nombrar administradores o participar en la dirección de la sociedad, privilegios en materia de voto etc.

2ª. Ventajas de carácter individual o ventajas que se reserven los fundadores o promotores como terceros respecto de la sociedad. Así por ejemplo serian preferencias en la compra o venta de determinados productos o materias, preferencias en suministros, derechos especiales en cuanto al uso de las instalaciones sociales etc. Ejem: suministro eléctrico gratuito para fundadores de una sociedad eléctrica.

En general los numerosos abusos a que da lugar esta practica hicieron que en numerosas ocasiones estas ventajas que se reservaban los fundadores o promotores se tradujesen en una verdadera carga para la sociedad.

Esto obligó a que el legislador impusiese a estos derechos especiales un doble límite. Un límite cuantitativo o valorativo y un límite temporal y que lo impusiera con carácter inderogable. Estos límites los encontramos en el art.11.1 Ley de Sociedades Anónimas.

Este doble límite del art.11.1 trata de evitar que estos derechos especiales constituyan una carga excesiva para la sociedad, ahora bien el problema surge a la hora de valorar las ventajas que no se traduzcan el una participación en los beneficios sociales.

Según un sector de la doctrina de la lectura de la Ley parece deducirse que mientras el límite temporal afecte a todas las ventajas que se reserven, el límite cuantitativo o valorativo sólo va a afectar a aquellas ventajas que se traduzcan en una participación en los beneficios netos de cada ejercicio social.

Por otro lado estos derechos especiales pueden incorporarse a titulares nominativos distintos de las acciones, la razón de esta norma la encontramos en que a las acciones debe corresponder siempre una efectiva aportación patrimonial a la sociedad(principio de correspondencia efectiva o mínimo).

Estos títulos a los que se incorporan estos derechos especiales en la práctica se denominan partes de fundador o fédulas beneficiarias, son títulos de naturaleza especial que en realidad no incorporan derechos sociales, derechos corporativos y que nunca van a atribuir por si mismos a su titular la condición de socio. Estos títulos son transmisibles, pero dicha transmisibilidad se puede limitar en los Estatutos sociales. Existen normas especiales que prohiben estos derechos especiales de los fundadores para determinados sociedades, por ejemplo el una sociedad de inversión mobiliaria, sociedad o agencias de valores, sociedad de venta a plazos etc.

2.Aportaciones no dinerarias o aportaciones “in natura”

Con la suscripción de las acciones va a surgir la carga del socio, la obligación de aportar. La Ley en defensa de la integridad del capital social establece algunas normas en cuanto a las aportaciones de los socios, se persigue que la aportación sea efectiva, de manera que el socio no se libere de la deuda contraida por la sociedad, si no desembolsa o entrega bienes que satisfagan verdaderamente el importe total de la deuda.

En cuanto al objeto de la aportación los socios en principio podrían aportar dinero u otros bienes o derechos susceptibles de valoración económica estos bienes pueden ser materiales o inmateriales. Se van a poder aportar a las sociedades, bienes muebles o inmuebles, derechos reales o de crédito, derechos de propiedad industrial o comercial, establecimientos comerciales, concesiones administrativas etc.

Los bienes aportados van a conformar el patrimonio social que es diferente del patrimonio de los socios.

En cuanto a las aportaciones una vez que el bien ha sido aportado abandona el patrimonio del socio particular y se integrará en el patrimonio social. En ningún caso podrá ser (art.36 Ley de Sociedades Anónimas)objeto de aportación, el trabajo o los servicios. Estos trabajos o servicios podrán constituir prestaciones accesorias pero nunca aportación de capital. La Ley no prohibe que uno o varios socios se obliguen a prestar determinados trabajos o servicios a favor de la sociedad, lo que la Ley prohibe es que esa actividad sea compensada o retribuida por parte de la sociedad mediante acciones. Detrás de cada acción debe existir una efectiva aportación patrimonial. Nunca un socio puede cambiar su acción por trabajo, lo que no significa que los socios no se obliguen a prestar determinados trabajos pero lo hará por medio de las prestaciones accesorias.

De acuerdo con el objeto del bien aportado, las aportaciones se clasifican en dinerarias o no dinerarias o “in natura”. En principio sólo serán admisibles las aportaciones no dinerarias si se ha pactado expresamente en la escritura social la naturaleza de los bienes que el socio se ha comprometido a aportar. En todo caso en la escritura social deberán estar determinadas aportaciones sociales o de los socios y esto bajo pena de nulidad (art. 34.1 b) de la Ley de Sociedades Anónimas).

Otro criterio clasificativo hace referencia al título con el que se hace la aportación, de este modo distinguimos entre transmisión a título de dueño y transmisión a título diferente.

La Ley presume que toda aportación se realiza a título de propiedad, de modo que la sociedad adquiere la titularidad del bien aportado para que la aportación sea a título diferente se deberá estipular así en la escritura social.

Aportaciones dinerarias y no dinerarias

La aportación dineraria es la normal y en principio se deberá realizan en moneda nacional si se pacta la aportación en moneda extranjera deberá establecerse su equivalencia en pesetas de acuerdo con la Ley.

El notario que autoriza la escritura pública de constitución de la sociedad o la de aportación de capital o la escritura pública en la que constan desembolsos sucesivos será al encargado de controlar la realización de las aportaciones. Por lo tanto ya no es suficiente con que los fundadores declaren que se ha realizado el desembolso mediante su entrega a la caja social.

El notario en dicha escritura pública dará fe de que se le ha exhibido y se le ha entregado el resguardo del deposito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad, en una entidad de crédito. La certificación se incorporará a la escritura pública, este procedimiento puede sustituirse por la entrega del dinero directamente al notario para que este constituya el depósito a nombre de la sociedad en una entidad de crédito, depósito que deberá realizar en el plazo de 5 días (art.40 Ley).

Las aportaciones no dinerarias se producen cuando el accionista no satisface su deber de aportación mediante la entrega de dinero, sino que aporta otra cosa pero debe quedar muy claro que se trata de una verdadera suscripción de acciones, el aportante pretende ser socio de la Sociedad Anónima y pretende recibir a cambio de su aportación una serie de acciones. Por tanto no se trata de un accionista diferente de los demás accionistas.

El objeto de la aportación puede ser cualquier bien o derecho patrimonial susceptible de valoración económica (art.36 Ley).

Con relación a estas aportaciones los principales problemas que se plantean son el problema de su aportación y responsabilidad del aportante con relación al bien aportado. Las aportaciones no dinerarias siempre encierran para la sociedad, socios y acreedores, el gran peligro de su excesiva valoración por ello se dictan una serie de normas tendentes a garantizar la realidad de la aportación, los fundadores o promotores serán solidariamente responsables frente a la sociedad, accionistas y terceros de la realidad de todas las aportaciones y de la valoración de las no dinerarias.

En el caso de las aportaciones no dinerarias en la escritura de constitución deberá expresarse el valor de dichas aportaciones y también si los futuros desembolsos se van a efectuar en dinero o también mediante aportaciones no dinerarias.

En este último caso (desembolsos subsiguientes a la aportación no dineraria) se deberá determinar la naturaleza, valor, contenido, forma y procedimiento de efectuar las aportaciones no dinerarias. El plazo para su desembolso no podrá exceder de 5 años desde la constitución de la sociedad (art.40.2 Ley).

La Ley establece además un riguroso sistema de valoración de estas aportaciones, en este sentido los bienes aportados deberán ser objeto de un informe que designaran uno o varios expertos designados por el registrador mercantil. En este informe se van a describir las aportaciones no dinerarias, sus características, los criterios de valoración empleados y el valor que se asigne a cada una de ellas (aportación).

Este informe de los expertos deberá incorporarse como anexo a la escritura pública (de constitución, incrementos de capital, desembolsos sucesivos etc.).

Se depositará así mismo testimonio notarial de este informe en el Registro Mercantil, el Reglamento del Registro Mercantil en sus arts.338 y ss regula el procedimiento para el nombramiento de expertos y para emitir el informe.

Puede existir diferencia entre el valor que se atribuye a aportaciones no dinerarias en la escritura y el valor que atribuye a dicha aportación el experto, en este caso el registrador denegará la inscripción cuando el valor de la escritura supere el valor que ha atribuido el experto a dicha aportación en mas de un 20%.

De este modo sería válida la indicación en la escritura de que un socio ha aportado un bien valorado en 1000 millones aun cuando el experto diga que sólo vale 800, con esto se trata de favorecer las posibilidades de inscribir la sociedad aún cuando no haya coincidencia entre ambas valoraciones (esto lo dice el art.133 Reglamento del Registro Mercantil).

La Ley de Sociedades Anónimas establece además una serie de normas sobre la responsabilidad del aportante según los distintos supuestos de aportaciones no dineraria, según se aporten bienes muebles, inmuebles o derechos asimilados, según se aporten derechos de crédito o según se aporte una empresa o un negocio (estas normas están en el atr.39 Ley).

Fundación retardada

Cuando en nuestro ordenamiento jurídico se alude a la fundación retardada se hace referencia a un conjunto de normas que la Ley establece con el objetivo de que no se realicen aportaciones no dinerarias encubiertas la Ley mediante estas normas trata en primer lugar de salvaguardar la eficacia del capital social en los primeros dos años a partir de la constitución de la sociedad. Y en segundo lugar trata de evitar que se realicen aportaciones “in natura” a la sociedad aludiendo las garantías especificas que la Ley establece para este supuesto de aportación “in natura”.

La ley con este doble objetivo que hemos visto va a extender el régimen de las aportaciones no dinerarias a ciertas adquisiciones que realiza la sociedad a título oneroso, el art 41 Ley quiere evitar que se burlen las normas sobre la valoración de las aportaciones no dinerarias, el supuesto a evitar era el siguiente:

Que el socio aportante acuerde con los fundadores una aparente suscripción de acciones en dinero, acordando al mismo tiempo la posterior venta a la sociedad de los bienes que realmente quería aportar a esta (ejemplo: piso - dinero) recibiendo de la sociedad como precio el importe que anteriormente había desembolsado al suscribir las acciones, con esta aportación no se produce en realidad ningún movimiento definitivo de dinero.

A tales fines el art. 41 de la Ley dice que todas las adquisiciones de bienes a título oneroso realizadas por la sociedad dentro de los dos primeros años a partir de su constitución habrán de ser previamente aprobadas por la junta general, siempre que el importe de aquellas exceda de la décima parte del capital social.

Prestaciones accesorias

Estas prestaciones aparecen en la segunda mitad del s.XIX y aparecen para el aprovisionamiento de la industria azucarera alemana. Los miembros de las sociedades azucareras aparte de la obligación de aportar capital asumen la obligación de abastecer de remolacha a la sociedad a cambio de una retribución, de esta manera la compañía se asignaba el suministro de remolacha en la cantidad y calidad adecuada. Por tanto en los Estatutos de estas sociedades se establecen una serie de disposiciones precisando la disciplina de esta obligación de prestaciones accesorias.

Una cosa es la aportación de capital y otra cosa son las prestaciones accesorias que se comprometen a prestar al margen de la aportación de capital.

Por lo tanto a mediados del s.XIX se inicia en la práctica societaria alemana el establecimiento a cargo de los socios de prestaciones accesorias distintas de la aportación y desembolso del capital suscrito. El contenido de estas prestaciones era muy variado, aportaciones de sumas suplementarias, obligaciones de hacer a favor de la sociedad etc.

Esta institución de la prestación accesoria en poco tiempo paso de la práctica a las leyes, primero se estableció para las sociedades de responsabilidad limitada y luego pasó a las sociedades anónimas.

En España las prestaciones accesorias se regulan por primera vez en la Ley del 53 de sociedades de responsabilidad limitada y se establecerá para la Sociedad Anónima con la Ley de reforma del 89.

Los socios pueden comprometerse en la escritura social a realizar a favor de la sociedad prestaciones diferentes a las meras aportaciones patrimoniales destinadas a constituir el capital social.

Las prestaciones accesorias no se pueden integrar en el art. 36.1 parr.2º” en ningún caso podrán ser objeto de aportación el trabajo o los servicios”.

Por otro lado el art.9 l) establece que en los Estatutos deberá establecerse en su caso el régimen exacto de las prestaciones accesorias y se expresará su contenido, su carácter retribuido o gratuito etc.

Todo el régimen deberá estar en los Estatutos sociales de tal manera que las obligaciones que los socios asumen frente a la sociedad fuera de los Estatutos no van a poder considerarse prestaciones accesorias, nos encontraremos ante otra cosa pero nunca ante prestaciones accesorias, se puede tratar de pactos reservados no oponibles a la sociedad (at.7.2 Ley) o bien de relaciones negociales ordinarias, socio-sociedad en las que el socio contrata con la sociedad como si fuese un tercero pero NUNCA se tratará de prestaciones accesorias porque tienen que venir determinadas en los Estatutos.

Respecto del objeto de estas prestaciones, la ley de Sociedades Anónimas no establece ninguna limitación en cuanto a lo que pueden constituir las prestaciones accesorias. Las prestaciones accesorias normalmente van a consistir en servicios o trabajos que los socios se comprometen a prestar a la sociedad a cambio de estos servicios o trabajos la sociedad les va a recompensar con una participación en beneficios o de cualquier otra manera, en este sentido el art.36.1 2) no constituye un límite a las prestaciones accesorias estas podrán consistir en un trabajo o servicio pero no tiene porque ser así.

Nada obliga a que la prestación accesoria consista en una aportación de trabajo, también podrá consistir en aportaciones de dinero, de bienes etc. Lo que el legislador quiere dejar muy claro es la diferencia que existe entre la aportación al capital social (aportaciones dinerarias y no dinerarias) y las prestaciones accesorias(prestaciones de servicios, aportación de dinero o de bienes).

Por lo tanto las prestaciones accesorias pueden consistir en un dar, un hacer, en un no hacer a favor de la sociedad. Normalmente a cambio de las prestaciones accesorias los socios reciben una cierta retribución. Para que esto sea así deberá pactarse expresamente en los Estatutos.

Los Estatutos determinaren la forma en que se retribuirán las prestaciones accesorias. Será ineficaz frente a la sociedad el pacto extraestatutario de remuneración de las prestaciones accesorias, en caso de que los Estatutos nada digan se entenderá que las prestaciones accesorias se realizan de forma gratuita. En cuanto a la cuantía de la retribución, esta deberá ser proporcional al valor real de las prestaciones accesorias que recibe la sociedad, se trata de un límite implícito necesario para la defensa del capital social, límite que se establece en favor de socios y acreedores. En realidad lo que se pretende es evitar que mediante la retribución de las prestaciones accesorias se devuelva de forma encubierta lo que estos aportan cuando suscribieron las acciones.

La forma de retribución es muy variada (participación en beneficios, cantidad fija, cesión de instalaciones sociales etc). No podrán ser nunca retribuidas las prestaciones accesorias mediante privilegios en cuanto el derecho al voto o en cuanto a derechos de suscripción preferente de nuevas acciones.

En cuanto a la posibilidad de transmitir aquellas acciones cuya titularidad lleva aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias, el art 65 Ley dice que estas acciones son transmisibles pero que para ello será necesario salvo disposición en contrario de los Estatutos una autorización de la sociedad, esta autorización será concedida o denegada por los administradores, en cualquier caso si transcurren 2 meses desde que se presenta la solicitud de autorización la sociedad no ha contestado se considerará que la autorización ha sido concedida por otro lado en los Estatutos se deberán establecer las consecuencias derivadas del incumplimiento de la obligación de realizar obligaciones accesorias, así como las eventuales cláusulas penales aplicables en este caso, con esto se trata de presionar al socio para que cumpla correctamente y en tiempo con su obligación de prestación accesoria, estas acciones son muy variadas, pago de una suma de dinero, pérdida de la retribución que correspondería al socio por las prestaciones realizadas, la exclusión del socio etc.

En el art 145 Ley establece que la creación, modificación y extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias requerirá el consentimiento de los accionistas interesados. Finalmente el art 60 Ley dice que las acciones que llevan aparejadas la obligación de realizar prestaciones accesorias deben necesariamente revestir la forma nominativa, en caso de que estas estén representados por medio de anotaciones en cuenta se deberá conseguir en la anotación la circunstancia de llevar aparejadas prestaciones accesorias.

Inscripción y responsabilidades derivadas del proceso fundacional: la sociedad en formación y la sociedad irregular.

En el caso de fundación simultánea son los fundadores y administradores quienes deben presentar la escritura de constitución en el Registro Mercantil para su inscripción y deberán hacerlo en los 2 meses siguientes a la fecha del otorgamiento de dicha escritura en caso contrario responderán solidariamente de los daños y perjuicios que causen por el incumplimiento de esta obligación (art.17 Ley).

En el caso de fundación sucesiva en el mes siguiente a la celebración de la Junta constituyente las personas que hayan sido designadas a tal efecto deberán otorgar la escritura pública de constitución de la sociedad, esta escritura pública deberá ser presentada para su inscripción en el Registro Mercantil en los 2 meses siguientes a su otorgamiento. En caso de retraso en su presentación al registro, los otorgantes responderán solidariamente de los daños y perjuicios causados.

En ambos casos (simultanea y sucesiva) el otorgamiento de la escritura o su presentación en el Registro Mercantil fuera de plazo no elimina la responsabilidad que se haya podido derivar del retraso.

La ley considera a los fundadores y promotores como garantes de la corrección y de la regularidad de la fundación de la sociedad, esta posición de garantes (ex lege) se va a traducir en un régimen especial de responsabilidad, los arts 18 y 32 de la Ley establecen taxativamente los supuestos de responsabilidad de los fundadores y promotores, según se trate de fundación simultanea o sucesiva. En cuanto a las características de la responsabilidad que se deriva en el proceso fundacional hay que decir en primer lugar que por mandato real expreso esta responsabilidad es solidaria en todos los casos. Esta responsabilidad solidaria va a suponer una garantía para aquellos que estén legitimados activamente para exigirla.

La responsabilidad derivada del proceso fundacional es típicamente civil lo que implica que su exigibilidad está condicionada a la producción de daños y perjuicios patrimoniales a los sujetos que la Ley legitima al respecto, a la sociedad, a los socios o los terceros.

Por lo tanto no es suficiente con que se dé uno de los supuestos de responsabilidad tasados hace falta que además se derive causalmente un perjuicio que determine una indemnización exigible.

Lo que no será necesario es que se exija dolo o culpa en la actuación de los fundadores, hoy la Ley quiere una atribución directa de responsabilidad a quienes considera garantes de la fundación y conecta esa responsabilidad objetivamente al cumplimiento de obligaciones tasadas y estrictas. Por otro lado el hecho de que en el proceso fundacional intervengan técnicos como el notario o como el registrador, que intervengan también expertos independientes y entidades depositarias de los fondos y el hecho de que estos concurran en la causación del daño o perjuicio no elimina la responsabilidad de los fundadores y promotores frente a los perjudicados, otra cosa es que de lugar a la acumulación de responsabilidades o a la posibilidad de resarcimiento en vía de regreso entre unos y otros.

Responsabilidad de los fundadores en la fundación simultanea

El art. 18 da la Ley enumera de modo taxativo los supuestos en los que los fundadores son solidariamente responsables frente a la sociedad, los accionistas y los terceros:

1.Realidad de las aportaciones y aportación de las no dinerarias. La Ley quiere que se garantice la efectividad del patrimonio de la sociedad que se crea, quiere que exista una correspondencia entre el patrimonio y el capital social.

Hoy la Ley dispone de una serie de mecanismos específicos para que el notario pueda verificar la realidad (art.40) de las aportaciones dinerarias, con lo cual se limita bastante el ámbito de responsabilidad de los fundadores por este concepto. A pesar de esto si existía responsabilidad de los fundadores por ejemplo si se producen depósitos ficticios o simulados o por ejemplo si la cantidad que se deposita en la entidad bancaria no se pone a disposición de la sociedad por parte de dicha sociedad. Para que exista responsabilidad de los fundadores debe quedar afectada la realidad de la aportación.

2.Los fundadores responden solidariamente de que los fondos destinados al pago de los gastos de constitución se han invertido de forma adecuada, se trata de gastos que se generan a consecuencia de los actos y contratos indispensables para que se produzca la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil. El legislador quiere y esto es lo que garantizan los fundadores, que las aportaciones iniciales se empleen en el momento fundacional para la constitución de la sociedad, constitución que culmina con la inscripción de esta en el Registro Mercantil.

3.Los fundadores responden solidariamente de que en la escritura de constitución constan todas las menciones que exige la Ley y que además todas las declaraciones que figuran en dicha escritura sean exactas, con lo cual se persigue que la escritura este completa y que todas las menciones tanto las obligatorias como las voluntarias sean veraces, se correspondan con la realidad.

El general estarán legitimados para el ejercicio de la acción de responsabilidad contra los fundadores, la sociedad, los accionistas y los terceros.

El objeto de la acción será la reparación del daño patrimonial que se haya podido derivar del incumplimiento de sus obligaciones por parte de los fundadores, cuando se dañe al patrimonio social estará legitimada preferentemente para el ejercicio de la acción, la sociedad ya que esta es la titular del patrimonio dañado.

Sólo si la sociedad no ejerce la acción van a estar legitimados los socios y los terceros, bien entendido, que estos ejercitaran la acción para la reparación de todo el patrimonio social y no sólo para la reparación del perjuicio que hayan podido sufrir ellos indirectamente, ejercitan la acción en beneficio de la sociedad. Van a poder repercutir las costas sobre la sociedad.

De cualquier modo cualquier persona (socio o tercero) podrá ejercitar una acción individual por el daño que directamente le hayan podido causar los fundadores en su patrimonio personal.

Por último el art.18.2 Ley establece la responsabilidad de los fundadores en el caso del fundador oculto, en este caso quien aparece como fundador actúa siguiendo las instrucciones de otra persona que no es nombrada en la escritura como fundador y que es realmente quien esta interesado en la constitución de la sociedad. No se trata de un supuesto de actuación directa.

El art. 18.2 está pensado para el supuesto del fundador oculto referido al momento fundacional, no será necesario que posteriormente sea también socio oculto, en el caso de que el fundador oculto posteriormente reciba acciones se convertiría en un socio efectivo, en un socio real pero seguiría siendo fundador oculto y por tanto responsable en el caso del 18.2.

El demandante en todo caso deberá probar que algún fundador ha actuado siguiendo las instrucciones de otra persona.

Responsabilidad de los promotores en la fundación sucesiva

Los promotores van a responder solidariamente frente a terceros de las obligaciones asumidas con la finalidad de constituir la sociedad, una vez constituida esta sociedad asumirá las obligaciones que hayan contraído legítimamente los promotores y les reembolsará de los gastos realizados, para ello su gestión debe haber sido aprobada por la Junta constituyente o los gastos deben haber sido necesarios (art.31).

Por otro lado los promotores van a responder solidariamente frente a la sociedad y frente a los terceros en una serie de supuestos contemplados en el art.32.

• Responderán de la realidad y exactitud de las listas de suscripción que han de presentar a la Junta constituyente, responden de que quienes aparecen mencionados en dichas listas son realmente suscriptores y responden de las acciones que se le asignaran.

• Responden de los desembolsos iniciales exigidos en el programa fundacional y de su adecuada inversión, es decir, responden de que esos desembolsos se han depositado realmente en nombre de la sociedad y de que se han invertido exclusivamente en gastos de notaría, en gastos de registro y en gastos fiscales.

• Responden de la veracidad de las declaraciones del programa fundacional y del folleto informativo esto tanto si se trata de menciones obligatorias como si se trata de menciones que los promotores han considerado oportuno realizar.

• Van a responder de la realidad y efectiva entrega a la sociedad de las aportaciones no dinerarias, es decir, responden de que estas aportaciones existen y se incorporan de modo efectivo al patrimonio social.

El art.32 de la Ley va a enumerar los legitimados activamente para el ejercicio de esta acción, solo nombra a la sociedad y a los terceros, esto no significa que los suscriptores que hayan podido resultar individualmente perjudicados por la actuación de los promotores no vayan a poder ejercer acciones comunes de responsabilidad en base a la relación contractual de suscripción de acciones documentadas en el Boletín de suscripción o en base incluso a daños extracontractuales por vía del 1902 Código Civil.

Sociedades en formación

Como sabemos el proceso fundacional culmina con la inscripción de la escritura social en el Registro Mercantil, con dicha inscripción la sociedad queda constituida y adquiere personalidad jurídica, antes de ese momento ni hay personalidad jurídica, ni hay verdadera Sociedad Anónima.

Una vez otorgada la escritura de constitución pero antes de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil se pueden celebrar en nombre de la sociedad, actos y contratos, esta actividad previa a la inscripción es muy frecuente puede consistir en operaciones urgentes y necesarias para que la sociedad opere normalmente en el tráfico o puede consistir en operaciones simplemente convenientes para que esta desarrolle su actividad empresarial, sea como fuere lo cierto es que a menudo en los Estatutos sociales se establece como fecha de comienzo de las operaciones, la fecha del otorgamiento de la escritura, debe quedar claro que la Sociedad Anónima como tal, sólo surge con su inscripción en el Registro Mercantil, antes de dicha inscripción no existe y por lo tanto no podrá celebrar actos y contratos, a pesar de ello la Ley parte del reconocimiento de la realidad efectiva de la sociedad antes de su inscripción, aunque carezca de personalidad jurídica, lo que determina la validez de las actuaciones realizadas y la vinculación del patrimonio común a las resultas de determinados actos y contratos, en definitiva, la Sociedad Anónima no puede celebrar actos y contratos antes de la inscripción pero quien si podrá hacerlo es la denominada sociedad en formación, figura que reconoce el art.15 Ley de Sociedades Anónimas al objeto de proteger los intereses de la futura Sociedad Anónima y los terceros que con ella han contratado.

La Ley al regular la sociedad en formación fundamentalmente ha pretendido resolver los problemas de quien responde de los actos y contratos celebrados por la sociedad en formación y del problema de cómo se responde.

El art. 15 establece como principio general que por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, responderán solidariamente quienes los hubieran celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad.

Esta responsabilidad pesará si una vez inscrita la sociedad la misma asume estos actos y contratos en el plazo de 3 meses a partir de su inscripción.

En realidad nos encontramos ante una ratificación u como tal va a producir efectos retroactivos desde el momento de la celebración del contrato. Esta aceptación o ratificación va a ser eficaz aún cuando se haga tácitamente o incluso cuando se produzca después de los 3 meses de los que hemos hablado antes, siempre que lo admita la otra parte. Por tanto aunque la sociedad no existe como tal, como persona jurídica sus actos y contratos no son nulos. Cuando la sociedad está en formación nos encontramos ante una sociedad cuya personalidad jurídica está en proceso de formación y que como tal va a ser capaz de llevar a cabo relaciones jurídicas, estas relaciones jurídicas tienen pleno valor desde el momento de su conclusión si se dan los supuestos del art.15 de la Ley (no es un supuesto de semipersonalidad jurídica, sino que esta personalidad jurídica está condicionada a que se cumplan los supuestos del art.15 Ley de Sociedades Anónimas y el art.11 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada).

Las excepciones que el art.15 establece a esta norma general las encontramos en el párrafo 2º, se trata de excepciones que traspasan la responsabilidad a la sociedad, en este sentido se establece que la sociedad en formación quedará obligada y responderá con el patrimonio formal por lo que los socios han aportado o se han obligado a aportar de los siguientes actos y contratos:

• Actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad.

• De los actos realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción.

• De los actos y contratos estipulados por personas que hayan sido designadas por los socios para tal fin.

Estas personas deberán gozar de un mandato específico.

Por estos actos y contratos quedará obligada la sociedad por mandato de la Ley, también hay que decir que la sociedad una vez inscrita quedará obligada además por todos los actos y contratos que acepte en los 3 meses siguientes a su inscripción, pesando de este modo la responsabilidad de quienes actuaron en su nombre.

Pasado este plazo la sociedad va a poseer adoptar dichos actos y contratos pero en este caso subsistirá la responsabilidad de quienes los hubieran celebrado.

La Ley finalmente prevé que como consecuencia del ejercicio de la actividad social previa a la inscripción se pueden producir alteraciones patrimoniales.

Al legislador en atención e los ppios del capital no le preocupa que el patrimonio social aumente, pero si que este disminuya por esto obliga a los socios a cubrir la diferencia en el caso de que el patrimonio social mas los gastos indispensables para la inscripción tuviesen un valor inferior a la cifra del capital social. Todo esto viene en el art.15 Ley de Sociedades Anónimas.

Las sociedades irregulares (art.16 Ley de Sociedades Anónimas)

Esta sociedad irregular es aquella sociedad que aún teniendo objeto mercantil no ha cumplido con las formalidades precisas para su constitución (inscripción en el Registro Mercantil).

Existe en esta situación un contrato de la sociedad en forma oral por hechos concluyentes, en forma escrita, en documento público o privado pero existe contrato de sociedad pero no se ha inscrito en el Registro Mercantil, además para que exista sociedad irregular la sociedad debe haber actuado en el tráfico, debe haberse dado a conocer debe haberse relacionado con terceros.

En la Sociedad Anónima la inscripción tiene carácter constitutivo de modo que no podemos hablar de modo estricto de Sociedad Anónima irregular, por ello la Ley habla simplemente de sociedades mercantiles irregulares.

Con el termino sociedad irregular la doctrina se refiere:

• A aquellas sociedades en las que una vez que se ha otorgado la escritura pública de constitución de la Sociedad Anónima se verifica la voluntad de no inscribir en el Registro Mercantil.

• A aquellas sociedades en las que por cualquier causa ha transcurrido 1 año desde el otorgamiento de la escritura pública de constitución sin que se haya solicitado la inscripción en el Registro Mercantil, en estos casos la sociedad habrá dejado de ser una sociedad en proceso de formación para pasar a ser considerada como una sociedad irregular.

Conviene destacar que mientras la Ley consideraba la sociedad en formación como un estado normal y transitorio en la vida de la sociedad, la Ley de Sociedades Anónimas considera que la situación de sociedad irregular no es una situación deseable.

Consecuencias derivadas del paso de sociedad en formación a sociedad irregular:

Cualquier socio podrá instar la disolución de la sociedad y exigir previa liquidación del patrimonio de la sociedad la restitución de sus aportaciones.

Si la sociedad ha iniciado sus operaciones en el tráfico o continúa con ellas habrán de aplicarse a ellas las normas relativas a la sociedad colectiva o a la sociedad civil dependiendo de que el objeto social sea mercantil o sea civil.

Hay que tener en cuenta que el contrato de sociedad es válido cualquiera que sea su forma de celebración siempre que reúna los requisitos esenciales del derecho (consentimiento, objeto y causa art.1261 Código Civil).

Por lo tanto este contrato va a producir todos sus efectos en el aspecto interno de la sociedad de modo que los socios se van a exigir mutuamente lo pactado.

Por otro lado en cuanto a la vertiente externa de la sociedad, la sociedad irregular de objeto mercantil se regirá por la normativa de la colectiva, lo que significa que todos sus socios van a responder de forma personal, ilimitada, solidaria y subsidiaria de las deudas de la sociedad (art. 127 Código de comercio).

Se aplica e este supuesto la normativa de la sociedad colectiva dado que esta es la sociedad mercantil general y su régimen es el más riguroso para los socios y el que mejor tutela los intereses de los terceros y del tráfico, la rigurosidad de este régimen seguirá siendo además de estímulo para los socios de estas sociedades regularicen la sociedad inscribiéndola en el Registro Mercantil.

La sociedad colectiva = a la sociedad de comerciantes - régimen más riguroso.

Si la sociedad irregular se inscribe posteriormente como Sociedad Anónima esta no va a poder ratificar los actos y contratos que se hayan celebrado con anterioridad a dicha inscripción, con lo cual no va a poder liberar a los socios, administrados y representantes de sus eventuales responsabilidades, es decir, no se puede aplicar al supuesto de sociedad irregular la norma del art.15.3 Ley.

VICIOS DE LA FUNDACIÓN. LA NULIDAD DE LA SOCIEDAD

La Ley ha regulado el tema de la nulidad de la Sociedad Anónima siguiendo las partes de la I Directiva Comunitaria en materia de sociedades, se trata de limitar al máximo las causas de nulidad de la sociedad una vez inscrita.

Después de su inscripción en el Registro Mercantil:

La inscripción determina el nacimiento de una persona jurídica y crea un conjunto de relaciones jurídicas que deben protegerse aún cuando hayan concurrido determinados hechos en el proceso fundacional que pueden incidir en la validez del contrato constitutivo de la sociedad. El proceso fundacional de la Sociedad Anónima puede adolecer de determinados defectos que lo invaliden, el registrador antes de inscribir la escritura de constitución deberá realizar la correspondiente calificación. Ahora bien, si a pesar de los vicios se produce la inscripción no por ello van a quedar sanados dichos vicios y quedará abierto para los interesados el camino judicial para pedir la nulidad de la sociedad ilegalmente constituida.

El art. 34 enuncia las causas en base a las cuales únicamente podrá ejercitarse la acción de nulidad; Sólo se puede interponer en base a las causas del 34, fuera de estos no se puede interponer ninguna acción de nulidad. (Art 34 MUY IMPORTANTE).

Por lo tanto sólo se declara la nulidad por motivos taxativos.

Su hay defectos y el registrador hace la calificación y se inscribe con defectos del 34, no se sanan los vicios.

El art 34 enumera los motivos taxativos.

El apartado d) dice que no haya concurrido la voluntad efectiva de al menos 2 socios fundadores, en caso de pluralidad de estos o del socio fundador, cuando se trate de sociedad unipersonal, la expresión voluntad efectiva ha sido criticada por un cierto sector de la doctrina que afirma que es ambigua e imprecisa y dice que quizá partiendo del posible juego de la representación entre los fundadores pudiera estimarse que la Ley quiere rechazar el otorgamiento de la escritura fundacional con la existencia de un solo socio fundador que represente a todos los demás en el caso de pluralidad de socios.

Otra posibilidad es que cuando el legislador dice que concurra la voluntad efectiva puede que se quiera decir que queda claro en la escritura que se quiere constituir una Sociedad Anónima.

En todo caso nos encontramos ante un sistema de causas taxativas de nulidad, de modo que la acción de nulidad sólo podrá ejercitarse en base a estas causas, fuera de estas además no podrá declararse la inexistencia o nulidad de la sociedad ni acordarse su anulación (art.32.2 Ley de Sociedades Anónimas).

Con este mandato se acaba por lo tanto la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad por causas diferentes a las expresamente contempladas en la Ley, también se acaba con la posibilidad de ejercitar cualquier otra acción tendente a la anulabilidad o ineficacia del acto fundacional de la sociedad.

Este sistema según un sector doctrinal es poco acertado ya que debería ser más amplio y comprensivo y debería extenderse a otras causas, así por ejemplo a la omisión de los nombres o denominaciones sociales inicialmente encargadas de la administración y representación de la sociedad, datos estos que son de suma importancia.

Por otra parte dado el sistema de constitución de la Sociedad Anónima con escritura pública y por lo tanto con la correspondiente intervención del notario y la posterior inscripción en el Registro Mercantil por lo tanto con la correspondiente función calificador del registrador será muy raro que puedan darse en la práctica estas causas de nulidad.

Además será muy difícil vencer la presunción legal de que el contenido del registro es exacto y válido (art. 20 Código de comercio y 6 Reglamento del Registro Mercantil).

Efectos que produce la declaración de nulidad

La Sentencia que declara la nulidad de la sociedad produce unos efectos similares a la declaración de disolución de la sociedad y esto porque dicha Sentencia abre la liquidación de la sociedad. La liquidación va a seguir el procedimiento estipulado por la Ley de Sociedades Anónimas para el caso de disolución (art. 260 y ss).

De esta manera una vez declarada la nulidad de la sociedad, esta va a conservar su personalidad jurídica mientras dure el proceso de liquidación (art.264).

La declaración de nulidad de la sociedad por tanto no produce los efectos propios de la nulidad del negocio jurídico sino que también en este punto se manifiesta un régimen especial.

Por lo que se refiere a los efectos de la declaración de nulidad de la sociedad, respecto de la relación creada entre la sociedad declarada nula y los terceros y entre la sociedad declarada nula y los socios hay que decir dos cosas:

• La declaración de nulidad no afecta a la validez de las obligaciones o créditos que la sociedad pudiera tener con o frente a terceras personas extrañas a la misma (art. 35.3). Si fuera de otro modo no tendría sentido la declaración de que se aplican al supuesto de nulidad de la Sociedad Anónima las normas que la propia Ley de Sociedades Anónimas establece sobre la liquidación.

• Seguirán siendo válidas las relaciones surgidas entre los socios y la sociedad, estos socios si es necesario para el pago de terceros deberán incluso desembolsar sus dividendos pasivos.

Dividendos pasivos: lo que los socios han dejado de aportar a la sociedad. Si compra 100 millones y sólo paga 50 en el momento de disolución se le podrá exigir los otros 50 millones.

Los socios también van a poder participar en las Juntas generales de la sociedad en liquidación.

Los socios además en su caso tendrán derecho a la cuota que les pudiere corresponder en la liquidación de la sociedad (art. 48.2 y 277 Ley de Sociedades Anónimas).

En definitiva, la nulidad va a poner fin a la vida activa de la sociedad y abre paso a su liquidación.

TEMA 27

Los socios y las acciones

Acción como derecho. Caracterización jurídica de la posición de socio

		Acción como parte del capital social(ya lo hemos visto)
ACCION	TIENE TRES IDEAS	Acción como derecho
		Acción como título

La característica jurídica de la cualidad de socio es un tema polémico, con la caracterización jurídica lo que se pretende es encontrar un concepto jurídico capaz de englobar y explicar el conjunto de derechos, obligaciones, facultades y poderes que configuran la posición de socio de una Sociedad Anónima.

La generalidad de la doctrina ha rechazado que nos encontremos ante un derecho subjetivo.

Igualmente la doctrina ha rechazado que nos encontremos ante un status porque decir que la posición de socio es un status es un concepto muy polémico, hoy en día hablamos de la posición que ocupa una persona dentro de una sociedad.

Según Girón el concepto jurídico adecuado para caracterizar la situación jurídica del socio en la sociedad es el de relación jurídica.

Sería una relación jurídica compleja dada la variedad de su contenido además es una relación jurídica de cooperación, por otra parte se trata de una relación propia del derecho de personas ya que en definitiva no es sino un supuesto especial del género miembro de una sociedad.

Estas son las notas que caracterizan al socio en la sociedad.

Por otro lado hay que destacar que el socio por ser miembro de una Sociedad Anónima entra en el género de una corporación.

En cuanto al aspecto patrimonial la relación jurídica socio-sociedad tiene un contenido patrimonial muy importante, este contenido hace que la condición de miembro de una sociedad se despersonalice y sea en principio libremente transmisible.

El complejo contenido jurídico de la cualidad de socio es susceptible de incorporarse a un documento con los caracteres de título valor.

*título valor: documento al que se incorporan derechos y obligaciones.

El contenido de la posición jurídica de socio estaría integrado por un conjunto de derechos y obligaciones, estos derechos los podemos clasificar:

Derechos de carácter administrativo.

Derechos de carácter patrimonial.

1.son los derechos administrativos, el derecho de voto, el derecho de impugnación de acuerdos sociales.

2.derecho al dividendo, derecho de suscripción preferente de acciones, derecho a la cuota de liquidación etc.

Entre las obligaciones destaca como casi la única obligación del accionista es realizar las aportaciones a las que el socio se hubiera comprometido.

Clasificaciones fundamentales de los derechos del accionista: acciones ordinarias y privilegiadas

La acción confiere a su titular legítimo la condición de socio y le va a atribuir los derechos que tenga reconocidos tanto en la Ley como en los Estatutos (art.48).

Con la adquisición de la acción el socio queda vinculado al régimen jurídico que rige la sociedad en la que se integra y por tanto va a adquirir los derechos y va a asumir las obligaciones que se contemplan en dicho régimen. La adquisición de la condición de socio puede ser:

originaria: cuando el socio participe en la fundación de la sociedad o en una aportación de capital suscribiendo las acciones.

derivada: cuando adquiere las acciones que otro socio le transmita.

La acción constituye un conjunto de derechos del socio en el seno de la organización social.

El ordenamiento jurídico reconoce ciertos derechos al accionista en cuanto tal.

Junto a estos derechos el accionista va a disponer de ciertos poderes o facultades que se agrupan en torno a cada una de las acciones con lo cual la posibilidad de poseer varias acciones hace que esos derechos, que esas facultades se multipliquen por el número de acciones que se posean, esto constituye una manifestación del matiz capitalista de la organización de la Sociedad Anónima. En esta sociedad los derechos están vinculados a la acción siendo irrelevantes las condiciones del titular de la acción, siempre a los efectos de conferirle esos derechos.

La Ley permite la creación de diferentes clases de acciones siempre que estas confieran a los accionistas los mismos derechos, este principio es inderogable lo que significa que no va a poder ser alterado ni por disposiciones estatutarias ni por disposiciones posteriores de Junta(art.49).

Esta posible desigualdad entre las acciones de las distintas clases nos permite distinguir entre acciones ordinarias o comunes y acciones privilegiadas o preferentes.

Acciones ordinarias: atribuyen a sus titulares el régimen normas de derechos y obligaciones integrantes de la condición de socio.

Acciones privilegiadas: son aquellas que conceden a sus titulares particulares ventajas o privilegios con relación a los derechos de las acciones ordinarias.

La existencia de acciones privilegiadas puede estipularse en el momento de la constitución de la sociedad o posteriormente, pero en todo caso deberá figurar en los Estatutos sociales. Así si se acuerda en un momento posterior a la fundación de la sociedad, se deberán observar las formalidades propias de las modificaciones estatutarias.

Pero si la creación de dichas acciones lesiona directa o indirectamente los derechos de una clase de acciones, además del acuerdo de la Junta general, será necesario el acuerdo de la mayoría de los accionistas pertenecientes a la clase afectada.

A pesar de que la Ley considera plenamente lícita la existencia de acciones privilegiadas, la propia Ley establecerá unas prohibiciones o limitaciones en cuanto a dichas acciones privilegiadas:

No será válida la creación de acciones con derecho a percibir un interés, sea cual sea la forma de determinación de dicho interés.

Tampoco serán válidas aquellas acciones, que directa o indirectamente alteren la proporción existente entre el valor nominal de las acciones y el derecho de voto o de suscripción preferente (art 50.2 Ley de Sociedades Anónimas).

El privilegio recaerá normalmente sobre derechos de carácter patrimonial y no podrá hacer nunca referencia al derecho de voto o suscripción preferente.

Así el art. 50.2 Ley de Sociedades Anónimas condena todo supuesto directo o indirecto de creación de acciones de voto plural. Prohibe tanto las acciones que teniendo un mismo valor nominal estén dotadas de un mayor número de votos, como aquellas que confieran en proporción a su valor nominal un derecho de voto superior al que se otorga a otras acciones.

Los privilegios aunque pueden ser de diferente naturaleza, suelen constituir derechos de preferencia para el cobro de dividendos o cobro de la cuota de liquidación.

Las variaciones son variadísimas, a veces el privilegio consiste en que determinadas acciones percibirán un dividendo preferente sin perjuicio de concurrir después con el resto de la acción al reparto de los dividendos restantes.

En otras ocasiones el privilegio consistirá en que determinadas acciones percibirán siempre un dividendo doble o triple del que se reparte a las acciones ordinarias.

Otras veces se reserva con carácter exclusivo para determinadas acciones una cierta parte de los beneficios de cada ejercicio.

El privilegio también puede consistir en un derecho de preferencia para reintegrarse del valor nominal de las acciones en el momento de la liquidación de la sociedad.

Un cierto sector doctrinal ha destacado que estos privilegios se autorizan dentro de un sistema en el cual a la condición de socio les pertenecen un contenido mínimo e inexcusable de derechos. De este contenido mínimo de derechos no podrá ser privado ningún socio, ni por disposición estatutaria ni por acuerdo posterior de la Junta general, por lo tanto, aquellos privilegios que por su anormal amplitud hagan prácticamente inexistentes los derechos de los accionistas ordinarios, privando de contenido a sus acciones, deberán considerarse inadmisibles e ilegítimos.

En cuanto a la clasificación de los derechos de los socios, hay varios criterios:

• El primer criterio distingue entre los derechos administrativos o políticos y derechos patrimoniales o económicos. Los primeros hacen referencia a la organización de la sociedad, entre estos derechos destacan el de asistir y votar en la Junta general, el derecho a impugnar los acuerdos sociales, el derecho de información etc.

En los segundos destaca el derecho al dividendo, es decir, a participar en los beneficios de la sociedad, también destaca el derecho de suscripción preferente en la emisión de acciones preferentes o destaca el derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación.

• El segundo criterio es el referido o no a la voluntad de la mayoría. Destacamos los derechos del socio en calidad de tercero o derechos del socio como acreedor.

Los socios pueden ser sujetos de derechos y obligaciones extraños a la relación jurídico social. Así un socio podrá ser acreedor o deudor de la sociedad por razón de un préstamo, arrendamiento...

Dentro de este 2º criterio también distinguimos entre derechos especiales y derechos comunes o generales. En los especiales son aquellas que comprenden a un grupo de accionistas en virtud de una disposición estatutaria o son derechos de los que no van a gozar los demás socios comunes. Estos derechos son por ejemplo, un derecho a un dividendo preferente, derecho a la designación de uno o varios representantes en el consejo de administración etc...

No todos los derechos están subordinados a las decisiones de los órganos sociales, algunos de ellos son inderogables, lo que supone que no podrán ser alterados por acuerdo social en contra de la voluntad del accionista.

Dentro de los derechos inderogables, algunos son irrenunciables, es decir, derechos que no podrán ser suspendidos ni en el momento fundacional ni en otro momento posterior, ni siquiera con el consentimiento del accionista.

El problema es que no esta claro el criterio que debe seguirse para diferenciar los derechos de uno y otro carácter y tampoco para distinguirlos de aquellos otros derechos que se encuentran subordinados a las decisiones sociales.

Son derechos inderogables por ejemplo el derecho a permanecer siendo socio, el derecho de asistencia a la Junta, el derecho de información, el derecho de separación, el derecho a obtener certificación de los asuntos sociales etc...

En general los derechos de grupo y de minoría tienen este carácter de derechos inderogables.

Por otro lado, son derechos irrenunciables los que se conceden por la Ley en interés de la sociedad o aquellos que son esenciales en la estructura del trabajo social que ha creado la Ley. Así por ejemplo, el derecho de voto, el derecho de impugnación de acuerdos, el derecho a participar en los dividendos etc...

• Según el tercer criterio, según la forma o posibilidad de ejercicio, hay que distinguir derechos individuales o de ejercicio singular y derechos de ejercicio en grupo. Los individuales son aquellos que pueden ser ejercitados por cualquier accionista, al margen del nº de socios que posea.

Por el contrario los derechos de ejercicio el grupo dentro de los cuales destacan los derechos de minoría, son derechos cuyo ejercicio esta condicionado a que el accionista sólo o con otros posea un determinado porcentaje del capital social. Son derechos de grupo o minoría el derecho de Convocatoria de la Junta etc...

Los derechos más importantes del accionista

La titularidad de las acciones atribuye al accionista la condición de socio y esta le atribuye también determinados derechos. El contenido de los derechos del socio vendrá delimitado por la Ley y por los Estatutos de la sociedad.

El art.48.2 Ley de Sociedades Anónimas enumera los derechos que como mínimo tendrá el accionista, sólo en determinados supuestos previstos por la Ley, podrán ser derogados estos derechos sustanciales. Junto a estos derechos(art.48) encontramos otros derechos que la propia Ley reconoce, como derecho a separarse de la sociedad en determinados supuestos, derecho a negociar las acciones etc...

A parte de los derechos reconocidos por la Ley también habrá que tenerse en cuenta el resto de derechos que reconozcan los Estatutos de la sociedad. (art.48 Ley de Sociedades Anónimas - derechos mínimos del accionista).

DERECHOS MINIMOS QUE RECONOCE LA LEY AL ACCIONISTA

1.Derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales (art.48.2).

Este derecho es el derecho patrimonial más importante del accionista. El accionista tiene derecho a participar en las ganancias de la sociedad, lo que significa dos cosas:

Que el socio no va a poder ser excluido del reparto de los beneficios obtenidos por la sociedad en el caso de que estos beneficios se distribuyan.

Que el socio tiene derecho a una distribución anual de dividendos, salvo que en los Estatutos se haya establecido otra cosa.

Por lo tanto con este derecho se va a proteger al socio contra cualquier acuerdo social que pretende excluirle de la participación en los beneficios obtenidos en la empresa y además se trata de protegerle contra la posible decisión mayoritaria de no repartir los beneficios y destinarlos a reservas de modo indefinido.

Esta claro que la sociedad puede no repartir una parte del beneficio que se produzcan cada ejercicio procediendo a la constitución de reservas voluntarias, igualmente la sociedad puede suspender totalmente el reparto de dividendos en el caso de que así lo requieran las necesidades de la empresa pero lo que no va a poder hacer es negarse sistemáticamente a repartir los beneficios que arrojen los balances, ya que aquello iría contra la finalidad de los socios al constituir la sociedad.

Este derecho al reparto anual de ganancias es evidentemente un derecho relativo ya que dependerá de la existencia de beneficios y de que se den determinadas circunstancias económicas que no impiden el reparto de los mismos como por ejemplo que dentro del patrimonio de la sociedad exista una cierta liquidez que haga posible el reparto de beneficios etc.

La cuestión sobre el reparto de los dividendos es decidido por la Junta General y esta va a decidir con una cierta discrecionalidad que no con arbitrariedad.

La Junta General debe actuar siempre teniendo en cuenta que el interés en la distribución de los dividendos anuales, en el sentido de que es un interés común a todos los socios.

Cuando la Junta General acuerde el reparto de determinados beneficios nacerá en cada uno de los accionistas un derecho de crédito frente a la sociedad para la percepción del dividendo acordado, este derecho es un derecho especial muy similar al derecho que el socio pudiera tener frente a la sociedad como tercero, es un derecho que es intocable incluso en el supuesto en que posteriormente se produjese la quiebra de la sociedad. Con el acuerdo de la Junta General en el que fija el dividendo repartible el derecho abstracto del socio a participar en las ganancias se va a traducir en un derecho concreto al dividendo correspondiente a sus acciones, un derecho para que el que ya tiene un contenido concreto, al dividendo repartible que corresponde a sus acciones. En este caso el socio se va a convertir en acreedor de la sociedad.

Dividendos

Por dividendo se entiende la parte de ganancias repartibles q corresponde a cada acción en un ejercicio social determinado.

Al concepto de dividendo es esencial su procedencia del beneficios de la sociedad, no se puede considerar dividendo aquello que no procede del beneficios del año actual o de reservas disponibles (son beneficios no distribuidos o ganancias retenidas).

Con esta regla se busca la salvaguardia del capital social. El derecho al dividendo es un crédito de dinero de tal manera que al socio no se le puede obligar a percibir otra cosa que no sea dinero.

La distribución de dividendos entre los accionistas ordinarios se va a realizar en proporción al capital que haya desembolsado.

La Junta General determinará en el acuerdo de distribución de dividendos, el momento y la forma de pago de los mismos, en su defecto el dividendo será pagadero en el domicilio social a partir del día siguiente al día en el que se ha tomado el acuerdo de distribución de dividendos.

El derecho del socio a percibir los dividendos prescribirá a los 5 años a contar desde el día siguiente al día señalado para su cobro (arts 215 Ley y 947.3 Código de comercio).

2.El derecho de voto. Principio de proporcionalidad y derogaciones.

El art.48.2 c) Ley de Sociedades Anónimas dice que el accionista tiene derecho asistir y votar en las Juntas Generales, en principio todo socio tiene derecho a asistir a la Junta General y a participar con su voto en la formación de la voluntad social. De este modo se ofrece a los accionistas una posibilidad mínima de participar en la gestión de la sociedad y de controlar la actuación de los administradores.

En cuanto al derecho de asistencia, el socio tiene derecho asistir a la Junta General en las condiciones previstas por la Ley de Sociedades Anónimas, ahora bien, los Estatutos pueden exigir respecto de todas las acciones la posesión de un número mínimo para asistir a la Junta General, en ningún caso podrá superar el 1*1000 del capital social.

Para el ejercicio del derecho de asistencia a la Junta General al igual que para el ejercicio del derecho de voto será licita la agrupación de acciones (104 y 105 Ley).

Por lo tanto no todos los socios van a tener derecho a asistir a la Junta General.

En cuanto al derecho de voto en la Junta General este constituye el derecho político del socio por excelencia. El derecho de voto es un derecho esencial y no se podrá privar al socio de su titularidad. Esta afirmación se puede admitir con carácter general a pesar de que nuestra Ley reconoce la posibilidad de acciones sin voto. Debe quedar claro que una cosa es el derecho de voto y otra su ejercicio. En principio todo socio por el simple hecho de serlo tiene derecho a votar debiendo existir siempre una proporción entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto(principio de proporcionalidad entre votos y acciones).

Los Estatutos pueden exigirle la posesión de un determinado numero de acciones para poder ejercitar personalmente el derecho de voto, lo cual no es sino una consecuencia directa de la posibilidad que existe de limitar en los Estatutos la asistencia de los accionistas a la Junta General.

Si el socio no puede asistir a la Junta General evidentemente no se va a poder ejercitar el derecho de voto, en estos casos aquellos accionistas que no reúnan el número suficiente de acciones podrán agrupar sus títulos entre sí y conferir su representación a uno de ellos, este asistirá a la Junta General y ejercitara los derechos de voto correspondientes a las acciones agrupadas.

Así el art.105 afirma que para el ejercicio del derecho de asistencia y de voto es lícita la agrupación de acciones.

Por otro lado en los Estatutos se podrá fijar con carácter general el numero máximo de votos que puede emitir un accionista o las sociedades pertenecientes a un mismo grupo, se trata de una medida que pretende recortar la confluencia de los grandes accionistas en el seno de las juntas generales y que pretende sobre todo defender a las minorías frente a la agrupación en una sola mano de grandes poderes sociales-administrativos.

A diferencia de lo que sucede con los derechos patrimoniales del accionista el derecho de voto es un derecho personal y por lo tanto no podrá ser enajenado con independencia de la acción, deberá ser ejercitado necesariamente por el propio accionista, por sí o por medio de representante(arts.106 a 108 de la Ley de Sociedades Anónimas).

A pesar de ello excepcionalmente los Estatutos pueden autorizar a votar en las juntas generales a personas que no son accionistas pero que son titulares de derechos reales de usufructo o de prenda sobre acciones.

Por ultimo la Ley a previsto algunos supuestos en los que el derecho de voto no va a poder ser ejercitado por ejemplo en el caso de mora del accionista en el pago de los dividendos pasivos(sanción prevista en el art.44) o por ejemplo en el caso de adquisición de acciones propias por la sociedad(art.79).

Por otro lado el art.48.3 recuerda que en el caso de amortización de acciones los bonos de disfrute carecen de derecho de voto. La Ley admite y regula las acciones sin voto(art. 48.3 bonos de disfrute).

La sindicación de acciones o sindicatos del accionista

Son pactos privados para el ejercicio del derecho de voto.

El accionista se puede comprometer con otros socios o con terceros a votar en las juntas generales en un determinado sentido, esta obligación surge de los denominados pactos de sindicación de acciones, estos pactos en principio son lícitos pero no tienen la consideración de pactos sociales. La eficacia de estos pactos esta limitada a las relaciones internas entre aquellos que los estipulan y no va a poder ser invocado frente a la sociedad pretendiendo la invalidez del voto emitido contra lo acordado en el pacto.

La violación del pacto a la hora de votar no invalida el voto emitido.

Mediante estos pactos de sindicación de acciones lo que se trata es de conseguir una influencia estable y segura en la marcha de la sociedad, se trata de consolidar una mejoría para imponer su criterio en las juntas generales. Normalmente estos pactos suelen ir unidos a la formación de sindicatos de accionistas, estos sindicatos de accionistas agrupan a una parte de los accionistas sometiéndolos a una disciplina común en el ejercicio del derecho de voto.

Las posibilidades son muchas pero normalmente los sindicatos de accionistas suelen seguir dos sistemas:

Con una sindicación en la que el accionista conserva la posesión de sus títulos y simplemente se obliga a votar en las juntas generales en el sentido que previamente haya acordado el sindicato. Este sistema tiene el inconveniente de ser poco seguro, ya que el accionista en el momento de la votación puede infringir su compromiso sindical, sin que el sindicato pueda hacer nada para evitarlo.

Ante una sindicación de acciones en las que el accionista entrega sus títulos al sindicato otorgando poder a la persona que el sindicato indique para que en su nombre y representación acuda a las juntas generales y vote en ellas. Este sistema es más eficaz que el primero, pero siempre ha tropezado con el carácter esencialmente revocable del mandato. Además hoy en día nuestra vigente Ley exige en el art. 106 que la representación se confiera con carácter especial para cada Junta General.

Por otro lado el art.107 establece que cuando una misma persona ostente la representación de tres o más accionistas, el poder deberá llevar anejo el orden del día y la indicación del sentido en el que deberá votar el representante en el caso de que no haya instrucciones precisas.

derecho de información

El art. 48.2.d. establece este derecho de información como derecho mínimo al margen del derecho individual de información que corresponde al accionista, el ordenamiento jurídico ha reforzado el deber de información que tienen los administradores de la sociedad, sobre todo si se trata de los administradores de sociedades cotizadas en bolsa.

Este derecho es un derecho individual e inderogable del accionista, constituye un instrumento esencial para el ejercicio de otros derechos sobre todo es un derecho complementario al derecho de voto ya que mediante el ejercicio del derecho de información, el accionista conocerá mejor todos aquellos asuntos acerca de los cuales deba manifestarse, pero el derecho de información es también importante para el ejercicio por el socio de otros derechos y pretensiones inherentes a la cualidad del socio. Por ejemplo la impugnación de acuerdos sociales, ejercer el derecho de inscripción preferente, derecho de exigir responsabilidad a los administradores, etc.

Mediante este derecho de información se trata de garantizar al socio dos cosas:

a. obtención de determinados documentos, obtención de determinada información documental preparatoria de la Junta General.

b. se trata de garantizar el derecho del socio a solicitar y obtener una determinada información en la Junta General(derecho a formular preguntas en la Junta General).

En cuanto al derecho del socio a obtener determinada información documental hay que decir que este derecho se va a materializar mediante la entrega de informes escritos o de determinados documentos.

Además la obligación de información entendida como la proporción de información y su puesta a disposición de los socios no depende de la solicitud previa de los accionistas. Los administradores deberá llevar a cabo estas tareas preparatorias al margen de que existan o no solicitudes de los socios. Por otro lado el ejercicio de este derecho se lleva a cabo antes y fuera de la Junta General.

El derecho al examen de la información documental es un derecho preparatorio de la Junta General.

Este derecho a obtener una cierta información documental corresponde a todo accionista con independencia de que tenga o no limitado su derecho de asistencia a la Junta General.

Los administradores deben hacer constar en la convocatoria de la Junta General con claridad los escritos que vayan a tratarse en ella (art. 97.2 y 144.1.b de la Ley de Sociedades Anónimas).

Así mismo en dicha convocatoria de la Junta General deberá constar el derecho que tienen los accionistas a examinar en el domicilio fiscal el texto íntegro de la eventual modificación estatutaria que vaya a discutirse en la Junta General, así como el informe que sobre dicha modificación hayan realizado los administradores.

En la convocatoria deberá así mismo constar el derecho que tienen los socios a examinar el informe que realicen los administradores según el caso, sobre las aportaciones no dinerarias en caso de aumento de capital o sobre la supresión del derecho de suscripción preferente o sobre la fusión y escisión o sobre la emisión de obligaciones convertibles.

Además los accionistas pueden solicitar que esta documentación se les envíe a su propio domicilio, del mismo modo a partir de la convocatoria de la Junta General los accionistas van a poder obtener de la sociedad de forma inmediata y gratuita las cuentas anuales que van a someterse a la aprobación de la Junta General, así como toda la documentación complementaria y el informe de los auditores de cuenta.

En el caso de que las acciones sean nominativas los accionistas podrán solicitar el examen del libro de acciones nominativas.

En todo caso cualquier socio podrá obtener en cualquier momento certificación de los acuerdos y actos de las Juntas Generales (art.26.3 Código de comercio).

Los accionistas de las sociedades pertenecientes a un grupo de sociedades podrán obtener de la sociedad dominante los documentos que se someten a la aprobación de la Junta General de la sociedad dominante, así como también el informe de gestión del grupo y el informe de los auditores.

También cabe la posibilidad de que los socios consulten los informes de los administradores y auditores en los casos de las adquisiciones a título oneroso del art.41Ley.

Por ultimo, nada impide a los administradores que suministren a los socios una información que vaya mas allá del mínimo legal, ejemplo: envío de cartas trimestrales etc.

El derecho de información de concreta en el derecho que tienen los accionistas a solicitar por escrito con anterioridad a la celebración de la Junta General o verbalmente durante la misma los informes o aclaraciones que estimen precisos sobre los asuntos comprendidos en el orden del día.

Los administradores estarán obligados a solicitar la información solicitada siempre que este informe este relacionado con alguno de los asuntos del día; el presidente de la Junta General puede considerar que la publicidad de los actos solicitados perjudica los intereses sociales, en este caso denegará la información solicitada. Ahora bien, este poder del presidente encuentra un límite en el art.112.2 Ley de Sociedades Anónimas, el cual establece que la información solicitada no podrá ser denegada cuando la solicitud venga apoyada por accionistas que representen al menos ¼ parte del capital social.

Los acuerdos de la Junta General que se adopten con violación de este derecho de información deben considerarse nulos por ser contrarios a la Ley (art.115 Ley de Sociedades Anónimas).

La acción para impugnarlos caducará en el plazo de 1 año (art.116Ley de Sociedades Anónimas).

Estarán legitimados para el ejercicio de esta acción, los accionistas, los administradores y cualquier 3º que acredite un interés legítimo (art.117 Ley de Sociedades Anónimas).

En estos casos podría surgir la responsabilidad del administrador o administradores de la Junta General o presidente de la Junta General.

Al valorar esta obligación de información de los administradores hay que tener en cuenta que la Ley también impone a los administradores el deber de guardar secreto sobre aquellas informaciones de la sociedad que tengan carácter confidencial (127.2 Ley de Sociedades Anónimas).

En determinados casos la solicitud de información por escrito exigirá necesariamente una contestación previa escrita a la Junta General. En otro caso la información ofrecida al socio en el transcurso de la Junta General podría considerarse insuficiente.

derecho a la cuota de liquidación

El derecho del socio a participar en el patrimonio resultante de la liquidación de la sociedad constituye un derecho patrimonial complementario al derecho que tiene el socio a participar de las ganancias sociales. La división del haber social se va a realizar conforme a lo dispuesto en los Estatutos, en su defecto el reparto se hará en proporción al valor nominal de las acciones sin perjuicio de que en el caso de que algunos accionistas hayan desembolsado cantidades superiores a otro se devuelve el exceso a aquellos accionistas que hubieran aportado más (art.148.2 a y 277.2 Ley de Sociedades Anónimas).

El patrimonio de la sociedad se va nutriendo con las ganancias que sucesivamente se van destinando a reservas y además con las plusvalías que van surgiendo los bienes sociales. De tal manera que si en el momento de la liquidación de la sociedad resulta un patrimonio repartible superior al del capital social, esto significa que en el reparto final de ese patrimonio deberán ir necesariamente englobados beneficios o ganancias no repartidas durante la vida de la sociedad, es decir, que la sociedad deberá repartir en el momento de su liquidación además de aquello que en su momento aportaron los socios al patrimonio que haya ido reservando a lo largo de los años de actividad en el tráfico.

El objeto de este derecho a la cuota de liquidación es en principio dinero en efectivo resultante de las operaciones de liquidación del activo social (art.277 y ss).

Para que el reparto del patrimonio social se pueda realizar en especie será necesario el consentimiento unánime de todos los socios.

Derecho de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o en la emisión de obligaciones convertibles en acciones.

Este derecho aparece contemplado en el art.48.2.b. Ley de Sociedades Anónimas, el fundamento de este derecho radica en la necesidad de conceder al socio la posibilidad de conservar en sociedad la misma proporción entre el importe nominal de sus acciones y la cifra de capital social.

Es decir, su fundamento está en la necesidad de ofrecer al accionista la oportunidad de conservar tras el aumento de capital el mismo peso en la sociedad que tenía antes del aumento de capital.

En este sentido el art.158.1 Ley de Sociedades Anónimas establece lo siguiente: en los aumentos de capital con emisión de nuevas acciones.....(art.importante).

En definitiva, en caso de aumento de capital con emisión de nuevas acciones estas deberán ser ofrecidas preferentemente a los accionistas en proporción a la fracción del capital social que sus acciones representen.

Las nuevas acciones se atributen por tanto en proporción al importe nominal de la participación de cada socio, de cada accionista en el capital social, el margen del número de acciones en que esa partiucipacion social este representada.

En el caso de que todas las acciones sean nominativas los administradores podrán sustituir la publicacion del anuncio de la oferta de suscripción de acciones en el BORME por una comunicación escrita a cada uno de los accionistas (art.158.2).

Los derechos de suscripción preferente son transmisibles en las mismas condiciones que las acciones de las que se deriva.

Si el aumento de capital se hace totalmente con cargo a reservas, no se producira suscripción alguna de las acciones sino que estas se asignaran gratuitamente a los antiguos accionistas en proporción al valor nominal de las acciones o de las obligaciones convertibles que posean, este derecho de asignacion gratuita de acciones será transmisible en las mismas condiciones que el derecho de suscripción preferente.

Debe quedar claro que no en todos los aumentos de capital existe derecho de suscripción preferente, este derecho no existirá o se podrá suprimir total o parcialmente en determinadas condiciones si el interés de la sociedad así lo exige (art.159 Ley de Sociedades Anónimas).

Otros derechos

El art.48.2 c. Considera como otro de los derechos mínimos del accionista el derecho de impuganacion de acuerdos sociales. Los acuerdos de la Junta General podrán ser impugnados por todos los socios cueando dichos acuerdos sean nulos, es decir, cuando sean contrarios a la Ley (art.115.2 Ley de Sociedades Anónimas).

Si los acuerdos de la Junta General son anulable, es decir, si son contrarios a los Estatutos o lesionan en beneficio de de uno o mas accionistas o terceros los intereses de la sociedad, solo van a estar legitimados para su impugnación las siguientes personas:

los accionistas asistentes a la Junta General que hubiesen hecho constar en acta su oposicion al acuerdo.

Los accionistas ausentes de la Junta General.

Aquellos accionistas que hubieran sido privados ilegitimamente de su derecho de voto (art.115.2 y 117 Ley de Sociedades Anónimas).

Los accionistas también van a poder impugnar los acuerdos acordados por el Consejo de administración o por cualquier otro órgano colegiado de administración, pero para ello deberán poseer al menos el 5% del capital social (art.143 Ley de Sociedades Anónimas).

Esta acción de impugnación deberá ejercitarse en el plazo de 30 días desde que el socio tenga conocimiento del acuerdo y siempre que no hubiese transcurrido 1 año desde que dicho acuerdo se impugnó (ejemplo típico de derecho de minoría).

ACCIONES SIN VOTO. FUNCIÓN Y RÉGIMEN

estas rompen con la típica organización de poderes de la Sociedad Anónima tradicional, sociedad regida democraticamente por la voluntad mayoritaria de los socios en igualdad de derechos.

En la Sociedad Anónima la fuerza de los accionistas se mide por el peso de sus votos. A mayor capital, mayor número de votos.

Por lo tanto los votos son la llave del poder de direccion y del poder de control en la ssociedad cuando en una sociedad existen altos porcentajes de l representados por acciones sin voto, este esquema puede derrumbarse.

Con estas acciones sin coto desaparece la posición entre el capital y el voto a combio de la pérdida de esta proporción las acciones sin voto pueden cintribuir a estabilizar el cintrol de ciertos grupos muy interesados en el control de gobierno de la sociedad.

Además las acciones sin voto pueden ayudar a resolver problemas de financiacion de la sociedad, ya que van a aumentar la disponibilidad de fondos propios a un precio inferior al bancario, esta es la funcioin fundamental que el legislador ha asignado a las acciones sin voto mediante estas acciones se quiere ofrecer a la Sociedad Anónima un instrumento financiero nuevo que además de financiar a la sociedad va a evitar que el grupo dominante pierda el control de la misma.

Las acciones sin voto reúnen unas ventajas y unos inconvenientes. La ventaja fundamental es que permiten a la sociedad financiarse sin necesidad de pagar intereses y al mismo tiempo refuerza la posición de la sociedad frente a los acreedores porque la sociedad no asume nuevas deudas pero responde con un mayor patrimonio.

Como inconvenientes los accionistas de las acciones sin voto suponen un coste económico muy elevado para la sociedad ya que estas acciones tendrán derecho a un dividendo extra y mínimo con lo que además se limita la posibilidad de constituir nuevas reservas de libre disposición.

Las acciones sin coto constituyen uno de los principales novedades de la Ley del 89 pero no tuvieron el éxito esperado, son muy pocos los casos de sociedades anónimas que hayan modificado sus Estatutos para prever la emisión de acciones sin voto.

Las razones de esto las podemos encontrar en que las acciones sin voto se introdujeron en nuestra Ley de forma precipitada, cuando ni la Directiva comunitaria lo exigía. Pero sobre todo la razón de su poco éxito esta en que el legislador español para proteger a los accionistas sin voto ha incidido en unos privilegios patrimoniales desorbitados y no comparables a los que atribuyen las acciones sin voto en ningún otro país.

Hoy la generalidad de la doctrina cuestiona que los accionistas sin voto sean verdaderos socios ya que primero realizan una aportación que integrara el capital social, y luego participan en los resultados tanto positivos como negativos de la sociedad, sólo cobran si hay beneficios.

Además la Ley les atribuye los mismos derechos que al resto de los accionistas, excepto el derecho de voto, derecho que incluso llegan a recuperar en algunos casos.

Nuestro ordenamiento jurídico permite a cualquier Sociedad Anónima emitir acciones sin voto, la sociedad podrá emitirlas en la fase de constitución o bien después por aumento de capital con emisión de nuevas acciones o por transformación de acciones ordinarias o de acciones privilegiadas, o bien de obligaciones convertibles en acciones sin voto.

Existe un límite cuantitativo a la hora de emitir acciones sin voto, la Ley en el art.90 prevé que las Sociedades Anónimas puedan emitir acciones sin derecho de voto por un importe nominal no superior a la mitad del capital desembolsado.

Con este límite se persigue que determinada proporción entre acciones ordinarias y acciones sin voto. Si existiera una total libertad en la emisión de estas acciones, se podría llegar a la situación extrema de una Sociedad Anónima sólo con acciones sin voto, con lo que ello supondría la inexistencia de la Junta General y la deformación del tipo social. Además con este límite del art.90 se evita que la política de la empresa sea decidida por una parte mínima del capital social.

Las acciones sin voto en derecho español son acciones privilegiadas; como contrapartida a la pérdida de derecho de voto los titulares de estas acciones gozaran de determinados derechos preferentes de carácter patrimonial.

Privilegios o derechos preferentes de los que gozan los titulares de acciones sin voto

Derecho a percibir un dividendo mínimo y en cierto modo garantizado además del dividendo que corresponde a las acciones ordinarias.

Este dividendo anual deberá estar fijado en los Estatutos sociales, y no podrá ser inferior al 5% del capital desembolsado por cada acción sin voto (art.91.1 Ley de Sociedades Anónimas).

Este dividendo especial habrá de sumarse por tanto al que corresponde a las acciones ordinarias, lo que hace que la emisión de las acciones sin voto sea sumamente onerosa para la sociedad.

Evidentemente la distribución de dividendos tiene como presupuesto necesario la existencia de beneficios distribuibles pero, si existen beneficios distribuibles suficientemente, la Junta General estará obligada a acordar el reparto de dividendos mínimos correspondiente a las acciones sin voto.

Por tanto, no existe en cuanto a las acciones sin voto, la discrecionalidad que tiene la Junta General en cuanto a la distribución de dividendos entre accionistas ordinarios.

Si no existieran beneficios o estos fueran escasos, l parte de dividendos no pagados deberán ser satisfechos dentro de los 5 ejercicios siguientes debiendo pagarse en el primero de los ejercicios que sea posible. Es lo que se denomina carácter cumulativo legal de los dividendos preferentes.

En este caso 1º se atenderá al beneficio mínimo y luego a los atrasos. Estos atrasos pueden irse acumulando a modo de crédito frente a la sociedad, lo que puede llevar a la quiebra de la misma si estamos ante una sociedad que no genera beneficios.

Por otro lado mientras existan estos atrasos en el pago de alguna parte de dividendos, los accionistas sin voto recuperaran su derecho de voto en la Junta General y especial que se celebren (art.91.1 Ley de Sociedades Anónimas). Por ello, un sector doctrinal destaca que, en realidad no estamos ante acciones despojadas total y definitivamente del derecho de voto, sino que estamos ante unas acciones cuyos titulares quedan privados del ejercicio de derecho de voto. Mientras que la sociedad cumple con las prestaciones económicas, especiales y periódicas que la Ley establece a favor de los accionistas sino voto.

Por ello si se produce el incumplimiento derecho por parte de la sociedad, renacerá automáticamente el derecho de voto.

El 2º privilegio de las acciones sin voto es que no van a quedar afectadas estas por una eventual reducción del capital social por pérdida hasta que la reducción supere al voto nominal de las restantes acciones. Por tanto no se les excluye a los accionistas su voto de la reducción de capital por pérdidas, de modo que, si no basta con las acciones ordinarias (con voto), se procederá contra las acciones sin voto para amortizarlas.

Si a consecuencia de la reducción de capital por pérdida el valor de las acciones sin voto que excedieran de la ½ del capital social desembolsado, deberá restablecerse la proporción en un máximo de 2 años o procederse a la disolución de la sociedad (art.91 Ley de Sociedades Anónimas en relación con el art.90).

La Ley establece en el art.90 también que cuando en virtud de una reducción de capital por pérdida se amorticen todas las acciones ordinarias, las acciones sin voto van a recuperar el derecho voto hasta que se restablezca la proporción prevista legalmente con los accionistas ordinarios.

Así, el derecho de voto no sólo renace cuando la sociedad no pague el dividendo mínimo, sino que también surgirá en caso de amortización de todas las acciones ordinarias a consecuencia de una reducción del capital por persona por pérdidas.

El derecho preferente consiste en que en caso de liquidación de la sociedad el titulo de las acciones sin voto tendrá preferencia para el desembolso del capital. Este reembolso se producirá antes de que se distribuya cantidad alguna entre el resto de los accionistas.

La Ley dedica el art. 92 a otros que tienen los accionistas titulares de acciones sin voto. Este art comienza diciendo que los titulares de acciones sin voto tendrán los mismos derechos que tienen los titulares de acciones ordinarias, exceptuandose el derecho de voto. En este sentido y en cuanto a los derechos de carácter patrimonial o económico a parte del derecho al mismo dividendo que corresponde a las acciones ordinarias los accionistas sin voto tienen derecho de suscripción preferente de las nuevas acciones o de las obligaciones convertibles que la sociedad emita y van en las mismas condiciones que los titulares de acciones ordinarias.

Tendrán derecho de suscripción preferente tanto de acción ordinaria como de acción privilegiada, tengan estas o no derecho al voto.

El accionista sin voto en principio va a poder ejercitar el derecho de separación en los casos establecidos por la Ley ya que le van a corresponder los mismos derechos que al accionista ordinario, pero al margen de este reconocimiento general, la Ley le va a reconocer el derecho de separación exclusivamente en 2 supuestos:

En caso de modificación estatutaria que altere el objeto social (147 Ley de Sociedades Anónimas).

Cambio de domicilio social al extranjero (149).

En estos casos es indiferente que los accionistas sin voto hayan asistido o no a la Junta General que tomó los correspondientes acuerdos, se trata este de un derecho individual que la Ley reconoce especialmente a estos accionistas por lo que parece que en principio no debería entrar en juego el art.92.3, con lo cual no seria necesario que el acuerdo fuese tomado también por la mayoría de los accionistas sin voto.

En cuanto a los derechos administrativos, los accionistas sin voto van a poder ejercer el derecho a la información.

El derecho de propuesta, el derecho de impugnación de acuerdos sociales etc. Además van a tener derecho a asistir y hablar en las Juntas Generales en las mismas condiciones que el resto de los accionistas (art.111 Ley de Sociedades Anónimas).

Para proteger mejor a los accionistas sin voto se entiende que el régimen de privilegios (de derechos en general) que hemos visto hasta ahora es un régimen legal inderogable, además el art.92.3 establece que toda modificación estatutaria que lesionen de modo directo o indirecto los derechos de las acciones sin voto que exigirá el acuerdo de la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada.

Finalmente el art.92.2 establece que las acciones sin voto no podrán contribuir a la designación de los miembros del Consejo por el sistema de representación proporcional (sistema. Que se contempla en el art.137 Ley de Sociedades Anónimas).

Los accionistas sin voto van a quedar sometidos al mismo régimen legal de obligaciones que los accionistas ordinarios.

Obligaciones y deberes del accionista

obligación de aportación

La principal de las obligaciones del socio y para muchos la única obligación del accionista es la obligación de aportación, la suscripción de acciones implica la obligación del socio de aportar a la sociedad, el importe total de las acciones que suscribe, implica también la obligación de desembolsar en el momento de la constitución de la sociedad o en un posterior incremento de capital, como mínimo el 25% del valor nominal de las acciones que suscribe.

La Ley de Sociedades Anónimas establece un régimen muy riguroso en cuanto a las aportaciones de los socios y lo hace principalmente en defensa de la realidad e integridad del capital social, la Ley quiere que la aportación sea efectiva y por ello el socio no va a quedar liberado de su obligación mientras que no satisfaga totalmente el importe de la deuda que ha contraído frente a la sociedad al suscribir sus acciones.

Como ya sabemos el objeto de la aportación puede ser tanto el dinero como otros bienes susceptibles de valoración económica pero nunca podrá aportarse trabajo, no a cambio de capital, si en concepto de prestaciones sucesorias etc.

Dividendos pasivos:

Es aquella proporción del capital social que el socio tiene pendiente de aportar a la sociedad o dicho de otro modo aquella parte de la aportación que el socio aun no ha realizado a la sociedad.

Si tenemos en cuenta lo establecido en el art.12 Ley de Sociedades Anónimas en el momento de la constitución de la sociedad o eventualmente en el momento de aumento de capital, la obligación por dividendos pasivos no podrá ser superior al 75% del capital suscrito por el accionista.

La obligación de pago de los dividendos pasivos por parte del accionista se recoge en el art.42 Ley de Sociedades Anónimas, el accionista deberá aportar a la sociedad la porción del capital que no haya desembolsado y deberá hacerlo en la forma y plazos que determinen los Estatutos, en el caso de que los Estatutos no digan nada la decisión corresponderá a los administradores, estos anunciaran en el BORME la forma y plazos acordados para realizar el pago.

Las partes tanto en el momento fundacional como en posteriores momentos y/o ampliaciones de capital van a tener amplia discrecionalidad para decidir si desean desembolsar íntegramente el capital suscrito o si prefieren aplazar el pago de una parte del capital suscrito mediante sucesivos desembolsos. Por tanto la obligación de dividendos pasivos es voluntaria en su origen, las partes pactan la cuantía, pactan el tiempo y pactan la forma del desembolso pero es una obligación legal en su contenido ya que es una obligación que los socios no van a poder eludir en cumplimiento del principio de integridad de capital social.

El desembolso de los dividendos pasivos se va a poder realizar en metálico o aportaciones no dinerarias (art.40 Ley de Sociedades Anónimas y 134 Reglamento del Registro Mercantil).

En el caso de que lo desembolsado posteriormente se realice mediante aportaciones no dinerarias deberán cumplirse las formalidades que la Ley prevé para las aportaciones no dinerarias, en general deberán cumplirse fundamentalmente las normas sobre valoración de dichas aportaciones (art.38 Ley) y sobre responsabilidad de dichas aportaciones(art.39 Ley).

El art. 134 Reglamento del Registro Mercantil establece que en la escritura de constitución o de incremento de capital se deberá pensar si los desembolsos posteriores se van a realizar en metálico o mediante aportaciones no dinerarias, si estos se van a realizar en metálico la escritura determinará la forma y plazo máximo en que deban satisfacerse. Si por el contrario los desembolsos han de efectuarse mediante aportaciones in natura la escritura deberá determinar la naturaleza de la aportación, su valor y contenido y el plazo de aportación, teniendo en cuanta que el plazo para realizar la aportación no podrá exceder de 5 años a contar desde la constitución de la sociedad o desde el acuerdo del aumento de capital.

Si llega el momento de realizar la aportación no dineraria y esta es imposible de realizar se deberá aportar su valor en dinero, cabria incluso el pago por compensación. El accionista deudor de dividendos pasivos podrá pagar por compensación si a su vez es acreedor por una cantidad liquida contra la sociedad.

Si a pesar de lo establecido en los arts.9 de la Ley de Sociedades Anónimas y 134 Reglamento del Registro Mercantil no se dice nada en los Estatutos sobre la forma y plazo de desembolso de los dividendos pasivos, dicha falta no será causa de nulidad o anulabilidad de todo el proceso fundacional, para este supuesto el art.42 Ley de Sociedades Anónimas establece que serán los administradores los que tomaran la decisión sobre el plazo del desembolso y dicho acuerdo lo harán público a través del BORME.

Todos los desembolsos de capital deberán inscribirse en el Registro Mercantil a través de escritura pública donde se declare que se ha realizado el desembolso y donde se exprese el objeto de la aportación, su valor y la liberación total o parcial de las acciones a las que afecte.

Deberá acompañarse a esta escritura de los documentos justificativos de la realidad de los desembolsos no será necesario que se incorpore a la escritura el acuerdo del Consejo donde se acuerda exigir los desembolsos, ni tampoco es necesario modificar los Estatutos casa vez que se realiza un desembolso.

Una vez que es desembolsado todo capital social, es necesario modificar los Estatutos para justificar esta circunstancia.

Las acciones aunque no están totalmente desembolsadas si se pueden transmitir, y si se transmite el adquirente de la acción responde solidariamente con todos los trasmitentes que le precedieron de la parte de capital social que no haya sido desembolsado.

Esta responsabilidad dura 3 años desde la fecha de la transmisión.

Cualquier pacto contrario a la responsabilidad solidaria establecida de este modo seria nulo.

El adquirente que pague podrá reclamar la titularidad de lo pagado a los adquirentes anteriores, si vence el plazo establecido por los Estatutos o por los administradores para el desembolso de los dividendos pasivos y el accionista no ha cumplido este incurrirá n mora.

Mientras dure esta situación de morosidad el accionista

Está sujeto a fuertes sanciones. El accionista moroso no puede:

• No puede ejercitar su derecho de voto en Juntas generales o Juntas especiales, el importe de sus acciones es deducido del capital social para el computo de quórum.

• Tampoco va poder el accionista moroso ejercitar el derecho de suscripción preferente de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones.

• Tampoco tiene derecho a percibir dividendos si el socio paga los dividendos pasivos mas los intereses de demora va a poder reclamar aquellos dividendos que no hubieren prescrito. Los dividendos prescriben a los 5 años a contar desde el día señalado para su cobro (art.44 Ley de Sociedades Anónimas y 947.3 Código de comercio).

Sin embargo, lo que no puede hacer el accionista moroso incluso después de cumplir con su obligación de dividendos pasivos es reclamar la suscripción preferente de las acciones u obligaciones que le hubieren correspondido si el plazo para ejercitar este derecho ya ha transcurrido.

Al margen de estos efectos que se derivan de las acciones de morosidad del accionista, la sociedad teniendo en cuenta la naturaleza de la aportación que no ha realizado el accionista puede elegir entre 2 opciones:

Reclamar judicialmente al cumplimiento de la obligación de pago de los dividendos, con el abono del interés legal y los daños y perjuicios que la morosidad hubiere causado.

Enajenar las acciones por cuenta y riesgo del socio moroso. Esta enajenación se realizara en bolsa si las acciones están sometidas a cotización en un mercado bursátil.

Esta circunstancia puede llevar consigo la necesidad de sustituir el título originario de las acciones que normalmente está en manos del socio deudor por un duplicado.

Esta enajenación es una especie de ejecución privada en la que se permite a la sociedad acreedora ejecutar al socio deudor sus deudas por su propia autoridad.

En caso de que las acciones del socio moroso no pudieran ser vendidas se procederá a la amortización con la consiguiente reducción del capital social.

Quedaran en beneficios de la sociedad las cantidades que la sociedad ya hubiera percibido a cuenta de la acción (art.45) y en este caso la sociedad siempre se queda con algo.

La sociedad puede elegir entre la reclamación judicial o la venta sin necesidad de probar la insolvencia del socio moroso ni en su caso la de los transmitentes de las acciones no liberadas.

Una vez cumplida esta obligación de pago de los dividendos pasivos sobre el accionista sólo pesaran deberes genéricos de carácter corporativo. Deberes como el de someterse a acuerdos en el Junta, deber de cumplir con los Estatutos sociales...

El accionista debe cumplir con el deber general de colaborar en la buena marcha de la sociedad.

Deber de fidelidad

La existencia de un deber de fidelidad del accionista frente a la sociedad constituye una aportación de la doctrina alemana.

Doctrina que fue asumida por la Jurisprudencia de aquel país.

Hoy se discute sobre su existencia o no como deber del socio.

Algunos autores afirman que este deber de fidelidad no constituirá sino una faceta del principio general de buena fe que debe presidir todo el derecho privado.

El principio tendría un contenido más o menos amplio según las relaciones jurídicas o las personas en que se aplique.

Según estos autores este principio de buena fe esta muy acentuado en las sociedades personalistas. Pero este principio carece de sentido en las Sociedades Anónimas pues la patrimonialización y despersonalización de la cualidad de socio se establecen para asegurar que al socio no se le va a poder exigir mas que el cumplimiento de su obligación de aportar.

Frente a esta postura la mayor parte de la doctrina alemana y gran parte de la doctrina española afirma que el deber de fidelidad entendido como una particular manifestación del principio de buena fe debe aplicarse a las Sociedades Anónimas en la misma forma en que se aplican el resto de las comunidades de ppios, este deber se manifestará en aquellas ocasiones en los supuestos en que al accionista se le pide una cierta colaboración.

En las Sociedades Anónimas si existe un deber de fidelidad en sentido negativo, este deber se traduciría en la obligación de no dañar el interés social en beneficios propio, así por ejemplo cuando el socio ejercita el derecho de voto, deberá hacerlo en base al interés social entendido como interés común de todos los socios.

Evidentemente en las Sociedades Anónimas familiares y en aquellas otras Sociedades Anónimas donde se han introducido cláusulas estatutarias tendentes a la colaboración del socio, en estas sociedades, el deber genérico del socio a atenerse a la buena fe tendrá un contenido mucho más amplio que en las típicas Sociedades Anónimas de gran base accionarial.

Este deber de fidelidad se puede generalizar en el derecho español a partir de la regla de la buena fe que preside la contratación mercantil y por tanto también afecta al contrato de sociedad (art.57 Código de comercio).

Finalmente algunos autores han destacado que debe reconocerse también un deber de fidelidad en las relaciones de los socios entre sí.

Representación de las acciones.

La acción se puede estudiar desde 3 puntos de vista:

Acción como valor.

Acciones representada mediante títulos.

Acciones representadas por medio de anotaciones en cuenta.

Acción como valor

Uno de los aspectos que tradicionalmente se ha destacado en la acción es su consideración como título, la posición jurídica del socio se incorpora a un título circulante, se incorpora a la acción y esto con el objetivo de por un lado facilitar la transmisión de la condición de socio y por otro lado para facilitar el ejercicio de los derechos que corresponden al socio por esto se dice que la acción tiene naturaleza de título valor, se trata de un título valor que incorpora derechos de carácter corporativo. Las acciones son sustancialmente títulos de participación social. En concreto las acciones tienen la consideración de valor mobiliario, así es como se denominan en el Código de comercio a los títulos emitidos en masa o en serie. A la acción también se le ha denominado valor negociable, valor industrial o simplemente valor. En cualquier caso en el tráfico mercantil la idea de acción está íntimamente ligada a la de valor procedente de una emisión hecha por cantidad pública o privada susceptible de negociación en bolsa o fuera de ella, la negociabilidad ha sido siempre una nota característica de los valores mobiliarios, es mas, junto al beneficios de la no responsabilidad de los socios por las deudas sociales va a ser esta posibilidad de desprenderse de la condición de socio y de materializar en cualquier momento la inversión realizada lo que explica históricamente el éxito de la Sociedad Anónima.

El éxito de la Sociedad Anónima trajo consigo la masificación de los valores mobiliarios, se crearon infinidad de Sociedades Anónimas lo que dio lugar a la emisión de millones de acciones, estas acciones se depositaban normalmente en bancos pero sobre ellas se realizaban multitud de operaciones, por ejemplo se tenían que recortar los cupones para el cobro de dividendos o para el ejercicio del derecho de suscripción preferente. Se tienen que recortar frecuentemente tanto las acciones como los cupones, diariamente se realizaban multitud de operaciones sobre estas acciones.

Esta masificación de títulos acciones supuso un grave freno para la fluidez del ejercicio de los derechos que se incorporaban a la acción y un grave freno también para la transmisión de los títulos. Esta circunstancia llegó a dificultar de tal manera el tráfico que ha sido necesario sustituir la emisión y uso de los títulos por un sistema menos documental, sistema que actualmente consiste el representar las acciones por simples anotaciones en cuenta llevadas a cabo por un ordenador.

La Ley de 1989 (Sociedad Anónima) establece que las acciones podrán estar representadas por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta, en ambos casos tendrán la consideración de valores mobiliarios (51 Ley de Sociedades Anónimas).

Del art.51 y de los arts. 3, 4 y 5 de la Ley del Mercado de Valores parece desprenderse que para atribuir a la acción la condición de valor mobiliario negociable deberá contener al menos las siguientes notas:

• Deberá estar representado por medio de títulos o anotaciones en cuenta.

• Deberán estar agrupados en emisiones.

• Deberán ser transmisibles según la técnica de los títulos valores o de las anotaciones en cuenta por lo tanto si las acciones no están representadas por medio de títulos valores o anotaciones en cuenta no tendrán la consideración legal de valores mobiliarios negociables. Por ejemplo, las acciones respecto de las cuales todavía no se han impreso y entregado los títulos, en este caso su transmisión se realizará de acuerdo con las normas generales sobre cesión de créditos y demás derechos incorporales (art.56 Ley de Sociedades Anónimas).

Esta afirmación de la Ley, que las acciones aun cuando no se incorporan a títulos seguirán teniendo la consideración de valores mobiliarios pone de manifiesto el alejamiento de la acción que se documenta de una manera o de otra y el régimen de los títulos valores.

A pesar de esto el régimen de los títulos valores se aplica parcialmente a las acciones representadas por títulos, el art. 56.2 Ley de Sociedades Anónimas nos remite al art. 545 Código de comercio sobre la transmisión de los títulos al portador por la tradición del documento. Son los Estatutos de la sociedad los que determinan en cada caso si las acciones se representan por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta (art.9.5 Ley de Sociedades Anónimas y 122.2 Reglamento del Registro Mercantil).

Los fundadores no son plenamente libres a la hora de elegir entre varios sistemas ya que cuando se trata de sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado bursátil, dichas acciones deberán estar necesariamente representadas por medio de anotaciones en cuenta (disposición adicional 1ªnº5 de la Ley de Sociedades Anónimas).

La Ley de Sociedades Anónimas contiene el régimen jurídico de las acciones representadas mediante títulos, ahora bien, si las acciones están representadas por medio de anotaciones en cuenta se van a regir por la normativa reguladora del mercado de valores (art.60 y 61 Ley de Sociedades Anónimas). Por lo tanto serán aplicables fundamentalmente los arts 5 a 12 de la Ley del Mercado de Valores del 88.

Acciones representadas por títulos

La acción se materializa en un documento, en un título, este título va a incorporar la condición de socio, los derechos que se atribuyen al socio se incorporan al título de manera que con la transmisión del título se transmitan los derechos y de manera también que la posesión del título será necesaria para el ejercicio de los derechos de socio que se han incorporado a ese documento de incorporación de los derechos de un socio a un título que corresponda con el carácter capitalista de la Sociedad Anónima, sociedad en la cual en principio es irrelevante quien sea titular de esos derechos. Hay Sociedades Anónimas con un marcado carácter personalista; en estas si va a ser importante quien se asocie y por eso se permite en los Estatutos establecer limitaciones a la libre transmisibilidad de la condición de socio (de las acciones).

En el caso de las acciones, el título no es constitutivo de la condición de socio, se es socio con independencia de que se emita la acción, la acción es un simple documento, pero una vez que se emite la acción la condición de socio va a seguir la vida del documento al que se incorpore. Cuando las acciones se representan por medio de títulos estas, pueden ser nominativas o al portador, en realidad no son nominativas las acciones sino los títulos que representan a las acciones.

Esta distinción entre acciones nominativas y al portador va a tener transcendencia no sólo en cuanto a la legitimación y a la inscripción en el libro registro sino también en cuanto a la transmisión de las acciones. Las acciones nominativas designan en el propio documento a las personas que pueden ejercitar el derecho y se designará como titular al poseedor del documento, las acciones deberán ser necesariamente nominativas en una serie de casos del art.52 Ley:

Deberán ser nominativas mientras no se haya desembolsado completamente su importe, esta exigencia obedece a razones relacionadas con la exigencia del principio del capital social, se trata de acciones que a pesar de no estar totalmente liberadas se son transmisibles y la Ley protege el crédito que tiene la sociedad por los dividendos pasivos haciendo responsables solidarios al cesionario y a los cedentes anteriores dentro de ciertos límites que ya hemos visto (art.46). Para aplicar este sistema de responsabilidad habrá que saber quienes han sido los sucesivos titulares y por ello estas acciones deben ser nominativas. Por otro lado la escritura de constitución puede indicar que las acciones nominativas se conviertan directamente en acciones al portador una vez que haya sido desembolsado todo su importe.

Deberán ser nominativas también las acciones cuya transmisibilidad esté sujeta a restricciones (art.63.1).

Serán nominativas aquellas acciones que lleven aparejados prestaciones accesorias (65).

Deberán ser necesariamente nominativas las acciones de aquellas sociedades a las que se imponga este requisito por disposiciones especiales, por ejemplo las acciones de las sociedades bancarias, acciones de Sociedad Anónima deportiva etc.

En estos casos de nominatividad obligacional del art.52, esta exigencia también podrá cumplirse mediante la representación de las acciones a través de las anotaciones en cuenta (art.60.2 Ley).

En caso de que las acciones no estén totalmente desembolsadas o lleven aparejadas prestaciones accesorias estas circunstancias deberán hacerse constar expresamente en la anotación en cuenta.

En cuanto a la legitimación frente a la sociedad, para el ejercicio de los derechos de socio hay que decir que ni los socios titulares de acciones al portador no los socios titulares de acciones nominativas están obligados a presentar sus títulos para ejercitar sus derechos de socio. En el caso de las acciones al portador será suficiente con que el socio aporte un certificado que acredite que ha depositado los títulos en una entidad autorizada para ello (entidad de crédito).

En el supuesto de las acciones nominativas será suficiente con que el socio se encuentre inscrito en al libro registro de acciones nominativas, bien entendido que si será necesaria la exhibición de título para obtener la inscripción en dicho registro (arts.55 y 58).

Cualquiera que sea la clase, los títulos de las acciones deberán estar numerados correlativamente y se extenderán en los libros talonarios. Además un mismo título podrá incorporar una o más acciones de la misma serie (títulos múltiples por ejemplo).

Tanto el título de la acción cono los resguardos provisionales deberán contener una serie de menciones mínimas que exige la Ley (art53).

Algunas de estas circunstancias se refieren a la sociedad, así deberá constar la denominación social, el domicilio social, el capital social y los datos identificadores de su inscripción en el Registro Mercantil.

Otras circunstancias se refieren a la propia acción, así deberá constar en el título, documento, su valor nominal, su número, la serie a la que pertenece y si son nominativas o al portador.

Además deberá constar en el título si se trata de una acción privilegiada y en el caso de que así sea deberán constar los derechos especiales que otorgue, también deberán constar en caso de que existan las restricciones a la libre transmisibilidad, y también la suma desembolsada o si está íntegramente liberada. Deberán constar las prestaciones accesorias, así mismo deberá constar la inscripción de uno o más administradores y finalmente se deberá hacer constar en su caso que se trata de acciones sin voto.

Si las acciones son nominativas estas deberán figurar en un libro registro que llevará la sociedad, en este libro registro la sociedad inscribirá las sucesivas transferencias de las acciones con los datos identificadores de los sucesivos titulares. También deberá constar en el libro registro la constitución de los derechos reales y otros gravámenes sobre las acciones. Los administradores estarán obligados a inscribir los hechos en el libro registro una vez que resultan acreditados.

La sociedad sólo va a poder rectificar las inscripciones realizadas en el libro registro que considera falsas o inexactas cuando haya notificado a los interesados su intención de realizar dicha rectificación y estos no se hayan opuesto en los 30 días siguientes a su notificación.

El accionista tiene derecho a consultar el libro registro de acciones nominativas, pero esta facultad se limitará al examen de aquellas inscripciones que afecten a sus acciones (art.55.3).

El accionista tiene derecho a que la sociedad le entregue el título (art.52.2) a pesar de esto, normalmente cuando la acción es nominativa, el título suele ser sustituido por una certificación denominada extracto o certificado de inscripción, en este documento constaran aquellas acciones que el accionista tiene inscritos a su nombre. Los certificados de inscripción son documentos distintos que los resguardos provisionales. Los certificados de inscripción no van a tener el valor legitimatorio propio de los títulos valores y se consideran simples documentos probatorios.

Resguardos provisionales y títulos múltiples:

La incorporación de la acción a un título, a un documento o su representación mediante anotaciones en cuenta no son requisitos necesarios para la constitución de la sociedad y tampoco para la adquisición de la condición de socio.

A veces se constituyen Sociedades Anónimas con la simple emisión de resguardos provisionales o de certificados de inscripción.

Aunque la emisión y entrega de las acciones no sea un dato necesario ni en la constitución de las sociedades no para la adquisición de la condición de socio, los accionistas tienen derecho a que se les entreguen los títulos definitivos y así lo reconoce la Ley siempre que las accionistas no estén representadas por medio de anotaciones en cuenta (art.52 Ley, art. Que es derecho necesario por lo tanto no va a poder ser obviado ni limitado, ni por cláusula estatutaria alguna ni por acuerdo posterior de la Junta General.

Los resguardos provisionales están regulados en el art.54 de la Ley y son documentos que la sociedad emite reconociendo a favor del socio la titularidad de acciones que todavía no han sido emitidas, son por lo tanto unos documentos que la sociedad emite con el objetivo de cubrir el periodo de tiempo que transcurre hasta que las acciones están efectivamente impresas. Así mismo estos documentos se emiten cuando las acciones sean al portador y no se desembolsan totalmente en el momento de la suscripción, este documento funcionará en principio hasta que se produzca el desembolso pleno, momento en el que podrán emitirse acciones al portador.

Lo que sucede es que en nuestro ordenamiento jurídico la validez y eficacia de los resguardos provisionales no está expresamente limitada en el tiempo, lo que hace que a pesar de su carácter provisional a veces funcionará indefinidamente sin que los socios exijan en ningún momento su sustitución por los títulos definitivos y sin que la Junta General tome nunca un acuerdo en este sentido.

En vista de esta teórica provisionalidad, los resguardos provisionales deberán ser necesariamente nominativos aunque se refieran a acciones que una vez emitidas vayan a ser al portador (art.54 Ley).

Los resguardos provisionales deberán contener las mismas indicaciones mínimas que establece el art.53 Ley de Sociedades Anónimas para las acciones. Además a los resguardos provisionales se les aplica el art.55 sobre el libro de registraciones nominativas y el 58 en cuanto a la legitimación del accionista.

A pesar del carácter provisional de estos documentos, los resguardos provisionales se les considera títulos valores lo que se confirma con el reconocimiento legislativo de estos documentos y con las remisiones que el 54 hace al 53,55 y 58.

A los resguardos provisionales se les exigen los mismos requisitos que a los títulos de las acciones se les reconoce además efectos legitimadores frente a la sociedad para el ejercicio de los derechos de socio y por ser nominativos se prevé su inscripción en el libro registro de acciones nominativas.

Los resguardos provisionales suelen ser títulos múltiples y tienen sentido sobre todo para aquellas acciones cuyo carácter definitivo es de título al portador. Las acciones nominativas no necesitan documentar su inscripción en el libro registro tiene efectos legitimadores y basta con que la transmisión resulte acreditada para que los administradores tengan que inscribir al nuevo titular en el libro registro.

Títulos múltiples: posibilidad de incorporar a un solo título varias acciones de la misma serie, en lugar de emitir un título por cada acción, con esto se trata de corregir los problemas derivados del manejo de grandes masas de papel a dicho título.

La emisión de estos documentos tiene algunas ventajas, por ejemplo se ahorra en gastos de emisión, se mejora la configuración de listas.

La Ley admite empresas y con carácter general los títulos múltiples, y exige que su emisión este prevista en los Estatutos (art.9.6).

Estos títulos habrán de emitirse con algunos requisitos formales que deberán extenderse en libros talonarios y numerados correlativos, con lo cual la numeración en el título es doble por un lado la numeración del propio título y por otro la numeración de las acciones a las que el título múltiple representa.

Los títulos múltiples deberán contener las menciones que el art 53 exige con carácter general para las acciones y resguardos provisionales.

Los títulos múltiples pueden ser nominativos o al portador dependiendo del tipo de acciones que representen y serán transmisibles según el registro general establecido para cada caso.

Está el derecho a exigir la mitad del título múltiple y a exigir la emisión de títulos individuales que separados siempre que exista motivo razonable para ello, por ejemplo la enajenación parcial de acciones, etc.

Acciones representadas por medio de anotaciones en cuenta.

El sistema de representación de valores negociadores mediante anotaciones en cuenta se incorporan en nuestro ordenamiento a través de la Ley del Mercado de valores del 88, posteriormente este sistema se recogió por la ley de reforma procedimental de las Sociedades Anónimas del 89.

El art.60 de la Ley del 89, las acciones representadas por anotaciones en cuenta...

Nos referimos fundamentalmente a la Ley de Mercado del 88 desarrollada por RD 116/92 de 14 de febrero, sobre la representación de valores por anotaciones en cuenta y compensación y liquidación de operaciones bursátiles.

Con la representación de las acciones mediante anotación en cuenta se produce la desmaterialización de las acciones, lo que supone que desaparece el título y la acción y lo que aparece es un registro contable: se facilita la transmisión de las acciones y la legitimación de los títulos.

Críticas fundamentales a la anotación en cuenta:

Este sistema está creado fundamentalmente con vistas a las emisiones de acciones dirigidas a ser negociadas en el mercado de valores.

Sistema aplicable tanto acciones nominativas como a acciones al portador. En supuestos de acciones representadas mediante anotaciones en cuenta desaparece la distinción propia de los títulos entre acciones nominativas y acciones al portador (art.60.2 Ley de Sociedades Anónimas).

Este sistema es irreversible, lo que significa que una vez que las acciones están representadas mediante anotación en cuenta ya no van a poder convertirse en acciones con títulos. Lo que sí es admisible es que acciones inicialmente representadas por títulos se transformen posteriormente en acciones representadas por medio de anotaciones en cuenta.

La representación de las acciones mediante anotaciones contables requieren otorgamiento de escritura pública. Deberá constar en ella la entidad encargada del registro contable, denominación, nº de unidades, valor nominal y el resto de características y condiciones de los valores anotados.

Las acciones representadas por medio de anotación en cuenta se constituirán como tales en virtud de su inscripción en el correspondiente registro contable.

La persona que aparezca legitimada en los asientos del registro contable, se presumirá título legítimo de las acciones a efectos de los ejercicios de los derechos sociales como a efectos de transmitir las acciones.

Para la legitimación del título de acciones anotadas en cuenta, la entidad encargada del registro contable deberá expedir un certificado de acuerdo con sus propios asientos. Estos certificados sólo confieren derechos en cuanto a la legitimación y será nulo cualquier acto de disposición sobre los mismos.

El nombre del accionista va a figurar siempre en el registro contable, y la entidad que lleve este registro está obligada a comunicar a la sociedad que emite las acciones los datos necesarios para la identificación del accionista. En estos casos igual que sucede en los casos de acciones nominativas la sociedad siempre va a saber quienes son los titulares de las acciones.

Las acciones representadas mediante anotaciones en cuenta se trasmiten mediante transferencias contables. La inscripción de la transmisión de la acción en el registro contable va a producir los mismos efectos que la transmisión de los títulos, y dicha transmisión será oponible a terceros desde el momento mismo de la inscripción.

TRANSMISIÓN DE LA CONDICIÓN DE SOCIO

Principio de la libre transmisibilidad de las acciones

La condición de socio se transmite con la acción, y las acciones son esencialmente transmisibles. Además las acciones en principio son libremente transmisibles. Esta libertad permite al accionista en cualquier momento abandonar la sociedad recuperando su inversión y esto porque el accionista lo que no puede hacer es retirar la aportación que hizo al fondo común, tampoco podrá resolver el vínculo social a su voluntad.

Es esencial a las Sociedades Anónimas que las acciones tengan una cierta independencia patrimonial, en el sentido que puedan ser objeto de tráfico autónomo. Las acciones tienen la consideración de valores negociables y esto tanto si están representadas por medio de títulos como si están representadas por medio de anotaciones contables. La Ley impone a la circulación de las acciones un límite, el art.60 Ley de Sociedades Anónimas, nos dice que hasta que la sociedad no esté inscrita en el Registro Mercantil o hasta que no se haya inscrito en el Registro Mercantil el incremento de capital correspondiente no van a poder ni entregarse, ni transmitir las acciones. Esto es lógico ya antes de la inscripción en el Registro Mercantil ni hay personalidad jurídica, ni hay verdadera Sociedad Anónima.

La transmisión de las acciones se va a realizar de acuerdo o con base en los ppios generales de nuestro ordenamiento: mediante acuerdo entre las partes y entrega de la cosa (contrato de transmisión), normalmente un contrato de compraventa de acciones. Contrato que irá acompañado de la entrega de los títulos, si las acciones están representadas por medio de anotaciones en cuenta la transmisión se va a realizar a través de una transferencia contable que se equipara a la tradición de los títulos.

Transmisión de acciones representadas por títulos: mientras no se hallan impresos y entregados los títulos, la transmisión de las acciones se llevará a cabo con las normas de la cesión de créditos y demás derechos incorporales (arts. 56.1 Ley de Sociedades Anónimas, 347 y 348 Código de comercio, 1526-1536 Código Civil). Si las acciones son al portador la simple entrega del documento producirá su transmisión, siempre que previamente se haya producido un negocio traslativo de la propiedad (art56.2 Ley de Sociedades Anónimas y 545 Código de comercio).