Derecho


Derecho Laboral

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TEMA 2. LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

1. Perspectiva general del sistema de fuentes. 2. La CE de 1978. 3. Las normas internacionales y comunitarias. 4. Las leyes. 5. Reglamentos. 6. Potestad normativa de las CCAA. 7. Los Convenios Colectivos; tipos y eficacia. 8. La costumbre laboral.

1. Perspectiva general del sistema de fuentes.

El artículo 3 del Estatuto de trabajadores (ET) establece las fuentes del Dº del Trabajo, que son:

  • Ley

  • Reglamentos

  • Convenios Colectivos

  • Autonomía de la voluntad

  • Uso y costumbre

Más fuentes intervienen pero no están citadas en este artículo, como son la CE y el Derecho común. Desde la perspectiva del sistema de fuentes el Derecho del Trabajo presenta las siguientes particularidades:

  • Cuenta con una fuente de derecho específica: los convenios colectivos.

  • Cuenta con unos principios aplicativos específicos, que se detallan en el art

    • 2. La Constitución Española de 1978.

    La Const'78 recoge previsiones con incidencia en el ámbito del Derecho del Trabajo:

    • En el apartado de los derechos fundamentales:

      • Art. 28.1: Derecho a la libertad sindical.

      • Art. 28.2: Derecho a la huelga.

      • Además se recogen otros derechos fundamentales que afectan al Derecho del Trabajo:

    - Derecho a la igualdad (art. 14)

    - Derecho a la libertad ideológica (art. 16)

    - Derecho a la intimidad (art.18)

    - Derecho a la libertad de expresión (art.20)

    - Derecho de reunión (art. 21)

    - Derecho a la tutela judicial efectiva (art.24)

    • En el apartado de los derechos y libertades no fundamentales:

      • Art.35: Derecho del Trabajo

      • Art.37: Derecho a la negociación colectiva y Derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo.

      • Art.38: Libertad de empresa.

    Estas últimas previsiones se recogen en la sección 2ª del capítulo II de la CE, referente a los derechos y deberes de los ciudadanos. Además de estos derechos existen referencias al ámbito socio-laboral en el capítulo III referente a los principios rectores de la vida social y económica. Podemos destacar las siguientes previsiones:

      • Art.40.1: Principio dirigido a los poderes públicos para que mejoren las condiciones sociales y logren el pleno empleo.

      • Art.40.2: Principio programativo dirigido a los poderes públicos.

      • Art.42: Principio programativo dirigido a los poderes públicos para que cuiden de los trabajadores en el extranjero.

      • Art.49: Principio programativo para que el Estado apoye a los minusválidos.

    3. Las normas internacionales y comunitarias.

    En el plano internacional existen una serie de instrumentos con incidencia en el ámbito laboral:

    • “Declaración universal de los derechos del hombre”

    • Constitución europea de los derechos humanos

    En el ámbito laboral los más importantes son los instrumentos que proceden de la OIT.

    Los Convenios y Tratados Internacionales en el ámbito del Derecho del Trabajo español tienen escasa incidencia o virtualidad práctica, porque están superados por nuestra normativa interna. En estos foros internacionales participan diversos Estados con diversas ideologías y con diferentes concepciones, por eso las normas a que se llegan son mínimas.

    De las funciones que el texto constitucional atribuye a los convenios y Tratados Internacionales ratificados por el Estado español (forman parte del ordenamiento jurídico interno y sirven de criterio de interpretación del contenido esencial de los derechos y libertades fundamentales), sólo tiene virtualidad como criterio interpretativo.

    En cuanto a las normas comunitarias hay que decir que con el paso del tiempo van cobrando mayor protagonismo, cada vez se interviene más en el ámbito comunitario. En un principio lo más importante era crear un mercado común, lo social era accesorio. Ocurre que normalmente se utiliza la directiva y no el reglamento. El reglamento se suele utilizar fundamentalmente en dos temas:

  • la libre circulación de trabajadores.

  • En materia de Seguridad Social.

    • Ahora bien, no con el fin de alcanzar un código europeo de Seguridad Social, sino de evitar que las diferencias entre los diferentes sistemas de S.S. de los Estados miembros entorpezcan la libre circulación de los trabajadores.

    4. Las Leyes.

    El art. 81 de la CE establece una reserva de ley orgánica a propósito del desarrollo de los derechos fundamentales, y por lo tanto la huelga y la libertad sindical deben estar reguladas por leyes orgánicas.

    La norma con rango de ley orgánica es el ET.

    Otra norma muy importante es la LOLS (ley orgánica libertad sindical).

    También tenemos que destacar la norma que regula la huelga, se trata de un RD ley, es un decreto porque es previo a la norma constitucional. El PSOE instó su inconstitucionalidad por falta de carácter orgánico; la sentencia del TC fue que el rango de ley orgánica no se puede requerir a las normas pre-constitucionales desde un punto de vista formal, pero si material. Ha habido intentos para regular esta materia por ley orgánica, pero no ha existido coincidencia de interés.

    Por lo que se refiere a la SS la norma más importante es el RD que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS).

    Otras normas importantes son:

    • En materia de tutela: RD por lo que se aprueba el texto refundido de la Ley de infracciones y sanciones en el ámbito laboral. Esta ley establece el cuadro de infracciones y sanciones en el ámbito laboral.

    • La norma que cierra el sistema es la ley de enjuiciamiento laboral. También es un texto refundido por RD.

    5. Reglamentos.

    Según el art. 97 CE son competencia del Gobierno.

    Hay que destacar que existe una gran reserva de ley en materia laboral (art. 28,35,37 y 53.3 CE).

    Esta reserva de ley no excluye la intervención del reglamento en el ámbito laboral, pero la limita al mero desarrollo de la ley, y de hecho el art. 3.1 ET cita a las disposiciones reglamentarias entre las fuentes del Derecho del Trabajo, señalando que las mismas no pueden establecer condiciones de trabajo distintas a las previstas en el ET:

  • A propósito de las relaciones especiales de trabajo (discapacitados, deportistas, artistas,…)

  • A propósito de la jornada de trabajo (las reglas generales no son aplicables a según que trabajos: hostelería, transporte terrestre…).

    • Además de los reglamentos generales en el ámbito laboral, encontramos un reglamento especial. Hasta 1994-1995 eran las ordenanzas laborales, que ahora se conocen como ordenanzas de necesidad. Una ordenanza laboral era un conjunto de disposiciones que regulaban las condiciones de trabajo en un sector de actividad que se dictaban al amparo de la autorización conferida al Ejecutivo por la ley de 1942.

    El legislador de 1994, al igual que el legislador de 1980 ve con recelo estas reglamentaciones u ordenanzas laborales por dos razones:

  • Representan una injerencia en la autonomía colectiva (sindicatos).

  • La regulación que contienen está obsoleta, anticuada.

    • Por eso, ante la pasividad de los agentes sociales o la imposibilidad de los mismos para negociar convenios colectivos en los sectores de actividad que contarán con reglamentación u ordenanzas que vienen a sustituir a estos, dispuso la automática derogación de reglamentos todavía en vigor a partir del 31 de Diciembre.

    En los sectores de actividad afectados por esa derogación se iban a producir vacíos de regulación en tanto no se negociaren nuevos CC. Para evitar esos vacíos, los agentes sociales en la cumbre (CCOO, UGT…) negociaron el acuerdo de cobertura de vacíos, este acuerdo afecta a 23 sectores de actividad, y establece una regulación básica en cuatro aspectos, que eran los que tradicionalmente regulaban las ordenanzas:

  • Estructura profesional.

  • Promoción profesional y económica.

  • Estructura salarial.

  • Régimen disciplinario.

    • Ahora la naturaleza jurídica no es reglamentaria sino que es convencional.

    La disposición adicional 7ª del ET contempla la posibilidad de que el Gobierno, a propuesta del Ministro de Trabajo y asuntos sociales, y previa consulta con los agentes sociales, pueda regular las condiciones de trabajo en aquellos sectores de actividad en que no exista CC. Esta posibilidad sólo cabe si el vacío convencional no se puede resolver por medio de la extensión de otro CC en vigor.

    Hasta la fecha el Gobierno no ha hecho efectiva esta posibilidad debido a que se daría una injerencia en la autonomía colectiva.

    6. Potestad normativa de las Comunidades Autónomas.

    El reparto de poderes entre el Estado y las CCAA en materia laboral se regula en el art. 149.17 de la CE.

    Según este art., al Estado le compete la legislación laboral y a las CCAA la ejecución de dicha legislación. El TC ha interpretado ampliamente el término “legislación” incluyendo la potestad reglamentaria.

    Las CCAA pueden tener competencias en materias que inciden en el ámbito laboral, se trata de materias en que el Estado establece las bases y las CCAA las desarrollan.

    Las posibilidades de intervenir en materia laboral va a depender del significado que se le den a las expresiones “legislación” y “laboral”.

    El primer concepto ha sido interpretado por el TC en un sentido amplio, compresivo tanto de las leyes como de los reglamentos.

    La expresión “laboral” ha sido interpretada en el sentido de abarcar las relaciones laborales individuales y colectivas.

    Pero no se impide que las CCAA, en virtud de sus competencias en materia económica o cooperativa pueda intervenir normativamente en aspectos conexos con la relación laboral, por ejemplo a través de ayudas y subvenciones para la creación de empleo. Esto es posible siempre y cuando no se establezcan derechos y obligaciones entre empresarios y trabajadores.

    7. Los Convenios Colectivos: tipos y eficacia.

    Un CC: conjunto sistemático de disposiciones que regulan las condiciones de trabajo de un sector determinado.

    El Comité o las Secciones sindicales son los dos órganos que pueden negociar.

    Finalidad: un CC interesa y tiene importancia porque sino se produce un reforzamiento del poder empresarial, y además los CC mejoran las condiciones del trabajador.

    Al empresario también le interesa el convenio en el sentido de que le puede permitir flexibilizar las normas laborales, planificar jornada….

    A la hora de determinar las relaciones que se establecen entre la ley y el CC debe subrayarse que las normas legales pueden tener distinta naturaleza:

    1) Normas de derecho necesario, que a su vez pueden ser de dos tipos:

    a) De derecho absoluto: esta excluyen el juego de la autonomía colectiva en cualquier sentido. Normalmente ello obedece a que se trata de normas que inciden sobre los derechos de terceros. Como por ejemplo el art. 32 ET donde se establece el carácter privilegiado de los créditos salariales e indemnizatorios del empresario insolvente frente a sus acreedores.

    b) De derecho necesario relativo: pueden ser de dos tipos:

    b1) las normas legales que establecen mínimos: estas pueden ser mejoradas por la negociación colectiva en beneficio del trabajador, nunca empeoradas (como por ejemplo se puede citar el salario mínimo interprofesional y la duración de la jornada ordinaria). Entre la norma mínima y el CC se establece una relación de suplementariedad.

    b2) las normas que establecen máximos: no admiten la mejora a través de la negociación colectiva. Son excepcionales, un ejemplo es el límite que todos los años establece la LPGE al incremento de las retribuciones del personal de las AAPP.

    2) Normas Dispositivas: regulan una condición de trabajo, con lo cual no existe un vacío normativo, pero permiten a la negociación colectiva que varíen la regulación legal en cualquier sentido (el art. 14 del ET permite establecer la duración del periodo de prueba). Entre la norma legal de carácter dispositivo y el CC se establece una relación de supletoriedad (ley supletoria al CC).

    Relaciones que se establecen entre los CC y los contratos de trabajo.

    Los CC tienen una eficacia jurídica y personal determinada. La eficacia jurídica puede ser normativa o contractual.

    Si la eficacia jurídica es normativa, goza de dos principios:

    • Principio de automaticidad: El CC se aplica automáticamente a las concretas relaciones de trabajo incluidas en el ámbito de aplicación.

    • Principio de imperatividad: se aplica imperativamente a las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito de aplicación, de modo que en los contratos de trabajo no se pueden establecer condiciones de trabajo peores o distintas a las previstas en el Convenio, siendo nulas las cláusulas contractuales que vulneren este principio.

    Cuando se incumple el CC que tiene eficacia jurídica normativa el empresario incumplidor incurre en responsabilidad, exigible por el trabajador ante los tribunales.

    Cuando se incumple el CC y tiene eficacia jurídica contractual en vigor, dicha eficacia significa que no rigen los principios de automaticidad ni imperatividad.

    El CC precisa para ser aplicable a las concretas relaciones de trabajo un acuerdo explícito entre las partes contratantes.

    Eficacia de los CC

    El CC tiene una doble eficacia:

  • Eficacia normativa: se aplica a las relaciones de trabajo.

  • Eficacia jurídica contractual: no se aplica directamente.

    • El derecho a la negociación colectiva aparece regulado en la CE en el art. 37.1, en él podemos destacar las siguientes expresiones: “representantes de trabajadores y empresarios”, “laboral” y “fuerza vinculante”.

    La representación de los trabajadores y empresarios se amplia, no circunscrita o limitada, de los trabajadores en los sindicatos y menos aún en los sindicatos más representativos. Cualquier estructura representativa de los trabajadores estará legitimada para convenir.

    El término “laboral” ha suscrito polémica a propósito de la negociación de los funcionarios públicos. La CE estaría ciñéndose a la negociación colectiva de trabajadores y empresarios con una exclusión a la negociación de funcionarios públicos y AAPP. El derecho a la negociación de los funcionarios públicos no hallaría amparo en este precepto sino en el 28.1, donde se garantiza el derecho a la libertad sindical de los funcionarios públicos.

    En cualquier caso el término “laboral” también serviría para delimitar el contenido posible de la negociación colectiva de los trabajadores y empresarios. Se puede negociar todo lo que se refiere a las condiciones de trabajo, tanto individuales como colectivas.

    “Fuerza Vinculante” ha sido interpretada por algunos como sinónimo de “eficacia jurídica normativa”. Desde una determinada perspectiva la eficacia jurídica normativa estaría garantizada para todos los CC en el texto constitucional.

    No es esta la opinión mayoritaria. La doctrina y la jurisprudencia mayoritarias entienden que esta expresión no hace referencia a la eficacia jurídica del CC, sino a la existencia de un deber de paz relativo. El CC es una norma pactada y en materia de pactos rige el principio “pacta sunt servanta” (los pactos deben respetarse). La ley que regula este derecho de negociación debe garantizar la existencia de un deber de paz relativo, que incide a quienes hayan firmado un CC convocar huelgas para modificar el CC antes de que expire su vigencia.

    La CE en art. 37.1 establece que la ley que regule este derecho ha de garantizar la negociación colectiva, y se trata del ET, concretamente su título III que va del art. 82 al 92.

    El título III del ET regula la negociación colectiva y respecto de los convenios de ámbito supraempresarial atribuye la legitimación negocial del lado de los trabajadores a los sindicatos más representativos y simplemente representativos.

    Para salvar la constitucionalidad del título III del ET, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que dicho título no agota las posibilidades de negociación colectiva, tan sólo regula un tipo de CC, los CC estatuarios, pero caben otros negocios colectivos negociados al margen de las previsiones del título III, los CC extra-estatutarios.

    El legislador, en diversos pasajes del ET (ej. Art.83) alude a los CC no regulados por el ET.

    En España podemos diferenciar dos vías de negociación colectiva:

  • Negociación estatutaria

  • Negociación extra-estatutaria.

  • Convenios colectivos estatutarios.

    • A la eficacia personal y jurídica de los mismos hacen referencia el art. 3.1b (son fuente de derecho laboral), 3.1c( el convenio es una norma y por eso es imperativa y no se pueden establecer condiciones de trabajo peores o distintas), y el art. 82.3 ET ( la eficacia personal es general “erga omnes” y la eficacia jurídica de los CC estatutarios es normativa).

    2) Convenios colectivos extra-estatutarios.

    Son los negociados al margen del ET.

    Normalmente la negociación de un CC se inicia con vocación de cumplir un CC estatutario, pero por diversos avatares finalmente se concluye con un negocio extra-estatutario. Generalmente ello obedece a que quienes forman el CC, bien del lado de los empresarios o bien del lado de los trabajadores o de ambos a la vez no cumplen con las exigencias del título III ET, exigencias que el legislador prevé a fin de velar o garantizar que quienes forman el CC estatutario ostentan la representación mayoritaria en el ámbito del Convenio.

    Los CC extra-estatutarios gozan de eficacia contractual, reconocido por la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias, pero la jurisprudencia a pesar de atribuir a estos CC eficacia jurídica contractual luego se contradice porque les reconocen la automaticidad e imperatividad respecto de las relaciones individuales de trabajo.

    La afirmación de la eficacia contractual no quiere decir otra cosa que el CC tiene relevancia no a propósito de las relaciones entre autonomía colectiva e individual, esto es, entre CC extra-estatutario y contrato de trabajo, sino a propósito de las relaciones entre los CC estatutarios y los CC extra-estatutarios.

    Hay que matizar que la jurisprudencia sigue mareando la perdiz en el supuesto determinado: 1 CC estatutario que deja de estar en vigor pero que se prorroga porque todavía no se ha concluido el nuevo CC, y el nuevo CC fracasa y se convierte en extra-estatutario. Este supuesto lo ha resuelto la jurisprudencia tratando a ambos CC como normas y lo resuelve aplicando el más favorable en su conjunto.

    En cuanto a la eficacia personal de estos contratos, existe unanimidad en que es limitada, está circunscrita a una doble pertenencia.

    El empresario ha de estar asociado a la asociación empresarial firmante del Convenio y además este empresario sólo está obligado a aplicarlo a aquellos de sus trabajadores afiliados al sindicato/s firmantes del Convenio. No obstante lo dicho, los tribunales admiten que el empresario afectado aplique el CC extra-estatutario a todos sus trabajadores, salvo oposición en contrario de estos.

    También se admite la adhesión colectiva o individual al CC extra-estatutario. Las adhesiones colectivas no transforman la naturaleza del CC extra-estatutario.

    8. La costumbre laboral (art. 3.1 d)

    La costumbre también es fuente en el ámbito del Derecho del Trabajo, pero la costumbre ha de ser local y profesional.

    En cuanto a la virtualidad de esta costumbre se ha de estar a lo dispuesto en el art. 3.4 ET.

    El papel de la costumbre local y profesional es supletoria respecto a las leyes, CC y contratos de trabajo. Sólo por remisión legal expresa, la costumbre que sea más favorable que las leyes. Los CC o los contratos de trabajo serán de aplicación preferente.

    TEMA 3. LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS LABORALES

    1. El principio de norma más favorable. 2. La reversibilidad de las normas. 3. Las condiciones más beneficiosas de origen contractual. 4. La indisponibilidad de derechos. 5. Prescripción y caducidad de las normas. 6. La administración laboral. Inspección del trabajo. Orden social de la jurisdicción.

    La aplicación a supuestos concretos de las normas laborales plantea problemas (incrementados por la variedad de fuentes).

    1. El principio de norma más favorable

    En caso de conflicto entre normas todas ellas vigentes la solución está claramente definida en el artículo 3.3 ET. “Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador en su conjunto, y en cómputo anual respecto delos conceptos cuantificables”.

    Pero realmente este principio de solución de conflictos resulta inaplicable en la práctica al quedar desmentido por otras disposiciones del ET. Cuando se produce un verdadero conflicto la solución, caso por caso, es otra; y cuando se aplica la norma más favorable no hay verdadero conflicto.

    1. Conflicto entre normas internacionales y normas internas. La normativa interna más favorable resulta siempre aplicable. Pero, en realidad, en tal caso no hay conflicto: la norma internacional se plantea como un mínimo, por lo que no hay contradicción alguna en la aplicación de la norma interna más favorable. Esto lo establece el art. 19 OIT y art. 118.A.3 TCEE

    2. Conflictos entre leyes y reglamentos. Según el art. 3.2 ET “Las disposiciones reglamentarias desarrollarán los preceptos que establecen las normas de rango superior, pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas en las Leyes a desarrollar”, por lo que en caso de conflicto se aplicará la ley, pese a la eventual mayor favorabilidad del reglamento.

    3. Conflicto entre leyes (o reglamentos que las desarrollan) y convenios. Ni el derecho legal necesario absoluto ni los máximos legales pueden ser mejorados, ya que conforme al art. 85 ET los convenios pueden regular diversas materias pero “dentro del respeto a las leyes”. Ni los mínimos legales pueden ser empeorados a tenor del art. 3.3 ET.

    -El convenio sí puede mejorar los mínimos legales, pero en ese caso no hay un verdadero conflicto.

    4. Conflictos entre convenios de distinto ámbito (nacional, provincial, de empresa). El art. 84 ET, en caso de concurrencia entre dos convenios prevalece en principio el más antiguo, sea más favorable o menos.

    5. Conflictos entre leyes (o reglamentos, o convenios) y costumbre. Se soluciona en virtud del carácter supletorio de la costumbre. Aunque sea más favorable la costumbre, si hay norma o contrato individual prevalecerá ésta última (art. 3.4 ET).

    2. La reversibilidad de las normas

    Las leyes posteriores derogan a las anteriores. Tras la aprobación de un nuevo convenio pierde totalmente vigencia el anterior por tanto no puede haber conflicto entre normas laborales sucesivas en el tiempo.

    La norma laboral posterior no tiene por qué respetar las eventuales condiciones más beneficiosas que eventualmente contuviera la anterior. Sin embargo esta plena reversibilidad de las normas laborales tiene ciertas limitaciones.

    1) La norma posterior no puede tener efectos retroactivos si contiene disposiciones restrictivas de derechos individuales.

    2) Se da con frecuencia la circunstancia de que la norma posterior (especialmente el convenio posterior) mantenga expresamente la situación más beneficiosa que ya hubieran disfrutado los trabajadores bajo la vigencia de la anterior (son las cláusulas de garantía personal o de mantenimiento de derechos adquiridos).

    3. Las condiciones más beneficiosas de origen contractual

    Las relaciones entre las normas y la autonomía o contrato individual vienen reflejadas en el art. 3.1.c ET: “por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos”.

    El contrato de trabajo puede modificar el derecho dispositivo o puede mejorar los mínimos legales, pero no puede empeorarlos ni contener cláusulas contrarias al derecho necesario absoluto o relativo máximo.

    El contrato de trabajo puede establecer condiciones más beneficiosas que los mínimos legales, reglamentarios o convencionales.

    Esas condiciones más beneficiosas, como todo el contrato de trabajo en sí mismo, pueden pactarse expresamente (de forma escrita o verbal) o tácitamente.

    Si el empleador concede voluntariamente una mejora, ésta se entiende aceptada por el trabajador e incorporada al contenido del contrato como una cláusula tácitamente pactada (pacto tácito). También se le denomina mejoras unilaterales. Una vez incorporada al nexo contractual, la mejora solamente puede ser suprimida por la voluntada concorde de ambas partes pero nunca unilateralmente por el empleador.

    En cualquier caso las condiciones más beneficiosas pueden ser modificadas o neutralizadas. Los cauces posibles son el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo a instancia del empresario y su compensación o absorción.

    4. La indisponibilidad de derechos

    El ordenamiento prohíbe en el art. 3.1.c ET que el trabajador pacte en su contrato condiciones contrarias o peores que las establecidas en las normas legales o convencionales. Se pretende asegurar la adquisición por el trabajador de los derechos reconocidos en normas imperativas (de derecho necesario).

    Pero también quiere evitar que en un momento posterior el trabajador disponga de esos derechos una vez que ya los ha adquirido. Se trata en este caso de la indisponibilidad de los derechos.

    a) Prohibición de la disposición de derechos

    Se prohíbe no solamente la renuncia sino, en términos más generales, la disposición de derechos.

    No es válida la renuncia de derechos, entendida como declaración de voluntad del renunciante dirigida a extinguir un derecho. Igualmente se entiende no válida la remisión o la condonación de deudas.

    La renuncia es una especie del más amplio género de la disposición de derechos. Pero se plantea si, aparte de la renuncia, quedan igualmente prohibidos otros negocios dispositivos y de entre ellos, sobre todo, la transacción.

    La transacción es un contrato (art. 1809 CC) mediante el cual dos partes, realizando mutuas concesiones, evitan o solucionan una situación conflictiva entre ellas sobre un derecho incierto. La diferencia entre renuncia y transacción radica, fundamentalmente, en ese elemento de mutua concesión, mediante el cual se dispone de un derecho a cambio de una contraprestación, frente al carácter gratuito de la renuncia.

    b) Ámbito temporal de la prohibición

    Según el art. 3.5 ET el trabajador no puede disponer de sus derechos “antes o después de su adquisición”. La redacción permite dos tipos de consideraciones:

    De un lado se prohíbe disponer de un derecho antes o después de adquirirlo. (Existen tres momentos en que la autonomía individual queda limitada por los preceptos legales:

  • Al celebrar el contrato de trabajo no se pueden pactar condiciones contrarias o peores que las establecidas en las normas legales o convencionales.

  • En un segundo momento se prohíbe disponer de un derecho antes de adquirirlo. Es la indisponibilidad previa. Ejemplo: renunciar a cobrar el sueldo mensual a principios de mes.

  • Se prohíbe también disponer de un derecho incluso después de haberlo adquirido. Es la indisponibilidad de derechos ya adquiridos. Ejemplo: renunciar del sueldo una vez finalizado el mes.)

    • De otro lado, la indisponibilidad de derechos juega tanto durante la vigencia del contrato como, incluso, después de su extinción. Una vez extinguido el contrato el trabajador carente de empleo puede verse forzado a disponer de derechos ya adquiridos, situación frente a la que debe ser protegido.

    c) Ámbito objetivo de la prohibición

    Un tercer orden de problemas interpretativos se refiere al ámbito objetivo de la indisponibilidad.

    El art. 3.5ET continúa diciendo que los trabajadores “tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo”. A tenor de esto parece que los derechos reconocidos en normas legales serán indisponibles en todo caso y que los derechos reconocidos en normas convencionales dependerán de lo que establezcan éstas mismas. O sea, sólo cuando el convenio señale la naturaleza de indisponibles de los derechos por él reconocidos, tales derechos serán efectivamente indisponibles.

    Pero la doctrina mayoritaria califica de inadmisible esta interpretación del art. 3.5 ET. La jurisprudencia también estima irrenunciables los mínimos del convenio aunque éste no los califique expresamente de indisponibles.

    5. Prescripción y caducidad de derechos

    La indisponibilidad no afecta a la falta de ejercicio de un derecho. Que un derecho sea indisponible por parte del trabajador no quiere decir que se le obligue a ejercitar (reclamarlos) dichos derechos aunque esa pasividad respecto de la reclamación entrañe, por el transcurso del tiempo, la pérdida del derecho en cuestión.

    Así, los derechos pueden prescribir o caducar por el transcurso de unos plazos de tiempo.

    La prescripción no puede ser apreciada de oficio por los tribunales sino que debe ser alegada como excepción frente a la demanda por el demandado (que normalmente será la empresa).

    En cambio, la caducidad viene impuesta por la misma fuerza de la ley y los tribunales deben declararla de oficio aunque el demandado no haya alegado nada a ese respecto.

    Otras diferencias son: los plazos de caducidad suelen ser más cortos que los de prescripción. Además los plazos de caducidad suelen suspenderse (el cómputo del plazo se reanuda donde quedó suspendido) mientras que los de prescripción se suelen interrumpir totalmente (de modo que el cómputo del plazo se reinicia desde cero).

    Los motivos de suspensión de los plazos de caducidad son muy limitados (presentación de solicitud de conciliación y suscripción de compromiso arbitral, etc) mientras que se admiten más extensamente motivos de interrupción de los plazos de prescripción.

    Según el art. 59 ET la regla general del plazo de prescripción es de un año a contar desde el momento de la extinción del contrato.

    La primera excepción a este artículo se encuentra en la exigencia de prestaciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único que prescriben al año desde el momento en que se pudiera exigir.

    Segunda excepción, las acciones frente al despido o la extinción de contratos temporales y contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo, caducan a los veinte días hábiles a contar desde el despido o la extinción o desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial relativa a la movilidad geográfica o modificación sustancial.

    6. La Administración Laboral. Inspección de trabajo. Orden Social de la Jurisdicción

    La legislación laboral necesita un control sobre la aplicación de la misma y la posibilidad de acudir a los tribunales para ejercitar los derechos reconocidos en la normativa legal o convencional.

    Respecto a la Administración laboral hay que señalar su carácter bifronte: existe una Administración central y otra autonómica.

    El papel principal en el control de la aplicación de la normativa laboral recae sobre la Inspección de trabajo y Seg. Soc.

    El sistema de la Inspección integra a los funcionarios del cuerpo superior de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y al de Subinspectores de Empleo y Seguridad Social, que ejercen funciones de apoyo y colaboración. En el control de la aplicación de la normativa en las materias transferidas a las CCAA también se lleva a cabo por la Inspección de trabajo (aunque puede atribuirse por ley a otros funcionarios).

    Cometidos de la Inspección (art. 3 LIT)

    • Vigilancia y exigencia del cumplimiento de la normativa (leyes, reglamentos, convenios) sobre ordenación del trabajo y relaciones sindicales, seguridad social, empleo y otras;

    • Asistencia técnica;

    • Arbitraje, conciliación y mediación.

    Ámbito (art. 4 LIT)

    • Sobre personas físicas y jurídicas, públicas y privadas, comunidades de bienes, obligadas y responsables del cumplimiento de la normativa social.

    • En concreto: sobre empresas, centros y lugares de trabajo (vehículos, medios de transporte, etc)

    Facultades (art. 5 LIT)

    • Entrar libremente en la empresa, comunicando su presencia (salvo excepciones);

    • Hacerse acompañar de trabajadores, representantes, peritos;

    • Proceder a cualquier diligencia de investigación, examen o prueba;

    • Adoptar medidas cautelares para evitar pérdida de documentos.

    Medidas a adoptar ( art. 7 LIT)

    • Advertir y requerir, en vez de iniciar el procedimiento sancionador, si no se derivan daños directos;

    • Iniciar el procedimiento sancionador;

    • Otras medidas.

    Respecto a los Subinspectores les corresponde una labor de apoyo, gestión y colaboración con los Inspectores, si bien sus funciones, facultades y medidas que pueden adoptar son más limitadas.

    Iniciación del procedimiento (art. 13 LIT); puede deberse a orden superior, a petición razonada de otros órganos, a propia iniciativa o a denuncia pública.

    Las modalidades de actuación (art. 14 LIT) pueden consistir en visitas y/o requerimientos de comparecencia los cuales constarán en el Libro de Visitas del centro.

    El principio de legalidad impone que toda infracción, para poder ser sancionada, debe estar prevista legalmente. Así las infracciones se tipifican en los Cap. II y III.

    Las sanciones responden a la clasificación de las infracciones en leves (multas de 5.000 a 50.000 pts), graves (50.001 a 500.000 pts) y muy graves ( 500.001 a 15.000.000 pts.).

    Respecto al procedimiento sancionador hay que señalar que puede haber sanciones por obstrucción a la labor inspectora (que puede ser leve, grave o muy grave).

    En cuanto a las actas de infracción hay que señalar que se regula su contenido (debe reflejar los hechos, la infracción cometida y la propuesta de sanción), que se establece una presunción de certeza (estrictamente sobre los hechos objeto de comprobación directa y salvo prueba en contrario), y que se regula el expediente administrativo con sus plazos (10 días para dar traslado del acta al infractor y 15 días para alegaciones).

    Tras la propuesta del órgano instructor, se producirá la resolución correspondiente por parte de la autoridad laboral competente, en el plazo de diez días imponiendo o no la sanción de que se trate.

    El expediente administrativo sancionador puede suspenderse:

  • Cuando un acta de infracción hay sido impugnada por el sujeto responsable con base en alegaciones y pruebas que puedan demostrar que no existe una relación laboral (art. 148.1 LPL).

  • Cuando la supuesta infracción consista en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo unilateralmente impuestas, o en la transgresión de la normativa sobres contratación temporal, ... (art. 148.2 LPL).

    • Las infracciones empresariales, sancionables por la Autoridad laboral, prescriben a los tres años, salvo en materia de seguridad social y desempleo en que el plazo es de cinco años; los plazos de prescripción de infracciones a la normativa en materia de prevención de riesgos laborales son: leves (1 año), graves (3 años) y muy graves (5 años).

    TEMA 4. LA LIBERTAD SINDICAL

    1. El fenómeno sindical. 2. Evolución histórica del sindicato. Su reconocimiento legal. 3. La libertad sindical individual: positiva y negativa. 4. La libertad sindical colectiva. 5. Tutela de la libertad sindical. 6. Capacidad procesal de los sindicatos. 7. Responsabilidad de los sindicatos. 8. Las organizaciones empresariales.

    1. El fenómeno sindical

    Sindicato puede definirse como una asociación estable o permanente de trabajadores para la representación y defensa de sus intereses. Puede tratarse de asociaciones simples ( asociaciones de trabajadores) o complejas (asociaciones de sindicatos: federaciones, uniones, confederaciones).

    2. Evolución histórica del sindicato. Su reconocimiento legal.

    Limitándonos al sindicato en sentido propio (sindicato como asociación de trabajadores) hay que decir que ha sufrido grandes transformaciones desde inicios de la revolución industrial.

    Inicialmente, el sindicato organizaba (ámbito local) a una minoría de trabajadores y, sobre todo, lo hace horizontalmente (por profesiones u oficios independientemente de la rama o sector de actividad).

    A finales del siglo pasado los sindicatos comienzan a organizarse verticalmente tratando de agrupar a todos los trabajadores (cualquiera que se su calificación profesional) de un industria o sector determinado: se trata de los sindicatos de industria.

    Actualmente el sindicato se suele estructurar así.

    La organización fundamental es el “sindicato” de sector de ámbito local o, normalmente, provincial. Este sindicato provincial suele contar con órganos descentralizados en la empresa o centro de trabajo (secciones sindicales). Estos sindicatos locales de un sector determinado se agrupan en organizaciones sindicales complejas (de segundo grado) que se denominan “federaciones” (nacionales o estatales de sector).

    Esas federaciones se agrupan en grandes organizaciones (de tercer grado o nivel) denominadas “confederaciones” que abarcan todos los sectores de actividad.

    En fin, es normal que los sindicatos locales o provinciales se agrupen horizontalmente en un territorio determinado (localidad, provincia) con la denominación habitual de “uniones”.

    Frente al fenómeno sindical el Estado ha reaccionado de distintas maneras. Tras una etapa inicial de prohibición se sucede una de tolerancia (R.U., 1824; Francia, 1864, etc) del sindicato como mera realidad de hecho (aunque no se le otorgaba reconocimiento jurídico, o sea, eficacia jurídica a su actuación como asociación de trabajadores).

    El reconocimiento legal del sindicato (Francia 1884, Alemania 1919, etc...) supuso otorgar unos efectos jurídicamente válidos a sus actuaciones o a algunas de ellas: negociación de convenios, representación de sus afiliados, etc... Significa el reconocimiento del derecho a sindicarse y el reconocimiento de la personalidad jurídica del sindicato (al menos de ciertas competencias a los mismos, aun sin personalidad jurídica).

    La realidad actual no responde a un modelo o a un régimen jurídico único. En países de nuestro entorno (muchos europeos, USA, Canadá) el sindicato es una mera asociación de hecho, no reconocida por el Estado como sujeto con personalidad propia, pero que no obstante se ve atribuidos importantes derechos (negociación colectiva, huelga, etc.)

    En otros como España y Francia el sindicato puede adquirir además, a través de un trámite de registro o depósito de estatutos, plena capacidad de obrar (como sujeto de derechos y obligaciones: celebrar contratos, adquirir propiedades, etc) y propia personalidad jurídica (lo que deslinda o separa su propia responsabilidad, limitada a su patrimonio, de la de sus afiliados o representantes); esto aparte, claro es, de disponer de competencias (negociación o huelga) de las que también suelen disponer en otros países los sindicatos de hecho.

    3. Libertad sindical individual: positiva y negativa

    De las normas internacionales y de la CE se desprende que la libertad sindical ofrece dos aspectos o perspectivas principales: en cuanto libertad individual de los trabajadores (para fundar sindicatos y afiliarse a ella- positiva, como no afiliarse a ellos- negativa).

    La libertad sindical comprende “el derecho a fundar sindicatos sin autorización previa...” según art. 2ª.1.a LOLS. Por consiguiente, la constitución de los sindicatos propiamente dicha se realiza, sin autorización previa por parte de ninguna autoridad pública, mediante la conclusión de un acuerdo de asociación entre dos o más trabajadores que se traducirá en la redacción de unos estatutos y en la suscripción de un acta fundacional.

    Frente a lo dicho anteriormente, el art. 4 LOLS sí regula el depósito de los estatutos, exigiendo que tengan un cierto contenido mínimo, es decir, que se regulen cuestiones como:

    • Denominación del sindicato.

    • Su domicilio y ámbito (funcional y territorial) de actuación.

    • Sus órganos de representación, gobierno y administración, el funcionamiento de los mismos y su sistema de elección ajustado a “principios democráticos”.

    • Los requisitos y procedimientos de adquisición y pérdida de la condición de socios.

    • Régimen de modificación de los estatutos y de fusión y disolución del sindicato.

    • Régimen económico de la organización.

    Cuando se trate de una organización sindical de segundo (federaciones, uniones) o tercer nivel (confederaciones) habrá que aportar copia autorizada de los acuerdos de los sindicatos que hayan decidido constituirlas.

    Los trabajadores no sólo tienen derecho a fundar sindicatos, sino a afiliarse al de su elección con la única condición de observar sus estatutos. Esta libertad individual del trabajador se plantea, ante todo, frente al empresario pero también frente al propio sindicato.

    La empresa puede atentar contra este derecho mediante decisiones discriminatorias por no afiliarse a un determinado sindicato o mediante decisiones favorables si se afilian a un determinado sindicato.

    Un concreto sindicato puede entorpecer el derecho del trabajador a afiliarse al mismo (denegando la afiliación en contra de lo previsto en sus estatutos, o ya sea estableciendo requisitos estatutarios de admisión discriminatorios ya en sí mismos, como por razones de raza, opinión, sexo, edad, etc), expulsando al afiliado si respetar el procedimiento, etc.

    También puede lesionarse este derecho a afiliarse por un tercero (por ej. una norma legal, un reglamento, una decisión de una autoridad pública que discrimine a unos sindicatos frente a otros) condiciona la libertad del trabajador individual para decidir libremente a cuál sindicato afiliarse.

    La inmensa variedad posible de conductas antisindicales viene recogida en los arts. 17 ET y arts. 12 y 13 LOLS.

    La libertad sindical individual negativa consiste en la libertad del trabajador para no afiliarse a un sindicato (o para abandonar el sindicato al que esté afiliado). No está expresamente regulado en normas internacionales (porque en cierto modo ciertas prácticas dirigidas a forzar de algún modo la afiliación sindical ha existido o existe en determinados países capitalistas) pero el art. 20.2 Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce genéricamente que “nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación”.

    Únicamente son posibles en nuestro país las cláusulas por las que el empleador se obligue a descontar a sus trabajadores afiliados sus cuotas sindicales (art. 11.2 LOLS) y las cláusulas por las que se comprometa a descontar a todos sus trabajadores un canon para cubrir los gastos de la negociación colectiva (art. 11.1 LOLS).

    El art. 11.2 LOLS se prevé que el empresario proceda “al descuento de la cuota sindical sobre los salarios” con la única condición de que el afiliado preste su conformidad.

    El art. 11.1 LOLS parte de la premisa de que, puesto que el convenio (estatutario) se aplica a todos los trabajadores, todos ellos deben contribuir a los gastos ocasionados por su negociación.

    4. La libertad sindical colectiva

    En cuanto a la libertad sindical colectiva en el Convenio nº 87, el art. 2º LOLS reconoce derechos a las organizaciones sindicales que se refieren a su capacidad para organizarse interna y externamente.

    Respecto a la organización interna (organización del sindicato) se reconoce el derecho a:

    a) Derecho a redactar sus estatutos y reglamentos, organizar su administración interna y sus actividades y formular su programa de acción (art. 2.2 a ). Este derecho queda limitado por la obligación de que los estatutos tengan un contenido mínimo y por la exigencia de democraticidad respecto de su estructura interna y funcionamiento.

    b) Derecho a constituir federaciones, confederaciones y organizaciones internacionales, así como a afiliarse y retirarse de las mismas (art. 2º.2.b)

    c) Derecho a no ser suspendidas ni disueltas sino mediante resolución firme de la Autoridad Judicial, fundada en incumplimiento grave de las Leyes (art. 2º.2.c).

    Pero el ordenamiento jurídico contempla también derechos colectivos de los sindicatos frente a terceros, que constituyen la actividad sindical externa. Así la libertad sindical comprende no solamente las libertades individuales para constituir sindicatos y afiliarse o no a los mismos, y la libertad colectiva para organizarse libremente, sino asimismo la libertad para desarrollar actividad sindical.

    De entre esas funciones, según el TC, unas forman parte del contenido esencial de la libertad sindical o núcleo mínimo e indispensable de ella (como negociación colectiva) de forma que la ley no puede desconocerlas o negarlas a ningún sindicato. Pero, además, considera que la ley puede reconocer a los sindicatos (normalmente a algunos sindicatos) otros derechos adicionales (que luego la misma ley puede alterar o suprimir).

    Entre los derechos reconocidos a todos los sindicatos están:

  • Derecho a la negociación colectiva extraestatutaria.

  • Derecho de huelga.

  • En cuanto al planteamiento de conflictos individuales y colectivos hay que precisar:

  • Todo sindicato puede plantear conflictos individuales cuando el conflicto afecte a un derecho subjetivo o un interés legítimo del propio sindicato como tal ante los correspondiente tribunales.

  • El sindicato no puede plantear conflictos individuales cuando el interés en juego sea del trabajador; podrá actuar en nombre del afiliado cuando cuente con autorización del mismo.

  • Todo sindicato puede plantear un conflicto colectivo con el único requisito de que se ámbito sea igual o superior al del conflicto, sin exigencia alguna de representatividad.

  • Todo sindicato puede presentar candidaturas en las elecciones a representantes unitarios.

    • 5. Tutela de la libertad sindical

    El reconocimiento de los diversos derechos que integran la libertad sindical sería insuficiente si no viniera acompañado de la disposición de medios de tutela adecuados.

    1- El principal medio de tutela es la declaración de nulidad de las conductas antisindicales. Tanto el art. 17.1 ET como el art. 12 LOLS declaran “nulos y sin efecto” a los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan o supongan algún tipo de discriminación en relación al empleo o las condiciones del trabajo.

    Lógicamente la libertad sindical también se puede lesionar por las propias leyes (al limitar el contenidos esencial de la misma o al establecer discriminaciones entre sindicatos), por decisiones de las Administraciones públicas (por ej. limitando el derecho de huelga), por decisiones del empresario no relacionadas con el empleo, o, incluso por el mismo sindicato (denegando una solicitud de afiliación).

    La protección frente a estas actuaciones se encuentra en el art. 13 LOLS que establece que “podrá recabar la tutela del derecho ante la jurisdicción competente”.

    2- Otro medio de tutela son las sanciones administrativas (frente al empleador) que puede imponer la Autoridad laboral conforme la LISOS.

    3- También está protegido en el CP, en el art. 315, como autores de un delito a “los que mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impidieren o limitaren el ejercicio de la libertad sindical o el derecho de huelga”.

    4- Pero todos los anteriores pueden resultar inoperantes si no se soluciona el problema de la prueba. La prueba no presenta graves problemas ante conductas objetivamente constatables (por ejemplo denegar una reunión). Pero si que es más conflictivo ante conductas (despidos) discriminatorias en función de su motivación subjetiva antisindical. Por eso el TC entendió que, en caso de conductas discriminatorias por antisindicales el demandante debe probar que existen indicios de que la conducta del demandado (normalmente conducta empresarial) puede ser antisindical; por tanto deberá ser el demandado el encargado de demostrar que su conducta se debió a otros motivos. Será el demandado quien deberá llevar al ánimo del juzgador el convencimiento de que su conducta es ajena a todo móvil antisindical o discriminatorio.

    5- La libertad sindical también encuentra cierta protección internacional. Así, resultan aplicables los mecanismos generales de control de la aplicación de los convenios o pactos internacionales (sobretodo los de control de la aplicación de los convenios de la OIT). En el caso de la OIT existen procedimientos específicos de tutela de la libertad sindical que son aplicables a cualquier estado miembro (aunque no haya ratificado los Convenios en materia de libertad sindical, pues dicha libertad forma parte de los principios contenidos en la propia Constitución de dicha Organización). Estos procedimientos específicos descansan sobre el funcionamiento de dos órganos especializados: el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Investigación y Conciliación.

    6. Capacidad procesal de los sindicatos

    La tutela de la libertad sindical obliga en ocasiones a acudir a los tribunales. El sindicato, como sujeto con personalidad jurídica y plena capacidad de obrar puede participar en numerosos negocios jurídicos y, como consecuencia de ello, ser parte (como demandante o demandado) en procesos de diversa índole.

    El sindicato puede plantear conflictos individuales y colectivos (como defensor de los intereses de los trabajadores). Pero la tutela de la libertad sindical plantea alguna peculiaridades a las que hay que hacer referencia. Caben estas situaciones:

    - Que el lesionado sea el sindicato como tal en sus derechos colectivos (porque no se atienda una convocatoria de elecciones efectuada por él, etc), cualquiera que sea su importancia, podrá recabar judicialmente la tutela de su derecho.

    - Que el lesionado sea un trabajador afiliado a un sindicato (por decisión empresarial discriminatoria, por ej.): solamente él podrá iniciar el proceso y continuarlo o no (conciliarse, recurrir, etc). Su sindicato sólo podrá coadyuvar (aportar argumentos, pruebas, etc) en la marcha del proceso. Eso si, podrá iniciar el proceso con autorización tácita o expresa del trabajador afiliado.

    - Que el lesionado sea un trabajador no afiliado. Sólo él podrá recurrir y continuar el proceso.

    Si el lesionado es un grupo no determinado y no individualizable de trabajadores, que se identifica con datos objetivos, colectivo que es sujeto pasivo de una presunta conducta discriminatoria, la legitimación activa del sindicato es indiscutible.

    7. Responsabilidad de los sindicatos

    Los sindicatos (como sujetos con personalidad jurídica y plena capacidad de obrar) pueden incurrir en responsabilidades de tipo civil, administrativo o penal. Es responsable como consecuencia de su actuación en su condición de tal sindicato ya sea frente a las empresas o asociaciones empresariales, ya sea frente a los usuarios de determinados servicios, ya se frente a los propios trabajadores afiliados.

    El sindicato es responsable de sus propios actos; de la decisión de sus órganos, pero ello sólo si estos órganos actúan “en la esfera de sus respectivas competencias”.

    Es responsable por los actos de sus afiliados, pero ello si el afiliado actúa en el ejercicio regular de sus funciones representativas o cuando se pruebe que actuaba por cuenta del sindicato.

    Las organizaciones complejas (Confederación) responderán de los actos de las organizaciones inferiores a ellas afiliadas.

    8. Las organizaciones empresariales

    El art. 7 CE establece que las organizaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses propios de los empresarios; su constitución y su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a las leyes, y su estructura interna y funcionamiento deben ser democráticos.

    Cabe destacar que el asociacionismo empresarial encuentra su acomodo en la genérica libertad de asociación del art. 22 CE (y no del art. 28.1 CE sobre libertad sindical). Por tanto, queda excluida del ámbito de aplicación de la LOLS y su constitución, depósito de estatutos y adquisición de personalidad jurídica están, pues, regulados por la antigua LAS.

    Esta exclusión de la LOLS supone que ciertos derechos reconocidos a los sindicatos (derecho de huelga, presentar candidatos en las elecciones sindicales, etc) no les corresponden (lógico dada su naturaleza). Otros derechos sí que se les reconoce (por ej. el derecho a negociar convenios colectivos estatutarios).

    Su estructura es muy parecida a la de los sindicatos. Asociaciones de primer grado (asociaciones empresariales provinciales de sector), de segundo grado (federaciones estatales o de CCAA de sector) y de tercer grado (confederaciones estatales o de CCAA intersectoriales o uniones provinciales o de CCAA igualmente intersectoriales).

    Su organización interna y su funcionamiento deben ser democráticos.

    TEMA 5. LA REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA

    1. Los sistemas de representación y participación. 2. Información y consulta de los trabajadores en las empresas o grupos de empresas de dimensión comunitaria. 3. La representación unitaria. 4. La elección de los representantes legales de los trabajadores. 5. Competencias de los representantes. 6. Garantías y facilidades de los representantes. Regulación del mandato representativo. 7. La representación asamblearia. 8. La representación sindical. 9. Órganos de representación en las Administraciones públicas.

    1. Los sistemas de representación y participación.

    Una empresa es una organización de elementos personales y materiales para la producción de bienes o servicios. Para el pensamiento jurídico liberal la empresa, como tal, no cuenta. Entre el titular de la empresa y el trabajador sólo hay un contrato de trabajo. Es el empresario (no la empresa) el que contrata, paga, despide, etc.

    A lo largo del siglo XX esta visión cambia. La mera existencia del contrato de trabajo no justifica ciertos poderes empresariales (como el poder disciplinario). Las normas exigen en varias ocasiones que la adopción de determinadas decisiones (despidos, etc) vengan justificadas por razones económicas, organizativas, técnicas o productivas de la empresa.

    Sea como sea, en ciertos países van apareciendo órganos que representan a uno de los elementos (el elemento personal, o sea, los trabajadores) de esa organización. Estos son los comités o consejos de empresa, delegados de personal, etc con poderes que se traducen en la limitación al poder de dirección empresarial.

    En todo caso, conviene establecer una distinción de partida. De un lado, en las empresas pueden existir órganos de representación del personal. De otro lado, esos órganos pueden tener (no necesariamente) funciones de participación en la gestión de las mismas.

    La representación del personal en la empresa puede estar atribuida a órganos (unipersonales o colegiados) elegidos directamente por los trabajadores (ajenos al sindicato) y encargados de representar los intereses de todos ellos. Ésta es la representación unitaria o electa.

    Ésta representación predomina (la unitaria) en Europa (Francia, delegados de personal y comités de empresa, Italia, comisiones internas, Bélgica, comités de empresa, etc). Los órganos previstos son, frecuentemente, varios en función de la complejidad organizativa de la empresa.

    Frente a este tipo de representación unitaria en otros países como EEUU, Japón, G.B., Irlanda, etc la representación del personal en la empresa corresponde al sindicato. Se habla entonces de secciones sindicales de empresa (o delegados sindicales de taller). Son estructuras descentralizadas del sindicato en el ámbito de la empresa.

    Al predominio de la representación sindical han contribuido, en esos países, distintos factores como la mayor y más rápida implantación del sindicato, el mayor grado de unidad sindical o la existencia de una negociación colectiva de empresa.

    En todo caso se trata de modelos que pueden coexistir y converger. De hecho muchos países con predominio de representación unitaria, a partir de los 70, introdujeron algún tipo de representación sindical. Lo hicieron bien por ley (como Francia o España), bien por medio de la negociación colectiva (Alemania, Bélgica).

    Por otro lado, la representación sindical (en los casos en que la única forma de representación es ésta) llega a ser elegida por todos los trabajadores, independientemente de su condición de afiliados o no.

    Respecto a la participación, hay que decir que la aparición de órganos de representación no conlleva necesariamente la existencia de mecanismos de participación en la gestión de las empresas (aunque normalmente los órganos de representación de los trabajadores han ejercido funciones participativas). Algunas Constituciones postbélicas reconocieron el derecho de los trabajadores a participar “en la determinación colectiva de las condiciones de trabajo, así como en la gestión de las empresas” (C.Fr. de 1946) o a “colaborar según los modos dentro de los límites establecidos por las leyes en la gestión de las empresas” (C.It. de 1948). Lógicamente la evolución fue muy distinta en los distintos países, aunque no viene ahora al caso.

    Pero según los países se utilizaron diferencias terminológicas como por ejemplo “participación”, “cogestión” o “democracia industrial”.

    Participación. O participación de gestión. Conjunto de situaciones en las que los trabajadores participan (junto con los propietarios) en la gestión de las mismas en virtud de su condición de trabajadores. Así, participación de resultados (participación en beneficios) o en el capital (accionariado obrero). También hay que distinguir lo que se conoce como codeterminación que trata de la atribución a los órganos de representación del personal de ciertos derechos sobre determinadas áreas de la gestión empresarial (derecho a ser informados, a ser consultados, de veto, etc) Se le conoce también como participación externa.

    Cogestión. Presencia minoritaria o paritaria de representantes de los trabajadores en los propios órganos de vigilancia o de administración de las sociedades propietarias de las empresas. Se le conoce como participación interna.

    2. Información y consulta de los trabajadores en el ámbito comunitario

    La Directiva 94/45 adoptada por la Comunidad Europea sobre información y consulta de los trabajadores en empresas o grupos de empresas de dimensión comunitaria establece que debe crearse un Comité de empresa europeo u otro procedimiento de información y consulta si así lo acuerdan las partes interesadas, en las empresas o grupos de empresas de dimensión comunitaria que empleen al menos a 1.000 trabajadores y que tengan por lo menos dos empresas en diferentes Estados miembros siempre que cada una de ellas cuente como mínimo con 150 trabajadores. La iniciativa para su constitución debe partir de al menos 100 trabajadores o sus representantes en un mínimo de dos Estados miembros.

    Las materias objeto de consulta serán las que afecten a los trabajadores y, en especial, las transferencias de producción, cierres de empresas y despidos colectivos.

    3. La representación unitaria en el ordenamiento español

    En nuestro ordenamiento coexiste un representación unitaria y una representación sindical. En cuanto a la representación sindical hay que decir que en alguno de sus aspectos forma parte del contenido esencial de la libertad sindical y, por tanto, encuentra su base directamente en la propia CE. Es decir, todo sindicato tiene derecho a formar secciones sindicales de empresa como un aspecto de su libertad para organizarse y actuar libremente.

    La representación unitaria viene integrada por distintos órganos:

    - Delegados de personal. (Art. 62 ET) Pueden ser elegidos e las empresas o centros de trabajo que tengan menos de cincuenta y más de diez trabajadores. Pero también en las que tengan entre seis y diez, si los trabajadores lo deciden así por mayoría. El número de delegados será uno (hasta 30 trabajadores) o tres (entre 31 y 49 trabajadores).

    - Comités de empresa. (Art. 63 ET) Pueden ser elegidos en cada centro de trabajo de cincuenta o más trabajadores. Por tanto, los comités de empresa son más bien en realidad comités de centro de trabajo. Según el art. 63.2 ET cuando una provincia o municipios limítrofes, una misma empresa cuente con varios centros de trabajo, ninguno de los cuales alcance ese número de trabajadores, se podrá elegir un comité de empresa conjunto para la totalidad de esos centros.

    Si en una provincia existen un centro o centros con cincuenta o más trabajadores y centros de menor volumen de empleo, el primero o primeros elegirán sus propios comités de centro y los segundos un comité conjunto.

    - Comité intercentros. Mediante convenio colectivo puede pactarse la constitución de un llamado comité intercentro. Éste se superpone a los comités de centro (o comités conjuntos) existentes. El ET establece (art. 63.3) que contarán con un máximo de trece miembros, no podrán tener otras funciones que las previstas en el convenio colectivo que acuerde su constitución y, en su constitución, se guardará la proporcionalidad de los sindicatos según los resultados electorales considerados globalmente.

    La elección de órganos de representación (y el número de representantes a elegir) depende del número de trabajadores del centro o centros de trabajo (art. 72 ET y 9.4 REORTE).

    Se computarán todos los trabajadores fijos (incluidos fijos discontinuos) y los temporales con contrato de duración superior al año.

    Los temporales con contrato de duración de un año o inferior se computarán como uno por cada 200 días trabajados en el año anterior a la convocatoria o fracción. Pero, en cualquier caso, nunca se computarán de esa forma más trabajadores que los realmente existentes.

    Una vez finalizado el proceso electoral y designado el tipo de órgano de representación unitaria y elegidos los miembros que la componen la plantilla de trabajadores del centro de trabajo puede variar sensiblemente por aumento o disminución. En este caso se podrá adecuar la representatividad a tenor del art. 67.5 ET y 13.1 REORTE.

    4. La elección de los representantes legales de los trabajadores

    Las llamadas elecciones “sindicales” (aunque se trata de elección de órganos de representación unitarios, no sindicales) vienen reguladas por el ET (arts. 69 a 76).

    a) Electores y elegibles

    Son electores todos los trabajadores mayores de 16 años de la empresa o centro con una antigüedad en la empresa de un mes. Elegibles lo son todos los trabajadores mayores de 18 años con una antigüedad de, al menos, seis meses.

    b) Iniciativa electoral

    La convocatoria de las elecciones en cada centro o empresa corresponde a los sindicatos más representativos, a los sindicatos con suficiente representatividad en la empresa y a los trabajadores del centro por acuerdo mayoritario.

    La iniciativa electoral debe comunicarse a la empresa y a la oficina pública correspondiente. En todo caso, las elecciones pueden promoverse:

    • Tras la conclusión del mandato de los representantes con antelación máxima de tres meses antes del vencimiento.

    • Cuando se declare la nulidad del proceso electoral.

    • Cuando se revoque el mandato electoral de todos los representantes de una empresa o centro.

    • Cuando el aumento de la plantilla de trabajadores del centro de trabajo implique la adecuación del número de representantes, se podrá promover elección parcial.

    • A partir de los seis meses de la iniciación de actividades de un centro de trabajo, salvo que se pacte una antigüedad inferior para los trabajadores elegibles.

    Los sindicatos con capacidad para promover elecciones tienen derecho a acceder a los registros de las Administraciones Públicas que contengan datos relativos a la inscripción de empresas y altas de trabajadores.

    c) Inicio del procedimiento electoral

    El proceso electoral se inicia con la constitución de la Mesa electoral, debiendo los promotores indicar la fecha correspondiente con la salvedad de que entre la fecha de la comunicación a la empresa y a la oficina pública dicha constitución no puede mediar menos de un mes ni más de tres meses.

    d) Composición de la Mesa o Mesas electorales

    Puede haber más de una Mesa electoral. En las elecciones a delegados existe un único colegio electoral (integrado por todos los trabajadores). En las elecciones a comités de empresa habrá normalmente dos colegios y no cualificados. Podría incluso pactarse en convenio colectivo el establecimiento de un tercer colegio electoral.

    Dentro de cada colegio habrá una Mesa por cada 250 trabajadores o fracción. La Mesa estará integrada por el trabajador más antiguo y los dos de mayor y menor edad. No podrá tratarse de candidatos.

    e) Funciones de la Mesa o Mesas

    A la Mesa corresponde toda la gestión del proceso electoral (art. 74 ET): publicación de la lista electoral, admisión de correcciones, publicación de la lista definitiva, determinación del número de representantes a elegir y fecha tope para presentación de candidaturas, proclamación de candidaturas, resolución de reclamaciones, proclamación definitiva de los candidatos.

    Por otra parte el empresario facilitará los medios precisos para el desarrollo de la votación y de todo el proceso electoral.

    f) Sistema electoral

    Distinguir entre la elección de delegados y de comités. En la elección de delegados (art. 70 ET) el sistema electoral es mayoritario puro: se forma una única lista con todos los candidatos y cada elector puede votar a tantos como puestos a cubrir, resultando elegidos los que obtengan mayor número de votos. Por tanto, la candidatura que obtenga apoyo mayoritario puede copar todos los puestos.

    Elección de comités (art. 71 ET) el sistema electoral es proporcional: se presentan listas cerradas, cada elector da su voto a una sola de las listas (estas listas contendrán tantos nombres como puestos a cubrir) y a cada lista se atribuye el número de puestos resultante de dividir el número de votos obtenido por el cociente resultante, a su vez, de dividir el total de votos válidos por el de puestos a cubrir. Para obtener representantes hay que obtener, al menos, el 5 por 100 de los votos del colegio respectivo.

    g) Votación

    La fecha de la votación la determina la Mesa electoral. Respecto del comité se establece que entre la fecha de la proclamación definitiva de candidatos y la votación mediarán al menos cinco días.

    La votación se efectuará en el centro o lugar de trabajo y durante la jornada laboral. El voto será libre, personal, secreto y directo. El escrutinio se hará inmediatamente, levantándose acta del mismo (y, en su caso, acta del resultado global si hay varias Mesas) firmada por los componentes, interventores y representante del empresario, remitiéndose copia al empresario, interventores y candidatos electos y publicándose el resultado en tablones de anuncios.

    h) Reclamaciones en materia electoral

    La elección, las decisiones de las Mesas y, en general, cualquier otra actuación de la misma a lo largo del proceso electoral puede ser impugnada conforme al procedimiento arbitral.

    5. Competencias de los representantes

    Tanto los delegados de personal como los comités de empresa son representantes legales de todos los trabajadores del centro de trabajo respectivo. Así tienen las competencias reconocidas en las normas a los “representantes legales” del personal. Pero en concreto tienen las siguientes competencias:

    a) Información

    Tienen el derecho a recibir diversa información. Esta información se resume en:

    • Información trimestral sobre la situación de producción y ventas de la empresa, programa de producción y evolución probable del empleo en la misma. Esta información podrá ser escrita u oral.

    • Tienen derecho a conocer las cuentas anuales de la empresa (balance, cuenta de resultados, memoria), así como los documentos que se den a conocer a los socios “en las mismas condiciones que a éstos”.

    • Información sobre todas las sanciones impuestas por faltas muy graves.

    • Proporcionar información trimestral relacionada con la seguridad e higiene y la siniestralidad laboral.

    • El empresario está obligado a entregar a la representación legal de los trabajadores una copia básica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito.

    • Conocer los modelos de los documentos relativos a la terminación de la relación laboral.

    b) Consulta

    Los representantes tienen derecho a ser consultados y emitir informe previo en una serie de cuestiones: reestructuraciones de plantilla, despidos o suspensiones de toda o parte de ella, reducciones de jornada, traslados de las instalaciones, etc.

    c) Vigilancia y control

    Los representantes tienen encomendada una función de vigilancia respecto del cumplimiento de la normativa laboral, de seguridad social y de empleo y de vigilancia y control de las condiciones de seguridad e higiene.

    d) Otras

    En otros artículos del ET o de otras normas se reconocen otras competencias a los representantes legales en general o a los delegados o comités en particular.

    e) Sigilo profesional

    El art. 65.2 ET establece que los miembros del Comité y éste en conjunto (igual que los delegados) observarán “sigilo profesional” en cuanto a la información recibida en virtud del art. 64.1 y en especial en las materias sobre las que la dirección señale expresamente el carácter reservado.

    6. Garantías y facilidades de los representantes. Regulación del mandato representativo

    Para asegurar la independencia y efectividad en el ejercicio de sus funciones se reconocen a los representantes diversas garantías y facilidades (art. 68 ET).

    - Apertura de un expediente contradictorio por parte del empresario en caso de sanciones por falta graves o muy graves, incluido los despidos. La contradictoriedad exigida por la norma legal obliga a que sea oído el representante expedientado y el resto de los representantes sobre los hechos imputados y a que se realicen las pruebas propuestas por el expedientado de ser posible.

    - Prioridad de permanencia en la empresa respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de despidos o suspensiones por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas. Garantía que debe predicarse también del presentado o proclamado como candidato a la elección.

    - El representante no puede ser despedido o sancionado si el motivo de la decisión empresarial es su condición o actuación (legal y correcta) como representante.

    - Expresar, colegiadamente si se trata del comité, con libertad sus opiniones en las materias concernientes a la esfera de su representación, pudiendo publicar y distribuir, sin perjudicar el normal desenvolvimiento del trabajo, las publicaciones de interés laboral o social, comunicándolo a la empresa (art. 68.d ET).

    - Se pone a disposición de los representantes un crédito de horas mensuales retribuidas, de acuerdo con una escala fijada por el art. 68.e.

    - Poner a disposición de los representantes uno o varios tablones de anuncios y un local adecuado.

    - La actuación de los representantes viene garantizada por la posibilidad de sanciones administrativas.

    Regulación del mandato representativo, el mandato electoral tiene duración de 4 años (art. 67.3 ET).

    Terminación.

    El ET prevé la terminación anticipada del mandato por dimisión de representante y por revocación o destitución. El mandato termina igualmente en caso de extinción del contrato o de cambio de grupo profesional que implique cambio de colegio electoral, pues en tales casos quedan afectados requisitos para la elegibilidad.

    Mantenimiento en las funciones y prórroga del mandato

    El transcurso de los cuatro años de duración del mandato no significa el cese automático de los representantes, pues se mantendrán en funciones hasta que no se celebren nuevas elecciones. La promoción de nuevas elecciones se hará dentro del último trimestre del mandato y el procedimiento debe iniciarse entre uno y tres meses desde la comunicación de la convocatoria. Así, podrán darse dos situaciones: que no se hayan promovido en tiempo hábil nuevas elecciones; entonces el mandato se prorroga por cuatro años más; o que se hayan convocado e tiempo hábil, en cuyo caso el mandato se prorrogará sólo hasta que se celebren las elecciones convocadas.

    Suspensión del mandato

    No se contempla ningún supuesto de suspensión provisional del mandato. La suspensión del contrato (por enfermedad, servicio militar, etc) y su interrupción (por vacaciones, etc) no supone la pérdida de la condición (ni transitoria) de representante.

    Sustitución

    El art. 67.4 prevé la sustitución en caso de producirse vacante por cualquier causa (incluso vacantes provisionales).

    8. La representación sindical

    La acción sindical viene regulado en los arts. 8 y 9 de la LOLS mientras que la representación sindical en la empresa está recogido en el art. 10 de la LOLS. Éste artículo regula la figura de los delegados sindicales que son representantes “a todos los efectos” de las secciones sindicales y vienen elegidos “por y entre sus afiliados en la empresa o centro de trabajo”. Su elección en uno u otro ámbito dependerá de si existe un único comité de empresa o varios comités de empresa en los distintos centros.

    Únicamente pueden ser elegidos en centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores (fijos o temporales). Y sólo por trabajadores afiliados a sindicatos que tengan presencia en los comités.

    Su número depende de dos factores. De un lado, los sindicatos que hayan obtenido menos del 10 por 100 de los votos podrán elegir un delegado (uno por sindicato). De otro lado, los que sí hayan conseguido ese porcentaje podrán elegir entre uno y cuatro (cada sindicato) en función del número de trabajadores.

    Su elección se hará “por y entre los afiliados”, de conformidad con los estatutos del sindicato en cuestión. Desde luego, no puede tratarse de delegados designados por el sindicato local o provincial (lo que se da en otros países); por ello, no son tanto representantes del sindicato cuanto de la sección, a salvo de lo que dispongan los estatutos sindicales.

    Pero aparte de estos delegados sindicales (digamos “legales”) nada impide que, en uso de su libertad de organización, cualquier sindicato y en cualquier empresa o centro, pueda dotarse de delegados sindicales “extra-legales”. Únicamente que estos últimos no disfrutarán de los derechos reconocidos específicamente por la LOLS.

    Sus derechos vienen contemplados por el art. 10.:

    a) Salvo que ya sean además miembros del comité de empresa, disfrutarán de las mismas garantías que los representantes unitarios, incluido el crédito de horas. Pero no se dobla el crédito si ya son representantes del personal.

    b) Podrán asistir, con voz pero sin voto, a las reuniones del comité.

    c) Dispondrán de la misma información y documentación que los miembros de los comités.

    d) Deberán ser consultados sobre las medidas de “de carácter colectivo” que afecten a los trabajadores en general o a sus afiliados en particular, pero también sobre despidos y sanciones a los afiliados.

    e) Otras competencias reconocidas a las representaciones sindicales son las de negociar y pactar traslados colectivos, modificaciones colectivas de las condiciones de trabajo, suspensiones y despidos colectivos.

    9. Órganos de representación en las Administraciones públicas

    Lo dispuesto en el ET en materia de órganos unitarios de representación del personal no es aplicable al personal no laboral (funcionarios y personal estatutario) de las distintas Administraciones Públicas (en cambio si es aplicable lo establecido en la LOLS respecto de secciones sindicales y delegados sindicales).

    La ley 9/1987 de 12 de mayo ha previsto la existencia de específicos órganos de representación unitarios (denominados delegados de personal y Juntas de personal) para funcionarios y personal estatutario de las mismas, con exclusión de algunos de ellos (miembros de FFAA e institutos de carácter militar; Jueces, Magistrados y Fiscales, que se rigen por su normativa específica).

    En las distintas Administraciones públicas se elegirán delegados de personal (en las Entidades locales que cuenten entre 10 y menos de 50 funcionarios) o Juntas de personal (50 o más).

    Así, en una Administración determinada podrán coexistir: delegados de personal o comité de empresa para su personal laboral; delegados de personal o Juntas de personal para su personal funcionario; y secciones sindicales, para el personal laboral y funcionarial conjuntamente.

    En las CCAA, de modo similar habrá Unidades electorales en sus servicios centrales, en cada provincia y para grupos especiales de funcionarios (personal docente no universitario, áreas de salud y organismos autónomos).

    En tercer lugar una Unidad en cada provincia para el personal de la Administración de Justicia.

    Y en fin, una Unidad en cada Entidad local (Ayuntamientos, Diputaciones provinciales, Cabildos, Consejos insulares y demás entidades)

    Las elecciones pueden ser promovidas por los sindicatos más representativos, suficientemente representativos en el ámbito de la función pública, los sindicatos que hayan obtenido al menos el 10 por 100 de representantes en la unidad en la que se pretende promover las elecciones y los propios funcionarios de la unidad electoral, por acuerdo mayoritario.

    Las competencias de los delegados y Juntas de personal, sus garantías revocación y cobertura, etc es muy parecido al de los delegados y comité de empresa con algunas diferencias.

    TEMA 6. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

    1. Normativa constitucional. 2. Unidades de negociación y concurrencia de convenios. 3. Legitimación para negociar. 4. Procedimiento de negociación. 5. Contenido y límites del convenio. 6. Registro, depósito y publicación. 7. Duración del convenio. 8. La impugnación del convenio. 9. Aplicación e interpretación del convenio. 10. La adhesión y extensión de los convenios. 11. Los convenios colectivos extraestatutarios. 12. La negociación colectiva de los funcionarios públicos.

    1. Normativa constitucional

    La CE dedica a la negociación colectiva su art. 37.1: “La ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios”. De este artículo se formula:

    a) Por su ubicación no se trata de un derecho fundamental. Pero el TC ha declarado que la negociación colectiva forma parte del contenido esencial de la libertad sindical que sí lo es. Así se podría pretender la protección debida a la libertad sindical mediante recurso de amparo.

    b) No se trata de un derecho fundamental, por lo que debe ser regulado por ley ordinaria, no orgánica. De hecho, está regulado por el Título III del ET, que es una ley ordinaria.

    c) El derecho reconocido es a la negociación colectiva laboral, entre los representantes de los trabajadores y empresarios. No se refiere, pues, a la eventual negociación entre los poderes públicos y los sindicatos y/o asociaciones patronales en un marco de concertación social.

    Ahora bien, las distintas Administraciones Públicas sí que deben, en cuanto empleadores, negociar las condiciones de empleo de su personal laboral, conforme al ET, o de su personal funcionario o estatutario, conforme a la LORAP

    d) Desde un punto de vista subjetivo, el derecho a la negociación colectiva se reconoce ampliamente a los representantes de los trabajadores y empresarios. Según unos u otros autores, ello puede significar o bien que se reconoce a cualquier representante (cualquier sindicato, representaciones unitarias, asambleas) o bien a los representantes que la ley determines. Pero hay acuerdo (TC) respecto de que, en todo caso, no hay un monopolio sindical en materia de negociación colectiva.

    e) El art. 37.1 exige que la ley garantice la fuerza vinculante de los convenios. Dada la ambigüedad del término, aquí existe división doctrinal. Para unos equivale a fuerza o eficacia normativa y se debería reconocer a todo convenio, al no establecerse distinción al respecto; pero los tribunales reconocen a los convenios extraestatutarios únicamente eficacia contractual. Para otros, en efecto, no es equiparable eficacia normativa y, por tanto, será la ley la que determine la eficacia adecuada a los distintos tipos de convenios. Para otros, en fin, fuerza vinculante incluye la prohibición de no acudir a la huelga durante la vigencia del convenio para modificarlo.

    f) El derecho a la negociación colectiva determina, un ámbito de libertad frente al Estado. Libertad para fijar el ámbito del convenio, su duración, su contenido, sin intromisiones o límites ni siquiera por el poder legislativo. Pero no se trata de un derecho absoluto o una libertad ilimilitada: caben límites, si bien sólo en función de otros derechos o bienes igualmente tutelados por la CE. Entre ellos, los requisitos dirigidos a garantizar la propia eficacia de la negociación: escrituración, registro, publicación, etc.

    2. Unidades de negociación. Concurrencia de convenios

    Una unidad de negociación viene determinada por los ámbitos funcional, territorial y personal del convenio colectivo. El ámbito funcional determina las unidades productivas afectadas por el convenio y puede ser la empresa (o parte de ella), varias empresas, un sector o subsector, o todas las empresas, hablándose entonces de ámbito intersectorial o interprofesional. El ámbito territorial suele serlo la provincia, o varias de ellas, o todas las de una CA o todas las del Estado, incluso ámbitos más pequeños como el local. El ámbito personal designa a los trabajadores afectados; normalmente el convenio suele aplicarse a todo el personal, aunque sí se admite la exclusión de algunas categorías o franjas de trabajadores (cuadros directivos, técnicos, etc).

    Las unidades de negociación más típicas son: 1. Los convenios de sector (ámbito funcional) estatales o provinciales (ámbito territorial) y, 2. Los convenios de empresa (ámbito funcional) provinciales o interprovinciales (ámbito territorial). Ambos tipos de convenio suelen ser para todo el personal de la empresa.

    Según el art. 83.1 ET: “Los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden”. Pero esta libertad tiene unos límites:

    - Las partes negociadoras solamente pueden elegir un ámbito de negociación en el cual tengan la legitimación para negociar exigida por los arts. 87 y 88 ET.

    - Aun con legitimación para negociar las partes negociadoras solamente pueden determinar un ámbito que sea acorde con la naturaleza de las cosas. O sea, debe ser un ámbito no arbitrio, no puede incluir a empresas o subsectores con intereses claramente diferenciados. Por ejemplo, un convenio colectivo que abarca tanto las grandes empresas aseguradoras como a los agentes de seguros autónomos en cuanto empresarios, debido al distinto volumen de negocios, de personal, etc. de uno y otro.

    - La estructura de la negociación colectiva puede venir establecida mediante cuerdos interprofesionales o convenios colectivos. Existe la posibilidad de que un acuerdo interprofesional o intersectorial o un convenio colectivo para un sector específico determinen la estructura de la negociación colectiva en todos los sectores o en ese sector concreto, de forma que se suprima la negociación en determinados niveles inferiores: por ejemplo, eliminando la negociación provincial y consintiendo únicamente la negociación nacional sectorial y la de empresa.

    - Los límites a la concurrencia entre convenios.

    Concurrencia de convenios

    El art. 84.1 ET dispone que “un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto, salvo pacto en contrario...”

    Se trata de determinar el convenio aplicable en un concreto ámbito, cuando concurren convenios vigentes al mismo tiempo, que aunque adoptados cada uno de ellos para un ámbito territorial distinto, incluyen simultáneamente a determinadas actividades o un específico ámbito territorial (por ejemplo, empresa con convenio propio que también quedaría incluida en el convenio provincial de sector).

    La prohibición de concurrencia supone que un convenio determinado tiene preferencia frente a un convenio más moderno, de modo que en caso de conflicto entre ambos convenios se aplicará el más antiguo, sea más o menos favorable que el segundo. Pero la concurrencia prohibida únicamente se produce si ambos convenios contienen regulaciones contrarias o divergentes, no si el nuevo convenio establece una regulación complementaria o suplementaria del primero.

    3. Legitimación para negociar

    El ET atribuye la legitimación para negociar los convenios a unos representantes de trabajadores y empresarios que cumplan los requisitos exigidos; a quienes cumplan éstos, se les reconoce legitimación inicial con el consiguiente derecho a participar en la negociación integrándose en la comisión negociadora. Se regula por separado la legitimación según sea el ámbito del convenio de empresa o inferior (art. 87.1) o el supraempresarial (art. 87.2).

    Negociación de convenios colectivos de empresa o ámbito inferior

    Están legitimados para negociar los convenios de empresa o ámbito inferior: el Comité de Empresa, delegados de personal, en su caso, o las representaciones sindicales si las hubiere. Aunque, según el ámbito del convenio, infra o empresarial, son diferentes las reglas par tribuir legitimación negociadora a las representaciones sindicales.

    El convenio de ámbito infraempresarial es el que afecta exclusivamente a una parte de los trabajadores de la empresa, determinados por su pertenencia a determinada categoría o grupo profesional. Son los también denominados convenios franja.

    Los convenios de empresa incluyen a la totalidad del personal de la misma. Aunque, igual que sucede en caso de elección de la representación unitaria, tendrá esta consideración tanto el convenio que incluya a todo el personal de varios centros o de uno sólo de la misma empresa.

    Cundo el convenio incluye a empresas diferentes, se trata de un convenio supraempresarial, salvo que se trate de unidades empresariales complejas, tales como grupos de empresas o Administraciones públicas con un único centro de decisión; en este caso, la jurisprudencia aplica un criterio mixto diferenciando las reglas de legitimación en función de la parte de que se trate. Así, del lado empresarial se aplican las reglas del¡ convenio de empresa y, del lado de los trabajadores, las reglas del convenio supraempresarial.

    La legitimación para negociar convenios de empresa o ámbito inferior viene establecida en términos alternativos y no acumulativos: están legitimados para negociar el Comité de empresa, delegados de personal, (o comité intercentros) en su caso, o las representaciones sindicales si las hubiere. Eso sí, el derecho a la negociación corresponde originariamente al sindicato y lo puede ejercer bien directamente o indirectamente a través de las secciones, en tanto que órganos del mismo.

    La jurisprudencia en tal sentido es abundante en cuanto a la legitimación alternativa. No es posible, pues, la negociación conjunta con la representación unitaria, de hecho hay normalmente una presencia indirecta de los sindicatos en la negociación, en la medida en aquélla está sindicalizada en un porcentaje muy elevado, aunque ello no elimina el carácter no sindical de esta representación.

    Si negocia la representación unitaria (delegados, comité-s de empresa, comité intercentros), la comisión negociadora designada por dicha representación no podrá estar integrada exclusivamente por quienes cuenten con la mayoría en el órgano unitario, sino que deberá estar formada de manera proporcional a la composición de la propia representación unitaria, sin excluir a los representantes electos en candidaturas no sindicales. Pero, si el convenio afecta a varios centros de trabajo, negocia el conjunto de los órganos de representación unitaria de esos centros.

    Las representaciones sindicales son la alternativa a la representación unitaria. Las representaciones sindicales en la empresa son las secciones sindicales (art. 8.1 LOLS) y pueden constituirse tanto en el ámbito de la empresa como del centro de trabajo. Tienen derecho a la negociación colectiva en la empresa, únicamente a las secciones sindicales de sindicatos más representativos y de los que tengan representación en el comité de empresa o cuenten con delegados de personal; la mera existencia de una sección sindical no supone su legitimación para negociar. Puede suceder, incluso, que por la regla de la proporcionalidad, ni siquiera todas las secciones (o sus respectivos sindicatos) puedan participar en la negociación.

    En los convenios que afectan a la totalidad de los trabajadores, ya sea de todos los centros de la empresa, de varios, o de uno sólo, será necesario que tales representaciones sindicales, en su conjunto, sumen la mayoría de los miembros del comité-s respectivos. Si el convenio sólo afecta a la totalidad de trabajadores de uno o varios centros, esa mayoría requerida se referirá al comité-s respectivos.

    En los convenios que no afecten a la totalidad de los trabajadores de la empresa, de varios centros, o de un centro, sino que sólo afectan a la franja, se podrán designar a efectos de negociación a “representaciones sindicales con implantación” en el ámbito de que se trate (sector profesional que se trate).

    Negociación de convenios supraempresariales

    Están legitimados para negociar en los convenios de ámbito superior a los de empresa:

    a) Por parte sindical. La legitimación para negociar se reconoce a:

    - Los sindicatos más representativos a nivel estatal, así como en sus respectivos ámbitos los entes sindicales afiliados, federados o confederados a los mismos.

    - A los sindicatos más representativos de CA respecto a los convenios que no trasciendan de dicho ámbito territorial, así como en sus respectivos ámbitos los entes sindicales afiliados, federados o confederados a los mismos.

    - A los sindicatos suficientemente representativos en el concreto ámbito funcional y territorial de que se trate.

    b) Por parte empresarial, la legitimación para negociar viene reconocida a las asociaciones empresariales que cuenten con el 10% de los empresarios y de los trabajadores afectados por el ámbito de aplicación del convenio.

    El requisito de representatividad empresarial, por lo tanto, es doble: se mide en función del número de empresarios afiliados a la asociación empresarial y, al mismo tiempo, del número de trabajadores empleados por dichos empresarios afiliados. Solamente las asociaciones que reúnan ambas exigencias podrán formar parte de la comisión negociadora del convenio.

    c) Tratándose de convenios de ámbito estatal, del lado de los trabajadores estará también legitimados los sindicatos más representativos de CA y, del lado de los empresarios, las asociaciones empresariales más representativas de CA.

    4. Procedimiento de negociación

    El artículo 89.1 del ET exige que la comunicación sea por escrito a la contraparte negociadora. En el escrito debe de expresarse detalladamente la representación que de conformidad con los artículos anteriores ostenta el que promueve la negociación, así como los ámbitos del convenio y las materias objeto de la negociación. La representación exigida parece, así, referirse tanto a la inicial como a la plena (pues habla en plural de los artículos anteriores) por lo que únicamente un sindicato o sindicatos (o una asociación o asociaciones empresariales), que sumarán la representatividad mayoritaria para constituir la comisión, podrían promover las negociaciones.

    De la comunicación enviada a la contraparte se remitirá copia, según el ámbito del convenio, a la autoridad laboral competente en función del ámbito del convenio.

    El plazo de constitución de la mesa está regulado en el art. 89.2 que establece “En el plazo máximo de un mes a partir de la recepción de la comunicación se procederá a constituir la comisión negociadora, la parte receptora de la comunicación deberá responder a la propuesta de negociación y ambas partes podrán ya establecer un calendario o plan de negociación”.

    El artículo 89.1 establece un deber de negociar de buena fe, cuyo contenido más evidente es el de constituir la comisión, y luego, contestar a la propuesta de negociación formulada ( y no cambiar constantemente de planteamiento, etc).

    El deber de hincar las negociaciones, constituyendo la comisión negociadora no es absoluto. La parte de la comunicación podrá negarse a hincar las negociaciones en los siguientes supuestos:

    a) Por causa legalmente establecida. Normalmente se tratará de falta de legitimación por parte del promotor o promotores o por parte de quien recibe la propuesta; aunque también puede tratarse de ilegalidad del contenido propuesto al convenio.

    b) Por causa convencionalmente establecida. Puede tratarse de los supuestos de regulación de la estructura de la negociación o de la articulación de convenios, que puede justificar la negativa a negociar cuando se pretenda hacerlo en ámbitos o sobre materias cerrados a la negociación por los acuerdos interprofesionales o los convenios a que se refiere el art. 83.2 ET. También concurre causa convencional cuando ya se está desarrollando la negociación en un ámbito más amplio.

    c) Por falta de vencimiento del convenio anterior. Normalmente, los propios convenios suelen regular algunos aspectos de la renegociación, fijando plazos iniciales y/o terminales para la nueva negociación.

    Respecto al quórum, el art. 89.3 exige que los acuerdos de la comisión requerirán, en cualquier caso, el voto favorable de la mayoría de cada una de las dos representaciones, medida sobre la representatividad de las organizaciones que hayan participado y designado a los miembros de la comisión y no sobre el conjunto de los representantes o trabajadores en el ámbito. A estos efectos, importa la representatividad de las organizaciones y no el concreto voto de los componentes de la comisión.

    5. Contenido y límites del convenio

    El art. 85 ET regula cuáles son las materias que pueden ser objeto de regulación por los convenios colectivos, así como cuál debe ser el contenido mínimo de los convenios.

    Respecto a las materias objeto de negociación se expresan en términos muy amplios: materias de índoles económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales.

    El contenido se acuerda libremente, pero dentro del respeto a las leyes. Lo que supondrá que el convenio no puede modificar las normas de derecho necesario absoluto, no puede empeorar los mínimos y no puede mejorar los máximos.

    Pero la ley no puede recortar arbitrariamente el contenido de los convenios, que es un aspecto esencial del derecho de negociación. Solamente podrá hacerlo con base en la protección de otros derechos o intereses igualmente tutelados por la propia CE.

    El art. 85.3 exige un cierto contenido mínimo de los convenios, contenido que sirve para delimitar el propio alcance de los mismos. En concreto, en todo convenio debe figurar:

    • La determinación de las pares que conciertan.

    • El ámbito personal, funcional, territorial y temporal del convenio.

    • Condiciones y procedimiento para la no aplicación (descuelgue) salarial, si el convenio es de ámbito supraempresarial.

    • Forma y condiciones de denuncia del convenio, así como el plazo de preaviso para dicha denuncia.

    • Designación de una comisión paritaria de las partes negociadoras para entender de cuantas cuestiones le sean atribuida.

    • Determinación de los procedimientos para solventar las discrepancias en el seno de la comisión paritaria. Procedimientos que serán los que fije el convenio (conciliación, mediación o arbitraje; voluntarios u obligatorios).

    Normalmente los convenios suelen fijar una Comisión paritaria de seguimiento del convenio, con funciones más o menos extensas. Incluso, es frecuente que se creen otras comisiones con funciones específicas.

    Lo que importa es que el derecho a formar parte de dichas comisiones queda reservado a las partes firmantes, pudiendo quedar excluidos los sindicatos que no firmaron el convenio pese a su legitimación o representatividad, cuando tales comisiones limitan sus funciones a la administración del convenio.

    6. Registro, depósito y publicación

    Una vez aprobado el convenio colectivo (el cual será por escrito bajo sanción de nulidad) se requiere que se presente ante la autoridad laboral competente, a los solos efectos de registro, dentro del plazo de quince días a partir del momento en que las partes negociadoras lo firmen.

    Autoridad competente lo será: a) para convenios que no superen el ámbito de la CA, autoridad competente será la autonómica; b) en caso de superarlo, la Dirección General de Trabajo del MTAS.

    Realmente, los efectos no son sólo los de registro, puesto que a la autoridad competente corresponde asimismo depositarlo, disponer su publicación y, eventualmente, promover de oficio el proceso de impugnación del convenio si estima que éste conculca la legalidad vigente o lesiona gravemente el interés de terceros.

    Según el art. 90.3 ET la autoridad laboral dispondrá, en el plazo de diez días, la publicación obligatoria y gratuita del convenio en el BOE o Diario Oficial correspondiente según el ámbito del convenio. En este sentido, la publicación en el BOE o en os boletines oficiales de las provincias o de las CCAA hace desplegar los efectos del principio iura novit curia. Las dudas acerca de la publicación o no del convenio en el caso de que la autoridad promueva de oficio el proceso de impugnación del convenio ante la jurisdicción laboral parecen resueltas a favor de la no publicación del mismo hasta que no se produzca sentencia en el proceso correspondiente, ya que el art. 4 del R.D. 1040/1981 dispone que en lo referente al registro definitivo y publicación del convenio, se estará a lo que disponga la sentencia del órgano judicial, cuyo contenido se reflejará a lo que disponga la sentencia del órgano judicial, cuyo contenido se reflejará asimismo en el Registro.

    7. Duración del convenio

    El artículo 86 ET se refiere a diversos aspectos relacionados con la duración o vigencia del convenio:

    1. Establece que son las partes negociadoras las que fijarán la duración del convenio, que es otro aspecto esencial del derecho de negociación.

    Por tanto, los convenios pueden tener una duración determinada, que suele ser de uno o dos años, raramente de más. Nada impide que un convenio colectivo tenga una duración indeterminada, es decir, hasta la eventual denuncia del mismo.

    El art. 86 admite expresamente que se puedan fijar distintos períodos de vigencia para cada materia o grupo homogéneo de materia del mismo convenio. Un ejemplo es en materia salarial con el incremento normalmente anual.

    También cabrá una revisión anticipada del congenio colectivo por mutuo acuerdo de las partes negociadoras.

    2. El art. 86.2 establece que, salvo pacto en contrario, si el convenio no se denuncia expresamente se prorrogará de año en año. En la práctica se suele exigir que el convenio se denuncie expresamente con una cierta antelación o preaviso, por lo general de tres meses.

    La denuncia, en las condiciones pactadas, corresponde a los firmantes del convenio. Pero seguramente también pueden denunciarlo otros sujetos no firmantes pero que, en el momento en que debiera finalizar la vigencia del convenio, tengan legitimación para negociar el nuevo convenio.

    3. Respecto de lo que se ha venido en denominar “ultractividad” de los convenios, el art. 86.3 establece que, denunciado un convenio, pierden vigencia las cláusulas obligacionales. Respecto de las cláusulas normativas, se estará a lo establecido en el propio convenio denunciado; pero si el convenio no contiene pacto al respecto, se mantendrán en vigor hasta tanto no se logre un nuevo acuerdo expreso. Por lo tanto, hay una ultractividad impuesta legalmente, salvo pacto en contrario.

    La mayor conflictividad se ha planteado en torno a la distinción entre contenido normativo y contenido obligacional. En general, la jurisprudencia mantiene que no debe hacerse una distinción apriorística entre ambos tipos de contenido y que, por el contrario, caso por caso hay que considerar qué cláusulas es razonable o no que se mantengan en vigor una vez que se ha denunciado el convenio y se pretende la negociación de otro: no deberían prorrogarse las que dificulten la negociación del nuevo convenio. Así, se entiende como contenido normativo y se prorrogan cláusulas sobre revisión salarial o sobre el establecimiento de una Comisión permanente.

    4. En relación con el principio de no concurrencia, hay que señalar que la prórroga del contenido normativo de un convenio no denunciado no impide la negociación y aplicación de un convenio concurrente con el no denunciado.

    Se admite en parte la creación de nuevas unidades de negociación concurrentes con otras anteriores al terminar la vigencia inicialmente prevista de los convenios anteriores e, incluso, la negociación de convenios concurrentes con otros siempre que la aplicación de los nuevos se posponga hasta el cese de la vigencia de los primeros; estimándose, de este modo, que la funcionalidad del art. 86.3 ET es la de evitar situaciones de vacío normativo pero no la de impedir la creación de nuevas unidades de negociación.

    Por lo tanto, en el supuesto de vigencia inicial de un convenio de ámbito superior, cuando termine el plazo de duración temporal de éste y aunque se negocie un nuevo convenio que lo sustituya, siempre es posible aplicar un convenio de ámbito inferior previamente pactado o, desde luego, negociar un convenio de ámbito inferior concurrente con el primero.

    En el caso de que no se lograse un nuevo acuerdo de revisión del anterior convenio, desaparecerá la unidad y perderán su eficacia las cláusulas normativas prorrogadas si se hubiera adoptado un posterior convenio con idéntico ámbito funcional y ámbito territorial superior, el cual resultará aplicable a la anterior unidad.

    5. El art. 86.4 ET contiene: “El Convenio que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este último, salvo los aspectos que expresamente se mantengan”. Se trata del principio de reversibilidad de las normas.

    8. La impugnación del convenio

    Según el ámbito del convenio (provincial o inferior, interprovincial pero de ámbito autonómico, superior al ámbito autonómico) resulta competente para conocer ese proceso especial el Juzgado de los Social territorialmente competente, la Sala de lo Social del TSJ de que se trate o la Audiencia Nacional. La impugnación puede plantearse de oficio por la autoridad laboral o directamente por los sujetos que ahora veremos.

    Si el convenio aún no ha sido registrado, los representantes legales o sindicales de los trabajadores o los empresarios o terceros afectados pueden únicamente dirigirse a la autoridad laboral para que ésta comunique la impugnación de oficio. Una vez registrado el convenio, o si la autoridad laboral no contesta en el plazo de 15 días o si desestima la solicitud presentada por aquellos sujetos, puede impugnarse directamente el convenio.

    Pero la impugnación directa sólo puede hacerse por sujetos colectivos o por terceros lesionados. Concretamente, si la impugnación es por ilegalidad del convenio, tienen legitimación para impugnarlo los órganos de representación legal o sindical de los trabajadores, Sindicatos y Asociaciones empresariales interesados; si la impugnación es por lesividad grave del convenio para terceros, tienen legitimación par impugnarlo los terceros cuyo interés haya sido gravemente lesionado, pero, precisamente no se tendrán por terceros a los trabajadores y empresarios incluidos en el ámbito de aplicación del convenio, aunque los empresarios sí pueden, junto con los representantes legales y sindicales de los trabajadores y los terceros lesionados, solicitar de la autoridad laboral la impugnación de oficio antes del registro del convenio.

    Tal limitación en cuanto a la impugnación es importante: piénsese que un empresario afectado por un convenio ilegalmente negociado por una asociación empresarial sin representatividad suficiente no podrá impugnar directamente el convenio. Pero se justifica porque el eventual nulidad de parte o incluso de todo el convenio como consecuencia de su ilegalidad o lesividad afectaría a todo el colectivo de trabajadores y empresarios afectados, y por ello había sido establecida por la jurisprudencia y admitida por el TC como no contraria al derecho a la defensa judicial del art. 24.1 CE, en base a que al trabajador o trabajadores ( y al empresario o empresarios) siempre les queda abierta la posibilidad de defensa por otras vías de sus derechos o intereses propios o particulares presuntamente lesionados por la ilegalidad del convenio: “cuando litigue por su propio y directo interés no le será inadmitida su pretensión”.

    Así, hay que distinguir, de un lado, el proceso (de oficio o directo) de impugnación del convenio y que implica que, de declararse nulo todo o parte del convenio, el convenio en su totalidad o parte de él no resulten aplicables a ninguna de las empresas y trabajadores afectados; de otro lado, los procesos en que, para resolver la pretensión planteada, se precise decidir acerca de la ilegalidad de todo o parte del convenio; si el tribunal considera ilegal al convenio, en todo o en parte, no lo aplicará en el litigio en cuestión, pero ello no implicará (puesto que el convenio como tal no ha sido impugnado) que en otros procesos el convenio pueda ser considerado legal y aplicable por otros tribunales.

    Las causas de impugnación son que el convenio conculque la legalidad vigente o lesiones gravemente el interés de terceros. Por lesividad hay que entender algo distinto de la ilegalidad, aunque resulte ciertamente difícil de concretar en la práctica. En todo caso, la ilegalidad y la lesividad pueden predicarse de todo el convenio o de parte de él. Además, corresponde a quien impugna el convenio la carga de probar el vicio que aleguen.

    Respecto a los efectos de la impugnación el art. 90.5 ET se limita a decir que el tribunal competente adoptará las medidas que procedan al objeto de subsanar supuestas anomalías, previa audiencia de las partes. La sentencia declarará legal o no lesivo el convenio o lo declarará ilegal o lesivo, anulándolo.

    9. Aplicación e interpretación del convenio

    Los convenios colectivos, en cuanto normas que regulan los derechos y obligaciones de empresas y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, plantean problemas respecto a qué empresas y trabajadores debe de ser aplicado el convenio y respecto de la interpretación que se deba dar a sus cláusulas.

    El art. 91 ET establece que “con independencia de las atribuciones fijadas por las partes a las comisiones paritarias, de conocimiento y resolución de los conflictos derivados de la aplicación e interpretación con carácter general de los convenios colectivos, se resolverá por la jurisdicción competente”.

    El art. 91 habla de los conflictos derivados de la aplicación e interpretación con carácter general de los convenios colectivos. Se contempla, pues, un supuesto de conflicto colectivo que afecta a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores y que versa sobre la aplicación e interpretación de un convenio colectivo. El orden jurisdiccional competente para conocer de estos conflictos colectivos es la laboral.

    El art. 91 ET atribuye la competencia en tema de aplicación e interpretación con carácter general del convenio a la jurisdicción competente, pero salvando las que en el mismo orden de cuestiones puedan haberse concedido expresamente por el propio convenio a la comisión paritaria que todo convenio debe prever, que por lo demás se trata de competencias muy diversas.

    La cuestión fundamental es delimitar las posibles funciones que al respecto pueden asumir las comisiones paritarias en relación a las competencias de los tribunales laborales. Respecto a este tema se pronunció el TC y tribunales laborales estableciendo:

    1- La intervención de la comisión paritaria, previamente a la actuación de los órganos jurisdiccionales, solamente es obligatoria si así se prevé en el propio convenio, expresa y terminantemente, siendo voluntario el acudir a la comisión en caso contrario.

    2- Pese a los amplios términos en que se concibe en ocasiones la intervención de la comisión paritaria, en ningún caso se admite que el convenio pueda limitar, salvo la mencionada exigencia de intervención previa, el derecho de los ciudadanos a acudir ante los Tribunales: puede ser, pues, obligatorio agotar la intervención de la comisión paritaria, pero sin que la competencia de ésta pueda resolver definitivamente el conflicto que le venga planteado, incluso cuando se establezca que su función es resolver el conflicto o arbitrarlo o dar una interpretación auténtica del convenio.

    3- por ello mismo, la interpretación que dé la comisión paritaria no tiene carácter vinculante para los Tribunales que con posterioridad conozcan del conflicto planteado, aunque esa interpretación auténtica de la comisión sea en todo caso un elemento importante para la interpretación que adopte el Tribunal competente.

    4- Cabe atribuir funciones arbitrales a la comisión paritaria, pero sólo vinculan a los firmantes.

    Respecto a la interpretación del convenio, rigen los siguientes criterios: a) han de combinarse los criterios de interpretación tanto de las normas (arts. 3 y 5 CC) como de los contratos (arts. 1281 y ss CC); b) el intérprete debe atenerse al sentido de las palabras y sólo si parecen contrarias a la intención evidente de los contratantes prevalecerá ésta; c) en la valoración de la letra de los convenios prevalece su naturaleza contractual, por ello prevalece la interpretación de los Tribunales de instancia que son los únicos que han podido percibir de manera inmediata la voluntad de las partes.

    10. La adhesión y extensión de los convenios

    Cada convenio colectivo tiene su ámbito de aplicación, determinado sobre todo por sus ámbitos funcional y territorial, aunque también por sus ámbitos personal y temporal. El ET contempla dos mecanismos para ampliar el ámbito del convenio, normalmente a otro ámbito funcional y/o territorial.

    Adhesión

    Las partes negociadoras de un determinado ámbito carente de convenio colectivo deciden adherirse al convenio de otro ámbito en lugar de negociar un convenio propio. Sólo se exige:

    1. Que las partes estén legitimadas.

    2. Que la adhesión sea a la totalidad del convenio ya existente.

    3. Que la adhesión se comunique a efectos de registro.

    En cuanto a los efectos de la adhesión, ésta supone que el convenio adherido resultará obligatorio también para todas las empresas y trabajadores, afiliados o no, incluidos dentro de la unidad de negociación cuyos representantes decidieron la adhesión.

    Pero lo que cabe resaltar, principalmente, es el diferente significado de la adhesión a un convenio estatutario o a un convenio extraestatutario. La adhesión a un convenio estatutario supone que un convenio, el cual ya se aplicaba a todas las empresas y trabajadores de dicho ámbito determinado, viene a aplicarse a partir de la adhesión asimismo a todas las empresas y trabajadores de otro ámbito funcional o, al menos, territorial, y ello porque los representantes legitimados de esas empresas y trabajadores así lo deciden.

    Por el contrario, la adhesión a un convenio extraestatutario supone que dicho convenio, que no se aplicaba sino a las empresas y trabajadores afiliados a las organizaciones firmantes, se va aplicando a otras empresas y trabajadores dentro del ámbito originalmente previsto para el convenio y por adhesión individual de esas empresas y trabajadores.

    Extensión

    La extensión supone que el convenio negociado para un determinado ámbito funcional y territorial pasa a aplicarse en otro ámbito distinto desde el punto de vista territorial o, incluso, funcional. Pero, a diferencia de la adhesión, la extensión viene decidida por la autoridad laboral, configurando así un reducto de intervencionismo público en la regulación de las condiciones de trabajo.

    El art. 92.2 ET se limita a señalar: “El Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales o el órgano correspondiente de las CCAA con competencias en la materia podrán extender las disposiciones de un convenio colectivo en vigor a una pluralidad de empresas y trabajadores o a un sector o subsector d actividad, por los perjuicios derivados para los mismos de la imposibilidad de suscribir en dicho ámbito un convenio colectivo de los previstos en el Título III, debida a la ausencia de partes legitimadas para ello”.

    La extensión solamente puede producirse si concurren los motivos previstos legalmente. Tiene que tratarse de una imposibilidad de suscribir un convenio por falta de legitimación y esa situación tiene que causar un perjuicio.

    La extensión debe referirse a un sector o subsector o a una pluralidad de empresas.

    La extensión debe ser solicitada por los sindicatos y asociaciones empresariales que, según el ET, tengan legitimación inicial para negociar convenios colectivos supraempresariales estatutarios.

    La decisión extensiva se adoptará mediante la tramitación del procedimiento que reglamentariamente se determine cuya duración no podrá exceder de tres meses, teniendo la ausencia de resolución expresa en el plazo establecido efectos desestimatorios de la solicitud.

    11. Los convenios colectivos extraestatutarios

    1. Atendiendo a su origen, los convenios estraestatutarios serán originarios o sobrevenidos.

    Son originarios cuando ha sido la voluntad de las partes negociadoras adoptar un convenio de esta naturaleza desde el inicio de las negociaciones. En este sentido, la negociación de un convenio extraestatutario con un sindicato determinado y no con otros, aunque estos estuvieren legitimados para negociar convenios estatutarios, no supone atentado a la libertad sindical de estos últimos. Es así siempre que previamente se haya intentado negociar el convenio estatutario y a salvo de las cláusulas del convenio extraestatutario que resulten nulas por discriminatorias.

    En cuanto a los convenios extraestatutarios sobrevenidos, aquellos que en su origen se plantearon como estatutarios, pero la negociación no culminó con la adopción de un convenio de tal naturaleza. Son dos las vías fundamentales por las que se llega a tal resultado. De un lado, ante al fracasso de la negociación estatutaria, cuando no cuentan con el apoyo de las mayorías que ésta requiere, teniendo en cuenta que un convenio extraestatutario no se transforma en estatutario por la adhesión unilateral de un sujeto colectivo que, de haberlo suscrito en su momento, le hubiera atribuido eficacia general. De otro, en ocasiones el convenio se adopta y publica como estatutario pero es impugnado y judicialmente no se aprecia ningún vicio que acarrearía su nulidad sino falta de las mayorías que requiere el ET, en ese caso es dejado en vigor pero privándole del carácter estatutario.

    2. La jurisprudencia que afirma la naturaleza contractual de estos convenios se enfrenta con problemas de concurrencia entre un convenio estatutario en vigor y otro extraestatutario y concluye en que las condiciones establecidas por el convenio estatutario no pueden ser empeoradas por el otro.

    3. En cambio, en caso de conflicto entre un convenio estatutario denunciado y aplicable en los términos del art. 86.3 ET y un posterior convenio extraestatutario, el convenio estatutario dejará de aplicarse a los afiliados al sindicato que hubiera pactado el extraestatutario. A los no afiliados se les seguirá aplicando el estatutario denunciado, salvo que se adhieran al extraestatutario. En todo caso, no cabe acumular lo más favorable de ambos convenios.

    4. Lo pactado en el convenio extraestatutario se incorpora al contrato individual y no puede ser modificado unilateralmente por la empersa, salvo por la vía del art. 41 ET. Pero puede ser modificado por un nuvo convenio extraestatutario. Incluso puede fijarse un plazo al convenio extraestatuario, no prorrogándose al llegar a su término. Tampoco les resulta de aplicación la ultractividad.

    5. Su eficacia personal es limitado incluyendo sólo a los firmantes y sus afiliados. No obstante son lícitas las cláusulas en que se ofrezca la posibilidad de adhesión individual a la totalidad de los trabajadores de la empresa.

    6. Al no tratarse de convenios estatutarios no existe deber de negociarlos y no pueden ser objeto de adhesión, por el cauce estatutario, ni de extensión, pero sí pueden ser impugnados por ilegalidad o lesividad. Deben ser depositados y en ocasiones se publican.

    7. el establecimiento de condiciones de trabajo peores que las fijadas en convenio extraestatutario debería constituir falta grave. Pero en este punto no hay acuerdo.

    8. Asimismo, como consecuencia de la naturaleza contractual que les reconoce la jurisprudencia, ante la infracción de los mismos, no cabe plantear recursos de suplicación o casación.

    12. La negociación colectiva de los funcionarios públicos

    El derecho a la negociación colectiva de los funcionarios se anunció por la LOLS y se ha regulado por la ley 9/1987, de 12 de mayor (LORAP), con algunas peculiaridades.

    1- Según el art. 31 LORAP en cada Administración (la del Estado, la de cada CA, la de cada Entidad Local) se constituirá una Mesa General de negociación. Además, en la del Estado deben constituirse ciertas Mesas Sectoriales, en todo caso, y las que decida la Mesa General. En las demás Administraciones, seguramente pueden constituirse Mesas Sectoriales si se decide así por su propia normativa o si lo decide la correspondiente Mesa general.

    2- En cada Mesa General estarán presentes las Organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal y de CA. Y también los Sindicatos que hayan obtenido el 10% o más de los representantes en las elecciones para Delegados y Juntas de personal.

    3- En cada Mesa Sectorial estarán presentes las Organizaciones señaladas en el párrafo anterior, sin que quede muy claro si ello se refiere sólo a las Organizaciones más representativas o si, por el contrario, también a los Sindicatos suficientemente representativos presentes en la mesa General correspondiente.

    4- Las materias objeto de negociación se señalan muy ampliamente en el art. 32, que termina refiriéndose a “las materias de índole económica, de prestación de servicios, sindical, asistencial, y en general cuantas otras afecten a las condiciones de trabajo y al ámbito de relaciones de los funcionarios públicos y sus Organizaciones sindicales con la Administración”.

    5. Los convenios alcanzados solamente son directamente vinculantes cuando se correspondan con las competencias del órgano administrativo que los suscriba. En tal caso se habla de “pactos”.

    TEMA 7. EL DERECHO DE HUELGA

    1. La huelga como delito, libertad y derecho. 2. La regulación de la huelga en España. 3. Titularidad del derecho de huelga. 4. Contenido del derecho de huelga. 5. Huelgas ilegales. Huelgas políticas, de solidaridad y novatorias. 6. Modalidades abusivas de la huelga. 7. Declaración, comunicación y publicidad de la huelga. 8. Conservación de los servicios de seguridad y mantenimiento en las empresas. 9. mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad. 10 La finalización de la huelga. 11. Efectos de la huelga.

    1. La huelga como delito, libertad y derecho

    La distinción es de Calamandrei. La huelga pude ser valorada por el ordenamiento jurídico: negativamente, como actuación perjudicial para la sociedad, lo que lleva su configuración como delito y sancionable penalmente; neutralmente, como comportamiento indiferente para la sociedad no sancionable por el Estado como delito, pero configurable como un abandono del trabajo que permite sancionar por parte del empresario e incluso despedir; y positivamente, como actuación beneficiosa para la sociedad (como instrumento de reivindicación para mejorar las condiciones de trabajo), con la consiguiente calificación de derecho, lo que supone que la misma únicamente provoca la suspensión del contrato de trabajo de los huelguistas, pero no permite sanción alguna.

    Pero es criticable esta tipología porque no es correcto calificar como libertad a una huelga que puede ser sancionada (aunque sea por parte del empleador, no del Estado).

    2. La regulación de la huelga en España

    La CE reconoce el derecho de huelga en su art. 28.2 como derecho fundamental: “Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad”.

    La norma reguladora del derecho de huelga es, en efecto, el RDLRT de 4 de marzo de 1977. En esta norma se reconoció el derecho de huelga a los trabajadores, si bien con una serie de limitaciones que, en buena medida, siguen vigentes. Precisamente tales limitaciones dieron lugar a la presentación de un recurso de inconstitucionalidad.

    Pese a que el recurso solicitaba la declaración de inconstitucionalidad de la mayor parte de la regulación efectuada en 1977, ciertamente la sentencia declaró expresamente inconstitucionales sólo unos pocos aspectos de la misma. Pero en relación a otros muchos aspectos la sentencia es, en buena medida, una sentencia interpretativa que admite la constitucionalidad de los preceptos pero les da una determinada interpretación, aunque no siempre clara.

    3. Titularidad del derecho de huelga

    El derecho de huelga es un derecho de titularidad individual: titulares del derecho lo son los trabajadores, en cuanto individuos, no el sindicato. Por ello son lícitas las llamadas “huelgas salvajes” o espontáneas, no declaradas por el sindicato sino por los propios trabajadores. Pero en cualquier caso es un derecho de ejercicio colectivo; es más, requiere ser declarado colectivamente. La declaración colectiva (por el sindicato u otros sujetos) reviste gran importancia y el trabajador puede sumarse o no.

    Son titulares del derecho los trabajadores subordinados y por cuenta ajena, españoles o extranjeros autorizados a trabajar, con un contrato de trabajo, incluidos los sometidos a relaciones laborales especiales, cuyas obligaciones laborales precisamente permite suspender el derecho de huelga; pero no lo son los “trabajadores autónomos o independientes, autopatronos, profesionales”, que responderán en su caso, de las consecuencias de su cesación en el trabajo.

    En cuanto a los funcionarios, su derecho a la huelga viene reconocido indirectamente por la LRFP, en cuanto que en su art. 31 señala como falta muy grave la participación del funcionario en “huelga ilegal” , lo que supone la legalidad de otras.

    Quedan excluidos del derecho de huelga los miembros de las FFAA e Institutos Armados de carácter militar, así como los miembros de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, ya dependan del Estado, de las CCAA o de las Corporaciones Locales.

    4. Contenido del derecho de huelga

    La actual regulación del derecho de huelga no es la única posible conforme a la CE; al contrario, su regulación “más restrictiva o abierta” es una opción política no controlable por el TC siempre que, de conformidad con el art. 53.1 CE, se respete su contenido esencial. Este consiste en la “cesación del trabajo en cualquiera de sus manifestaciones, núcleo que implica a su vez la facultad de declararse en huelga, estableciendo su causa, motivo y fin y la de elegir la modalidad que se considere más idónea al respecto, dentro de los tipos aceptados legalmente, todo ello con la finalidad de hacer presión sobre el empresario o empresarios y/o los poderes públicos. El contenido esencial también consiste en “colocar el contrato de trabajo en una fase de suspensión y de ese modo limitar la libertad del empresario, a quien se le veda contratar a otros trabajadores.

    5. Huelgas ilegales. Huelgas políticas, de solidaridad y novatorias

    El ejercicio del derecho de huelga comprende la facultad de declararla, la determinación de sus objetivos y la elección de la modalidad, que no puede ser cualquiera, porque el legislador ha establecido modalidades de huelga ilegales (art. 11RDLRT).

    La huelga política

    Desde un punto de vista subjetivo, en función del sujeto pasivo de la huelga, huelga política es la dirigida a presionar a los poderes públicos (ejecutivo, legislativo).

    Desde un punto de vista objetivo, en función de la finalidad de la huelga, huelga política es la que tiene como objeto intereses políticos, no socio-profesionales, de los huelguistas.

    Nuestro ordenamiento se refiere a las huelgas políticas en el art. 11.a del RDLRT, conforme al cual es ilegal la huelga “cuando se inicie o sostenga por motivos políticos o con cualquier otra finalidad ajena al interés profesional de los trabajadores afectados”.

    O sea, en primer lugar, hace depender la legalidad o ilegalidad de la huelga de los motivos de la misma, independientemente del sujeto a quien se pretenda presionar. Así, es plenamente legal una huelga de presión sobre los poderes públicos si su objeto es la defensa de los intereses laborales o socio-económicos de los trabajadores. Por tanto, en primer lugar, la licitud o ilicitud de la huelga no depende de que vaya dirigida contra decisiones de los poderes públicos.

    Por el contrario serán ilegales las huelgas puramente políticas, ajenas a cualquier interés profesional o socio-económico de los trabajadores, como pudiera ser una huelga de apoyo a la amnistía de terroristas, por ejemplo.

    Las huelgas de solidaridad

    El art. 11.b declara ilegal a la huelga “cuando sea de solidaridad o apoyo, salvo que afecte directamente al interés profesional de quienes la promueven o sostengan”. Por tanto, caben huelgas por solidaridad tanto legales como ilegales.

    El TC estimó que la exigencia de una afectación “directa” de los intereses de los huelguistas resultaba contradictoria con una interpretación amplia del texto constitucional, conforme a la cual la “defensa de sus intereses” a que se refiere el art. 28.2, no tiene necesariamente que limitarse a los intereses de los mismos huelguistas, bastando que los intereses defendidos sean “los intereses de la categoría de los trabajadores”.

    Así pues, el TC anuló el adverbio “directamente”. Para que la huelga por solidaridad sea legal bastará con que quede afectado el interés profesional de los que promueven la huelga o el interés profesional de los que la sostienen.

    Huelgas novatorias

    El art. 11.c declara ilegales las huelgas cuyo objeto sea “sea alterar, dentro de su período de vigencia, lo pactado en un convenio o lo establecido en un laudo”. Así se establece un deber de paz legal y relativo. Legal, porque lo establece la norma estatal y relativo porque no se prohíbe la huelga durante la vigencia del convenio, sino solamente la que tenga como objeto el alterarlo.

    6. Modalidades abusivas de la huelga

    Además de los supuestos antes vistos de huelgas ilegales, el art. 7.2 RDLRT considera como “actos ilícitos o abusivas”. Se establece así una presunción de abusividad respecto de determinadas huelgas: las huelgas rotatorias (en las que distintas categorías, secciones o áreas de trabajadores dentro de una empresa se alternan sucesivamente en la cesación en el trabajo), las huelgas estratégicas o tapón (en las que cesan en el trabajo determinados trabajadores, que por su situación en el proceso productivo de la empresa, impiden intencionalmente el trabajo de los demás), las de celo o reglamento (consistentes en una ejecución minuciosa y reglamentista del trabajo, con el consiguiente retraso en el mismo), o la alteración colectiva consistente en adoptar medidas de presión sin convocar formalmente la huelga (como la huelga de bajo rendimiento).

    Se presume que las citadas modalidades son abusivas porque se entiende que, de acuerdo con la definición de abuso del derecho dada por el art. 7.2 CC, concurren en ellas circunstancias, objetos o intenciones de sus autores que sobrepasan los límites normales de ejercicio del derecho. En concreto: la consecución de la “ineludible participación en el plan huelguístico de los trabajadores no “huelguistas”.

    7. Declaración, comunicación y publicidad de la huelga

    El derecho de huelga es de titularidad individual pero requiere se declaración colectiva. Tras la STC 11/1981 la situación actual es:

    - La huelga debe necesariamente ser declarada, ya sea por los representantes de los trabajadores, ya sea directamente por ellos mismos mediante votación secreta.

    - Entre los representantes cabe incluir a la representación unitaria y a los sindicatos, pero según la jurisprudencia solamente los sindicatos de implantación en el ámbito del conflicto.

    - Si la huelga es declarada por el comité de empresa o los delegados, no es necesario un quórum de asistencia, pero sí que la decisión se adopte por mayoría.

    - Si la huelga es declarada directamente por los trabajadores, debe ser en votación secreta y aprobada por mayoría simple, pero sin que se requiera quórum alguno para convocar el refrendo.

    Se suprimió la exigencia de que la huelga fuera declarada centro por centro cuando el ámbito de la huelga comprendiera a varios. Por tanto, las huelgas de sector sobre todo, no necesitan convalidarse centro por centro. De modo que, declarada una huelga de ámbito sectorial, en una empresa concreta una minoría de trabajadores puede adherirse lícitamente a la huelga.

    Se mantiene el requisito de que se comunique y se preavise con 5 días de antelación o con 10 días en el caso de que la huelga afecte a empresas encargadas de cualquier clase de servicios públicos, lo que viene a convertir en ilegales las “huelgas sorpresa”, pero a las que se da un tratamiento de huelga presuntamente abusiva en cuanto que se añade que “estarán exentos de la obligación de cumplir el preaviso los casos en que así lo impongan una notoria fuerza mayor o un estado de necesidad, que tendrán que probar quienes por tal razón no cumplieran su obligación previa.

    A parte del preaviso al empresario o empresarios y a la autoridad laboral, como queda dicho, se requiere la comunicación formal escrita, indicando los motivos de la huelga.

    El RDLRT prevé la obligatoria constitución de un comité de huelga cuya composición hay que comunicar igualmente, cuyos miembros no podrán exceder de doce y deberán ser trabajadores del centro, y cuyas funciones son las de tratar de conseguir la solución del conflicto, aparte de la de participar en la designación de servicios de mantenimiento y garantizarlos.

    La posible actividad de piquetes, contemplado en el art. 6º6, se refiere a su labor de publicidad y de recogida de fondos. Se entiende en sentido amplio, no sólo dar a conocer la huelga, sino sus razones y recabar adhesión y solidaridad, pero otras conductas como coacciones o violencia pueden dar lugar a sanciones.

    8. Conservación de los servicios de seguridad y mantenimiento en las empresas

    Según el art. 6º7 “el comité de huelga habrá de garantizar durante la misma la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa. Corresponde al empresario la designación de los trabajadores que deban efectuar dichos servicios”.

    Cabe considerar que la negativa del comité a participar en la fijación de los servicios o la orden dada por él de que se desobedezcan convertiría en ilegal a la huelga, mientras que la no observancia de los mismos por los trabajadores designados solamente supondría la ilegalidad de su actuación, pero no la de la huelga como tal.

    9. Mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad

    El art. 10.2 dispone que “cuando la huelga se declare en empresas de cualquier género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad, la Autoridad gubernativa podrá acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios”.

    Tales medidas han venido consistiendo en la fijación de unos servicios mínimos en las empresas afectadas, mediante Decretos.

    El TC ha venido fijando su jurisprudencia al respecto:

    1- El TC parte de la premisa de que el derecho de huelga cede “cuando con ello se ocasiona o se puede ocasionar un mal más grave que el que los huelguistas sufren.

    2- Lo que no se puede delimitar a priori es el recorte al derecho de huelga, que deberá hacerse en cada caso concreto. Lo que no cabe delimitar a priori son os servicios mínimos, la parte del servicio esencial que haya que mantener en funcionamiento.

    Los servicios sanitarios, la educación, el transporte, son servicios esenciales. Algunos implican a varios tipos de empresas: por ejemplo, empresas de transporte, autopistas, gasolineras. Lo que no cabe predeterminar es qué parte de esos servicios, según las circunstancias de la huelga (duración, modalidad, concurrencia de huelgas en el mismo sector, número de trabajadores convocados, momento en que se convoque), deberán mantenerse en funcionamiento para no lesionar otros derechos o bienes constitucionales.

    3- En todo caso, la limitación debe tener un fundamento constitucional, aunque entendido en sentido amplio. El TC, pues, contempla ampliamente la protección no solamente de otros derechos fundamentales, sino de otros bienes como puedan ser la protección de la salud, la cultura, un medio ambiente adecuado, o el ocio, o el derecho al salario, o a asistencia y prestaciones suficientes de seguridad social, etc.

    4- En cada huelga se determinará en qué medida y con qué intensidad se debe mantener el servicio partiendo de las circunstancias concurrentes.

    5- Como criterio general, el TC considera que mantenimiento “no puede significar en principio el funcionamiento normal del servicio, que la huelga “ha de mantener una capacidad de presión suficiente”, pero que no se le debe añadir “la presión adicional del daño innecesario que sufre la propia comunidad”. Debe existir una razonable proporción entre los sacrificios que se imponga a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de los servicios esenciales.

    6- en cuanto a los requisitos del acto administrativo por el que se fije el mantenimiento de servicios, ha de estar “adecuadamente motivado”. Indicando, pues, las “razones que justifican en una concreta situación de huelga la adopción de la decisión de mantener el funcionamiento de un servicio esencial para la comunidad. En otras palabras: hay que razonar por qué el servicio se considera esencial.

    7- Aparte de lo anterior, no es obligatorio consultar a las empresas ni a los convocantes de la huelga.

    8- Por último, a estos efectos, el concepto de autoridad gubernativa incluye a los órganos de gobierno autonómicos y municipales.

    9- El desacuerdo con los servicios mínimos no exime a los trabajadores encargados de la obligación de prestarlos, pudiendo ser sancionados por la empresa si no los cumplen.

    10- De incumplirse los servicios mínimos decretados, el Gobierno podrá adoptar otras medidas de garantía de los servicios esenciales tales como la sustitución de los huelguistas por otros trabajadores o por efectivos militares o, incluso, en los casos extremos de declaración previa del estado de alarma, excepción o sitio, proceder a la movilización del personal de la empresa o suspender el derecho de huelga. En algún caso cabrá acudir al arbitraje obligatorio.

    10. La finalización de la huelga

    La huelga puede terminar por diversos motivos: por haberse desarrollado durante el tiempo previsto en la convocatoria, por desconvocatoria y, excepcionalmente, por arbitraje obligatorio.

    En cuanto a la desconvocatoria de la huelga, nada se dice en el RDLRT más allá de que los trabajadores pueden darla por terminada en cualquier momento. Hay que entender que los trabajadores individualmente pueden dejar da adherirse a la misma, pero que la desconvocatoria, que no requiere formalismo alguno aunque habrá de “exteriorizarse de uno u otro modo” para que el empresario la conozca, corresponderá a quienes la convocaron.

    La desconvocatoria puede ser unilateral o porque se hubiera logrado un acuerdo entre las partes enfrentadas, bien resolviendo directamente el conflicto o encomendando su solución a un tercero (arbitraje voluntario, etc).

    Respecto al arbitraje voluntario el art. 10.1 establece que “el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo, teniendo en cuenta la duración o las consecuencias de la huelga, las posiciones de las partes y el perjuicio grave a la economía nacional, podrá acordar el establecimiento de un arbitraje obligatorio”. En cambio, de manera algo contradictoria, suprimió la posibilidad alternativa de suspender temporalmente la huelga en las mismas circunstancias.

    También alcanza a los Gobiernos de las CCAA. El gobierno no puede arbitrar él directamente, sino nombrar a un árbitro, el cual debe ser neutral respecto de las partes en conflicto.

    11. Efectos de la huelga

    Huelga legal

    La huelga legal suspende el contrato de trabajo, aunque permanece el deber de buena fe, con la consiguiente pérdida proporcional del salario por parte del huelguista.

    El descuento del salario comprende la parte correspondiente a la jornada u horas no trabajadas; además repercute proporcionalmente sobre la retribución del descanso semanal del período en que se haya producido la huelga y sobre los días festivos pero “únicamente a los correspondientes a la semana en que se haya producido el paro”. El descuento repercute también proporcionalmente sobre las pagas extraordinarias, pero se hace efectivo en el momento de la percepción de las mismas.

    Por el contrario, la huelga legal no repercute sobre el derecho a vacaciones retribuidas.

    Huelga ilegal

    La huelga ilegal, además del descuento salarial que en este caso también repercute sobre la remuneración de las vacaciones permite la imposición de sanciones disciplinarias, individualizada del trabajador en la huelga. Iguales consecuencias tendrá la actuación grave y culpable del trabajador consistente no propiamente en participar en la huelga sino en actividades conexas a la misma (piquetes, etc), siempre que se pruebe su participación individual.

    En fin, la huelga legal supone que el trabajador pasa a situación de alta especial en la Seguridad Social, con suspensión de la obligación de cotización y sin derecho a prestaciones de desempleo ni a prestaciones económicas por incapacidad temporal. El empresario debe presentar ante la Tesorería de la Seguridad Social una relación de los trabajadores huelguistas en el plazo de cinco días desde el inicio de la huelga, así como en el mismo plazo notificar la reincorporación al trabajo.

    TEMA 8. EL CIERRE PATRONAL. LOS CONFLICTOS COLECTIVOS

    1. El cierre patronal: concepto y clases. 2. La regulación del cierre patronal en España. 3. Modalidades legales del cierre patronal. 4. Requisitos del cierre y efectos. 5. El conflicto colectivo de trabajo: concepto y clases. 6. Los procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos colectivos. 7. El proceso de conflicto colectivo.

    1. El cierre patronal: concepto y clases

    El cierre patronal pude definirse como la medida de conflicto laboral de carácter colectivo adoptada por uno o varios empresarios, consistente en la clausura o cierre total o parcial del centro o centros de trabajo, para impedir a los trabajadores el acceso. Como tal, el cierre tiene carácter temporal y su finalidad no es extinguir las relaciones de trabajo con los trabajadores afectados.

    2. La regulación del cierre patronal en España

    El art. 37.2 CE establece que “se reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo. La ley que regule el ejercicio de este derecho, sin perjuicio de las limitaciones que pueda establecer, incluirá las garantías precisas para asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad”. O sea, no lo reconoce de forma expresa, sino implícitamente entre las medidas de conflicto colectivo.

    La CE regula de forma diferente la huelga y el cierre patronal. Así, la huelga se regula expresamente y como un derecho fundamental; el cierre patronal, en cambio, viene regulado de forma implícita y por su situación en el texto no tiene carácter de derecho fundamental.

    Rasgos característicos del derecho de cierre patronal en la CE:

    1- De la diferente regulación constitucional de los derechos de huelga y cierre patronal se deduce la imposibilidad de equiparación de los mismos.

    2- además del diferente tratamiento constitucional, la huelga se diferencia del cierre patronal por sus efectos, ya que el ejercicio del derecho de huelga es libremente decidido por los trabajadores y es compatible con el trabajo de los no huelguistas, frente al cierre que impide el trabajo de la totalidad de trabajadores.

    3- Realmente, el TC vino a admitir el cierre defensivo pero en sentido amplio: tanto por razones de policía, es decir, entendido como poder que se confiere al empresario para cumplir su deber de asegurar el orden dentro de su empresa cuando las medidas de conflicto adoptadas por los trabajadores puedan poner en peligro la vida, la integridad física, las instalaciones o los bienes, como por razones económicas.

    3. Modalidades legales del cierre patronal

    De las distintas modalidades de cierre patronal sólo cabe el defensivo, no el ofensivo (represalia u opresión). Pero, además, su licitud no depende del carácter legal o ilegal de la huelga frente a la que se produce, sino que es legal sólo en tanto en cuanto concurra alguna de las circunstancias legales justificativas del cierre.

    Las tres circunstancias legales que lo pueden motivar vienen especificadas en el art. 12.1 RDLRT:

    1. Existencia de notorio peligro de violencia para las personas o de daños graves para las cosas.

    El cierre está justificado cuando peligra la vida o integridad física de las personas; respecto a las cosas, se trata de evitar un daño grave.

    El peligro debe ser cierto y actual, por lo que no se justifica el ciere ante una sospecha de peligro futuro ni siquiera con base en los antecedentes violentos de huelgas anteriores.

    Para acordar legalmente el cierre por esta circunstancia, debe ser imposible hacer frente a la situación de peligro por otras vías legales.

    2. Ocupación ilegal del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias, o peligro cierto de que ésta se produzca.

    3. Que el volumen de la inasistencia o irregularidades en el trabajo impidan gravemente el proceso normal de producción. En esta tercera causa justificadora del cierre patronal se engloban teóricamente dos supuestos: La inasistencia al trabajo de una parte de los trabajadores de un centro y las irregularidades en el trabajo aun con la asistencia de todos los trabajadores.

    El daño causado por las inasistencia o irregularidades para legitimar el cierre debe ser grave e impedir el proceso normal de producción de manera general no bastando la simple obstaculización.

    4. Requisitos del cierre y efectos

    Si concurre alguna de las tres causas indicadas, el empresario puede proceder al cierre del centro de trabajo comunicándolo a la autoridad laboral en el plazo de doce horas a contar desde que se procedió al mismo. La comunicación debe realizarla el empresario, por lo que no cumple esta formalidad la efectuada por una asociación empresarial. La comunicación puede ser escrita o por medio de otros procedimientos, tal como la comunicación telefónica o similar. La falta de comunicación lo convierte en ilegal.

    Al igual que sucede respecto a la huelga, deben garantizarse en tod caso los servicios esenciales para la comunidad.

    La duración del cierre se limitará al tiempo indispensable para asegurar la reanudación de la actividad de la empresa o para la remoción de las causas que lo motivaron.

    En todo caso, el empresario debe proceder a la reapertura cuando fuera requerido por la Autoridad laboral en el plazo en que se le indique. En caso de no atender a este requerimiento incurre en falta muy grave pudiéndosele imponer las sanciones previstas legalmente.

    El cierre legal produce respecto a los trabajadores los mismos efectos que la huelga legal, a saber: suspensión del contrato de trabajo, no percepción de salarios y alta especial en la seguridad social.

    Por el contrario, el cierre ilegal puede suponer para el empresario no sólo la imposición de las sanciones administrativas señaladas, sino también la existencia de una responsabilidad contractual frente a los trabajadores, a quienes deberá pagar los salarios correspondientes a los días durante los cuales se hubiera mantenido la situación de cierre y aún penal.

    Pero, para que el cierre patronal legal produzca los efectos vistos debe ser formalmente declarado y notificado.

    5. El conflicto colectivo de trabajo: concepto y clases

    En las relaciones laborales subyace un conflicto estructural derivado de los intereses contrapuestos de las partes, empresarios y trabajadores.

    Conflicto individual es el que enfrenta a un trabajador y su empresario, singularmente considerados, sobre pretensiones que tienen su origen en el contrato de trabajo y que repercuten de forma diferenciada y conre3tea sobre la esfera patrimonial de cada sujeto.

    El conflicto plural consiste en la acumulación, suma y yuxtaposición de pretensiones de signo individual. En este supuesto, los trabajadores son afectados “singular y simultáneamente”, por lo que entre ellos puede existir un “interés unitario” que posibilita su actuación conjunta, pero las consecuencias alcanzarán exclusivamente a quienes como sujetos individuales hubieran sido parte, es decir, no implican de forma indiferenciada a la categoría o grupo profesional.

    El conflicto colectivo, por el contrario, se origina por el enfrentamiento entre un grupo genérico o pluralidad de trabajadores con uno o diversos empresarios sobre pretensiones que afectan a su interés colectivo o general.

    En el conflicto colectivo, el interés sometido a discusión no es el individual ni siquiera la suma de intereses de esa naturaleza, sin el general o colectivo; afecta de una forma abstracta a los miembros de un grupo genérico o colectividad laboral al margen de las circunstancias personales de los miembros que lo componen.

    El interés colectivo tiene repercusión sobre los individuos, pero no en su consideración de titulares de un interés individual sino en cuanto miembros del grupo genérico.

    Los conflictos colectivos pueden clasificarse atendiendo a diversos criterios: los medios utilizados para su solución, las formas de manifestación, etc. El más útil, sin duda, es el que atiende a la finalidad perseguida: crear o interpretar una norma. Así, los conflictos colectivos se vienen clasificando en conflictos de intereses o económicos y conflictos jurídicos o de interpretación.

    Conflictos de intereses

    Los conflictos de intereses, también llamados económicos, novatorios, de reglamentación o regulación, tienen por objeto la creación, modificación o sustitución de la norma que ha de regir las relaciones de trabajo. El instrumento fundamental de composición del conflicto de interés es la negociación colectiva.

    Conflictos jurídicos

    El conflicto jurídico presupone una regulación por norma estatal o colectiva, tanto estatutaria como extraestatutaria y se refiere al significado y alcance de tales normas preexistentes.

    El conflicto colectivo jurídico presenta, a su vez, dos modalidades: conflicto de interpretación (tiene por objeto determinar el significado de una norma preexistente) y conflicto de aplicación (tiene por objeto determinar la nulidad o vigencia de una norma o su ámbito de aplicación).

    6. Los procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos colectivos

    Los conflictos se pueden solucionar mediante autocomposición (negociación) o heterocomposición (intervención de tercero o terceros).

    La intervención de terceros puede consistir en procedimientos judiciales o procedimientos de solución extrajudiciales; estos últimos son los siguientes:

    a) Conciliación. El conciliador trata de aproximar las posturas de las partes en conflicto, ayudarlas a encontrar una solución.

    b) Mediación. El mediador propone soluciones (en la práctica la diferencia con el anterior queda desdibujada).

    En ambos casos puede ser voluntario u obligatorio acudir al procedimiento. Pero la solución siempre se alcanza voluntariamente.

    c) Arbitraje. El árbitro-s resuelve el conflicto (laudo). Puede ser voluntario u obligatorio acudir al arbitraje, pero el laudo se impone obligatoriamente. No obstante, normalmente se prevé que las partes puedan recurrir el laudo ante los tribunales, bien por razones formales (no se han respetado plazos, se ha decidido sobre cuestiones no sometidas a arbitraje, no se ha respetado el principio de audiencia y contradicción entre las pares), bien por razones de fondo (por ejemplo, ilegalidad o lesividad del laudo que resuelva un conflicto colectivo de interpretación o aplicación de un convenio).

    La normativa sobre solución extrajudicial de los conflictos es dispersa. Unos procedimientos han sido regulados por normas estatales, otros por acuerdos intersectoriales (de ámbito estatal o de CA) y, en fin, otros regulados por convenio colectivo.

    7. El proceso de conflicto colectivo

    Regulado en los arts. 151 a 160 LPL.

    Ámbito objetivo

    El ámbito de aplicación de esta modalidad procesal se circunscribe a las pretensiones en que concurran estos elementos:

    - Afectación del interés general de un grupo genérico de trabajadores. El grupo genérico no consiste en una mera pluralidad de trabajadores, sino en un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad.

    - Que verse sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, de un convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, o de una decisión o práctica de empresa.

    También se tramitarán a través de este proceso la impugnación de convenios colectivos y otros supuestos que afectan a trabajadores concretos (traslados colectivos, etc) o en los que se entremezclan aspectos jurídicos y económicos (modificaciones sustanciales de las condiciones previstas en convenio o acuerdos, etc).

    Quedan excluidos de esta modalidad procesal los conflictos de intereses.

    La intervención judicial sólo se produce subsidiariamente en caso de falta de acuerdo de las partes en la fase preprocesal o bien cuando el conflicto no se hubiere solucionado una vez seguidos los trámites establecidos en el convenio colectivo.

    La iniciación del procedimiento requiere la existencia de una controversia previa que enfrente a las partes; por ello, resulta inadecuado este procedimiento cuando lo que se pide es una consulta o dictamen.

    Sujetos legitimados para instar la iniciación del proceso

    Por parte de los trabajadores.

    - Los sindicatos cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto. En principio no se exige que el sindicato tenga representatividad, ni siquiera implantación en el ámbito del conflicto. Pero el requisito de la implantación ha sido mantenido por el TS aunque no es una exigencia contenida en la LPL.

    - Los órganos de representación legal (unitaria) o sindical de los trabajadores, cuando se trate de conflictos de empresa o ámbito inferior.

    En la representación unitaria, el ejercicio de acciones debe decidirse por acuerdo mayoritario y respecto a materias que sean de su competencia.

    Las secciones sindicales están legitimadas para plantear conflictos (por sí o por medio de delgados sindicales) que se correspondan con su ámbito.

    Por parte de los empresarios

    A tenor del art. 152 LPL:

    1- Los empresarios, cuando se trate de conflictos de Empresa o ámbito inferior.

    2- Las Asociaciones empresariales cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto, siempre que se trate de conflictos de ámbito superior a la empresa.

    Legitimación pasiva

    Sólo sujetos colectivos, incluido el empresario, pero nunca los trabajadores individuales.

    Formalización tramitación preprocesal

    Salvo excepciones (cuando el demandado es el Estado, etc), antes de plantear la demanda es obligatorio el intento de ante el servicio administrativo correspondiente o ante los órganos de conciliación previstos en los Acuerdos o convenios colectivos del art. 83 ET. En este proceso, la demanda debe ir acompañada de certificación de haberse intentado la conciliación o alegación de que no es necesaria.

    Inicio y tramitación del proceso

    El procedimiento de conflicto colectivo en su fase judicial puede iniciarse mediante comunicación escrita de la autoridad laboral a instancia de los sujetos legitimados cuando en la fase preprocesal se hubiera acudido al procedimiento del RDLRT, o mediante demanda directamente planteada por los mismos.

    El ejercicio de la acción de conflicto colectivo suspende la tramitación de los procesos individuales con idéntico objeto e interrumpe la prescripción de las acciones individuales.

    El proceso de conflicto colectivo está caracterizado por las notas de urgencia, sumariedad y preferencia. Tras citar a la partes para el acto de juicio y su celebración, el Juez o la Sala dictará sentencia en el plazo de tres días. La sentencia es ejecutiva desde el momento en que se dicte, aunque contra la misma pueda interponerse recurso de suplicación o de casación.

    La sentencia

    La sentencia es de carácter declarativo, aunque cabe también la sentencia de condena.

    La sentencia colectiva tiene valor de cosa juzgada material y eficacia general; su efecto positivo o prejudicial alcanza a los procesos individuales que versen sobre idéntico objeto, tanto los que estén pendientes de resolución como los que en el futuro puedan plantearse.

    La sentencia tiene así eficacia general y valor de cosa juzgada para todos los afectados que hubieran sido parte material en virtud de las figuras de representación o sustitución. En consecuencia, planteado por un sujeto legitimado y resuelto un conflicto colectivo, no podrá ser replanteado por otro diferente.

    TEMA 9. EL CONTRATO DE TRABAJO

    1. El contrato de trabajo: concepto, funciones y elementos. 2. Contratos afines. 3. Relaciones laborales excluidas del ordenamiento laboral. 4. La capacidad para contratar como trabajador. 5. La capacidad para trabajar. 6. El empresario laboral. Especial consideración de los grupos de empresas. 7. Contrata y subcontrata de obras y servicios. 8. La cesión ilegal de mano de obra. 9. Las empresas de trabajo temporal. 10. La transmisión de empresas.

    1. El contrato de trabajo: concepto, funciones y elementos

    Conforme al art. 1.1 ET el contrato de trabajo sería aquel por el que una persona (trabajador) se compromete voluntariamente a prestar personalmente unos servicios, retribuidos por cuenta ajena, en el ámbito de organización y dirección de otra (empresario).

    Como elementos definitorios hay que entender:

    - Carácter personal de la prestación. La posibilidad de que el trabajador no preste personalmente sus servicios, siempre que no se trate de una mera afirmación formal en el contrato, excluye la relación del ámbito laboral.

    - Voluntariedad. La prestación del trabajo debe ser libre y voluntariamente asumida, lo cual excluye del ámbito del contrato de trabajo a las prestaciones en que no concurra este requisito (prestaciones personales obligatorias).

    - Retribución. El trabajo debe ser retribuido mediante el salario (lección 14). Se excluyen, por tanto, los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad.

    - Dependencia. Por dependencia hay que entender el trabajar bajo el poder de dirección y disciplinario de otra persona, lo cual excluye al trabajo autónomo. Pero progresivamente se ha pasado de una concepción rigurosa y absoluta de la misma, en cuanto que la existencia de dependencia se vinculaba a ciertos indicios o manifestaciones tradicionales de la misma, a una concepción más flexible que la asimila al hecho de trabajar dentro del “círculo orgánico, rector y disciplinario” de un empleador o empresario.

    Como indicios o manifestaciones se entendía por ejemplo trabajar en locales del empleador, el sometimiento a una jornada completa y un horario regular, la exclusividad del trabajo prestado a un único empleador, etc.

    La flexibilización del concepto supone que, aunque no se den esos indicios o manifestaciones tradicionales, no por ello deja de haber dependencia.

    Y, a la inversa, aunque no se den ciertos indicios clásicos no necesariamente se concluye en la existencia de dependencia.

    - Ajenidad. Se entiende desde diversos modos: ajenidad en los riesgos, en los frutos o en la utilidad patrimonial etc. Entendiendo por ajenidad la circunstancia de que el trabajador tiene garantizada una retribución, independientemente de los resultados de la empresa, dicha ajenidad se manifestaba asimismo de modo tradicional en la existencia de una retribución fija y no variable, la normalidad de la remuneración, la ausencia de participación en los beneficios de la empresa, etc.

    A este respecto la flexibilización del concepto se manifiesta en la posibilidad de que el trabajador perciba una retribución variable (destajos, comisiones, pluses por rendimiento), participe en los beneficios, etc.

    Funciones del contrato de trabajo

    El contrato de trabajo cumple con dos funciones:

    A) Una función constitutiva de la relación laboral entre empresario y trabajador.

    El art. 8.1 ET parte de una presunción de existencia del contrato de trabajo. Cuando una persona presta servicios subordinados y por cuenta ajena, se presume que esa relación laboral ha tenido su origen en un contrato de trabajo y que queda dentro del ámbito de aplicación del ET salvo que se demuestre que se trata de una relación excluida.

    No obstante, sucede que el ordenamiento laboral resulta aplicable (en parte) incluso a relaciones surgidas de contratos de trabajo totalmente nulos. Pero hay que hacer dos indicaciones.

    De un lado, en caso de nulidad del contrato, no resulta aplicable buena parte de la normativa contenida en el ET, sobre todo en materia de extinción, que tiene como presupuesto la válida existencia de un contrato de trabajo. La declaración de nulidad del contrato no conlleva la aplicación de las normas sobre despido, principalmente sobre las indemnizaciones correspondientes.

    De otro lado, incluso un contrato nulo produce ciertos efectos. Art. 9.2 ET “en caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido”. Además hay que añadir que otras normas laborales (normas sobre seguridad e higiene en el trabajo y conexas, como relativas a infracciones y sanciones relacionadas con el incumplimiento de esa normativa) resultarán igualmente aplicables incluso en caso de nulidad del contrato.

    B) Una función normativa o reguladora de las condiciones de trabajo aplicables a dicha relación.

    La función reguladora del contrato de trabajo es muy limitada, en la medida en que las condiciones de trabajo vienen determinadas normalmente, con carácter imperativo, en las normas estatales o convencionales.

    Elementos del contrato de trabajo

    Los elementos del contrato de trabajo son (art. 1261 CC) el consentimiento, el objeto y la causa. Sin ellos “no hay contrato”.

    El consentimiento supone el concurso de la oferta y la aceptación sobre el objeto y la causa del contrato.

    El contrato de trabajo es plenamente consensual de modo que se perfecciona por la simple concurrencia de voluntades, independientemente del coetáneo inicio de la prestación laboral.

    El consentimiento debe ser efectivamente prestado de forma libre y voluntaria por quien tiene capacidad para contratar. Puede resultar viciado (art. 1265 CC) por error, violencia, intimidación o dolo.

    El objeto del contrato debe ser posible (art. 1272 CC), cierto o determinado (art. 1273 CC) y no contrario a las leyes o las buenas costumbres (art. 1271 CC).

    La causa del contrato se identifica con su función social típica, y en el caso del contrato de trabajo consiste precisamente en el intercambio entre trabajo subordinado y retribución en régimen de ajenidad. Existe, pues, en todo contrato de trabajo como contrato tipificado por el art. 1.1 ET en los términos ya señalados.

    2. Contratos afines

    3. Relaciones laborales excluidas del ordenamiento laboral

    Quedan excluidas del ámbito de aplicación del ET (y por tanto del resto de la normativa laboral) las relaciones laborales en que no se den las notas definitorias de prestación personal, voluntariedad, retribución, ajenidad y dependencia.

    Así, en cuanto al socio industrial (el contrato de sociedad consiste en poner en común dinero o industria para obtener una finalidad lucrativa), la existencia de vínculo social excluye la existencia de dependencia y ajenidad (en suma, de contrato de trabajo).

    En cuanto al contrato de ejecución de obra (art. 1588 CC) faltan en él las notas de dependencia y ajenidad.

    En cuanto al contrato civil de arrendamiento de servicios hay que recordar que fue el antecedente inmediato del contrato de trabajo. Es el tipo contractual aplicado a relaciones de trabajo cuando asimismo el trabajo se realiza sin las notas de dependencia y ajenidad.

    Relaciones de trabajo expresamente excluidas del ordenamiento laboral

    El art. 1º3 ET excluye expresamente de su ámbito a una serie de relaciones de trabajo. En la mayor parte de ellas se trata de relaciones en las que, de todos modos, falta algún elemento definitorio típico, por lo que en todo caso quedarían excluidas. Son las siguientes:

    • Funcionarios y personal estatutario de las Administraciones Públicas (art. 1.3 a).

    • Prestaciones personales obligatorias (art. 1.3 b).

    • Consejeros y administradores de sociedades (art. 1.3 c)

    • Trabajos amistosos (art. 1.3 d).

    • Los trabajos familiares (art. 1.3 e).

    • Intermediarios autónomos en operaciones mercantiles (art. 1.3 f).

    • Transportistas titulares de autorizaciones administrativas (art. 1.3 g).

    4. La capacidad para contratar como trabajador

    El ingreso en la empresa se produce normalmente mediante la celebración previa de un contrato de trabajo válido. Tal validez depende de la existencia de los elementos del contrato (consentimiento, objeto, causa). Con relación al consentimiento falta referirnos a las limitaciones a la capacidad para celebrar el contrato o capacidad para contratar, relacionados con la edad o con la nacionalidad del trabajador.

    La capacidad para contratar en función de la edad

    Existe una situación de capacidad plena para contratar y otra de capacidad limitada, según necesite o no autorización para celebrar un contrato.

    Tienen capacidad plena para contratar la prestación de su trabajo “Quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el CC” (art. 7.a ET). Por tanto, en relación con lo dispuesto por los arts. 320 y concordantes del CC, en situación de capacidad plena para celebrar toda clase de contratos se encuentran:

    1º. Los mayores de 18 años.

    2º. Los menores de 18 años, emancipados por matrimonio.

    3º. Asimismo, en situación de capacidad plena se encuentran (art. 7.b ET) los mayores de 16 años y menores de 18 años, solteros, que con consentimiento de sus padres o tutores vivan independientemente de ellos, esto es, fuera del hogar familiar y sin que éstos les mantengan.

    Conforme al art. 7.b ET se encuentran en situación de capacidad limitada, necesitando por tanto la previa autorización (expresa o tácita) de sus custodios legales (padre, madre, tutor o personas o instituciones que les hayan tomado a su cargo), los menores de 18 años y mayores de 16 años no casados y dependientes de aquellos.

    La falta de autorización del menor permitirá la anulabilidad del contrato por parte de quien la debió prestar, si bien el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la retribución correspondiente, como si el contrato se hubiese realizado válidamente (en virtud de lo dispuesto por el art. 9.2 ET).

    La capacidad para contratar en función de la nacionalidad

    La CE sólo reconoce el derecho al trabajo de los españoles (art. 35.1 CE). Los extranjeros pueden contratar la prestación de su trabajo de acuerdo con lo dispuesto por la legislación específica, actualmente contenida en la LO 4/2000 de 11 enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

    Para que un extranjero pueda trabajar se requiere: a) obtener permiso de residencia o autorización de estancia; b) contar con autorización administrativa (permiso de trabajo) ara realizar actividades lucrativas por cuenta ajena; c) en caso de falta de autorización, puede ser contratado si el empleador obtiene autorización previa del MTAS.

    Los distintos tipos de permisos de trabajo están recogidos en los arts. 69, 76-78 RD).

    En cuanto a la tramitación y concesión del permiso:

    - Están legitimados para solicitar un permiso de trabajo y residencia el empresario, cuando se trata de solicitud inicial y el propio extranjero en los supuestos de renovación.

    - En la concesión inicial pueden aplicarse criterios especiales para determinadas nacionalidades en función del principio de reciprocidad.

    - Para la concesión inicial se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo, excepto en unos supuestos específicos.

    - El permiso puede renovarse a su expiración si persiste o se renueva el contrato u oferta que motivaron su concesión inicial o cuando se cuente con una nueva oferta de empleo o cuando al trabajador se hubiera concedido prestación contributiva por desempleo o prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral, durante el tiempo de duración de las mismas.

    - La competencia para resolver sobre los diferentes permisos corresponde al Subdelegado del Gobierno y, en su caso, al Delegado o DG de Ordenación de Migraciones.

    La falta de permiso de trabajo origina las siguientes consecuencias para el trabajador.

    1- El trabajador incurre en infracción leve en caso de trabajar sin haber solicitado autorización administrativa pero cuente con permiso de residencia temporal o grave cuando tampoco cuente con autorización de residencia válida.

    2- Las anteriores infracciones se sancionan con multa y el procedimiento se inicia por acta de la Inspección de Trabajo. En caso de la sanción grave antes citada en lugar de sanción puede aplicarse la expulsión del territorio nacional.

    3- La admisión al trabajo cuando tampoco el empresario hubiera obtenido la correspondiente autorización “no invalidará el contrato respecto a los derechos del trabajador extranjero”. Es decir, se prevén consecuencias más amplias que en el art. 9.2 ET, de forma que el trabajador no sólo tendrá derecho al salario sino también a las indemnizaciones correspondientes por despido.

    De no renovarse el permiso al cumplimiento del término del mismo, se extinguirá el contrato, sin que se exijan las formalidades del despido disciplinario.

    En cuanto al empresario que contrate extranjeros no autorizados para trabajar, incurre en:

    1- Responsabilidad administrativa por infracción muy grave, incurriendo en una infracción por cada trabajador extranjero ocupado.

    2- El art. 312.2 CP castiga con penas de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses a “quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuvieran reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual”.

    La libertad de circulación de trabajadores en la UE

    El art. 3 TCE reconoce la libertad de circulación de personas, que incluye la libre circulación de trabajadores asalariados, a la que se refieren los arts. 39 a 42 TCE.

    Según el art. 39.2 “la libertad de circulación supondrá la abolición de toda discriminación en razón de nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, en lo que concierne al empleo, la remuneración y las demás condiciones de trabajo”. Esta igualdad de acceso al empleo viene regulada en el Reglamento CEE. Ello supone, fundamentalmente, que no se puede subordinar o limitar el empleo de los extranjeros comunitarios a condiciones no previstas para los nacionales, ni aplicarse normas que limiten el empleo de extranjeros. El único condicionamiento es el lingüístico en razón del empleo.

    La igualdad de trato abarca la igualdad en las condiciones de empleo y respecto de la formación profesional y readaptación, incluidas las establecidas en convenios, así como los derechos sindicales o de representación. Pero se extiende también a las mismas “ventajas sociales y fiscales” de que disfruten los trabajadores nacionales (becas, ayudas a familias numerosas, etc.).

    Dicha libertad comprende, además: el derecho a aceptar ofertas efectivas de empleo, a desplazarse a esos efectos por los Estados miembros, a residir en uno de los Estados y a permanecer en él después de haber desempeñado un empleo.

    Los límites a la libertad de circulación consisten en la posibilidad de reserva de empleos públicos a los nacionales y en las denegaciones de entrada o de expulsiones por razones de orden o salud públicos. Pero ello no incluye cualquier empleo público o funcionarial (por ejemplo médico), sino solamente empleos que supongan “participación en los poderes públicos”.

    5. La capacidad para trabajar

    Aunque un trabajador tenga capacidad suficiente para celebrar contratos de trabajo, determinados empleos pueden estarle prohibidos por diferentes razones. En nuestro derecho existe una serie de prohibiciones legales en atención a la edad, al sexo, a la titulación y a la salud.

    En primer lugar, por razón de edad, existe una absoluta prohibición de trabajar en cualquier tipo de trabajo para los menores de 16 años. La ley establece como excepción el trabajo en espectáculos públicos para el que no fija edad mínima aunque exige autorización de la autoridad laboral (que constará por escrito).

    También se prohíben determinados trabajos por razón de su peligrosidad. La ley señala que los trabajadores menores de 18 años no podrán realizar trabajos nocturnos ni aquellos otros que el Gobierno declare insalubres, penosos, nocivos o peligrosos, tanto para su salud como para su formación profesional y humana.

    Respecto a la edad máxima para trabajar nos remitimos al tema sobre extinción del contrato.

    En caso de incumplimiento de estas prohibiciones legales, los efectos serán de tres clases:

    - El contrato será nulo (cuando se trate de un trabajador menor de 16 años), causando derecho a las retribuciones por el trabajo efectivamente prestado y seguramente válido en los demás casos (trabajos nocturnos o trabajos prohibidos), provocando únicamente un cambio de horario (en el trabajo nocturno) o un cambio de trabajo (en los trabajos prohibidos), de acuerdo con lo dispuesto en el art. 9.1 ET.

    - Una responsabilidad administrativa del empresario por falta muy grave (art. 8.4 LISOS).

    - Sobre eventuales responsabilidades penales, ver, en general sobre el delito (arts. 147 y ss. CP) o falta (art. 621 CP) de lesiones y sobre el delito contra la seguridad y salud laboral (art. 316 CP).

    Por razón del sexo el art. 14 CE y los arts. 17.1 y 2 ET han establecido el principio de no discriminación en el empleo por circunstancias de sexo, exigiendo que sea una ley la que establezca, en su caso, exclusiones para ser contratado libremente.

    El art. 26 LPRL establece una específica obligación de evaluación de riesgos para las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente o durante la lactancia, previendo la adopción de medidas que pueden incluir la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos, así como el cambio a puesto de trabajo o función diferente y compatible con el estado de la trabajadora o, en su caso, la suspensión por riesgo durante el embarazo.

    Por razón de la titulación, académica o profesional, determinados trabajos no podrán ser desempeñados sino por los correspondientes titulados. La ley se refiere a esta limitación (art. 39 ET) diciendo “la movilidad funcional en el seno de la empresa no tendrá otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral...”.

    Por razón de salud, las empresas no pueden contratar a trabajadores para ocupar puestos de trabajo con riesgo de enfermedades profesionales si en un reconocimiento médico previo a la admisión no han sido declarados aptos. Asimismo, la continuación de los trabajadores en dichos puestos requiere la declaración de aptitud en los reconocimientos sucesivos.

    La contratación del personal laboral de las Administraciones Públicas viene limitada por la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades, que impide que sea contratado cuando se den determinadas circunstancias.

    6. El empresario laboral. Especial consideración de los grupos de empresas

    El art. 1.2 ET define quién es empresario. Es empresario quien recibe servicios de uno o varios trabajadores que los presten voluntariamente retribuidos por cuenta ajena y de forma subordinada. De este modo, evidentemente, el concepto de empresario laboral no coincide con el de empresario mercantil o con el concepto económico de empresario.

    Más allá de esa somera definición, lo que cabe añadir es que, en la medida en que los servicios del o de los trabajadores se prestan en un “ámbito de organización y dirección” (art. 1.1 ET) o en un “círculo orgánico, rector y disciplinario” de alguien, resulta que empresario es el titular de ese ámbito o círculo.

    El citado art. 1.2 afirma que empresarios pueden serlo tanto las personas físicas, como las personas jurídicas o incluso las “comunidades de bienes”.

    Pero la determinación de quién es el empresario puede resultar difícil por dos razones: a) porque esta titularidad sobre la empresa puede asentarse sobre muy diversas bases (se puede ser titular porque se es el propietario de los bienes organizados que constituyen la empresa, o porque se es arrendatario de los mismos, etc., pero también porque de hecho se dispone de ellos; en último término, empresario es quien dispone del poder de organización y dirección sobre el trabajo prestado), lo que dificulta averiguar quién es el titular; y b) porque una sola empresa puede tener varios titulares.

    Si a ello se suma el que en ocasiones el titular de la empresa (sobre todo si es una persona jurídica) actúa por medio de órganos o representantes y el que asimismo a veces se intenta ocultar la condición de titular de la empresa, cabe hacerse una idea de la dificultad que puede ofrecer la determinación del empresario.

    En todo caso se pueden resaltar los siguientes aspectos en torno a la determinación del empresario.

    1. El empresario es el titular de la empresa. En este sentido, el punto de partida es la empresa en cuanto organización unitaria de elementos materiales y personales para la realización de una actividad encaminada a la producción de bienes y/o servicios.

    Cuando se prestan servicios subordinados y por cuenta ajena, el titular de la organización en que se integran dichos servicios es un empresario a efectos laborales, independientemente de que se trate de una persona física (o varias) o una persona jurídica (o varias) o varias personas físicas y jurídicas o una comunidad de bienes sin personalidad jurídica propia. Es indiferente que la persona jurídica sea privada o pública; también que persiga o no una finalidad lucrativa, etc.

    2. El punto de partida es la empresa. Pero conviene añadir que el mismo concepto de empresa reviste o puede revestir una gran autonomía para el Derecho del Trabajo; en último término hay empresa laboral cuando se organizan los servicios de uno o varios trabajadores, aunque los elementos materiales sean escasos o casi inexistentes; al límite, la empresa laboral es simplemente una actividad (laboral) organizada.

    Aparte de lo anterior, para la normativa laboral adquiere relevancia las distintas partes de la empresa, como sus centros de trabajo o sus unidades productivas autónomas, a efectos de organización de la representación de los trabajadores, de transmisión de su titularidad o de movilidad geográfica del trabajador.

    3. Una persona puede ser titular de varias empresas lo que significa que puede ser titular de varias y diferentes actividades laborales organizadas. Ello tiene repercusiones fundamentalmente en orden a la transmisión independiente de las mismas y, en concreto, repercusiones en tema de extinción de los contratos por su muerte, jubilación o incapacidad.

    4. Igualmente varias personas pueden ser titulares de una única empresa. Se conoce como “grupo de empresas” en el que los titulares serían varias personas jurídicas. Pero puede haber casos de cotitularidad sobre una empresa por parte de dos o más personas físicas.

    5. Según el art. 1.2 ET la titularidad puede ostentarla también una comunidad de bienes. “Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas”. Por tanto, se podrán considerar empresario a la comunidad de bienes cuando la empresa en que presta servicios el trabajador pertenezca pro indiviso a varias personas. En tal supuesto, el empresario-titular es la comunidad, no sus comuneros (aunque responsables de las deudas de dicha comunidad lo sean éstos, de forma proporcional a sus cuotas).

    Se entenderá en sentido amplio, es decir, en el sentido de que empresario pueden no sólo las personas físicas o jurídicas sino, en general, cualquier sujeto aunque carezca de personalidad jurídica (y un ejemplo concreto serían las comunidades de bienes).

    6. En ocasiones sucede que quien contrata los servicios de un trabajador no es el titular de la empresa o que, junto a la persona que contrata como empresario aparece otra que también actúa como tal. En tales casos la jurisprudencia estima que tales personas, que crean una apariencia de titularidad empresarial, deben responder como empresarios ante el trabajador: “quien crea una apariencia verosímil está obligado frente a los que de buena fe aceptan esa apariencia como una realidad”. Es lo que se conoce como “empresario aparente”.

    Los grupos de empresas o grupos de sociedades

    La realidad económica actual presenta, con mucha frecuencia, supuestos de grupos de empresas (cuyos titulares son normalmente sociedades mercantiles, por lo general anónimas o de responsabilidad limitada) que tienen entre sí vínculos de muy diverso tipo (a través de participaciones en su capital, presencia de las mismas personas en sus órganos de administración, etc.) que determinan el que se las considere, desde un punto de vista económico, como un grupo.

    La problemática que ofrecen estos grupos conduce a delimitar la responsabilidad frente a los trabajadores. Es decir, si empresario y responsable respecto de los trabajadores de cada una de las empresas del grupo lo es solamente el titular de la que los haya contratado o si por el contrario todo el grupo (o, al menos, alguna de las empresas que lo integran) puede ser considerado como una única empresa y resultar, por tanto, que todos los titulares de todas las empresas del grupo son responsables laboralmente respecto de los trabajadores de cualquiera de las empresas del mismo. En otras ocasiones, lo que se pretende es el cómputo por la antigüedad o años de servicio del trabajador del tiempo trabajado en todas las empresas del grupo.

    Dado que el grupo no es objeto de regulación por parte del ordenamiento jurídico laboral, resulta que la regla general o punto de partida es que, en principio, se estima que existe independencia y no hay una comunicación de responsabilidades laborales entre las distintas empresas del grupo (más exactamente, cada empresario) del grupo (y solamente ella) es responsable respecto de sus trabajadores, pero no las otras. Los posibles vínculo accionariales o de gestión entre las distintas sociedades del grupo no alteran esa independencia.

    En este sentido se pronuncia la jurisprudencia, afirmando que del hecho de “que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial” no se deduce una responsabilidad solidaria entre ellas o que no se deriva tal corresponsabilidad del hecho de “que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política económica de colaboración”.

    Pese a ello, en ciertos casos, si se dan “otros elementos adicionales”, los Tribunales llegan a estimar que existe una corresponsabilidad del grupo o, al menos, de algunas de las sociedades del grupo. En tales casos, se dice, se “levanta el velo” de la personalidad jurídica independiente de cada una de las sociedades para evitar situaciones fraudulentas.

    Estas excepciones a la regla general de no comunicación de responsabilidades entre las distintas sociedades son los supuestos en que exista una plantilla única, o una caja única, o el grupo actúe como empresario aparente o se dé (con ciertas consecuencias) una dirección unitaria.

    La situación de plantilla única se daría cuando “los trabajadores... realizan su prestación, de modo simultáneo e indiferenciado a varias sociedades del grupo”.

    La situación de caja única o patrimonio único se daría “cuando las sociedades operan con un alto grado de comunicación entre sus patrimonios sociales”.

    Un tercer supuesto sería el de que el grupo se presentara externamente “como una única empresa”, es decir, como empresario aparente.

    Y una cuarta situación sería que existiera en el grupo una dirección unitaria y, además, de esa dirección unitaria (llevada a cabo por la sociedad que dentro del grupo asumiera una posición dominante) se derivaran perjuicios para alguna o varias de las sociedades dominadas y, por tanto, para sus trabajadores.

    En términos generales, estos planteamientos doctrinales han sido asumidos por la jurisprudencia, recordando que no cabe dar “un tratamiento único a los muy diversos supuestos de agrupación o vinculación de empresas” y que solamente surge una corresponsabilidad cuando se dan ciertas “características especiales” o “elementos adicionales, tales como la prestación laboral al grupo de forma indiferenciada, y la actuación unitaria del conjunto de las empresas agrupadas bajo unos mismo dictados y coordinadas con confusión patrimonial”.

    Respecto a la responsabilidad del empresario la principal consecuencia que se deriva de la condición de empresario es la responsabilidad del mismo por las obligaciones con los trabajadores. El régimen de dicha responsabilidad, a su vez, depende de quien sea el empresario.

    - Si el empresario es una persona física responde con todos sus bienes presentes y futuros.

    - Si el empresario es una sociedad personalista, responden sus socios con todos sus bienes en forma solidaria, salvo los comanditarios que responden limitadamente.

    - Si el empresario es una Agrupación de Interés Económico los socios responden subsidiariamente con la Agrupación y personal y solidariamente entre sí.

    - Si el empresario es una Unión Temporal de Empresas los miembros responden personal y solidariamente.

    - Si el empresario es una sociedad de capital, responde la sociedad con su patrimonio y los socios sólo limitadamente con los fondos que pusieron o se obligaron a poner en la masa común.

    Sobre este esquema hay que resaltar:

    En primer lugar, en el caso de las sociedades capitalistas no hay responsabilidad personal de los socios: si el empresario es una sociedad anónima, por ejemplo, los socios “no responderán personalmente de las deudas sociales”.

    En segundo lugar, en el caso de que el empresario sea una comunidad de bienes, como se indicó antes la responsabilidad es personal de los comuneros, con todos sus bienes, pero proporcionalmente a sus cuotas en la comunidad, cuotas que se presumen iguales.

    En algunos casos, la ley impone una responsabilidad solidaria a otras empresas, junto con el empresario. Se trata de casos en que, además del empresario, otra persona se beneficia indirectamente de la actividad laboral (caso de la subcontratación) o incluso utiliza directamente los servicios de los trabajadores cedidos por su empresario (caso de la cesión de mano de obra) o los ha utilizado con anterioridad (caso de la transmisión de empresas).

    7. Contrata y subcontrata de obras y servicios

    En la vida económica actual son frecuentes los fenómenos de descentralización o externalización de la actividad empresarial. Una de las manifestaciones más importantes de esta descentralización (aparte del trabajo a domicilio) es la contratación (y, en su caso, subcontratación) de parte del ciclo productivo o de la actividad de una empresa a otras u otras empresas. Tales contratas y subcontratas son plenamente lícitas en nuestro ordenamiento pero, por los efectos negativos que pueden llegar a tener sobre los trabajadores empleados por las contratistas y subcontratistas, quedan vinculadas a unas garantías tanto por el ET, como por la LISOS, la LPRL y la LGSS.

    A) El concepto de propia actividad

    El art. 42 establece una responsabilidad solidaria. Contempla tanto el supuesto del comitente o empresario principal que contrata con un contratista, como la subcontrata de éste con un subcontratista. Pero esta responsabilidad no alcanza a todo tipo de contrata o subcontrata, sino a las de “la propia actividad”.

    Para entender que es la propia actividad la jurisprudencia ha fijado unos criterios interpretativos. Los criterios son:

    - El art. 42 ET “está pensado en una limitación razonable”, de forma que no cabe “una interpretación absoluta y radicalmente amplia del concepto”.

    - Acepta el criterio de la “inherencia al fin de la empresa”, según el cual, el concepto de propia actividad sólo integra las tareas que corresponden al “ciclo productivo”, las que se “incorporan al producto o resultado final”.

    - Dentro de las actividades que corresponden al ciclo productivo se incluyen también las “complementarias absolutamente esenciales” o “nucleares”.

    - Rechaza el criterio de la “indispensabilidad”, de forma que no es propia actividad aquella que “de no haberse concertado ésta, las obras o servicios deberían realizarse por el propio empresario comitente”, porque se haría una interpretación tan amplia que dejaría sin contenido al art. 42 ET.

    B) Obligación del empresario principal

    Cuando el empresario principal contrate parte de su propia actividad o el contratista subcontrate parte de la propia deben, según el art. 42.1 ET “comprobar que dichos contratistas (o subcontratistas, en su caso) están al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social”.

    Hay un deber empresarial de solicitar dicha certificación. Pero el ET no contempla en ningún momento que la omisión de dicha solicitud constituya una infracción sancionable. Si no se solicita no hay sanción; pero la consecuencia es que, en ese caso, no se producirá la posible exención de responsabilidades que se analiza.

    C) Exoneración de responsabilidad

    El art. 42.1 ET termina diciendo que dicha comprobación se llevará a cabo recabando “por escrito, con identificación de la empresa afectada (o sea, con identificación del contratista o del subcontratista), certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables”.

    El empresario principal (o en su caso, el contratista) quedará exonerado de responsabilidad por las obligaciones en que pueda incurrir el contratista (o, en su caso, el subcontratista) referidas a la Seg. Social establecidas en el art. 42.2 ET, a las que luego se hace referencia, durante el período de vigencia de la contrata (o subcontrata).

    Hay cuatro posibles situaciones:

    - Que el empresario obligado a solicitar la certificación no lo haga. En tal caso, no queda exonerado de responsabilidad.

    - Que la Tesorería no conteste dentro de plazo. El empresario solicitante queda expresamente exonerado.

    - Que la Tesorería libre en plazo certificación positiva de descubierto. En tal supuesto y si, pese a esa advertencia, el empresario solicitante efectúa la contrata o subcontrata con un empresario con descubiertos, no quedará exonerado.

    - Que la Tesorería libre en el plazo previsto certificación negativa de descubierto. Si hay exención de responsabilidad cuando la Tesorería no contesta, con más motivo debería haberla cuando se le confirma al empresario solicitante que el contratista o subcontratista no tienen descubiertos.


    D) Responsabilidad solidaria (sujetos)

    Salvo que se produzca exoneración respecto a la Seg. Social en los casos analizados antes, el art. 42.2 ET establece una corresponsabilidad:

    • El empresario principal responde solidariamente, junto con el contratista, por las obligaciones salariales de este último con sus trabajadores y por las obligaciones igualmente del contratista con la Seg. Social.

    • A su vez, el contratista incurre en idéntica corresponsabilidad solidaria junto con el subcontratista.

    • El empresario principal responde de las obligaciones contraídas por el subcontratista. Hay, por tanto, responsabilidad solidaria en cadena.

    E) Responsabilidad solidaria (objeto)

    La responsabilidad solidaria alcanza, de un lado, a las obligaciones de naturaleza salarial en sentido estricto. Es decir, no se incluyen en este concepto las percepciones extrasalariales, los salarios de tramitación en caso de despido y las indemnizaciones por despido improcedente y, en general, por fin del contrato. Esta responsabilidad no se exonera en ningún caso.

    De otro lado, la responsabilidad solidaria alcanza a las obligaciones “referidas a la Seg. Social”. Según últimas sentencias del TS, estas obligaciones únicamente pueden referirse a las cuotas y a las prestaciones anticipadas por la Seg. Social en caso de incumplimientos empresariales. Con lo cual, esta línea interpretativa excluye de la responsabilidad solidaria a las mejoras voluntarias de Seguridad Social y a las prestaciones no anticipables.

    De cualquier modo, la responsabilidad solidaria del empresario principal tiene unos límites: a) sólo responde por los trabajadores del contratista ocupados en la contrata y durante su vigencia, y b) la responsabilidad sólo es exigible durante el año siguiente a la terminación de su encargo.

    F) Responsabilidad administrativa por infracciones en materia de seguridad y salud laborales y Seg. social

    El art. 42.3 LISOS establece la responsabilidad administrativa solidaria del empresario principal con los contratistas o subcontratistas que realicen obras o servicios de la propia actividad de aquél, por el incumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad y salud laboral con relación a los trabajadores ocupados en los centros de trabajo de la empresa principal y cuando la infracción se haya producido en dichos centros. Pero, si el infractor fuera el empresario principal, la responsabilidad recaería directamente sobre él mismo.

    Más aún, se establecen obligaciones con relación a los trabajadores del contratista o subcontratista que no presten servicios en centros de trabajo del principal pero que operen con maquinarias, equipos, etc.., proporcionados por la empresa principal. En este caso, aun no tratándose de contratas de propia actividad el empresario principal puede resultar responsable directo por infracciones imputables al mismo y dentro de su esfera de responsabilidad.

    En otro orden, el art. 23.2 LISOS establece la responsabilidad administrativa solidaria del empresario principal cuando el contratista o subcontratista de ocupación, sin tramitar el alta, a beneficiarios de pensiones y otras prestaciones periódicas de la Seg. Social incompatibles con el trabajo.

    G) Responsabilidad subsidiaria en materia de Seguridad Social

    En la LGSS se establece la responsabilidad subsidiaria del empresario principal por las cuotas impagadas y por las prestaciones a cargo del contratista por falta de afiliación, alta o cotización. Esta responsabilidad subsidiaria (distinta a la solidaria del art. 42 ET) sólo será exigible cuando el contratista resulte insolvente y alcanza a todo tipo de contratas.

    H) Deberes de información a los trabajadores y a la TGSS

    Cuando se concierte un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa contratista o subcontratista, la empresa principal (y la contratista, en su caso) debe informar a los representantes legales de sus trabajadores sobres: identidad del contratista o subcontratista (nombre, domicilio, NIF), objeto, duración y lugar de ejecución de la contrata, número de trabajadores que serán ocupados por el contratista o subcontratista en el centro de trabajo de la empresa principal y medidas previstas para la coordinación de actividades a efectos de cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

    Por su parte, la empresa contratista (y la subcontratista, en su caso) debe informar por escrito a sus trabajadores, antes del inicio de la respectiva prestación de servicios en cada momento. Además, a los representantes legales de sus trabajadores deben proporcionar la misma información sobre la identidad de la empresa principal, así como la relativa a la obra o servicio contratados o subcontratados en los mismos términos que la empresa principal debe informar a los representantes de sus propios trabajadores.

    Asimismo, el contratista o subcontratista deberán informar de la identidad de la empresa principal a la TGSS en los términos que reglamentariamente se determinen.

    En fin, el incumplimiento de los citados deberes de información constituye infracción administrativa grave.

    8. La cesión ilegal de mano de obra

    Nuestro ordenamiento prohíbe la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, salvo que se efectúe a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas.

    El fenómeno de la cesión es el siguiente: un empresario contrata a unos trabajadores y, formalmente, actúa como empresario de los mismos: incluso les paga sus salarios, les da de alta y cotiza por ellos a la Seg. Social, etc. Pero dichos trabajadores prestan sus servicios en el ámbito de organización y dirección de otra empresa, que resulta ser su empresario real. Por ello tal fenómeno viene considerado como interposición en la contratación: entre el empresario que utiliza los servicios (empresario cesionario) y los trabajadores se interpone otro (empresario cedente), que aparentemente aparece como único empresario de éstos.

    En la práctica, tal situación pretende normalmente disimularse. Es decir, se simula que el aparente empresario es un contratista que ejecuta una obra o servicio encargada por un supuesto empresario principal. Mientras que, por el contrario, lo que sucede realmente es que el aparente contratista se limita a proporcionarle trabajadores al supuesto empresario principal. Por ello se habla, igualmente, de pseudo-contrata o de falsa contrata.

    El principal problema consiste, pues, en distinguir entre una contrata o subcontrata (plenamente legal, como hemos visto, aunque rodeada de las garantías del art. 42 ET) y una pseudocontrata o cesión de trabajadores (prohibida claramente por el art. 43 ET). En términos generales la jurisprudencia entiende que hay cesión ilegal cuando la supuesta empresa contratista es “una empresa aparente, sin estructura ni entidad propias, sin bienes, patrimonio ni verdadera organización empresarial”.

    También puede tratarse de una cesión ilegal de trabajadores, pese a que la empresa cedente sí tenga una estructura productiva propia e independiente (es decir, una entidad real), cuando en un caso concreto dicha empresa se limite solamente a ceder trabajadores a otra sin dirigir ni organizar el trabajo de los mismos, sin “poner en juego” su organización empresarial.

    Lo que en principio es irrelevante es que la empresa cedente actúe formalmente como tal, es decir, que contrate, abone los salarios, cotice, despida a los trabajadores, etc...: precisamente lo hará para cubrir su apariencia formal de empresario contratista. Ello no deberá impedir que se declare que existe una cesión ilegal, si se prueba que es la empresa cesionaria la que realmente dirige el trabajo. Lo fundamental es que, si se prueba que la supuesta empresa principal es la que organiza el trabajo, habrá que concluir que ella es la empresa real y que estamos ante una cesión ilegal y no ante una contrata porque el aparente contratista carece de facultades sobre los medios materiales como de gestión de personal.

    Efectos

    1- Ambos empresarios son solidariamente responsables “de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seg. Social”. El empresario real, por tanto, responde solidariamente junto con el empresario formal. Y, a diferencia de lo que sucede en el caso de las contratas contemplado en el art. 42 ET, responde de cualquier obligación con los trabajadores (por ejemplo, de las indemnizaciones por despido) y no solamente de las obligaciones de naturaleza salarial.

    2- Sobre todo, los trabajadores cedidos tienen derecho a adquirir la condición de fijos en la empresa cedente (es decir, cuando por ésta estén contratados como temporales) o, principalmente, en la empresa cesionaria. Lo más normal es que elijan su condición de fijos en esta última, que por definición es la que tiene una entidad real, donde tendrán los mismos derechos y obligaciones puesto de trabajo aunque la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal. Cuando el trabajador opte por integrarse en la cesionaria, que es lo habitual, la fecha de efectos salariales será desde la incorporación a ésta cuando el cedente tuviera entidad real; por el contrario, cuando el cedente sea una entidad ficticia creada con finalidad fraudulenta, la relación laboral debe desplegar todos sus efectos (no sólo salariales) en la empresa cesionaria desde la fecha de inicio de la prestación de servicios para ésta.

    3- Ambos empresarios cometen una infracción laboral muy grave (art. 8.2 LISOS).

    4- La cesión ilegal puede dar lugar incluso a responsabilidades penales.

    9. Las empresas de trabajo temporal

    La ETT es aquella cuya actividad consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria (EU), con carácter temporal, trabajadores por ella contratados respecto a los cuales ostenta la condición de empresario (art. 1.2 ET), a través de un contrato civil o mercantil de puesta a disposición por una tiempo determinado y por un precio. De esta doble contratación (laboral y civil-mercantil) surge una compleja relación triangular entre ETT, trabajador temporal y EU: 1. Entre la ETT y el trabajador temporal. 2. Entre la ETT y la EU. 3. Entre la EU y el trabajador temporal.

    Requisitos

    - Disponer de una estructura organizativa que le permita cumplir las obligaciones que asume como empleador, valorando a estos efectos particularmente lo que se refiere a la selección de los trabajadores, su formación y las restantes obligaciones laborales.

    - Dedicación exclusiva a la actividad de ETT, lo que impide la dedicación simultánea a otra actividad (por ejemplo, agencia privada de colocación).

    - Carecer de obligaciones pendientes de carácter fiscal o de Seguridad Social.

    - Garantizar, de forma especial, el cumplimiento de las obligaciones por indemnizaciones, salariales y para con la Seguridad Social, mediante la constitución de una garantía financiera (depósito en efectivo, en valores públicos, aval o fianza bancaria o póliza de seguro) a disposición de la autoridad que conceda la autorización administrativa.

    - No haber sido sancionadas con suspensión de actividad en dos o más ocasiones.

    - Incluir en su denominación los términos “empresa de trabajo temporal”.

    Autorización y registro

    Es competente para conceder la autorización administrativa el área o Dependencia de la provincia donde se encuentre el centro de trabajo de la empresa, y la Dirección General de Empleo si la ETT posee centros en varias provincias o, en su caso, los órganos equivalentes de la CCAA con competencia de ejecución de la legislación laboral, si el ámbito de actuación de la empresa no excede el de aquéllas.

    La autorización inicial tendrá una duración de un año prorrogable por dos períodos sucesivos iguales. Transcurridos estos tres años iniciales de realización autorizada de la actividad, la autorización se concederá por tiempo indefinido.

    La autoridad que conceda la autorización llevará un Registro de las ETT autorizadas en el que, entre otros datos, figurará el número de autorización que la empresa debe hacer constar en la publicidad y ofertas de empleo que formule.

    Control

    La ETT debe remitir a la autoridad que le haya concedido la autorización una relación de los contratos de puesta a disposición celebrados, así como información sobre todo cambio de titularidad, apertura de nuevos centros de trabajo y cese de la actividad.

    El contrato de puesta a disposición

    El contrato de puesta a disposición es el celebrado entre la ETT y la EU y tiene por objeto la cesión de trabajadores para prestar servicios en la EU, a cuyo poder de dirección quedarán sometidos.

    Este contrato se formalizará por escrito y sólo podrá celebrarse para atender necesidades temporales de trabajo de la empresa usuaria y en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada.

    En materia de duración del contrato de puesta a disposición, se estará a lo dispuesto en el art. 15 ET y sus disposiciones de desarrollo, para la modalidad de contratación correspondiente al supuesto del contrato de puesta a disposición (es decir, la duración de la obra o servicio; seis meses hasta trece y medio por convenio, en el supuesto de eventualidad; la duración de la ausencia del sustituido en el supuesto de interinidad por sustitución; tres meses, en el supuesto de interinidad por vacante, etc.).

    En todo caso, si a la finalización del plazo de puesta a disposición el trabajador continuara prestando servicios en la EU, adquirirá en la misma la condición de fijo. Asimismo, son nulas las cláusulas de los contratos de puesta a disposición que prohíban la contratación de los trabajadores cedidos por la EU a la finalización de los mismos.

    Por el contrario, no pueden celebrarse contratos de puesta a disposición: para sustituir a trabajadores en huelga, para la realización de los trabajos especialmente peligrosos para la seguridad o salud que se determinen reglamentariamente, cuando en los doce meses anteriores a la contratación los puestos que pretenda cubrir la EU hayan sido amortizados por una serie de causas (despido improcedente, resolución a instancias del trabajador por incumplimiento empresarial y despido individual o colectivo por causas económicas, tecnológicas, organizativas o productivas), cuando en los dieciocho meses anteriores los citados puestos hubieren estado cubiertos durante un periodo de tiempo superior a doce meses, de forma continua o discontinua por trabajadores cedidos por una ETT, y para ceder trabajadores a otras EETT. La contratación, en los supuestos no permitidos daría lugar a calificar la cesión como ilegal.

    Aparte, la ETT debe proporcionar a la EU copia del contrato de trabajo u orden de servicio de los trabajadores cedidos y documentación acreditativa de haber cumplido las obligaciones salariales y de Seguridad Social contraídas con dichos trabajadores y la EU debe informar a los representantes de los trabajadores de la misma sobre cada contrato de puesta a disposición celebrado y motivo de utilización, en el plazo de los diez días siguientes a la celebración, así como entregarles copia básica del contrato de trabajo u orden de servicio.

    La relación laboral con la ETT

    El contrato de trabajo celebrado entre la ETT y el trabajador para prestar servicios en empresas usuarias podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada coincidente con la del contrato de puesta a disposición y, aunque la ley no lo prevea, podrá ser a tiempo total o parcial. Pueden también celebrarse contratos de puesta a disposición sucesivos con EU diferentes cuando se trate de supuestos de contratación eventual. No cabe, con esta finalidad, celebrar contratos de formación.

    El contrato de trabajo deberá formalizarse por escrito y comunicar su contenido a la Oficina de Empleo en el plazo de los diez días siguientes su celebración. De incumplirse la exigencia de forma escrita, se incurre en una infracción administrativa grave y el contrato se presume celebrado a jornada completa y por tiempo indefinido.

    En cuanto a los derechos de los trabajadores contratados por las EETT para ser , tendrá derecho durante los períodos de prestación de servicios en una EU a percibir, como mínimo, la retribución total establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria. Dicha remuneración deberá incluir, en su caso, la parte proporcional de pagas extraordinarias, festivos y vacaciones.

    Corresponde a las ETT el cumplimento de las obligaciones salariales, de Seg. Social y pago de indemnizaciones en relación con los trabajadores contratados para ser cedidos.

    La relación laboral con la EU

    La fijación de las condiciones de trabajo, y su eventual modificación, y la especificación del objeto del contrato corresponde a la EU.

    Respecto al poder disciplinario, la ley lo confiere a la ETT correspondiendo a la EU sólo la denuncia de los posibles incumplimientos contractuales ante aquélla.

    La EU asume una serie de obligaciones respecto a los trabajadores puestos a disposición: informarles antes del inicio de la prestación de servicios de los riesgos derivados de su puesto de trabajo y de las medidas de protección, responsabilidad de la protección en materia de seguridad e higiene así como de los eventuales recargos de las prestaciones de Seguridad Social por su incumplimiento y responsabilidad subsidiaria en materia salarial y de Seguridad Social que será solidaria cuando la cesión sea ilegal.

    Como derechos específicos de los trabajadores, además de los que se derivarían del derecho constitucional de prohibición de discriminación, la ley recoge el derecho de los trabajadores de la EU reclamaciones en relación con las condiciones de ejecución de su actividad laboral y el derecho a utilizar el transporte e instalaciones colectivas de la EU durante el tiempo de duración del contrato de puesta a disposición.

    10. La transmisión de empresas

    El trabajador es contratado para prestar servicios en una empresa, es decir, en una determinada organización productiva. La transmisión de la empresa de un titular a otro no supone la extinción del contrato de trabajo: el nuevo empresario, el nuevo titular se subroga en la posición contractual del anterior titular.

    El art. 44 ET establece “El cambio de la titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma, no extinguirá por sí mismo la relación laboral...”. Como consecuencia del cambio de titularidad, pues, los contratos de trabajo existentes en la empresa transmitida no se extinguen: se transmiten con ella. Lo que en la práctica significa que el nuevo titular debe de continuar con la actividad laboral de la empresa transmitida; en otras palabras, no es libre para decidir si continuar la actividad o no.

    Si con motivo de la transmisión, el cedente o el cesionario previeren adoptar medidas laborales en relación con los trabajadores vendrán obligados a iniciar un período de consultas con los representantes de los trabajadores sobre tales medidas y sus consecuencias para los trabajadores. En este caso, las partes deben negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando tales medidas consistan en traslados o modificaciones de condiciones de carácter colectivo, se estará a lo dispuesto en los arts. 40.2 y 41.4 ET.

    Con relación a este tema cabe analizar los siguientes aspectos: el objeto de la transmisión, el procedimiento de transmisión, y los efectos de la misma.

    A) En cuanto al objeto de la transmisión, el art. 44 se aplica tanto si se transmite la empresa en su totalidad como si se transmite un centro de la misma o simplemente una unidad productiva autónoma. Por tanto, puede tratarse de una transmisión total o parcial de la empresa a un nuevo titular.

    A estos efectos, “se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria”(art. 44.2 ET).

    En esencia, pues, lo que determina la aplicabilidad del art. 44 es la transmisión de un conjunto, mayor o menor, total o parcial, de elementos organizados para la producción y con aptitud productiva, no bastando con la transmisión de una actividad.

    Es indiferente que se transmita la organización productiva en su totalidad (la empresa) o sólo una parte de ella (centro de trabajo, unidad productiva autónoma) siempre que con los elementos transmitidos se pueda seguir realizando, en todo o en parte, la misma actividad productiva que se realizaba antes.

    B) En cuanto a la causa de la transmisión, es indiferente de cuál se trate. El art. 44 habla, en términos amplísimos, de “cambio de titularidad”.

    La causa de la transmisión, entonces, puede ser un contrato entre el anterior titular y el nuevo: una venta, una cesión, una permuta, una fusión de sociedades, etc. Pero también puede producirse la transmisión por otras causas: una dación en pago, la adquisición en una venta judicial, etc.

    C) En cuanto a los efectos de la sucesión en la titularidad de la empresa el nuevo empresario queda “subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones...y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiera adquirido el cedente”. Se mantienen, por tanto, las condiciones de trabajo que vinieran disfrutando los trabajadores de la empresa transmitida, ya fueren de origen convencional (inclusive mejoras voluntarias de Seg. Social), individualmente pactadas o mejoras unilateralmente introducidas por el anterior titular. Igualmente se conservan los derechos adquiridos, como la antigüedad, durante el transcurso de la relación con el anterior titular.

    En cuanto al convenio colectivo los trabajadores “continuarán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro o unidad productiva autónoma transferida” (art. 44.4 ET). Las situaciones pueden ser diversas según el único convenio a aplicar sea un convenio de sector, o de que, por el contrario, haya dos convenios a aplicar (en los casos de absorción de una empresa o centro, que tuvieran su propio convenio, por otra empresa con un convenio diferente). En estos casos, para facilitar la regulación homogénea de condiciones de trabajo, se establecen unos límites a la aplicación del convenio vigente en el momento de la transmisión: se mantendrá hasta la expiración de su vigencia o hasta la entrada en vigor de un nuevo convenio que resulte de aplicación a la entidad económica transmitida; además, cabe pacto en contrario posterior a la consumación de la transmisión entre cesionario y los representantes de los trabajadores.

    Por otra parte, respecto del mantenimiento de los órganos de representación del personal de la empresa o centro transmitido, la solución fue optar por mantenerlos en la medida en que la empresa o centro transmitido conserven su autonomía.

    El art. 44.3 ET establece la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos “durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas”.

    Asimismo, el anterior titular responde solidariamente de las deudas posteriores a la transmisión si ésta “fuese declarada delito”.

    En cuanto a la responsabilidad en materia de Seg. Social, el anterior y el nuevo titular responden solidariamente de las cuotas y de las prestaciones a cargo de la empresa causada antes de la transmisión.

    D) Ambos empresarios implicados, cedente y cesionario, deben informar de la transmisión a los representantes legales sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad, o a los trabajadores directamente si no existieran representantes. La obligación de informar rige tanto si la decisión de la transmisión la han tomado directamente cedente o cesionario, como en el caso de que la hubieran tomado las empresas que ejercen el control sobre ellos.

    La información debe referirse a la fecha prevista de la transmisión, a sus motivos, consecuencias jurídicas, económicas o sociales para los trabajadores y medidas previstas respecto de los mismos.

    El cedente debe informar con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de la transmisión. Asimismo, el cesionario debe informar con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de trabajo y empleo por la transmisión.

    En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, cedente y cesionario deben proporcionar la información indicada al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos.

    En fin, el incumplimiento de este deber de información constituye infracción administrativa grave si bien su omisión no invalidaría la transmisión de la empresa.

    TEMA 10. LA CONTRATACIÓN LABORAL: PROCEDIMIENTO, DURACIÓN Y MODALIDADES

    1. La libertad de contratación empresarial. 2. La forma del contrato. 3. El período de prueba. 4. La duración del contrato: contratación por tiempo indefinido y contratación temporal. 5. Los contratos temporales estructurales. 6. Los contratos temporales de fomento del empleo de trabajadores minusválidos. 7. Aspectos comunes de los contratos temporales. 8. La contratación temporal en las Administraciones públicas. 9. Los contratos formativos. 10. Otras modalidades de contratos de trabajo. Especial consideración de los contratos a tiempo parcial. 11. El contrato de fomento de la contratación indefinida e incentivos a la contratación indefinida.

    1. La libertad de contratación empresarial

    En principio el empresario es libre para contratar a los trabajadores en un doble sentido: es libre para decidir si contrata o no a un trabajador y es libre para elegir al concreto trabajador con el que contratar.

    Libertad para contratar y sus limitaciones

    El empresario tiene reconocido (art. 38 CE) el derecho a establecer inicialmente las plantillas que crea precisas y a modificarlas con posterioridad, ampliándolas o reduciéndolas. No obstante, esta libertad puede tener limitaciones establecidas legalmente o por convenio. Pero tales limitaciones al principio de libertad de empresa tendrían, a su vez, que encontrar justificación en algún precepto constitucional.

    El RD 1451/1983 en desarrollo de la Ley 13/1982 sobre medidas de fomento del empleo de los trabajadores minusválidos limita indirectamente la libertad empresarial de fijación de plantillas por cuanto exige de las empresas públicas o privadas que ocupen 50 o más trabajadores que contraten un 2% de trabajadores minusválidos.

    De forma similar en las cooperativas de trabajo asociado el número de horas/año realizadas por trabajadores con contrato de trabajo no podrá ser superior al 30% del total de horas/año realizadas por los socios trabajadores.

    La participación de los trabajadores en las decisiones empresariales acerca de la contratación de personal se reduce legalmente al derecho de sus representantes legales a una información trimestral, al menos, “sobre la evolución probable del empleo en la empresa”, a emitir informe previo a la ejecución del empresario de las decisiones sobre “reestructuraciones de plantillas y ceses totales o parciales, definitivas o temporales de aquélla” y “cuando la fusión, absorción o modificación del status jurídico de la empresa suponga cualquier incidencia que afecte al volumen de empleo”.

    Libertad de elección y sus limitaciones

    El empresario tiene el derecho a elegir el trabajador con el que haya de celebrar un contrato de trabajo pero limitada a través de tres clases de normas.

    A) Las normas sobre colocación

    La función de colocación puede ser realizada tanto por el INEM como por agencias de colocación sin ánimo de lucro. Continúan prohibidas las agencias de colocación con fines lucrativos.

    Esas agencias de colocación habrán de ser autorizadas por el Servicio Público de Empleo “en las condiciones que se determinen en el correspondiente convenio de colaboración” y previo informe del Consejo General del INEM.

    Los trabajadores demandantes de empleo tienen la obligación de inscribirse en las oficinas de empleo del INEM o en las agencias de colocación autorizadas.

    En cuanto a los empresarios, podrán acudir tanto a las oficinas públicas como a las agencias autorizadas para solicitar los trabajadores que necesiten. En todo caso, el empresario está obligado a comunicar a la Oficina Pública de Empleo el contenido de los contratos de trabajo que se celebren.

    Tanto el empresario como el trabajador vienen obligados a comunicar a la oficina de empleo la terminación de su contrato de trabajo.

    B) Las normas antidiscriminatorias

    Los arts. 14 y 35.1 CE prohíben la discriminación en materia de empleo por razón de “nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

    El ET prohíbe la discriminación empresarial en el empleo por una serie de causas y establece la nulidad de las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones favorables o adversas en el empleo.

    En cuanto a los efectos de la no contratación discriminatoria, rigen las reglas generales del Cciv:

    1- No será posible imponer al empresario la contratación del trabajador discriminado, que únicamente puede exigir una indemnización sustitutoria de daños y perjuicios, que puede comprender no sólo el daño emergente sino también el lucro cesante, a probar por el trabajador.

    2- La difícil prueba de la existencia de discriminación viene aliviada por la conocida doctrina de que al demandante corresponde probar la existencia de indicios de discriminación, debiendo en tal caso el demandado probar la justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas.

    C) Las pruebas de aptitud y otras normas sobre ingreso en la empresa

    En ocasiones, los convenios colectivos limitan la libertad empresarial de elegir al trabajador con el que ha de contratar exigiendo la superación de determinadas pruebas de aptitud (oposición, concurso de méritos o concurso- oposición) o la realización de determinados cursillos de capacitación. Así sucede fundamentalmente en el sector servicios (banca, seguros, transporte ferroviario, etc.), siendo tendencia generalizada en muchos convenios la de que los representantes legales de los trabajadores formen parte de los tribunales que hayan de juzgar estas pruebas de ingreso. Y así se exige con carácter general para la Administración del Estado.

    En caso de superación de las pruebas o cursillos por parte del trabajador e incumplimiento posterior empresarial de su obligación de contratar, los tribunales vienen señalando que no se trata de un despido sino de un supuesto de incumplimiento de la promesa de contratar con derecho a una indemnización de daños y perjuicios.

    2. La forma del contrato

    El contrato de trabajo puede celebrarse por escrito o de palabra, presumiéndose la existencia de un contrato de trabajo entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél.

    No obstante, la ley establece la necesidad de forma escrita en los dos casos siguientes:

    - Cuando expresamente lo exijan las disposiciones legales (art. 8.2 ET). Por ejemplo, contratos eventuales cuya duración sea superior a 4 semanas; contratos a tiempo parcial, fijo discontinuo y de relevo; contratos para la formación y en prácticas, etc.

    - Cuando lo exija cualquiera de las partes, incluso durante el transcurso de la relación laboral (art. 8.4 ET).

    En caso de incumplimiento de la norma o de la exigencia de parte sobre la forma escrita del contrato de trabajo, normalmente, se produce una responsabilidad administrativa.

    El art. 8.2 ET establece que la ausencia de forma escrita provoca la presunción de que se trata de un contrato a jornada completa y por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario.

    Respecto a los requisitos que deben tener los contratos escritos, existe en principio en nuestro derecho libertad de forma, a salvo los modelos de contrato que figuran en los anexos de algunas disposiciones reguladoras de determinados contratos. Esto sucede por ejemplo, con los contratos a tiempo parcial y de relevo o con los contratos de fomento de la contratación indefinida.

    3. El período de prueba

    La comprobación de las aptitudes del trabajador y, en general, de su adaptación a la empresa se facilita mediante la posibilidad de pactar un período de prueba. Su régimen jurídico es:

    A) La ley exige que el período de prueba se pacte por escrito. Si no existiese acuerdo escrito el período de prueba no será válido, no pudiendo establecerse en un convenio colectivo la presunción de que todos los contratos se hacen a prueba.

    La ley declara nulos pactos de prueba cuando el trabajador haya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa bajo cualquier modalidad de contratación.

    B) La duración máxima de período de prueba será de 6 meses para los técnicos titulados y de 2 o 3 meses para los demás trabajadores, según la empresa tenga 25 o más trabajadores o menos de 25.

    C) Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones laborales y salariales correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe, como si fuera de plantilla. Desde luego, el trabajador a prueba deberá estar dado de alta en la Seguridad Social.

    D) Mientras dure el período de prueba el empresario y trabajador podrán rescindir libremente el contrato sin que sea necesario alegar y probar causa alguna, sin preaviso y sin derecho de indemnización a favor del trabajador o del empresario, salvo que esto último hubiese sido pactado en convenio colectivo o contrato individual.

    La ley establece la obligación para empresario y el trabajador de “realizar las experiencias que constituyen el objeto de la prueba”, pareciendo introducir un factor de objetivación de la relación, lo que podría significar la imposibilidad de extinguir el contrato sin antes haber realizado esas pruebas o habiéndolas superado.

    Eso sí, la falta de realización de las pruebas tiene una consecuencia concreta. Conforme al art. 52.a ET, “la ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento” como causa objetiva de extinción del contrato.

    Según la jurisprudencia constitucional, la facultad resolutoria del empresario se encuentra “limitada en el sentido de que no se puede hacer valer, por causas ajenas al propio trabajo, en contra de un derecho fundamental”, como lo sería una discriminación contraria al art. 14 CE. Aunque no exista vulneración de un derecho fundamental, en el caso de probarse que la causa del desistimiento es completamente ajena a la experimentación del trabajo, cabrá calificar el desistimiento empresarial de despido improcedente.

    E) El período de prueba se computará a efectos de antigüedad, una vez superado el mismo.

    4. La duración del contrato: contratación por tiempo indefinido y contratación temporal

    La duración del contrato de trabajo puede ser temporal o por tiempo indefinido, según se pacte o no un momento para su terminación.

    Conforme al art. 15.1 ET, “el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada”, añadiendo que “podrán celebrarse contratos de trabajo de duración determinada” en cuatro supuestos: a) Para la realización de obra o servicio determinado; b) Para trabajos eventuales por circunstancias de la producción; c) Para trabajos interinos; d) Cuando la Administración Pública contrata a un desempleado en inserción.

    A los cuatro supuestos del art. 15.1 ET se les puede considerar de contratación temporal “estructural”, justificándose todos ellos en la naturaleza temporal del trabajo a realizar. Al contrato en fomento del empleo de minusválidos se le considera de contratación temporal “coyuntural”, justificándose en razones de política del empleo, pudiéndose utilizar para la realización de trabajos no temporales.

    5. Los contratos temporales estructurales

    Contrato para obra o servicio determinados

    Objeto

    El objeto de este tipo de contrato es la realización de una obra o servicio “con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta”.

    Se trata de un contrato que puede ser utilizado tanto en la actividad anormal de la empresa como en la normal, siempre que en este último caso la obra o servicio tenga una “autonomía y sustantividad propia” dentro de ella, esto es, se trate de trabajo específicos y delimitados del resto de la actividad normal de la empresa.

    Son contratos utilizados típicamente en ciertos sectores (construcción, obras públicas: de modo que no es fraudulenta la contratación repetida de un mismo trabajador para varias obras sucesivas).

    La utilización de un trabajador, contratado para una obra o servicio determinado, en otras obras o servicios ocasionará la conversión del contrato temporal en indefinido.

    Forma

    Para celebrar este tipo de contrato habrá de utilizarse siempre la forma escrita y “deberá especificarse con precisión y claridad el carácter de la contratación e identificarse suficientemente la obra o servicio que constituya su objeto”.

    Los defectos formales suponen la presunción de duración indefinida, salvo prueba en contrario.

    Duración

    Su duración será “la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio”. En efecto, precisamente por su objeto, no son contratos que admitan normalmente la estipulación de un término fijo, puesto que su duración será la de la obra o servicio. No obstante, cabe consignarlo a título orientativo como previsión de su duración, pero no a los efectos de delimitar la temporalidad del vínculo.

    Asimismo, la consignación de una fecha no lo transforma en otro tipo de contrato temporal, como eventual o de fomento de empleo.

    Extinción

    El contrato se extinguirá por la “realización de la obra o servicio objeto del contrato” previa denuncia expresa de las partes”.

    La obra o servicio puede, desde luego, extinguirse gradualmente por tramos y/o por categorías profesionales. Pero si el trabajador es cesado antes de haber terminado la obra o el servicio (o el tramo de obra en que él estuviera trabajando, en su caso), se tratará de un despido.

    Puesto que la duración del contrato es la de la obra o servicio y el contrato se extingue al terminar la obra, no caben prórrogas en este tipo de contratos, pero sí sucesivos contratos de obra o servicio si se trata de obras o servicios distintos, incluso sin solución de continuidad.

    La extinción requiere denuncia por una de las partes, que habrá de ser escrita o verbal; con un preaviso de 15 días, si el contrato ha durado más de un año.

    El incumplimiento de la denuncia y la continuidad en la prestación de los servicios determina que el contrato se considere celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario de la naturaleza temporal de los servicios que se sigan prestando. El simple incumplimiento del preaviso a lo único que obligará es al abono de una indemnización equivalente a los salarios correspondientes al plazo incumplido.

    Contrato eventual por circunstancias de la producción

    Objeto

    El objeto de este tipo de contrato es hacer frente a un incremento cualitativo o cuantificativo, incluso de la actividad normal de la empresa, para atender las “exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos”. Pero debe tratarse de un incremento coyuntural, de ahí que se fije un límite a su duración. Constituye objeto de este contrato, según la jurisprudencia y, en el ámbito de la Administración Pública, la insuficiencia de plantilla por existencia de vacantes o puestos sin cubrir.

    Forma

    Este contrato habrá de formalizarse por escrito si su duración es superior a cuatro semanas o si se concierta a tiempo parcial.

    Asimismo, debe consignarse en el contrato “con claridad y precisión la causa o circunstancia que lo justifique”.

    Los defectos formales suponen la presunción de duración indefinida, salvo prueba en contrario.

    Al contrario de lo que sucede en el contrato para obra o servicio, en éste su propia duración limitada exige que se fije una fecha cierta de terminación o un plazo concreto de duración.

    Duración

    La duración máxima será de seis meses en un período de doce (que cuenta desde la fecha en que se produzca la causa o circunstancia que justifique su utilización), pudiéndose prorrogar por una sola vez sin superar el tope de los seis meses. En todo caso, la ley permite que por convenio colectivo sectorial estatal (o, en su defecto, de ámbito inferior) se pueda modificar la duración máxima.

    Si se supera esta duración máxima se estimará que se ha celebrado en fraude de ley y al trabajador se le considerará fijo.

    Extinción

    El contrato se extinguirá al finalizar el plazo por el que se celebró, incluido la prórroga en su caso, previa denuncia (escrita o verbal) de una de las partes.

    El incumplimiento de la denuncia supondrá:

    • Si el contrato ha durado menos de la duración máxima, se prórroga hasta ese plazo;

    • Si se ha alcanzado la duración máxima, se presume que el contrato se ha prorrogado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario de la naturaleza temporal de los servicios que se sigan prestando.

    En todo caso, la desaparición de la circunstancia que motivó la contratación eventual no implica la extinción anticipada del contrato, que sólo terminará cuando finalice la duración pactada.

    Contrato de interinidad

    Objeto

    El objeto del contrato es doble: a)sustituir a trabajadores ausentes “con derecho a reserva de puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual y b) cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva.

    Por lo que se refiere a los casos de sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto, normalmente se tratará de casos de permisos o descansos o de suspensión del contrato (como situaciones de incapacidad temporal, o descanso por maternidad, adopción o acogimiento o riesgo durante el embarazo). Pero no todos los casos de suspensión contractual permiten la contratación de interinos; tal sucede con la huelga legal, por la prohibición de sustitución de los huelguistas en cuyo caso el contrato celebrado con el interino sería nulo, o con los supuestos de suspensión de contratos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

    Por su parte, la situación de excedencia voluntaria (que , en principio, no conlleva reserva del puesto salvo que se haya pactado así) no permite la contratación de un interino. Lo mismo sucede con los supuestos de suspensión por mutuo acuerdo o por las causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que asimismo se haya pactado la reserva de puesto. Por el contrario, cabe la contratación de interinos para sustituir a trabajadores por excedencia forzosa y por cuidado de hijos o familiares.

    El contrato de interinidad debe celebrarse a jornada completa excepto cuando el trabajador sustituido estuviera contratado a tiempo parcial, cuando se trate de cubrir temporalmente un puesto cuya cobertura definitiva se vaya a realizar a tiempo parcial, cuando el contrato se realice para completar la jornada reducida de los trabajadores que ejerciten el derecho del art. 37.5 ET (reducción de jornada por razones de cuidado de hijos o familiares) y en los supuestos en que de conformidad con lo establecido legal o convencionalmente se haya acordado una reducción temporal de la jornada del trabajador sustituido.

    No es preciso que el interino sea contratado para desempeñar las mismas funciones que el sustituido lo único que se precisa es que el motivo de su contratación se deba a la ausencia de un trabajador con reserva de puesto.

    Forma

    El contrato ha de celebrase siempre por escrito y en él “se identificarán necesariamente el trabajador o trabajadores sustituidos y la causa de la sustitución”. Asimismo, deberá indicarse el puesto de trabajo a desempeñar (el del trabajador sustituido o el de otro trabajador que pase a desempeñar el puesto de aquél) y, en su caso, el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna.

    Los defectos formales suponen la presunción de duración indefinida, salvo prueba en contrario, excepto en el caso de no identificación del trabajador sustituido, cuya ausencia invalida el contrato de interinidad, presumiéndose su carácter indefinido sin posibilidad de prueba en contrario.

    Duración

    La duración del contrato dependerá de la causa motivadora de la contratación. Así, tratándose de sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto, la duración coincidirá con la del tiempo durante el que subsista el derecho de reserva. No cabe, en principio, establecer un término fijo, salvo casos excepcionales tales como el de ausencia con reserva de otro trabajador temporal.

    Por el contrario, la interinidad para cubrir un puesto durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, durará lo mismo que dicho proceso con el límite de tres meses. Y tratándose de procesos de selección en las Administraciones Públicas, la duración de la interinidad coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica.

    Extinción

    Cuando el contrato de interinidad tiene por objeto la sustitución de trabajadores con reserva de puesto, el contrato se extingue cuando se produzca la reincorporación del sustituido en el plazo previsto (incluso si se reincorpora a otro puesto), por vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación y por extinción de la causa que dio lugar a la reserva de puesto de trabajo, mediante la denuncia y sin preaviso, salvo pacto en contrario.

    En los casos de interinidad por procesos de selección o promoción, el contrato se extingue por el transcurso del plazo de tres meses a que antes se ha hecho referencia o el que resulte de aplicación en las Administraciones Públicas, previa denuncia y sin preaviso, salvo pacto en contrario.

    6. Los contratos temporales de fomento del empleo de trabajadores minusválidos

    Regulado en el art. U44 de la Ley 42/94, D.A. 6ª de la ley 13/1996 y D.A. 3ª de la Ley 12/2001, de 9 de julio.

    El objeto de este contrato es posibilitar la contratación temporal de minusválidos por parte de las empresas para la realización de sus actividades cualquiera que fuera la naturaleza de las mismas. No requiere causa justificativa de su temporalidad.

    No podrán contratar temporalmente al amparo de esta disposición las empresas que hayan amortizado puestos de trabajo por despido declarado improcedente.

    El contrato tendrá una duración máxima de tres años y una duración mínima de doce meses. Cuando se hubiera concertado inicialmente un plazo inferior a los tres años, podrá prorrogarse antes de su terminación por períodos no inferiores a doce meses.

    La contratación habrá de hacerse a través de la correspondiente Oficina Pública de Empleo, formalizando por escrito el contrato según el modelo oficial que se facilitará por el INEM.

    Los contratos en fomento del empleo se extinguirán llegado su término, previa denuncia de cualquiera de las partes con un preaviso mínimo de quince días si la duración del contrato fuese superior a un año, pudiendo ser sustituido este preaviso por una indemnización equivalente a los salarios de dicho período.

    A la terminación del contrato el trabajador tendrá derecho a percibir una compensación económica equivalente a doce días de salario por año de servicio.

    Durante la vigencia del contrato temporal de fomento del empleo, dará derecho a una reducción del 75% de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes. Cuando se trate del primer trabajador contratado por empresas que no hayan tenido trabajador alguno a su servicio la reducción se eleva al 100%.

    7. Aspectos comunes de los contratos temporales

    Período de prueba. Cabe pactarlo, sometiéndose su régimen jurídico al art. 14 ET, si bien podrían considerarse abusivos en los casos de realización de prueba anterior si en un lapso excesivo de tiempo entre ambos contratos.

    Suspensión. Salvo pacto en contrario, la suspensión del contrato no conlleva la suspensión del cómputo del plazo de duración, es decir, no se prorroga su duración más allá de los límites legales.

    Forma escrita. En todos los contratos temporales para los que se exige la forma escrita, su incumplimiento supone la presunción de fijeza, salvo prueba en contrario de la naturaleza temporal del contrato.

    Alta en la Seguridad Social. El incumplimiento empresarial de la obligación de dar alta en la Seguridad Social al trabajador contratado temporalmente, transcurrido el período de prueba que legalmente hubieran podido fijar, supone igualmente la presunción de fijeza del contrato, salvo prueba en contrario.

    Fraude de ley. El art. 15.3 ET establece que “se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley”.

    Los contratos temporales celebrados en fraude de ley suponen la presunción de fijeza sin posibilidad de prueba en contrario. Realmente, más que de fraude, normalmente cabría hablar sin más de inexistencia del supuesto de contratación temporal legalmente permitido.

    La jurisprudencia ha entendido que existía fraude de ley en los siguientes casos:

    - Contratación inicial de carácter indefinido y posterior fijación de un término.

    - Contratos en cadena con un mismo trabajador para un mismo puesto de trabajo. En este caso, cuando cualquiera de ellos carezca de causa o resulte inválido por contravenir las disposiciones de su propia normativa, la relación deviene indefinida.

    Indemnización. Únicamente habrá derecho a compensación económica a favor del trabajo en los contratos temporales de obra o servicio determinado y de eventualidad, de fomento del empleo de minusválidos y en los contratos por tiempo determinado concertados por ETT; en cuanto a los restantes, sólo habrá derecho a indemnización si por pacto colectivo o individual se hubiese establecido.

    Tratamiento en normas convencionales. La jurisprudencia suele admitir la validez de un tratamiento convencional más favorable a este tipo de trabajadores (preferencia para ser contratados como fijos, valoración de la contratación temporal en concursos, etc.). El art. 15.5 ET señala que los convenios colectivos podrán establecer requisitos para prevenir abusos en la utilización sucesiva de la contratación temporal.

    Por el contrario, se declara discriminatoria, y por ello nula, la no inclusión o tratamiento diferenciado de los trabajadores temporales en los convenios colectivos.

    Obligación de información a los trabajadores temporales. El art. 15.7 ET establece la obligación para el empresario de informar a los trabajadores temporales sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes a fin de garantizar las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que los demás trabajadores, mediante anuncio público en un lugar adecuado del centro de trabajo o mediante otros medios previstos en la negociación colectiva.

    8. La contratación temporal en las Administraciones públicas

    En principio, la contratación temporal efectuada por empresarios que sean Administraciones Públicas debe realizase en las mismas condiciones generales que hemos estudiado. Pero la contratación como fijos de los trabajadores de las mismas ofrece la peculiaridad de que debe atenerse a los principios de capacidad y mérito, conforme a lo dispuesto en la CE.

    El art. 19 LRPF establece: “Selección del personal.- 1. Las Administraciones Públicas seleccionan su personal, ya sea funcionario, ya laboral, de acuerdo con su oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad”.

    En desarrollo de lo anterior, el RD 364/1995 regula el procedimiento de contratación de personal laboral fijo y no permanente.

    Todo ello debería tener una consecuencia sobre los contratos temporales: las irregularidades en la contratación temporal no podrían tener la consecuencia normal de estimar como fijos a los trabajadores temporales contratados irregularmente, pues si así fuera se defraudaría la aplicación de las normas antes señaladas que exigen procedimientos públicos para la contratación del personal.

    En este sentido la jurisprudencia viene a decir: a) De un lado, se considera que las meras irregularidades no graves (en las formalidades, en las prórrogas, en la duración) no suponen un fraude ni la conversión del contrato temporal en indefinido; y b) de otro lado, ante irregularidades excepcionalmente graves el TS estima que el contrato debe calificarse como indefinido (no sometido a término), pero el trabajador no puede ser considerado fijo de plantilla, por lo que la provisión regular del puesto será causa lícita para extinguir el contrato, lo que en el fondo significa que el trabajador es interino por vacante hasta que se provea el puesto por el procedimiento reglamentario.

    La Administración Pública posee vías propias y específicas para utilizar temporalmente trabajadores:

    1- Trabajos temporales de colaboración social. Las Administraciones Públicas y las entidades sin ánimo de lucro podrán utilizar trabajadores desempleados preceptores de prestaciones de desempleo para trabajos de utilidad social. La duración máxima del trabajo será por el tiempo que le falte al trabajador por percibir la prestación o subsidio de desempleo, siempre que no exija cambio de residencia del trabajador y que coincida con sus aptitudes físicas y profesionales, pagándoles únicamente la cantidad que reste hasta completar el importe total de la base reguladora de la prestación de desempleo que mantienen.

    2- El contrato de inserción. La Ley 12/2001 introduce en el art. 15.1 ET un cuarto supuesto de contratación temporal: El contrato temporal de inserción, con un régimen jurídico que habrá de ser desarrollado reglamentariamente mediante programas públicos y que se limita a regular en lis siguientes términos:

    A) Sujetos

    El contrato de inserción se puede celebrar solamente entre una Administración Pública o institución sin ánimo de lucro y un desempleado inscrito en la oficina de empleo.

    B) Objeto

    El objeto del contrato es realizar una obra o servicio de interés general o social, como medio de adquisición de experiencia laboral y mejora de la ocupabilidad.

    C) Límite

    Los trabajadores que sean parte de estos contratos no podrán repetir su participación hasta transcurridos tres años desde la finalización del anterior contrato de inserción, siempre y cuando el trabajador haya sido contratado bajo esta modalidad por un período superior a nueve meses en los últimos tres años.

    D) Forma

    Habrá de hacerse necesariamente por escrito.

    E) Financiación

    Los servicios públicos de empleo competentes financiarán, a través de las correspondientes partidas de gasto, los costes salariales y de seguridad social de estos contratos, subvencionando a estos efectos unas cuantías mínimas. Con independencia, pues, de la retribución que finalmente perciba el trabajador que será la pactada entre las partes, sin que pueda ser inferior a la establecida en el convenio colectivo aplicable.

    G) Condiciones de trabajo

    Ante el silencio de la ley, las condiciones de trabajo (jornada, vacaciones, movilidad, modificaciones, etc.) de estos trabajadores serán las comunes establecidas en las leyes laborales y en los convenios colectivos aplicables.

    9. Los contratos formativos

    El contrato para la formación

    Objeto

    El objeto de este contrato es intercambiar trabajo por retribución y formación teórica y práctica necesaria para el desempeño adecuado de un oficio o puesto de trabajo cualificado, definidos como tales por convenio colectivo sectorial estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.

    Requisitos para la contratación

    Los trabajadores han de reunir los siguientes requisitos:

    a) Edad. El contrato se podrá celebrar con mayores de 16 años y menores de 21, es decir, el contrato habrá de celebrarse antes de cumplir dicha edad máxima, aunque puede desarrollarse una vez cumplida.

    b) No poseer la titulación requerida para formalizar contrato en prácticas, “en el oficio o puesto de trabajo correspondiente”.

    c) No haber agotado la duración máxima de este contrato en la misma o en distinta empresa. A tal fin, el empresario puede recabar información al INEM antes de celebrar el contrato, que deberá emitir certificación en el plazo de diez días.

    Limitaciones

    a) No es posible superar el número máximo de trabajadores que corresponda en función de su plantilla. Mediante convenio colectivo sectorial estatal o, en su defecto, de ámbito inferior o por convenio colectivo de empresa se podrá establecer el número máximo de contratos para la formación a realizar.

    b) No se pueden celebrar contratos para la formación que tengan por objeto la cualificación para un puesto de trabajo que haya sido desempeñado con anterioridad por el trabajador en la misma empresa por tiempo superior a doce meses.

    Forma

    La forma del contrato será escrita, en modelo oficial, haciendo constar el oficio, nivel ocupacional o puesto objeto del contrato, el tiempo dedicado a la formación y su distribución horaria, la duración del contrato y el nombre y cualificación profesional de la persona designada como tutor.

    De no observarse la exigencia de forma escrita, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba de su temporalidad.

    Duración

    La duración máxima del contrato será de dos años y la mínima de seis meses, salvo que por convenio colectivo de ámbito sectorial se fijen duraciones distintas atendiendo a las características del oficio y a los requerimientos formativos del mismo, sin que en ningún caso la duración máxima pueda ser superior a 3 años ni la mínima inferior a 6 meses.

    Contenido del contrato

    Es consustancial a este contrato el que una parte no inferior al 15% de la jornada máxima prevista en convenio colectivo deba dedicarse a formación teórica y el resto al trabajo efectivo. En este sentido, el régimen de las distintas obligaciones contractuales es el siguiente:

    a) El trabajo efectivo que preste el trabajador debe estar relacionado con las tareas propias del nivel ocupacional u oficio objeto del contrato.

    b) La retribución se refiere sólo al trabajo efectivo y será la fijada en convenio colectivo, sin que, en su defecto, pueda ser inferior al SMI en proporción al tiempo de trabajo efectivo.

    c) La formación teórica puede recibirse alternándola con al trabajo o concentrarse en determinados períodos. Puede impartirse en el centro de formación profesional de la propia empresa, en centros de formación creados por las empresas, las organizaciones sindicales y/o empresariales y en centros públicos o privados acreditados. Cabe incluso a través de centros de enseñanza a distancia.

    El empresario está obligado a conceder los permisos para asistir a la formación teórica y a tutelar el proceso de formación designando un tutor. En todo caso, el art. 11.2 ET contiene las siguientes salvedades sobre la formación teórica:

    - Cuando el trabajador no haya finalizado los ciclos educativos comprendidos en la escolaridad obligatoria, la formación teórica tendrá por objeto inmediato completar dicha educación.

    - Se entiende cumplido el requisito de formación teórica cuando el trabajador acredite mediante certificación de la Administración pública competente, que ha realizado un curso de formación profesional adecuado al oficio o puesto de trabajo objeto del contrato.

    Certificado de la formación

    El empresario está obligado a entregar al trabajador un certificado al terminar el contrato en el que conste la duración de la formación teórica y el nivel de formación práctica adquirido.

    Protección social del trabajador

    La protección social de los trabajadores en formación sólo incluirá las prestaciones de asistencia sanitaria y económicas correspondientes a los períodos de incapacidad temporal, maternidad, las pensiones y el Fondo de Garantía Salarial, careciendo, pues, básicamente de protección por desempleo. Consecuentemente, también la cotización a la Seguridad Social es inferior.

    Antigüedad

    El período de formación será deducible del período de prueba y será computable a efectos de antigüedad en el caso de seguir trabajando para la empresa.

    Extinción

    El contrato se extinguirá a la llegada del término final, previa denuncia de una de las partes.

    Si llegado el término, no hubiera denuncia de alguna de las partes, el contrato se presumirá concertado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario.

    Incentivos por contratación de minusválidos

    Los trabajadores minusválidos contratados en formación no computarán para determinar el número máximo de trabajadores en formación por centro. Asimismo, las cuotas empresariales a la Seguridad Social se reducirán en un 50%.

    El contrato de trabajo en prácticas

    Objeto

    El objeto de este contrato es la realización de un trabajo retribuido que facilite las prácticas profesionales adecuadas a su nivel de estudios por parte de quien esté en posesión de una titulación académica o profesional, incurriendo en fraude de ley cuando se contrata en prácticas para prestar servicios en el mismo puesto de trabajo que desempeñó con anterioridad.

    Las tareas a desarrollar deben ser subsumibles en el ámbito de la titulación del trabajador, aunque no constituye fraude el no asignar al trabajador los cometidos superiores que la misma le permita desarrollar, pero es fraudulenta la contratación cuando ninguna relación guarda el título con la actividad encomendada.

    Requisitos para la contratación

    Por parte de los trabajadores, deberán estar en posesión de título universitario (Diplomado o Licenciado) o de formación profesional de grado medio o superior, o títulos oficialmente reconocidos como equivalentes, que habiliten para el ejercicio profesional. Los títulos oficialmente reconocidos como equivalentes serán los establecidos por el Ministerio de Educación y Ciencia o, en su caso, por las distintas CCAA, en Resoluciones publicadas en los correspondientes Boletines Oficiales.

    La celebración del contrato habrá de hacerse dentro de los cuatro años (o seis, en caso de minusválidos) siguientes a la terminación de los estudios correspondientes a la titulación de que se trate, o desde su convalidación en caso de personas que hayan realizado sus estudios en el extranjero. El trabajador debe entregar al empresario fotocopia compulsada del correspondiente título o, en su defecto, certificado de terminación de los estudios.

    El incumplimiento del requisito de titulación o del período hábil para contratar en prácticas implicará la conversión del contrato en un contrato laboral común por tiempo indefinido, siempre que hubiera transcurrido un plazo igual o superior al que legalmente se hubiera podido fijar para el período de prueba.

    Forma

    Debe hacerse por escrito, haciendo constar la titulación, la duración del contrato y el puesto o puestos a desempeñar; en modelo oficial a registrar en el plazo de diez días en oficina de empleo, así como las prórrogas.

    Duración

    La duración no podrá ser inferior a seis meses ni exceder de dos años, dentro de cuyos límites los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán determinar la duración del contrato, atendiendo a las características del sector y de las prácticas a realizar.

    En todo caso, ningún trabajador podrá estar contratado en la misma o distinta empresa por tiempo superior a dos años en virtud de la misma titulación.

    Retribución

    La retribución será la fijada en el convenio colectivo para los trabajadores en prácticas, sin que, en su defecto, pueda ser inferior al 60 o al 75% durante el primero o segundo año de vigencia del contrato, respectivamente, del salario fijado en convenio para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo.

    Es decir, los trabajadores contratados en prácticas pueden pactar una retribución inferior a la de los trabajadores con contrato común que realicen actividades similares, sin que este trato desigual sea discriminatorio puesto que tiene un fundamento objetivo (facilitación del empleo, adquisición de experiencia, etc.,) salvo que el convenio colectivo establezca el derecho a la misma retribución que los demás o a una retribución específica que el contrato individual no podría empeorar.

    Antigüedad

    El tiempo de duración de la práctica será deducible del período de prueba y será computable a efectos de antigüedad en el caso de seguir trabajando para la empresa.

    Extinción

    Rigen idénticas reglas que para el contrato para la formación ya transcritas.

    Certificado de fin de contrato

    El empresario viene obligado a entregar al trabajador al finalizar el contrato un certificado en el que consten la duración, puestos de trabajo ocupados y las principales tareas realizadas en cada uno de ellos.

    Contratación de minusválidos

    Las empresas que contraten en prácticas a tiempo completo con trabajadores minusválidos, tienen derecho a una reducción del 50% de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes durante toda la vigencia del contrato.

    Supuesto especial

    Existe un supuesto especial de contrato de trabajo en prácticas regulado por normas especiales. Se trata de los Médicos Internos Residentes (MIR).

    10. Otras modalidades de contratos de trabajo. Especial consideración de los contratos a tiempo parcial

    Contrato de trabajo a domicilio

    Objeto

    Tiene la consideración de contrato de trabajo a domicilio aquél en que la prestación de trabajo se realiza en el domicilio del trabajador o en un lugar libremente elegido por éste y sin la vigilancia del empresario.

    Forma

    La ley exige la forma escrita y el visado de la Oficina de Empleo, si bien se trata de una exigencia cuyo incumplimiento origina únicamente una sanción administrativa.

    En el contrato habrá de figurar el lugar en el que se realice el trabajo, para poder exigir así las necesarias medidas de seguridad e higiene.

    Jornada

    El contrato de trabajo a domicilio no está sometido a las disposiciones generales sobre la jornada laboral, siendo ésta naturalmente inconcreta.

    Retribución

    El salario, cualquiera que sea la forma de su fijación, será como mínimo, igual al de un trabajador de categoría profesional equivalente en el sector económico de que se trate.

    Documento de control

    La ley de todo empresario que ocupe trabajadores a domicilio la puesta a disposición de éstos de un documento de control de la actividad laboral que realicen, donde deberán consignarse el nombre del trabajador, la clase y cantidad de trabajo, la cantidad de materias primas entregadas, las tarifas acordadas para la fijación del salario, la entrega y recepción de los objetos elaborados y cuantos otros aspectos de la relación laboral interesen.

    Contrato de trabajo de grupo, trabajo en común.

    El art. 10.2 ET se refiere al “contrato de grupo” en aquellos casos en que “el empresario hubiese celebrado un contrato con un grupo de trabajadores considerados en su totalidad”.

    No debe confundirse el contrato de trabajo de grupo con el trabajo en común dado a n grupo de trabajadores. El art. 10.1 ET se refiere a este último supuesto señalando que en tal caso “el empresario...conservará respecto de cada uno, individualmente, sus derechos y deberes”.

    La peculiaridad de este contrato reside en la configuración colectiva o grupal de una de las partes pero entre empresario y grupo media una sola relación jurídica y en que el empresario tendrá derechos y obligaciones, no frente a todos y cada uno de los miembros del grupo, sino frente al grupo, siendo el jefe de grupo el que ostentará la representación del mismo, “respondiendo de las obligaciones inherentes a dicha representación”.

    La composición del grupo será decidida por el propio grupo salvo que se hubiese pactado otra cosa.

    Los contratos de trabajo a tiempo parcial

    Objeto

    Contrato de trabajo a tiempo parcial es aquel en virtud del cual un trabajador se obliga a trabajar durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable. Entendiendo por tal al trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar. Si en la empresa no hubiera ningún trabajador comparable a tiempo completo, se considerará la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, la jornada máxima legal.

    Duración

    Los contratos a tiempo parcial podrán celebrarse por tiempo indefinido o por tiempo determinado. No será posible un contrato a tiempo parcial en formación.

    Forma

    Los contratos a tiempo parcial deben formalizarse por escrito, según modelo oficial, debiendo consignarse necesariamente el carácter y duración de la contratación así como el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas y su distribución.

    En caso de incumplimiento de la forma escrita, el contrato se presumirá concertado a jornada completa y por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario de su temporalidad o del carácter a tiempo parcial de los servicios, además de constituir una infracción administrativa grave.

    Jornada

    La jornada diaria puede ser continuada o partida. Cuando la jornada diaria fuera inferior a la de los trabajadores a tiempo completo y se realice de forma partida, sólo cabe realizar una interrupción, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo sectorial o, en su defecto, de ámbito inferior.

    Equiparación y proporcionalidad

    La regulación de los derechos y obligaciones de los trabajadores a tiempo parcial responde a los principios de equiparación y proporcionalidad con respecto a los trabajadores a tiempo completo. La ley se limita a señalar que “tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo” y que “cuando corresponda, en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional en función del tiempo trabajado.

    Novación

    La transformación de un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial, o viceversa, tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador, de forma que no puede imponerlo unilateralmente el empresario o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo. El trabajador no puede ser despedido ni sufrir otro de tipo de sanción o efecto perjudicial en caso de rechazar la novación, aunque el empresario sí podría adoptar las medidas establecidas en los arts. 51 (despido colectivo) y 52. c ET (despido objetivo) cuando en la empresa incidan causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

    La novación de tiempo completo a parcial (o, la inversa, de parcial a completo) no repercute sobre la duración del contrato mismo, que seguirá teniendo la duración temporal o indefinida pactada originariamente.

    Horas extraordinarias

    Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los casos a que se refiere el art. 35.3 ET (prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes).

    Horas complementarias

    Son las horas de trabajo adicionales a las pactadas contractualmente. Su realización requiere pacto expreso formalizado por escrito en el modelo oficial. Este pacto puede acordarse en el momento de la celebración del contrato o posteriormente, pero sólo en el caso de contratos a tiempo parcial de duración indefinida.

    El régimen jurídico de las horas complementarias será el establecido en el art. 12.5 ET según el cual:

    - El empresario sólo puede exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado expresamente con el trabajador.

    - El pacto debe recoger el número de horas complementarias que el empresario puede exigir, que no puede exceder del 15% de las horas ordinarias pactadas aunque por convenio colectivo puede elevarse el porcentaje hasta el 60%. La suma de horas ordinarias y complementarias no puede exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial.

    - La distribución y la forma de realización de las horas complementarias se hará conforme a lo establecido en convenio colectivo y en el pacto de horas complementarias.

    - El trabajador debe conocer con una antelación mínima de 7 días la realización de las horas complementarias, salvo que otra cosa se diga en el convenio colectivo aplicable.

    - En todo caso deben respetarse los límites sobre jornada y descansos establecidos en los arts. 34.3 y 4, 36.1 y 37.1 ET.

    - Las horas complementarias se retribuyen y cotizan a la Seguridad Social como horas ordinarias. Asimismo, computan a todos los efectos de seguridad social. Debe quedar constancia de las mismas en los recibos de salarios y boletines de cotización a la Seguridad Social.

    - El pacto de horas complementarias podrá quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante un preaviso de quince días, una vez cumplido un año desde su celebración, cuando concurran las siguientes circunstancias: Por la atención de responsabilidades familiares enunciadas en el art. 37.5 ET, por necesidades formativas (en la forma que reglamentariamente se determine, siempre que se acredite la incompatibilidad horaria) y por incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial.

    - En caso de incumplimiento empresarial de los requisitos para la realización de las horas complementarias, el trabajador puede negarse a realizarlas sin que ello suponga conducta laboral sancionable.

    El contrato de relevo

    Objeto

    El contrato de relevo es el que se concierta con un trabajador inscrito en la Oficina de Empleo como desempleado, para sustituir al trabajador de la empresa que acceda a la jubilación parcial, simultáneamente con el contrato a tiempo parcial que se pacta con este último.

    Se trata de realizar dos operaciones: Una, consistente en la conversión de un contrato a tiempo completo en un contrato a tiempo parcial, al reducir la jornada del trabajador jubilado parcialmente; otra, celebrar simultáneamente con otro trabajador un contrato a tiempo completo o a tiempo parcial.

    Particularidades

    Los rasgos característicos de ambos contratos son los siguientes:

    1- En cuanto al contrato a tiempo parcial del jubilado parcialmente:

    a) El trabajador habrá de tener derecho a la pensión de jubilación de acuerdo con las normas de seguridad social, con excepción de la edad, que podrá se inferior a cinco años, como máximo, a la ordinaria de jubilación, aunque también podrá jubilarse parcialmente al llegar a la edad de jubilación.

    b) La reducción de jornada y de salario habrá de ser entre un mínimo del 25% y un máximo del 85%.

    c) El contrato se extinguirá cuando se produzca, voluntariamente, la jubilación total, ya sea al alcanzar la edad mínima para jubilarse, ya sea con posterioridad.

    d) La pensión por jubilación parcial será compatible con el salario proporcionalmente reducido.

    e) Si el trabajador fuera despedido improcedentemente antes de cumplir la edad de jubilación y no se procediera a su readmisión, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador desempleado o ampliar la duración de la jornada del trabajador con contrato de relevo.

    2- Por lo que se refiere al contrato de relevo del sustituto:

    a) El contrato se formalizará por escrito en modelo oficial debiendo constar en él necesariamente el nombre, edad y circunstancias profesionales del trabajador sustituido.

    b) La jornada de trabajo podrá ser completa o parcial. Pero en todo caso deberá ser, al menos, equivalente a la reducción producida en la jornada del trabajador sustituido jubilado parcialmente.

    c) El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él.

    d) El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiéndose por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente.

    e) En el caso de que el trabajador relevado no hubiera cumplido la edad de jubilación, el contrato de relevo podrá ser de duración indefinida o por el tiempo que falte al trabajador sustituido parcialmente para alcanzar la edad de jubilación, según se hubiera pactado. Si se pacta lo segundo, de continuar el trabajador jubilado parcialmente en la empresa, el contrato de relevo podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes por períodos anuales, extinguiéndose en todo caso, al finalizar el período correspondiente al año en el que se produzca la jubilación del trabajador relevado.

    f) En caso de que cese el trabajador relevista por cualquier causa durante la vigencia del contrato de relevo, el empresario deberá sustituirlo en el plazo de quince días por otro trabajador desempleado.

    Contrato a tiempo parcial de trabajo fijo periódico

    Esta modalidad específica de contrato a tiempo parcial puede concertarse para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa. Es decir, para trabajos que, a diferencia del fijo discontinuo, se repitan en fechas ciertas. Su régimen, a todos los efectos, es el de un contrato a tiempo parcial, salvo que necesariamente es de duración indefinida.

    Contrato de trabajo fijo discontinuo

    El contrato de trabajo indefinido de fijos discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

    Se trata, por tanto, de trabajos de reiteración cíclica que no se reiteran en fechas ciertas, aunque sí aproximadas, con independencia del funcionamiento permanente o discontinuo (empresas de temporada) de la actividad de la empresa. Por su regulación en una ley, este contrato es aplicable en todos los sectores de la economía donde se produzcan las actividades descritas.

    Forma

    Habrá de realizarse por escrito y en un único documento, porque se trata de un contrato llamado a restablecerse e interrumpirse cíclicamente, debiendo constar expresamente una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y el orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.

    Duración

    El contrato “se entenderá celebrado por tiempo indefinido”, de forma que para la realización de los trabajos que constituyen su objeto no cabe recurrir a un contrato de duración determinada o temporal, salvo en los supuestos en que legalmente se admita la contratación temporal para trabajos permanentes.

    Finalización de actividades

    Concluida la actividad de que se trate, los trabajadores cesarán siguiendo el criterio pactado. Con este motivo, el empresario debe liquidar los salarios devengados pendientes de pago con sujeción a los trámites y garantías establecidos en el art. 49.2 ET. Estos documentos, aunque formalmente sean denominados finiquitos sólo tienen en este caso valor liberatorio respecto de los conceptos y cantidades pagadas, pero no extintivo de la relación laboral.

    Llamada en campaña posterior

    Los trabajadores deberán ser llamados cada vez que vayan a llevarse a cabo las actividades para las que fueron contratados. La forma y el orden de llamamiento se determinarán en los convenios colectivos (que siguen mayoritariamente el criterio de la antigüedad), pudiendo el trabajador en caso de incumplimiento empresarial reclamar en procedimiento de despido, iniciándose el plazo para ello “desde el momento que tuviese conocimiento de la falta de la convocatoria”. El no llamamiento constituye despido improcedente.

    Entres campañas, el contrato se interrumpe y los trabajadores fijos discontinuos no tendrán derecho a ser llamados por las empresas en caso de necesitar de forma ocasional más mano de obra.

    Si no se reanudase en absoluto la actividad al inicio de la temporada o se suspendiese totalmente durante la misma (reduciendo la duración de la campaña), parece que se requiere expediente de regulación de empleo y autorización de la autoridad laboral por aplicación del art. 47 ET. Por el contrario, no se requeriría expediente si, reanudada la campaña, no se llamara a los trabajadores que no fueran necesarios.

    Previsiones de los convenios colectivos

    Los convenios colectivos sectoriales podrán acordar, cuando las peculiaridades del sector así lo justifiquen, la utilización de la modalidad del contrato a tiempo parcial, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos de fijos discontinuos.

    11. El contrato de fomento de la contratación indefinida e incentivos a la contratación indefinida

    El contrato para el fomento de la contratación indefinida

    El régimen jurídico de este contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en la ley y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, salvo en los aspectos siguientes:

    - Ha de formalizarse por escrito según un modelo oficial.

    - Sólo podrá suscribirse con trabajadores desempleados con dificultades de acceso al mercado de trabajo (jóvenes entre 16 y 30 años; mayores de 45 años, minusválidos, parados que lleven al menos seis meses inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empelo y mujeres desempleadas cuando se contraten para prestar servicios en profesiones u ocupaciones con menor índice de empleo femenino) y con trabajadores con contratos temporales (incluidos los formativos).

    - Cuando este contrato se extinga por causas objetivas y la extinción sea declarada improcedente, la indemnización será de 33 días de salario por año de servicio con el límite máximo de 24 mensualidades.

    - No podrá concertar este contrato la empresa que en los seis meses inmediatamente anteriores hubiera realizado despidos por causas objetivas declarados judicialmente improcedentes o despidos colectivos. Si bien en ambos supuestos la limitación afectará únicamente a la cobertura de aquellos puestos de trabajo de la misma categoría o grupo profesional que los afectados por la extinción o el despido y para el mismo centro o centros de trabajo. La prohibición de contratar no jugará en el caso de que los despidos colectivos hayan sido acordados con los representantes de los trabajadores en el período de consultas del art. 51.4 ET.

    Incentivos

    Desde el año 1997, al mismo tiempo que se introdujo el nuevo contrato de fomento de la contratación indefinida, se han venido sucediendo una serie de programas de empleo, consistentes en bonificaciones en la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes. El último de los programas es el contenido en la Ley 12/2001 que rige las contrataciones efectuadas en 2001.

    Las características del último programa de empleo son las siguientes:

    1- Ámbito de aplicación. Podrá acogerse a este programa la contratación por tiempo indefinido de ciertos colectivos de desempleados (básicamente, mujeres en ciertas condiciones, desempleados inscritos como demandantes más de 6 meses, mayores de 45 años, ciertos preceptores de prestaciones o subsidios de desempleo). También, la transformación en indefinidos de contratos temporales celebrados antes de la ley 12/2001, o de contratos formativos, de relevo, etc., cualquiera que sea la fecha de su celebración. Asimismo, la contratación indefinida o temporal de desempleados “en situación de exclusión social” .

    2- Las bonificaciones varían según los distintos supuestos (entre un 20% y un 90%), dependiendo también de otros factores adicionales.

    3- Quedan excluidos de estas bonificaciones los siguientes supuestos:

    - Las relaciones laborales de carácter especial, con la excepción de la de los penados e instituciones penitenciarias.

    - Las contrataciones que afecten al cónyuge, ascendientes, descendientes y demás parientes, por consanguinidad o afinidad, hasta el 2º grado inclusive, del empresario o de quienes ostenten cargos de dirección o sean miembros de los órganos de administración de las empresas que revistan forma jurídica de sociedades, así como las que se produzcan con estos últimos.

    -Las contrataciones realizadas con trabajadores que, en los 24 meses anteriores a la fecha de la contratación, hubiesen prestado servicios en la misma empresa o grupo de empresas mediante un contrato por tiempo indefinido o en empresas a las que el solicitante de los beneficios hubiera sucedido según lo establecido en el art. 44 ET.

    - Los trabajadores que hayan finalizado su relación laboral de carácter indefinido en cualquier empresa en un plazo de 3 meses previo a la formalización del contrato.

    4- Los beneficiarios de estas bonificaciones deberán hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social y no haber sido excluidos del acceso a los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo por la comisión de infracciones no prescritas muy graves.

    5- Estos beneficios serán compatibles con otras ayudas públicas para la misma finalidad, sin que puedan superar el 60% del coste salarial anual correspondiente al contrato que se bonifica.

    6- En los supuestos de obtención de bonificaciones sin reunir los requisitos exigidos para su concesión, procederá la devolución de las cantidades dejadas de ingresar con el recargo correspondiente y sin perjuicio de las sanciones administrativas que puedan corresponder.

    7- Finalmente, las empresas que hayan extinguido o extingan por despido declarado improcedente contratos bonificados, quedarán excluidas de las ayudas expuestas por un período de 12 meses a contar desde la declaración de improcedencia del despido y respecto a un número de contrataciones igual a las extinguidas.

    TEMA 11. LA DETERMINACIÓN Y MODIFICACIÓN DE LA PRESTACIÓN LABORAL

    1. La determinación de la prestación laboral y la clasificación profesional y retributiva. 2. La movilidad funcional. 3. Los ascensos. 4. La movilidad geográfica. 5. La modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

    1. La determinación de la prestación laboral y la clasificación profesional y retributiva

    Un requisito esencial para la validez de todo contrato es la existencia de un “objeto cierto que sea materia del contrato” (al igual que el consentimiento y causa). En el contrato de trabajo ese objeto lo constituye tanto la prestación laboral (como obligación del trabajador) cuanto la prestación salarial (como obligación del empresario).

    La determinación de la prestación laboral corresponde a las partes contratantes, conforme al art. 22.5 ET: “Por acuerdo entre el trabajador y el empresario se establecerá el contenido de la prestación laboral objeto del contrato”. En el contrato, pues, se pueden concretar directamente las funciones o tareas a realizar por el trabajador.

    Sin embargo, en la práctica, lo normal es determinar indirectamente esas funciones o tareas mediante la clasificación profesional del trabajador. En efecto, en las empresas se aplicará un sistema de clasificación profesional de los trabajadores, el cual, por lo general, consiste en una serie de grandes grupos profesionales (por ejemplo, directivos, profesionales técnicos, etc), los cuales se subdividen en subgrupos (por ejemplo, personal de control de calidad, personal de laboratorio, etc) y, en último término, en categorías profesionales (por ejemplo, el subgrupo de personal de organización se subdivide en: jefe de organización, técnico de organización de 1ª, etc).

    En resumen, de cada categoría se da una definición, la cual, básicamente, especifica sus funciones.

    Partiendo de la existencia de un sistema (objetivo) de clasificación profesional aplicable en la empresa, bastará con acordar en el contrato de trabajo la clasificación (subjetiva) del trabajador en aquél para, de este modo, determinar indirectamente sus funciones.

    El salario del trabajador se suele fijar, en buena medida, en función de la clasificación profesional. Ello sucede, principalmente, con ciertos componentes del salario (plus de antigüedad, horas extraordinarias, etc). de este modo, aunque no en su totalidad, el salario depende de la clasificación profesional del trabajador.

    Pero la clasificación profesional no solamente sirve para determinar el salario o parte de él, sino que puede servir para otras condiciones: valor de retribuciones extrasalariales (dietas, por ej.), vacaciones, etc.

    La clasificación profesional del trabajador y la determinación de distintos aspectos de sus condiciones de trabajo (salariales y otras) suelen estar íntimamente relacionadas.

    2. La movilidad funcional

    Las funciones inicialmente pactadas no tienen necesariamente que continuar siendo las mismas a lo largo de la vigencia del contrato. Se podrán modificar por mutuo acuerdo o unilateralmente por parte de la empresa dentro del respeto establecido en el art. 39.1 ET.

    El cambio de las funciones habitualmente desempeñadas por el trabajador puede realizarse unilateralmente por el empresario, aunque con sometimiento a ciertos límites legales. El art. 39 distingue dos supuestos de movilidad funcional: dentro del grupo profesional (o entre categorías equivalentes) o, por el contrario, fuera del grupo (o entre categorías no equivalentes).

    Teniendo en cuenta esos dos tipos de movilidad (dentro o fuera del grupo; entre categorías equivalente o no), las reglas del art. 39 en materia de movilidad se pueden sistematizar del siguiente modo:

    1. Exigencia de causalidad. La ley no exige, en principio, una causa objetiva que justifique la movilidad funcional si ésta es para la realización de funciones correspondientes al mismo grupo profesional o a categorías equivalentes. Ello no obstante, es frecuente que esa exigencia se establezca en una norma sectorial o, al menos, que se establezcan distintas consecuencias según que el cambio de funciones (o de puesto) se produzca por necesidades de la empresa o por mera conveniencia de la misma.

    Podrán darse las siguientes situaciones:

    - Que se exijan funciones superiores o inferiores pero dentro del grupo o entre categorías equivalentes, en cuyo caso no se requiere justificación alguna.

    - Que se exijan funciones superiores que excedan del grupo o categorías equivalentes, en cuyo caso se requieren razones técnicas u organizativas, pero no razones de perentoriedad o imprevisibilidad.

    - Que se exijan funciones inferiores que excedan del grupo o categorías equivalentes, en cuyo caso se requieren además dichas razones de urgencia.

    2. Límites temporales. También por lo que respecta a los límites temporales es preciso distinguir estas situaciones:

    - Si la movilidad funcional se produce en el seno del grupo o entre categorías equivalente no hay límites temporales para su duración.

    - Si, por contra, supone el desempeño de “funciones superiores a las del grupo profesional o a las de categorías equivalentes”, el actual art. 39.2 ET limita dicha movilidad al “tiempo imprescindible”.

    Aparte de este límite temporal genérico, el art. 39.4 ET establece que transcurrido un cierto período de tiempo “superior a seis meses durante un año o a ocho durante dos años” el trabajador podrá reclamar su ascenso o en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas.

    - Si, en fin, la movilidad supone el desempeño de funciones inferiores de grupo distinto o categorías no equivalentes, tal medida empresarial debe limitarse al tiempo estrictamente imprescindible. En este caso, el empresario queda obligado a “comunicar esta situación a los representantes de los trabajadores”.

    3. La exigencia de titulación. El art. 39.1 ET exige que el trabajador movilizado posea “las titulaciones académicas o profesionales” precisas para ejercer las nuevas funciones.

    4. El respeto de los derechos profesionales. El art. 39.3 ET establece que la movilidad no cause perjuicios a la dignidad, a la formación o promoción profesionales o a la estabilidad en el empleo del trabajador movilizado, ni siquiera en el caso de que la movilidad quede dentro de los límites del grupo o de categorías equivalentes.

    5. El respeto de los derechos económicos. Igualmente, ciertos derechos económicos difícilmente pueden quedar perjudicados, ya que en cualquier caso de movilidad funcional (dentro o fuera del grupo o categorías) el trabajador tiene derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice y, si se desempeñan funciones inferiores, se mantendrá la retribución de origen.

    El problema estriba fundamentalmente en aquellos complementos salariales. Respecto de los complementos de puesto (como por ejemplo un complemento por dedicación exclusiva a un puesto), la situación es clara porque en el art. 26.3 ET se establece que dichos complementos no tendrán carácter consolidable salvo acuerdo en contrario.

    Si se modifica sustancialmente la retribución en lo que atañe a los complementos de cantidad o calidad, parece que se modifica sustancialmente el “sistema de remuneración”, aunque éste no cambie en general sino solamente para el trabajador o trabajadores movilizados. El art. 41 ET dice que la movilidad y no consolidación de dichos complementos es posible, pero requiere causas justificativas y, caso de falta de justificación, se producirá la reposición del trabajador en las antiguas condiciones.

    6. Modificaciones sustanciales. Si el cambio de funciones implicara, además, una modificación sustancial de otras condiciones de trabajo (es decir, si el cambio de puesto supusiera que se modifican también la jornada o el horario, por ejemplo) habría que aplicar el art. 41 ET.

    7. El contrato individual como límite. Solamente si se pactara expresamente la inamovilidad funcional, renunciándose por parte empresarial al derecho a variar las funciones previsto legalmente, no cabría desde luego ampararse en el art. 39 ET para cambiar unilateralmente de funciones al trabajador.

    8. La movilidad funcional puede deberse a la protección de la salud del trabajador. En este sentido: a) el art. 27.2 LPRL, en los supuestos de embarazo y lactancia, prevé la movilidad obligatoria a puesto o funciones diferentes cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo original no resulte posible o sea suficiente para evitar riesgos a la madre, al feto o al hijo; b) igual movilidad se prevé en el caso de los trabajadores nocturnos; c) por causa de enfermedad profesional puede trasladarse al trabajador afectado a un puesto exento de riesgo.

    3. Los ascensos

    En materia de ascensos el art. 24 ET se remite a las reglas fijadas en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Directamente tan sólo establece, con carácter imperativo, unos criterios (formación, antigüedad, etc) que resultan muy indeterminados e incluso contradictorios entre sí, aparte de un principio general de no discriminación por razón de sexo.

    Al respecto los convenios establecen normalmente distintos sistemas de ascensos: antigüedad, concurso y libre designación, aplicando unos u otros según el puesto vacante a cubrir. A su vez, cuando se aplica el criterio de antigüedad, ésta puede ser causa automática para el ascenso, mero requisito para participar en unas pruebas o mérito concurrente con otros para determinar el ascenso. Y la libre designación puede darse entre cualquier trabajador, entre los de ciertas categorías o entre los de la categoría inmediatamente inferior. Habrá que estar, pues, a lo dispuesto por la norma convencional aplicable.

    4. La movilidad geográfica

    El lugar de trabajo se determinará en el contrato. Al igual que sucede con las funciones, el lugar de trabajo puede variar a lo largo de la vigencia del contrato ya sea por mutuo acuerdo ya sea por decisión unilateral de la empresa.

    Traslados

    La ley entiende por traslado el cambio permanente (indefinido o temporal superior a 12 meses en un periodo de tres años) “a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia” al trabajador trasladado.

    El traslado debe estar justificado por la existencia de “razones económicas, técnicas, organizativas o de producción” (art. 40.1 ET). El art. 40 ET ha tratado de determinar cuándo concurren las causas exigidas (más correctamente, debería haber dicho cuándo el traslado debe considerarse justificado a partir de la existencia de tales causas): cuando la “adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda”.

    El traslado es colectivo cuando:

    - Afecte a la totalidad del centro de trabajo, siempre que éste ocupe a más de cinco trabajadores. Claramente se refiere al supuesto de que el centro cambie de ubicación.

    - Igualmente es colectivo cuando, en un período de noventa días, comprenda un número de trabajadores de, al menos:

    - Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

    - El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

    - Treinta trabajadores en las empresas que ocupen trescientos o más trabajadores.

    En este supuesto el número de trabajadores se computa en relación al total de trabajadores de la empresa, no del centro.

    El cómputo de los 90 días, tanto en caso de traslados como de modificación de condiciones o despidos, se efectúa computando tanto hacia delante desde que se produce el primer traslado, como hacia atrás cada vez que se produzca un nuevo traslado.

    Es importante la distinción entre traslado colectivo e individual porque el procedimiento varía según sea uno u otro.

    Desplazamientos

    El desplazamiento se diferencia del traslado en su carácter temporal, siendo su duración, en principio, de hasta doce meses. Pero el art. 40.4 ET dispone que recibirán tratamiento de traslado, a todos los efectos, aquellos desplazamientos cuya duración acumulada exceda de doce meses en un período de tres años.

    A semejanza del traslado, el desplazamiento debe exigir también del trabajador que resida (provisionalmente, claro es) “en población distinta de la de su residencia habitual” (art. 40.4).

    Se exige que el trabajador sea informado del desplazamiento, con antelación a la fecha de su efectividad. La duración de dicho preaviso dependerá de la del desplazamiento: no inferior a “cinco días laborables” si el desplazamiento es de duración superior a tres meses y, en todo caso, “suficientes”.

    5. La modificación sustancial de las condiciones de trabajo

    Las condiciones en que ha de prestarse el trabajo pactado vienen establecidas por las distintas fuentes del ordenamiento laboral: leyes, reglamentos, convenios colectivos y, en último término, en el contrato individual de cada trabajador.

    La modificación de las mismas puede producirse de diversos modos. En primer lugar, quedarán modificadas cuando se modifiquen las normas que las hayan establecido. En segundo lugar las condiciones pactadas en el contrato de trabajo podrán ser modificadas de mutuo acuerdo. Pero además, en tercer lugar, nuestro ordenamiento prevé un procedimiento de modificación por decisión unilateral del empresario.

    En efecto, el art. 41.1 ET establece la posibilidad para el empresario, cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o productivas, de acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Teniendo la consideración de tales, “entres otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo; b) Horario, c) Régimen de trabajo a turnos; d) Sistema de remuneración; e) sistema de trabajo y rendimiento; f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 de esta Ley”.

    Alcance del art. 41 ET

    El primer problema interpretativo que este precepto plantea consiste en saber cuándo una modificación debe entenderse como “sustancial”. Desde luego la enumeración de condiciones que hace el art. 41.1 ET (jornada, horario, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración, sistema de trabajo y rendimiento, funciones) es incompleta y equívoca ya que “ni están todas las que son ni son todas las que están.

    Puesto que lo que importa es que la modificación (ya afecte a las materias enumeradas o a otras) sea “sustancial”, el problema será determinar cuándo lo es y cuándo no.

    El art. 41.1 ET condiciona la operatividad de la modificación sustancial a la presencia de causas que la justifiquen: económicas, técnicas, organizativas o de producción; así como que la medida empresarial contribuya a favorecer la competitividad de la empresa. Como en el caso de los traslados y desplazamientos, el empresario debe acreditar que la medida adoptada “atendía razonablemente a una mejor reorganización de la empresa”.

    Hay que distinguir entre modificaciones de carácter individual y colectivo, pues el procedimiento para la modificación será distinta.

    Modificaciones de carácter individual

    Son las de condiciones “que disfrutan los trabajadores a título individual”. Incluye, pues, las condiciones pactadas individualmente tanto de forma expresa como tácita.

    Desde el punto de vista del procedimiento, las modificaciones de tal carácter únicamente requieren, como en el caso de los traslados individuales, la notificación al trabajador con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.

    En cuanto a los efectos de la decisión empresarial, al igual que en el caso de los traslados, se prevé que el trabajador pueda optar por rescindir el contrato con indemnización (pro de 20 días por año de servicio con un tope de nueve mensualidades) o por aceptarla. Ahora bien, a diferencia de los traslados, el trabajador solamente puede optar por la extinción indemnizada de su contrato si la modificación afecta a ciertas materias 8jornada, horario, régimen de trabajo a turnos) y resulta perjudicado por la misma. Asimismo, no obstante, podrá solicitar la resolución de su contrato si se modifican las funciones y sufre menoscabo de su dignidad o perjuicio en su formación profesional, ya que el citado art. 41.3 añade que “sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 50.1.a (en tal caso, la indemnización es la más elevada).

    Modificaciones de carácter colectivo

    Modificaciones de este carácter son las que se refieran a condiciones reconocidas a los trabajadores “en virtud de acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos” (art. 41.2).

    Varias cuestiones deben ser analizadas con detalle.

    1. De un lado, se admite la modificación de condiciones que tengan su origen en acuerdos y en pactos colectivos, lo que se refiere a los convenios extraestatutarios.

    2. Las modificaciones de tal carácter colectivo (es decir, aquellas cuyo origen es colectivo) se someten por lo general a un procedimiento especial, cualquiera que sea el número de trabajadores afectados.

    3. En cuanto al procedimiento en sí mismo, el art. 40.4 prevé para las modificaciones de carácter colectivo lo mismo que para los traslados colectivos: período de consultas no inferior quince días, objeto de las consultas (causas, posibilidad de evitarlas o reducirlas, medidas para atenuar sus consecuencias), negociación de buena fe.

    Modalidades de convenios colectivos estatutarios

    El art. 41.2 ET admite la modificación de las condiciones pactadas en este tipo de convenios siempre que: a) La modificación se refiera al horario, al régimen de trabajo a turnos, al sistema de remuneración o al sistema de trabajo y rendimiento; no pueden ser modificadas otras materias (como, entre otras, la jornada o las funciones); y b) La modificación se produzca por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores; si no hay acuerdo no cabe modificación alguna, ni siquiera en esas materias, del convenio estatutario.

    Cuestiones generales

    No se precisa aplicar lo previsto en el art. 41 ET si el trabajador acuerda individualmente la modificación con el empleador, siempre que se respeten las normas legales, reglamentarias y convencionales imperativas.

    El acatamiento temporal de la orden empresarial no supone, en todo caso, su aceptación tácita.

    Tampoco parece necesario aplicar lo previsto en el art. 41 para modificaciones de condiciones colectivas si el propio convenio que las estipula fija un procedimiento alternativo para su modificación.

    TEMA 12. EL TIEMPO DE TRABAJO

    1. La jornada de trabajo. 2. Las horas extraordinarias. 3. Las horas recuperables. 4. El horario de trabajo. 5. el calendario laboral. 6. El descanso semanal. 8. Las fiestas laborales. 8. Las vacaciones anuales.

    1. La jornada de trabajo

    En virtud del contrato de trabajo, el trabajador asume entre otras, la obligación de prestar sus servicios bajo la dirección del empresario. Ahora bien, dado que el contrato de trabajo es de ejecución continuada, resulta preciso concretar los períodos de tiempo durante los cuales el trabajador deba satisfacer su prestación laboral.

    Jornada ordinaria

    Por jornada ordinaria de trabajo se entiende el tiempo que cada día, semana o año dedica el trabajador a la ejecución de su prestación de trabajo.

    La duración de la jornada ordinaria de trabajo será la pactada en el convenio colectivo o en el contrato de trabajo (art. 34.1 ET). El objeto de trabajo no puede establecer en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias al convenio.

    No obstante lo antes señalado, la autonomía colectiva y especialmente la individual están limitadas por las siguientes normas sobre ordenación de la jornada:

    1- La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de 40 horas semanales de trabajo de promedio en cómputo anual (art. 34.1 ET). Aunque se fije ese límite como “promedio” una distribución anual irregular de la jornada sólo puede hacerse mediante convenio colectivo o acuerdo de empresa.

    2- A efectos del cómputo de las 40 horas semanales se tiene en cuenta exclusivamente el “trabajo efectivo”. En tal sentido, el art. 34.5 ET señala que “el tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo”. Ello quiere decir que los tiempos de acceso o salida del trabajo tales como los invertidos en los trayectos al centro de trabajo o al domicilio en el cambio de ropa, aseo o tiempo invertido en fichar o en el desayuno o bocadillo no computan a efectos de jornada.

    3- La jornada máxima anual, tanto la legal como la convencional, puede ser objeto de una distribución irregular a lo largo del año mediante convenio colectivo o por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Es decir, el límite de 40 horas de trabajo a la semana es dispositivo. Así durante una semana puede trabajarse más de cuarenta horas sin que éstas tengan la consideración de extraordinarias, y como consecuencia las horas trabajadas en otras semanas no llegarán a aquella cantidad. También puede pactarse el descanso en días que legalmente no son festivos (puentes) sin que ello signifique disminución del tiempo de trabajo.

    Jornadas especiales en actividades determinadas

    El ET autoriza al Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo y previa consulta a las Organizaciones Sindicales y Asociaciones empresariales más representativas, a establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos para aquellos sectores y trabajos que por sus peculiaridades así lo requieran.

    El RD 1561/1995 prevé ampliaciones y limitaciones de la jornada laboral en una serie de sectores de actividad. Así, se contemplan ampliaciones de jornada para los empleados de fincas urbanas (art. 3), guardas y vigilantes no ferroviarios (art. 4), trabajo en el campo (art. 5), etc.

    Por el contrario, se prevén limitaciones de la jornada para tutelar la integridad física del trabajador en los casos siguientes: trabajos expuestos a riesgos ambientales (art. 23), trabajos en el campo (art. 24), etc.

    Jornadas especiales por circunstancias personales

    En el ET se establecen otras reducciones de la jornada laboral no por razón de la actividad sino de las circunstancias que concurran en la persona de los trabajadores singularmente considerados. Tales supuestos son:

    a) Disminución de jornada por lactancia de un hijo menor de nueve meses (art. 37.4). En estos casos, las trabajadoras tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones, o a una reducción de la jornada normal en media hora, sin disminución proporcional del salario.

    En caso de nacimiento de hijos prematuros o que deban permanecer hospitalizados después del parto, la madre o el padre tienen derecho a ausentarse del trabajo durante una hora. También tienen derecho a reducir su jornada hasta un máximo de dos horas, pero en este caso con disminución proporcional del salario.

    b) Disminución de jornada por razones de guarda legal de menores, familiares o disminuidos (art. 37.5). Los trabajadores que, por razones de guarda legal, tengan a su cuidado directo algún menor de 6 años (o a un disminuido físico, psíquico o sensorial que no desempeñe una actividad retribuida), tendrán derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con disminución proporcional del salario, de al menos un tercio y un máximo de la mitad de la duración de aquélla. Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y n desempeñe actividad retribuida.

    Este derecho podrá ser disfrutado indistintamente por los trabajadores hombres o mujeres.

    c) Disminución de jornada para recibir formación en materia de prevención de riesgos laborales. El trabajador, cuando es contratado, cambie de puesto de trabajo o tenga que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos graves para él, para sus compañeros o para terceros, está obligado a seguir o realizar dichas enseñanzas o prácticas tanto si se celebran dentro de la jornada de trabajo o como en otras horas. Pero el tiempo invertido en las enseñanzas o prácticas se descontará de la jornada de trabajo.

    2. Las horas extraordinarias

    Las horas extraordinarias son aquellas que se trabajan por encima de la jornada máxima ordinaria aplicable (legal, convencional o contractual) en tanto superen las horas de trabajo que para cada día se hubiera fijado en el calendario laboral (art. 35.1 ET).

    Son, en principio, extraordinarias las horas de trabajo que excedan de cuarenta a la semana o 1826 horas y 27 minutos al año. Ahora bien, el ET autoriza a las partes a pactar colectivamente la jornada anual y su distribución es irregular. O sea, mientras no se sobrepase las 1826 horas al año no se considerarán horas extraordinarias, aunque alguna semana se hagan más de cuarenta (y otras semanas menos).

    Horas extraordinarias comunes

    Son aquellas horas extraordinarias que propone el empresario y el trabajador es libre de aceptar o rechazar, salvo que se realización se hubiese pactado en convenio colectivo o en contrato individual de trabajo, en cuyo caso estará obligado a realizarlas suponiendo su negativa un incumplimiento contractual grave sancionable incluso con el despido.

    Las líneas generales de su régimen jurídico son las siguientes:

    1. Se prohíbe su realización a los trabajadores comprendidos entre los 16 y los 18 años.

    2. Asimismo, se prohíbe a los trabajadores nocturnos (los que realizan entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana, al menos 3 horas de su jornada diaria de trabajo o un tercio de su jornada anual) la realización de horas extraordinarias.

    3. También se prohíbe a determinados trabajadores en trabajos considerados peligrosos.

    4. El empresario está obligado a registrar día a día la realización de horas extraordinarias totalizándolas en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.

    El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a 80 al año. El Gobierno podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias por tiempo determinado, con carácter general o para ciertas ramas de actividad o ámbitos territoriales, para incrementar las oportunidades de colocación de los trabajadores en paro forzoso.

    5. En cuanto a la retribución, el vigente art. 35.1 ET posibilita que mediante convenio colectivo o contrato individual se opte entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido.

    Horas extraordinarias por fuerza mayor

    Con la finalidad de protección de personas y de cosas, excepcionalmente, la ley prevé la obligatoriedad de realización de horas extraordinarias, retribuidas o compensadas del mismo modo que las comunes.

    Los supuestos en los que los trabajadores están obligados a realizar horas extraordinarias aunque no se hubiera pactado en convenio colectivo presuponen la existencia de circunstancias de fuerza mayor, tales como prevenir o reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes.

    3. Las horas recuperables

    En cuanto a las horas no trabajadas por causa de fuerza mayor (estado de la mar, accidentes atmosféricos, etc), conforme al art. 30 ET deben retribuirse, sin que el empresario pueda exigir a los trabajadores su posterior recuperación, salvo que por convenio colectivo se hubiera establecido otra cosa.

    4. El horario de trabajo

    Se entiende por horario de trabajo la determinación de los momentos en que cada día se entra y se sale del trabajo.

    La fijación inicial de los horarios es de libre competencia empresarial aunque, lógicamente, no se excluyen los pactos colectivos o individuales.

    Los horarios pueden ser todos los días iguales o variar. Pueden ser los mismos o distintos para los trabajadores de una empresa o centro de trabajo. En este sentido, las posibles opciones a la hora de distribuir diariamente el tiempo de trabajo son las siguientes:

    Jornada continuada o jornada partida

    Se establece que cuando la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá fijarse un período de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos que sólo computará como tiempo de trabajo efectivo cuando así se hubiera pactado colectiva o individualmente, en cuyo caso deberá retribuirse.

    Se tratará de jornada partida cuando el tiempo diario de trajo se fracciona en diversos períodos.

    Horario rígido y horario flexible

    Será rígido el horario en que las horas de entrada y salida vienen impuesta al trabajador, sin que pueda alterarlas. Por el contrario, el horario flexible consiste en permitir a un trabajador o grupo de trabajadores elegir el momento de entrada y salida del trabajo, dentro de límites preestablecidos, respetando la duración de la jornada.

    El trabajo nocturno y los trabajadores nocturnos

    Se entiende por trabajo nocturno el realizado entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana 8art. 36.1 ET). Esta delimitación horaria legal tiene carácter imperativo y no puede ser modificada por convenio colectivo. El empresario que recurra regularmente al trabajo nocturno debe informar de ello a la autoridad laboral.

    El trabajo nocturno está prohibido a los trabajadores menores de 18 años (art. 6.2 ET) y la mujer trabajadora embarazada o en situación de parto reciente tendrá derecho a no realizar trabajos nocturnos cuando existiese riesgo para el embarazo o la lactancia (art. 26.1 LPRL).

    Las horas trabajadas durante el período nocturno tendrán una retribución específica que se determinará en los convenios colectivos. Aunque no se indica expresamente, la retribución deberá ser mayor que la correspondiente a igual trabajo pero diurno, por ser mayor el gravamen personal que implica.

    Se protege especialmente la salud y seguridad de los trabajadores nocturnos, por cuanto:

    1- Su jornada de trabajo no podrá exceder de ocho horas diarias de promedio, en un período de referencia de quince días. Dicho período es ampliable en determinados casos.

    2- No pueden realizar horas extraordinarias.

    3- Antes de la adscripción de un trabajador a un trabajo nocturno, el empresario debe proceder a evaluar, gratuitamente, su salud y posteriormente a intervalos regulares.

    4- En todo caso, los trabajadores nocturnos deben gozar de un nivel de protección en materia de salud y seguridad adaptado a la naturaleza de su trabajo.

    Trabajo a turnos

    Por trabajo a turnos se considera toda forma de organización del trabajo en equipo según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un período determinado de días o semanas.

    El ET establece las siguientes normas específicas:

    1. Si en la empresa se trabajan las 24 horas del día, deberán rotar los trabajadores de tal forma que ninguno estará en el turno de noche más de dos semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria (art. 36.3 ET).

    2. Si los turnos comprenden domingos y festivos, el empresario puede destinar trabajadores a los mismos por semanas completas o cubrir los días de descanso con personal contratado al efecto a tiempo parcial 8art. 36.3).

    3. En cuanto a la protección en materia de salud y los servicios de prevención, las normas son las mismas antes expuestas respecto a los trabajadores nocturnos (art. 36.4).

    4. El trabajador que curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional, tiene preferencia en la elección del turno si tal es el régimen instaurado en la empresa (art. 23.1.a) .

    Los convenios colectivos suelen establecer un complemento salarial (plus de turnicidad) para los trabajadores a turnos.

    5. El calendario laboral

    Con independencia del calendario de fiestas establecido por el Gobierno, las empresas deben elaborar un calendario laboral anual. Es decir, la jornada máxima legal o en su caso la que se hubiera pactado, debe ser distribuida en los días concretos en que se llevará a cabo la actividad laboral.

    La elaboración del calendario laboral anual puede ser pactada, pero en defecto de pacto, es al empresario a quien corresponde su elaboración, pero los representantes de los trabajadores tienen derecho a ser consultados y emitir informe previo.

    6. El descanso semanal

    Los trabajadores tienen reconocido legalmente, con carácter general, el derecho a un descanso mínimo semanal de un día y medio interrumpido que comprende, como regla general, la tarde del sábado o la mañana del lunes y el día completo del domingo. La duración del descanso semanal de los trabajadores menores de dieciocho años será, como mínimo, de dos días ininterrumpidos.

    Aunque con carácter general debe respetarse el día y medio de descanso semanal expuesto, reglamentariamente (RD 1561/95) se han previsto las siguientes excepciones:

    1- En determinadas actividades puede acumularse por períodos de hasta cuatro semanas el medio día de descanso semanal previsto en el art. 37.1 ET, o separarlo del correspondiente al día completo para su disfrute en otro día de la semana (empleados de fincas urbanas, trabajo en el campo, etc.

    2- En otros casos se prevén otros regímenes de descanso alternativos: mediante convenio colectivo o acuerdo con los representantes de los trabajadores puede acumularse el día y medio de descanso en períodos de hasta cuatro meses (hostelería), o su acumulación a vacaciones (trabajo en el mar), o se amplía el descanso a dos días (trabajo en el interior de las mismas).

    7. Las fiestas laborales

    Además del descanso semanal, se ha establecido con carácter general el derecho de los trabajadores a disfrutar de catorce días de fiestas laborales, con carácter retribuido igual que un día laborable y no recuperable, de las cuales al menos dos serán locales (art. 37.2). Pero sectorialmente o en centros concretos pueden establecerse acumulativamente otras fiestas (los llamados puentes).

    El Gobierno puede trasladar a los lunes las fiestas de ámbito nacional que tengan lugar entre semana (medida antipuentes), con la excepción del 25 de diciembre, 1 de enero, 1 de mayo y 12 de octubre.

    Por lo que se refiere a las CCAA, sus competencias en esta materia son:

  • Optar entre celebrar la fiesta de San José o Santiago Apóstol.

  • Señalar las fiestas que por tradición les sean propias, sustituyendo para ello las de ámbito nacional que se determinen reglamentariamente.

  • Pueden sustituir el descanso del lunes de las fiestas nacionales que coincidan con domingo por otra fiesta que sea tradicional en dicha Comunidad.

  • Pueden hacer uso, también, de la facultad de traslado a lunes de sus propias fiestas.

  • Excepcionalmente, el año que por no coincidir con domingo suficientes fiestas nacionales se impida la celebración de una de sus fiestas tradicionales, pueden añadir una fiesta más sobre el número de catorce, pero será recuperable.

    • 8. Las vacaciones anuales

    El derecho constitucional a las vacaciones periódicas retribuidas establecido en el art. 40.2 CE ha sido regulado en el art. 38 ET.

    a) El período de vacaciones anuales retribuidas será el pactado en convenio colectivo o contrato individual sin que, en ningún caso, su duración sea inferior a treinta días naturales.

    Los días de vacaciones, según la ley, son “naturales”, a salvo que por mejora de convenio colectivo o contrato individual se excluyan del cómputo los días festivos.

    b) La finalidad del derecho a vacaciones es procurar un período retribuido de descanso y tiempo libre que permita al trabajador recuperarse del desgaste fisiológico y psicológico del trabajo prolongado.

    La duración de las vacaciones establecida en la ley o en el convenio colectivo corresponde a la prestación de servicios durante un año completo; por ello, cuando la prestación de servicios sea inferior, se genera el derecho a la parte proporcional.

    c) En caso de coincidencia total o parcial del período de disfrute de las vacaciones con una situación de incapacidad temporal (IT) o descanso por maternidad, la jurisprudencia distingue en función de que se hubiera determinado colectiva y convencionalmente el período de disfrute o no. En el supuesto de que tal determinación se hubiera efectuado y la IT coincida con las vacaciones, el trabajador no tiene derecho a un nuevo señalamiento individual ya que se trata de un caso fortuito que debe ser soportado por la persona que lo sufre, no pudiéndose en este caso desviar tales efectos hacia el empresario. Por el contrario, si no se hubiera concretado el período vacacional, el trabajador tendrá derecho al disfrute de las vacaciones una vez que sea dado de alta, salvo los supuestos de IT de larga duración a que antes se ha hecho referencia.

    d) La reducción de período de vacaciones como sanción disciplinaria está legalmente prohibida.

    e) Las vacaciones no son sustituibles por compensación económica. Tan sólo será posible su compensación en metálico en los casos de extinción del contrato anterior a su disfrute, debiendo recibir entonces la parte proporcional en dinero.

    f) Cabe el fraccionamiento de las vacaciones a efectos de su disfrute, siempre que una de las fracciones sea de dos semanas laborales ininterrumpidas como mínimo, pero en todo caso, no podrá ser impuesto unilateralmente por el empresario, debiendo pactarse colectiva o individualmente.

    g) La fijación del período de vacaciones se hará por común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones. Si existiese desacuerdo entre las partes, la jurisdicción laboral competente fijará la fecha para su disfrute a través de un procedimiento especial sumario y preferente y su decisión será irrecurrible.

    h) Las vacaciones deben ser retribuidas antes de su efectivo disfrute.

    TEMA 13. OTROS DEBERES DEL TRABAJADOR

    1. El deber de rendimiento. 2. El deber de buena fe contractual. 3. El deber de obediencia. 4. El poder disciplinario. 5. Los inventos del trabajador.

    1. El deber de rendimiento

    Uno de los deberes básicos del trabajador es la diligencia en el trabajo. Se obliga a un rendimiento mínimo en su trabajo.

    El problema surge a la hora de medir o determinar ese rendimiento mínimo al que un trabajador se obliga. Conviene distinguir dos tipos de trabajos a estos efectos. Hay trabajos que no pueden medirse con criterios objetivos y trabajos cuyo rendimiento puede medirse material u objetivamente.

    Dentro de los trabajos que no pueden ser medidos objetivamente se encuentran los trabajos intelectuales en sentido amplio (trabajos técnicos, administrativos o de vigilancia). En estos casos, el rendimiento exigible viene establecido en base a criterios generales e indeterminados, normalmente negativos, tales como la eficacia, la culpa grave, la negligencia manifiesta. Incumple, así, quine no es eficaz o incurre en culpa grave o negligencia manifiesta.

    Los rendimientos de los trabajos objetivables eran fijados tradicionalmente por costumbre local y profesional. No es que existiese un pacto, sino que era algo difuso, esto es, la práctica repetida y un sentimiento inconcreto de conocer con qué ritmo se cumple y con qué ritmo se incumple.

    Los sistemas de medición del rendimiento más conocidos son el sistema Bedaux, el Crea o el de la Comisión Nacional de Productividad.

    La fijación de los rendimientos del trabajo tiene una doble finalidad. En primer lugar, sirve para exigir un rendimiento mínimo por debajo del cual existe incumplimiento contractual del trabajador. En segundo lugar, sirve para fijar las primas o incentivos salariales por rendimientos superiores a esos mínimos.

    En cuanto a lo primero, el art. 54.2 e ET considera incumplimiento contractual y causa de despido disciplinario “la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado”. Pero, además, la disminución involuntaria del rendimiento puede ser causa de despido por ineptitud del trabajador.

    2. El deber de buena fe contractual

    La ley exige del trabajador cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe (art. 5 a ET).

    En líneas generales, lo que quiere decir es que el trabajador no puede permitir que la empresa sufra daños: bien causándolos él o no evitándolos, siéndole exigibles por aplicación de las normas de derecho común sobre el cumplimiento de las obligaciones, las siguientes conductas:

    a) Entorpecimientos. En primer lugar, la obligación de denunciar al empresario cualquier entorpecimiento que observase en su trabajo, faltas en el material, en los instrumentos de trabajo o en las máquinas.

    b) Daños. En segundo lugar, la obligación de no ocasionar perjuicios a la empresa en los locales, máquinas e instrumentos de trabajo. En estos casos, el trabajador, aparte de la sanción disciplinaria a que pueda verse sometido, deberá indemnizar los daños y perjuicios causados.

    c) Propinas y soborno. En tercer lugar, la obligación de abstenerse de aceptar propinas regalos o cualquier otra ventaja que constituyera soborno para hacerle incumplir sus deberes contractuales.

    Las responsabilidades que tal incumplimiento origina son las siguientes: 1. Constituye causa justa de despido disciplinario o de sanción disciplinaria menor, según la norma sectorial aplicable. 2. Da derecho al empresario a exigir una indemnización de daños y perjuicios del trabajador. 3. Da derecho al empresario a incautarse de cuanto el trabajador hubiese percibido por soborno. 4. En el caso de soborno podrá el empresario exigir la inmediata devolución de la gratificación percibida o la entrega del valor equivalente.

    d) Secreto. En cuarto lugar, la obligación de mantener los secretos relativos a la explotación y negocios del empresario, obligación que no se extingue con el contrato de trabajo, sino que se exige también después de su extinción.

    Las responsabilidades exigibles en caso de incumplimiento son las siguientes:

    1. Durante la vigencia del contrato, es causa de despido o de sanción disciplinaria menor, pudiendo el empresario exigir del trabajador, además una indemnización de daños y perjuicios ante la jurisdicción laboral.

    2. Después de la extinción del contrato, el empresario podrá exigir del trabajador una indemnización de daños y perjuicios ante la jurisdicción laboral.

    e) No concurrencia. El trabajador, durante la vigencia del contrato, está obligado a “no hacer concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta ley (art. 5.d ET). Tales términos los fija el art. 21.1 “No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para varios empresarios cuando se estime concurrencia desleal...”.

    Los rasgos principales de esta prohibición legal de concurrencia son los siguientes:

    1. La actividad prohibida, es, en principio, la de trabajar por cuenta ajena para otras empresa concurrente.

    2. La concurrencia prohibida, por cuenta ajena o por cuenta propia, ha de ser en todo caso “desleal”. No basta, pues, para incurrir en la prohibición el hecho de trabajar en un sector o rama de actividad coincidente.

    3. La deslealtad puede definirse como la disponibilidad y aprovechamiento de datos internos de la empresa, de información acerca de su organización y técnicas productivas, de los circuitos financieros y comerciales, etc.

    4. Pese a la competencia legal, el empresario puede dar su consentimiento de forma expresa.

    5. Se incurre en competencia desleal simplemente con que puedan producirse perjuicios potenciales. Pero la competencia tiene que ser real y no meramente “hipotética futura”.

    6. No es necesario que se deriven beneficios directos para el trabajador.

    7. El empresario puede exigir al trabajador, ante el orden social de la jurisdicción, una indemnización por daños morales y perjuicios ocasionados, aparte, naturalmente, del despido por transgresión de la buena fe contractual.

    f) Pacto de plena dedicación. A tenor de lo dicho anteriormente, el trabajador puede prestar sus servicios para varios empresarios cuando ello no suponga competencia desleal. No obstante, también en este supuesto puede prohibirse contractualmente el trabajo para otros mediante un pacto de plena dedicación expresamente compensado.

    g) Pacto de no concurrencia. Una vez extinguido el contrato de trabajo, la obligación de no concurrencia sólo continúa de haberse pactado voluntaria y expresamente de acuerdo con los límites legales siguientes: 1. Su duración máxima será de dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores. 2. el empresario ha de tener un efectivo interés industrial o comercial en ello. 3. la validez del pacto se condiciona a que se pague al trabajador una compensación económica adecuada.

    h) Pacto de permanencia. Específicamente está previsto el supuesto de que el trabajador que hubiera recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trajo específico. En estos casos, podrá pactarse la permanencia en la empresa durante un cierto tiempo de acuerdo con los límites legales siguientes: 1. el acuerdo no será de duración superior a dos años. 2. Se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios.

    3. El deber de obediencia

    Es deber del trabajador cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo y cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas. Asimismo, el trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenio bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue. Por lo demás, la indisciplina o desobediencia en el trabajo es causa justa de despido disciplinario.

    El principal problema que plantea este deber es el de sus límites. En principio, parece que el trabajador deberá obediencia únicamente respecto de aquellas órdenes empresariales legítimas.

    La legitimidad de una orden ha de ser subjetiva y objetiva. Subjetivamente, la orden será legítima si el que orden a es competente para ello, esto es, el empresario o persona en quien este delegue. Objetivamente, una orden debe ser legítima en cuanto a su contenido, esto es, no ha de ser discriminatoria, ha de referirse al trabajo y debe respetar en todo caso la prestación de trabajo y las condiciones de trabajo (modo, lugar, tiempo y cantidad) contratadas.

    No obstante, los tribunales afirman que las órdenes empresariales se presumen legítimas y que el trabajador viene obligado a obedecerlas.

    El mecanismo establecido por los tribunales es el de obedecer primero y luego reclamar, ya que lo contrario equivaldría a legalizar la autodeterminación del propio derecho, convirtiendo al trabajador en definidor de sus obligaciones.

    No obstante esta regla, los tribunales han admitido algunas excepciones en el caso de órdenes radicalmente viciada de ilegitimidad. Así:

    1- En caso de ilegitimidad subjetiva, cuando la orden fue dada por quien no estaba legitimado para ello.

    2- En caso de órdenes empresariales que atentaban contra las leyes penales.

    3- En caso de órdenes empresariales que violaban las reglas profesionales de trabajos especialmente cualificados.

    4- En caso de órdenes peligrosas cuyo cumplimiento hubiese causado perjuicios físicos al trabajador, a sus compañeros o a terceros.

    5- En caso de órdenes que afectaban a la vida privada del trabajador.

    6- En caso de manifiesto y objetivo abuso de derecho.

    7- En caso de que el cumplimiento de la orden produzca daños graves e irreparables para el trabajador en su dignidad personal o profesional.

    8- Cuando la orden empresarial no esté suficientemente justificada por razones organizativas y entre en colisión con derechos fundamentales del trabajador.

    9- En los casos de otras órdenes empresariales simplemente ilegales en que el empresario se extralimite en el ejercicio de su poder de dirección, salvo casos extremos de fuerza mayor, peligro o riesgo inminente.

    4. El poder disciplinario

    El empresario está facultado para imponer sanciones a os trabajadores en el caso de que éstos incumplan sus obligaciones contractuales (art. 58 ET).

    Los caracteres generales de este poder disciplinario empresarial son:

    a) Las faltas y sanciones vienen establecidas en los convenios colectivos, no pudiendo imponerse por el empresario al trabajador otras sanciones distintas a las previstas en estas normas.

    b) Estas normas suelen clasificar generalmente las faltas en leves, graves y muy graves, correspondiendo a cada una de ellas un tipo distinto de sanciones.

    c) La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones serán siempre revisables ante la jurisdicción competente, pero la facultad de elección entre las sanciones previstas para cada grado de faltas es facultad exclusiva del empresario.

    d) la ley prohíbe, en todo caso, imponer sanciones consistentes en multas o en la reducción del período de las vacaciones o en cualquier otra minoración de os derecho de descanso del trabajador.

    e) Nadie podrá ser sancionado dos veces por la misma falta.

    f) El principio de igualdad de trato se aplica rígidamente por la jurisprudencia en materia disciplinaria, impidiendo sancionar a un trabajador sí y a otro no por un mismo hecho y circunstancias, salvo que exista una razón objetiva que justifique el trato diferenciado.

    g) La suspensión preventiva, mientras se aclaran los hechos, es posible, según la jurisprudencia.

    5. Los inventos del trabajador

    Por inventos se entiende en la citada ley, las invenciones que pueden ser objeto de una patente de invención, esto es, las invenciones nuevas que impliquen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial (art. 4.1).

    La ley de Patentes distingue tres clases de inventos:

    a) En primer lugar, los inventos laborales o de servicio, esto es, los realizados por los trabajadores contratados precisamente para realizarlos (art. 15.1).

    En estos casos, la propiedad exclusiva de los mismos corresponde al empresario.

    b) En segundo lugar, los inventos libres, esto es, los realizados por el trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo, sin que se le hubiera contratado para ello y sin que en su obtención hayan influido decisivamente los conocimientos adquiridos dentro de la empresa o la utilización de los medios proporcionados por ésta.

    En estos casos, la propiedad exclusiva de los mismos pertenece al trabajador.

    c) En tercer lugar, los inventos mixtos, esto es, los realizados por el trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo, sin que se le hubiera contratado para ello, pero relacionados con su actividad profesional en la empresa y en cuya obtención hubieran influido decisivamente los conocimientos adquiridos en ella o los medios facilitados por ésta.

    En estos casos, el empresario tiene el derecho de opción entre asumir la titularidad del invento o reservarse el derecho de utilización del mismo, teniendo el trabajador derecho, en uno o en otro caso, a una compensación económica justa que tendrá en cuenta la importancia del invento y la mayor o menos intervención de la persona del trabajador y, también, el derecho a ser mencionado como inventor en la patente, en el caso de que el empresario hubiese optado por asumir la titularidad del invento.

    TEMA 14. EL SALARIO

    1. Concepto y normativa aplicable. 2. Modalidades de salario. 3. Sistemas salariales. 4. La estructura salarial. 5. Las percepciones extrasaliares. 6. La determinación del salario. 7. El pago del salario. 8. La protección del salario.

    1. Concepto y normativa aplicable

    La obligación de retribución tiene por objeto el salario. Este es definido legalmente en los siguientes términos: “se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración”.

    Así, será salario toda percepción económica del trabajador que provenga del empresario como contraprestación por el trabajo realizado. Las percepciones económicas no sólo incluyen las dinerarias sino también las obtenidas en especie. Por el contrario, otras percepciones económicas de los trabajadores no tienen consideración de salario en tanto en cuanto no provienen del empresario, como las propinas recibidas por un trabajador del sector servicios de los usuarios del servicio de que se trate.

    El concepto legal de salario incluye no sólo lo percibido como contraprestación del trabajo efectivo sino también de “los períodos de descanso computables como de trabajo”.

    Respecto a la normativa aplicable, los salarios vienen regulados:

    - Art. 35.1 CE, que reconoce al trabajador “el derecho a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia”.

    - Directivas Comunitarias 75/117, de 10 febrero de 1975, sobre protección en caso de insolvencia del empleador, y 76/207 sobre igualdad de trabajo entre trabajadores de distinto sexo.

    - Convenios OIT nº 99 sobre salarios mínimos en la agricultura; nº 131, sobre fijación de salarios mínimos; 95, sobre protección del salario, 117 sobre política social...

    - Arts. 26 a 33 ET.

    - Los RRDD de carácter anual sobre el salario mínimo interprofesional.

    - Los convenios colectivos y el contrato individual de trabajo.

    2. Modalidades de salario

    Salario en dinero

    El salario en dinero consiste en la entrega de una cantidad en moneda de curso legal o mediante talón u otra modalidad de pago similar a través de entidades de crédito (transferencia bancaria), previo informe al comité de empresa o delegados de personal.

    Así pues, el pago en metálico o por otro medio es de libre decisión del empresario que únicamente vendrá obligado a informar a los representantes legales del personal.

    Ahora bien, el trabajador podrá elegir entre el cheque nominativo o al portador y no vendrá obligado, en caso de transferencia bancaria, a abrir una cuenta en la entidad de crédito que el empresario indique.

    Salario en especie

    Se entiende la entrega de productos o de servicios de cualquier clase que estos sean (suministro de ropas, etc).

    El salario en especie está sometido a importante reglas limitativas:

    1. La cuantía del salario en especie no podrá exceder del 30% de las percepciones salariales del trabajador.

    2. Se podrá permitir en industrias u ocupaciones en que esta forma de pago sea corriente o conveniente, no se deberá permitir el pago con bebidas espirituosas o drogas nocivas y se asegurará que las prestaciones en especie sean apropiadas al uso personal del trabajador y su familia y que se valor sea justo y razonable.

    3. Por lo demás, existen reglas específicas en tema de manutención y de alojamiento.

    3. Sistemas salariales

    Hay diversos procedimientos o sistemas para cuantificar el importe del salario. La opción por alguno de ellos corresponde, lógicamente a las partes de la relación laboral. Por ello, en esta materia la normas aplicable es fundamentalmente el convenio colectivo. Las normas estatales únicamente regulan aspectos parciales de los distintos sistemas.

    Salario a tiempo y a resultado

    En el salario por unidad de tiempo se atiende a la duración del servicio, independientemente de la cantidad de obra realizada.

    En el salario por unidad de obra se atiende a la cantidad y calidad de obra realizada, independientemente del tiempo invertido.

    Salario a tarea

    Consiste este sistema en que el trabajador se compromete a realizar una determinada cantidad de obra o trabajo en la jornada u otros períodos de tiempo al efecto establecidos, entendiéndose cumplida dicha jornada o períodos de tiempo en cuanto se haya ultimado el trabajo fijado en la tarea.

    Salario a comisión

    Se trata de una especie del género salario a resultado. El salario a comisión consiste en que la retribución se calcula en función de los negocios en que el trabajador hubiese mediado. El salario puede consistir en una cantidad fija por negocio mediado o en un porcentaje del mismo.

    Participación en beneficios

    El salario, o una parte de él, puede ser fijado atendiendo a la rentabilidad de la empresa, esto es, a sus beneficios.

    En todo caso, rigen en parte para la participación en beneficios las mismas reglas que para el salario a comisión:

    a) Garantía del salario mínimo, ya que en caso contrario no se trataría de un contrato de trabajo.

    b) Derechos de examen de libros y cuentas de la empresa y asesoramiento de expertos.

    c) La regla sobre liquidación anual de beneficios de las comisiones no es aplicable ahora a la participación en beneficios, que se someterá a la regla común de que la liquidación y pago del salario se harán en la fecha convenida.

    4. La estructura salarial

    En punto a la estructura salarial, el art. 26.3 ET establece que la estructura del salario deberá comprender el salario base y, en su caso, complementos salariales. Pero, lógicamente, la concreta estructura del salario de cada trabajador será la fijada por el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, por el contrato individual del propio trabajador, fuentes a las que se remite el propio art. 26.3 ET.

    Salario base

    Es salario base la parte de la retribución del trabajador fijada “por unidad de tiempo o de obra” sin tener en cuenta otras circunstancias distintas que puedan dar lugar a complementos salariales.

    Cuando no exista convenio colectivo aplicable tendrá la consideración de salario base el mínimo interprofesional fijado anualmente por el Gobierno.

    Complementos salariales

    Son complementos salariales las percepciones económicas que se adicionan al salario base por algún concepto o circunstancia que no hubieran sido tenidos en cuenta a la hora de fijar el mismo.

    Los tipos de complementos salariales son los siguientes:

    a) Personales. En ellos se retribuyen condiciones que concurren en la persona del trabajador singularmente considerado, por lo que no pudieron ser valoradas al establecer el salario base (antigüedad, idiomas o conocimientos especiales, etc)

    b) Por el trabajo realizado. Dentro de este tipo de complementos se sitúan los anteriores complementos de puesto de trabajo y por calidad y cantidad de trabajo.

    En los complementos de puesto se retribuyen las características del puesto de trabajo o de la forma de realizar la actividad profesional, que comporte conceptuación distinta del trabajo corriente.

    En los complementos por calidad o cantidad del trabajo se incluyen, por ejemplo, las primas o incentivos, pluses de actividad, de asistencia o de asiduidad o las horas extraordinarias.

    c) Por situación y resultados de la empresa. Dentro de estos complementos se incluirán los diversos sistemas de participación en beneficios, siempre que efectivamente estén relacionados con la situación y resultados de la empresa.

    Salario global

    El salario global es un medio para simplificar la estructura salarial. Se suele materializar en unos pactos de globalización del salario consistentes en la fijación del salario prescindiendo de los distintos y variados conceptos salariales señalados anteriormente respecto a la estructura salarial, con la condición de que la cuantía del salario global sea igual o superior al que resultaría de la suma de los conceptos salariales aplicables. La validez de estos pactos ha sido admitida por la jurisprudencia.

    5. Las percepciones extrasaliares

    No todas las percepciones económicas de los trabajadores tienen naturaleza salarial. Los trabajadores pueden percibir del empresario otras cantidades que no tienen naturaleza salarial tales como indemnizaciones o suplidos por gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social e indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

    La diferente naturaleza radica en que las percepciones salariales retribuyen el trabajo y las extrasalariales indemnizan al trabajador de los gastos habidos a consecuencia del trabajo o bien se trata de prestaciones de la Seguridad Social o de indemnizaciones en los supuestos mencionados.

    En cuanto a las indemnizaciones o suplidos, son las cantidades que indemnizan al trabajador de los gastos habidos por consecuencia del trabajo. Cabe incluir en este concepto los siguientes: el quebranto de moneda, las percepciones por desgaste de útiles o herramientas o para la adquisición de prendas de trabajo ,etc.

    Se entiende por prestaciones de la Seguridad Social las abonadas por las Entidades Gestoras o colaboradoras o por las empresas, bien como pago delegado, bien como mejora voluntaria.

    Las indemnizaciones por traslados, suspensiones o despidos

    6. La determinación del salario

    La determinación del salario del trabajador, como la de las restantes condiciones de trabajo, tiene una estructura geológica (BORRAJO). Hay una capa o nivel mínimo que es el salario mínimo interprofesional, sobre el que se establecen los salarios profesionales, que son los pactados en los convenios de sector y/o empresa. Es lo que constituye el “bloque salarial de origen normativo” (BORRAJO) sobre el que se superponen los niveles que se pactan en el contrato individual de trabajo o se incorporan al mismo por decisión unilateral del empresario.

    El salario mínimo interprofesional (SMI) (primer nivel previsto en el art. 27.1 ET debe ser fijado por el Gobierno anualmente previa consulta con las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, teniendo en cuenta el índice de precios al consumo, la productividad media nacional alcanzada, el incremento de la participación del trabajo en la renta nacional y la coyuntura económica general.

    El salario profesional (segundo nivel) debe respetar siempre el límite mínimo que constituye el SMI. Cuando se plantean problemas de colisión entre el SMI y el salario de convenio, la comparación debe hacerse en cómputo anual, a jornada completa y respecto a la retribución que por todos los conceptos perciba el trabajador.

    El salario contractual, en fin, es el pactado por las partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad por encima de los límites reseñados. Respetando el “bloque salarial de origen normativo”, el empresario puede pactar con sus trabajadores o concederles unilateralmente mejoras salariales dispares, con el sólo límite del principio constitucional de no discriminación.

    La discriminación salarial por razón de sexo preocupa particularmente al legislador español: “el empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor el mismo salario, tanto por salario base como por los complementos salariales, sin discriminación alguna por razón de sexo”.

    7. El pago del salario

    El pago del salario está sometido a una serie de reglas acerca del lugar, el tiempo y la forma del mismo.

    Lugar

    En cuanto al lugar del pago del salario éste habrá de ser el convenio o, en su defecto, el conforme a los usos y costumbres.

    Pero existe la prohibición de pago en tabernas u otros establecimientos similares.

    Tiempo

    El pago del salario se hará en la fecha convenida o conforme los usos y costumbres. El período de tiempo para el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes, salvo para el salario a comisión que es de un año y para las gratificaciones extraordinarias que es la Navidad o la fecha que se fije por convenio colectivo o acuerdo de empresa, pudiendo prorratearse en las doce mensualidades.

    El pago del salario debe hacerse puntualmente, siendo el interés por mora del 10% de lo adeudado.

    Forma de pago. El recibo de salarios

    La liquidación y el pago del salario se harán documentalmente. La documentación del pago debe efectuarse en recibo individual conformen a modelo oficial. Se permite, sin embargo, la sustitución de este modelo oficial por otro en convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En cualquier caso, el modelo que se pacte debe contener “con la debida claridad y separación las diferentes percepciones del trabajador, así como las deducciones que legalmente procedan”.

    En el recibo de salarios habrá de figurar, pues, el salario base y los distintos complementos salariales existentes, las percepciones extrasalariales y el detalle de los descuentos practicados. En cualquier caso, las nóminas o recibos sólo acreditan las cantidades recibidas.

    La omisión del recibo oficial de salario o no consignar en él las cantidades realmente abonadas, constituye una infracción leve o grave, respectivamente, del empresario sancionable administrativamente.

    El recibo de salarios debe ser archivado por las empresas junto a los boletines de cotización a la Seguridad Social, durante el plazo mínimo de cinco años para las comprobaciones oportunas.

    8. La protección del salario

    La ley protege al salario mediante una serie de garantías:

    Garantías frente a los acreedores del trabajador: la inembargabilidad salarial

    El salario se protege frente a los acreedores del trabajador mediante la inembargabilidad. En cualquier caso, la inmbargabilidad puede ser absoluta o relativa, en función de la cuantía del salario.

    Con carácter general, se establece la inembargabilidad absoluta del SMI. Si el salario realmente percibido supera la cuantía mensual del SMI, la parte que exceda del mismo resulta parcialmente embargable, conforme a una escala que va desde el 30% (hasta el importe de un segundo SMI), hasta el 75% (hasta el importe de un quinto SMI) y hasta el 90% (en las cuantías adicionales.

    No obstante, lo señalado antes sobre inembargabilidad del salario no aplica cuando se proceda por ejecución de sentencia que condene al pago de alimentos.

    Garantías frente a los acreedores del empresario

    Cuando los créditos salariales de los trabajadores concurren con los créditos de otros acreedores frente a los bienes del empresario, especialmente cuando estos últimos no resultan suficientes parar atender todas las deudas, el ordenamiento ha establecido las siguientes reglas protectoras del salario, o más bien del crédito laboral.

    a) Preferencias del salario

    Cuando concurran créditos salariales de los trabajadores con créditos de otros acreedores, ya se trate de ejecuciones o generales (quiebra, suspensión de pagos, etc), los créditos salariales gozan de las siguientes preferencias:

    1- Los salarios del último mes tienen preferencia absoluta sobre cualquier otro crédito, incluidos los garantizados por prenda o hipoteca, siempre que se cuantía no supere el doble del SMI.

    2. Los demás salarios impagados gozan igualmente de preferencia absoluta sobre cualquier otro crédito respecto de los objetos elaborados por los trabajadores, mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario (esto es, se hayan vendido, pero no entregados aún al comprador).

    3. Los salarios no protegidos por las reglas de preferencia anteriores y las indemnizaciones por despido, tendrán la condición de singularmente privilegiados en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del SMI por el número de días de salario pendientes de pago y en el caso de las indemnizaciones por despido en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del SMI y gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito, sobre los bienes del empresario deudor, excepto frente a los créditos con derecho real en los supuestos en los que una ley les haya atribuido el carácter de preferentes.

    b) Privilegio de ejecución separada

    Las acciones que puedan ejercitar los trabajadores para el cobro de los créditos laborales adeudados por la empresa ante el orden social de la jurisdicción, no quedarán en suspenso por la tramitación concursal ante la jurisdicción ordinaria.

    Garantía frente a la insolvencia del empresario. El Fondo de Garantía Salarial

    La efectividad de las garantías depende en última instancia de la solvencia empresarial. Para evitar el impago de salarios y de las indemnizaciones por extinción de contratos en los casos de insolvencias empresarial, se ha establecido el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA).

    El FOGASA es un organismo autónomo dependiente del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, que se financia con las aportaciones efectuadas por los empresarios por todos los trabajadores que tengan a su servicio, cuya cuantía será la resultante de aplicar el tipo correspondiente (0.4% en el 2001) a las bases de cotización para accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, al que se han asignado las siguientes funciones:

    1.- En los supuestos de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores del empresario, abonará:

    - El importe de los salarios pendientes de pago hasta 120 días y con el límite máximo, a efectos del salario diario, del duplo del salario mínimo interprofesional de la fecha de la declaración de insolvencia de la empresa.

    - Las indemnizaciones reconocidas en sentencia o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido improcedente, extinción autorizada en expediente, de regulación de empleo, extinción por la causa objetiva del art. 52.c ET o extinción del contrato por voluntad del trabajador fundada en incumplimiento empresarial, con el límite máximo de una anualidad y sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del duplo del salario mínimo interprofesional. Sólo a estos efectos la indemnización por extinción del contrato según el art. 50 ET o por despido se fija en 25 días de salario por año de servicio.

    2.- En las empresas de menos de 25 trabajadores e los casos de extinción del contrato a causa de expediente de regulación de empleo y también en los supuestos de extinción por la causa objetiva del art. 52.c abonará a los trabajadores el 40% de la indemnización legal que corresponda, independientemente de la situación patrimonial de la empresa. El cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites establecidos e el art. 33.2 ET. En este supuesto, la empresas debe satisfacer la diferencia entre la indemnización completa y el citado 40%.

    La responsabilidad del Fondo de este caso es exigible sin necesidad de acreditar insolvencia empresarial alguna. El Fondo responde directa e inmediatamente ante los trabajadores del 40% de la indemnización legal, abstracción hecha de las indemnizaciones mayores que hubieran podido pactarse.

    3.- En los casos de extinción del contrato por causa de fuerza mayor, abonará la totalidad o una parte de indemnizaciones correspondientes a los trabajadores, si así lo acuerda la autoridad laboral y con derecho a resarcirse del empresario, con independencia de la situación patrimonial de la empresa.

    4.- Las peticiones al FOGASA de abono de estas cantidades se resolverán “previa instrucción de expediente para la comprobación de su procedencia”. Las resoluciones del FOGASA son recurribles, posteriormente, ante la jurisdicción laboral. El procedimiento de solicitud, concesión y régimen de recursos viene regulado minuciosamente por los arts. 20 y ss RD 505 /1985. Se inicia de oficio o a instancia de los interesados, con aportación de la documentación que acredite el reconocimiento de la deuda salarial. Tras una fase de instrucción y la apertura de un período extraordinario para práctica de prueba, se emite resolución estimatoria o desestimatoria por el Secretario General.

    El derecho a solicitar las prestaciones del FOGASA prescribe al año de la fecha del acto de conciliación, sentencia o resolución administrativa en que se reconozca la deuda salarial o la indemnización por extinción contractual.

    TEMA 15. OTROS DEBERES DEL EMPRESARIO

    1. Respeto a la dignidad. 2. Protección de la capacidad profesional del trabajador. 3. Deber de prevención de riesgos laborales. 4. La protección asistencial. 5. Responsabilidad del empresario por actos del trabajador.

    1. Respeto a la dignidad

    a) En primer lugar, los arts. 4.2 c y 17.1 ET prohíben al empresario la discriminación de los trabajadores, una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad raza, origen, condición social, ideas religiosas o políticas, afiliación sindical, vínculos de parentesco con otros trabajadores de la empresa y lengua.

    b) En segundo lugar, el art. 4.2 e ET alude al derecho del trabajador a la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual.

    La jurisprudencia venía estimando causa de despido por ofensas los supuestos de proposiciones deshonestas y otras provenientes de compañeros, y si el agresor es el empresario, incurre en incumplimiento contractual encuadrable en el art. 50.1 c ET, sin perjuicio de que el ofendido puede solicitar judicialmente la reparación del daño sufrido

    c) En tercer lugar, el art. 18 ET, según el cual la posibilidad de realización de registros sobre la persona del trabajador, sus taquillas y efectos particulares viene limitada en el siguiente sentido: 1. Sólo se podrán realizar si son necesarios parar la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa; 2. Dentro del centro de trabajo; 3. En horas de trabajo; 4. respetando al máximo la dignidad e intimidad del trabajador; 5. Contando con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su defecto, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible.

    d) En cuarto lugar, el art. 20.3 ET, en relación con la posibilidad para el empresario de controlar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones laborales, señala que este control deberá realizarse guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana. En este sentido, la jurisprudencia ha admitido la licitud de la actuación de unos detectives privados para someter a vigilancia a un trabajador fuera del centro de trabajo, si bien el informe de estos constituye tan sólo una prueba testifical. Es, sin embargo, ilícito grabar por la empresa una conversación telefónica del trabajador.

    e) El Anexo V del RD 486/1997, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, establece normas concretas en cuanto a la intimidad exigible a los locales destinados a vestuarios, aseo y retretes (separados para hombres y mujeres).

    f) La jurisprudencia ha concretado el derecho del trabajador al respeto de su intimidad y dignidad en relación con actuaciones empresariales eventualmente atentatorias de derechos fundamentales tales como el derecho a la propia imagen, la libertad de residencia, el derecho a la vida privada fuera del centro de trabajo, la libertad religiosa o la libertad de información y de expresión.

    2. Protección de la capacidad profesional del trabajador

    El deber de ocupación efectiva

    Entre los derechos básicos de los trabajadores en la relación de trabajo, el ET reconoce al trabajador el derecho a la ocupación efectiva. Este derecho viene reconocido en términos amplios por la ley cediendo únicamente en los casos de suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o derivadas de fuerza mayor o en algún otro caso excepcional en que exista justificación objetiva para la falta de ocupación.

    El incumplimiento de este deber por el empresario no supondrá perjuicios económicos para el trabajador, en el sentido de que el trabajador tendrá derecho al salario por el tiempo no trabajado.

    Por lo demás, el trabajador podrá solicitar judicialmente la extinción del contrato con derecho a la indemnización por despido improcedente por darse una efectiva situación de incumplimiento contractual grave y culpable.

    El deber de formación profesional

    En el art. 19.4 ET y 19 LPRL existe una obligación empresarial de facilitar una formación práctica y adecuada en materia de seguridad e higiene a los trabajadores que contrate o cuando cambien de puesto de trabajo o tengan que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos grave para el propio trabajador o para sus compañeros o terceros. Para ello puede utilizar servicios propios o los servicios oficiales correspondientes. En estos casos el trabajador está obligado a seguir dichas enseñanzas prácticas cuando se realicen dentro de la jornada de trabajo o en otras horas con descuento en aquella del tiempo invertido en las mismas.

    Por lo demás, el art. 23 ET, en materia de promoción y formación profesional en el trabajo, establece, de un lado, el derecho del trabajador al disfrute de los permisos necesarios para concurrir a exámenes, así como a una preferencia para elegir turno de trabajo, si tal es el régimen instaurado en la empresa, cuando curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional y, de otro, el derecho del trabajador a la adaptación de la jornada ordinaria de trabajo para la asistencia a cursos de formación profesional o la concesión del oportuno permiso de formación o perfeccionamiento profesional con reserva de puesto de trabajo.

    Son dos los problemas interpretativos que plantea este precepto legal: a) el de su aplicabilidad inmediata y b) el de la remuneración de los permisos para exámenes o para asistir a cursos de formación o perfeccionamiento profesional.

    a) En cuanto a su aplicabilidad inmediata, las dudas surgen de la lectura del art. 23.2 ET donde se señala que en los convenios colectivos se pactarán los términos concretos del ejercicio de estos derechos, lo que permite hacer dudar de su aplicabilidad en ausencia de convenio colectivo. En términos generales, el III Acuerdo Nacional sobre Formación Continua (ANFC) regula los permisos individuales de formación.

    Existen sentencias que interpretan lo que la ley señala: 1. El tiempo de permiso para concurrir a exámenes debe permitir que el trabajador pueda hacerlo en condiciones psicológicas normales de concentración y agilidad mental, debiendo ser superior al tiempo exacto que dure la prueba, pudiendo alcanzar incluso a la jornada completa; 2. el empresario no puede subordinar la concesión de condicionamiento se establezca en convenio colectivo; 3. Entre los cursos que dan derecho a modificaciones de la jornada o a permisos deben incluirse también los cursos de idiomas y cualquier curso de formación o perfeccionamiento profesionales con independencia de que guarde o no relación con la actividad del trabajador.

    b) En cuanto a la remuneración de los permisos, el ET nada dice, debiendo estar en este punto a lo que establezca el convenio colectivo.

    El ANFC regula diversas modalidades de formación continua. De un lado regula los planes de formación (de empresa, agrupados sectoriales, específicos de la economía social e intersectorial). En tales planes, entre otros extremos, se especificarán los eventuales participantes.

    De otro lado, el ANFC regula los permisos individuales de formación no incluidos en planes, estableciendo una regulación básica de dichos permisos (exigencia de un año de servicios en la empresa; exigencia de autorización empresarial, debiendo motivarse la denegación; remuneración igual al salario base, antigüedad y complementos fijos; duración máxima de 200 horas).

    Téngase en cuenta, en fin, que el ANFC no es directamente aplicable, sino que obliga a las organizaciones firmantes a insertar sus estipulaciones en los respectivos Convenios.

    3. Deber de prevención de riesgos laborales

    La CE establece que los poderes públicos velarán por la seguridad e higiene en el trabajo. Así pues, la CE exige del Estado una política activa en tema de seguridad e higiene en el trabajo.

    En la LPRL se reconoce al trabajador el “derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo” y se establece el correspondiente deber del empresario de “protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales”. De esta manera, la Ley establece que el empresario tiene una obligación contractual de proporcionar al trabajador seguridad e higiene en el trabajo.

    Este deber empresarial de protección se caracteriza por lo siguientes a) Es un deber dinámico, el empresario está obligado a adaptarse permanentemente a las nuevas circunstancias laborales y a los nuevos mecanismos de protección del trabajador; b) Se trata de un deber empresarial de imposible traslado a otros sujetos implicados en la protección (trabajadores o terceros); c) el costo de la protección laboral no podrá recaer nuca sobre los trabajadores.

    Por lo demás, la Ley establece los que denomina “principios de la acción preventiva”: 1. Evitar los riesgos; 2. Evaluar los riesgos que no se puedan evitar; 3. Combatir los riesgos en su origen ; 4. Adaptar el trabajo a la persona; 5. tener en cuanta la evolución de la técnica; 6. sustituir lo peligroso por lo que entraña poco o ningún peligro; 7. Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre la técnica, la organización de los factores ambientales en el trabajo; 8. Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual; 9. Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

    Más tarde la propia LPRL establece las concretas obligaciones empresariales en que se proyecta el deber de protección empresarial: a) Obligación de evaluación de los riesgos en la empresa para la seguridad y salud de los trabajadores; b) Obligación de proporcionar al trabajador los equipos de trabajo y los medios de protección adecuados; c) Obligación de información, consulta y participación de los trabajadores; d) Obligación de proporcionar formación a los trabajadores en materia preventiva; e) obligación de elaborar un plan de emergencia; f) Obligación de adoptar las medidas necesarias en caso de riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores o de terceros ajenos a la empresa; g) Obligación de vigilar periódicamente la salud de los trabajadores; h) Obligación de documentación; i) Obligación de protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos; j) Obligación de constituir un sistema de prevención.

    El incumplimiento de estas obligaciones empresariales genera las siguientes responsabilidades: a) Una responsabilidad penal por lesiones o por delito contra la seguridad y salud laboral; b) Una responsabilidad administrativa concretable en multas que pueden llegar a los 100 millones de pesetas; c) Una responsabilidad civil concretable en una indemnización de daños y perjuicios a concretar por el juez en función de las circunstancias concurrentes; d) Un recargo del 30 al 50% de las prestaciones económicas por accidente de trabajo o enfermedad profesional cuyo origen esté en el incumplimiento de las obligaciones sobre seguridad y salud en el trabajo, recargo que no podrá asegurarse de ninguna forma, a diferencia de la responsabilidad civil anterior.

    En cuanto a las obligaciones de los trabajadores, el art. 29 LPRL establece la obligación genérica de “velar por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de actos u omisiones en su trabajo”, obligación matizada por las siguientes circunstancias: 1. Según sus posibilidades; 2. mediante el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas; 3. De conformidad con su formación; 4. Con arreglo a las instrucciones del empresario.

    La Ley enumera más tarde una serie de obligaciones concretas, cuyo incumplimiento será considerado incumplimiento laboral a los efectos disciplinarios oportunos: a) usar adecuadamente los equipos de trabajo, los medios de protección individual y los dispositivos de seguridad existentes; b) Informar inmediatamente a su superior jerárquico acerca de las situaciones de riesgo laboral; c) Contribuir y cooperar en el cumplimiento de las obligaciones establecidas con el fin de proteger la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo.

    Por otra parte, la LPRL prevé los mecanismos especializados de participación de los trabajadores: De un lado, la figura de los “delegados de prevención” que serán designados por y entre los representantes del personal; y, de otro la del Comité de seguridad y salud. A los primeros se les atribuye funciones de colaboración, consulta, y vigilancia y control sobre el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales. Al segundo, competencias en orden a participar en la elaboración, puesta en práctica y evaluación de los planes preventivos de la empresa y a promover iniciativas sobre métodos y procedimientos para la efectiva prevención de los riesgos.

    La Ley prevé finalmente una activa colaboración de la Inspección de Trabajo con las empresas en esta materia, a través de las denuncias a la misma de los trabajadores y representantes, de la obligación de comunicar su presencia al empresario y a los representantes de los trabajadores, de la obligación de informar a los delegados de prevención, etc

    4. La protección asistencial

    La ley impone al empresario una serie de obligaciones en materia de asistencia social cuando concurran determinadas circunstancias.

    Economatos laborales

    Las empresas que tengan en la misma localidad más de 500 trabajadores tienen la obligación de establecer un economato laboral. Las empresas que no alcancen este número de trabajadores pueden constituir un economato de empresa voluntariamente o unirse a otras para constituir uno colectivo. Esta obligación no es sustituible por el abono empresarial de una cuota de ingreso en una cooperativa de consumo, pues no está claro que así se consiga la reducción de precios, fin primordial de los economatos.

    Los requisitos legales que deben reunir estos economatos son los siguientes:

  • Los trabajadores no estarán obligados a comprar en ellos y serán libres para aceptar los suministros.

  • Las condiciones de venta en el economato serán públicas y conocidas por sus beneficiarios.

  • Los artículos deberán venderse a precio de coste.

  • Los trabajadores, a través de sus representantes elegidos a tal efecto, deberá intervenir en la administración del economato.

  • Los trabajadores y sus familiares no responderán económicamente de los compromisos del economato rente a terceros.

  • Los beneficiarios del economato laboral serán los trabajadores de la empresa o empresas donde se constituya y todas las personas que convivan con ellos habitualmente y estén a su cargo.

  • La empresa o empresas que constituyan economatos laborales vendrán obligadas a sufragar los gastos de organización y administración de los mismos y a facilitar los locales.

    • Comedores laborales

    La normativa reguladora obliga a las empresas con centros de trabajo permanentes de más de 50 trabajadores a establecer un comedor de las siguientes características:

  • Suficientes condiciones de limpieza, luz y ventilación, calefacción cuando sea necesaria y una altura mínima del techo de 2.60 metros.

  • Dotado de mesas, asientos, vajilla y cubertería.

  • Agua potable para la limpieza de la vajilla y aseos próximos para el personal.

  • Instalación de cocina contigua al local del comedor, dotada de combustible necesario y del menaje y utensilio adecuados.

  • La empresa debe pagar el salario del personal de cocina necesario para el funcionamiento de ésta.

  • La empresa está obligada a anticipar a los obreros el dinero preciso para que compren al por mayor los comestibles necesarios.

  • La administración del comedor se hará por dos trabajadores que se turnarán mensualmente en esta tarea de entre seis designados por el Comité de Empresa.

    • En las restantes empresas, la ley obliga a instalar comedores únicamente cuando se de alguna de estas dos circunstancias. 1. Que el horario de trabajo no conceda a los trabajadores un período de dos horas para el almuerzo; 2. Que lo solicite, al menos, la mitad del personal.

    5. Responsabilidad del empresario por actos del trabajador

    El empresario responde frente a terceros por actos del trabajador de dos maneras:

    a) Extracontractualmente, por actos del trabajador que hubiesen causado daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, con ocasión de sus funciones (art. 1903 CC). Esta responsabilidad no existirá cuando el empresario probase que empleó toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño, cosa ciertamente difícil en este caso.

    El empresario podrá reclamar posteriormente contra el trabajador en el caso de que hubiese pagado el daño causado por este, naturalmente tan sólo en el caso de que hubiera actuado sin seguir las órdenes del empresario.

    b) En el caso de comisión de un delito o falta por el trabajador en el desempeño de sus obligaciones o servicios o en el caso de comisión de un delito o falta en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que las dirijan o administren, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionadas con el hecho punible, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción, son responsable civiles subsidiarias los respectivos empresarios.

    TEMA 16. LA INTERRUPCIÓN Y LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO.

    1. La interrupción de la prestación laboral. 2. La suspensión del contrato. 3. La excedencia voluntaria.

    1. La interrupción de la prestación laboral

    La ley prevé una serie de supuestos en los que, bien por voluntad del trabajador, bien por voluntad del empresario, bien por causa de fuerza mayor se interrumpe brevemente la prestación laboral, manteniéndose el derecho a percibir el salario.

    Por voluntad del trabajador

    a) Por razones personales

    Por razones personales el trabajador puede ausentarse en los siguientes casos:

    • Quince días naturales en caso de matrimonio.

    • Dos días en los casos de nacimiento de hijo, fallecimiento, accidente o enfermedad grave u hospitalización de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.

    • Un día por traslado del domicilio habitual, aunque no se produzca traslado de muebles.

    • Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales técnicas de preparación al parto que deban realizarse dentro de la jornada laboral.

    b) Por cumplimiento de deberes cívicos o desempeño de cargo público

    El artículo 37.3.d ET prevé permisos “por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo”. Debe tratarse, pues, de un deber cuyo incumplimiento genere algún tipo de responsabilidad para el trabajador.

    Se añade que “cuando conste en una norma legal o convencional un período determinado y su compensación económica, se estará a lo que esta disponga en cuanto a duración de la ausencia y a su compensación”.

    Con lo que caben dos situaciones:

    - Que la norma que imponga el deber nada prevea en cuanto a su duración y compensación. En tal caso, la duración será la necesaria y la ausencia remunerada.

    - Que la norma prevea la duración y la retribución. En tal caso, se estará a la duración fijada y a la remuneración prevista, que eventualmente hasta podría no fijarse.

    Pero “en el supuesto de que el trabajador por cumplimiento del deber o desempeño del cargo perciba una indemnización, se descontará el importe de la misma del salario a que tuviera derecho en la empresa”.

    Cuando el cumplimiento del deber antes referido suponga la imposibilidad de la prestación del trabajo debido en más del 20% de las horas laborales en período de tres meses, podrá la empresa pasar al trabajador a la situación suspensiva de excedencia forzosa.

    Por el desempeño de funciones sindicales o de representación

    En fin, el art. 37.3.e Et contempla permisos “para realizar funciones sindicales o de representación del personal en los términos establecidos legal o convencionalmente”.

    En este sentido, habrá que estar a la regulación legal del denominado “crédito de horas laborales retribuidas” de los comités de empresa y delegados de personal y de los delegados sindicales y de los permisos retribuidos de los representantes sindicales que participen en la comisión negociadora de los convenios colectivos.

    Régimen jurídico

    En todos los supuestos señalados la ley exige, de un lado, que se preavisen y justifiquen las ausencias y, de otro, que se remuneren.

    El deber de preaviso es una exigencia de la buena fe contractual, debiéndose comunicar de antemano al empresario la ausencia para que éste adopte las medidas oportunas. La falta de preaviso convierte la ausencia en injustificada, salvo en los casos de dificultad insalvable. La justificación (que puede ser a posteriori) corresponde al trabajador y debe comprender la actividad motivadora del permiso y su adecuación al tiempo utilizado.

    Por lo que se refiere a la remuneración de los permisos, habrá que estar en principio a lo que diga la norma legal o convencional de referencia.

    Por causas imputables al empresario y por fuerza mayor

    El art. 30 ET regula el supuesto de interrupción o imposibilidad de la prestación de los servicios por impedimentos imputables al empresario y no al trabajador. En este caso el trabajador conserva el derecho al salario, sin que pueda hacérsele recuperar el tiempo no trabajado.

    2. La suspensión del contrato

    Configuración general

    Se entiende por suspensión del contrato de trabajo aquella situación en la que el trabajador no está obligado a trabajar y el empresario a abonarle el salario, si bien el contrato se mantiene vigente, teniendo (aunque no siempre) el trabajador derecho a la reserva del puesto de trabajo y manteniéndose ciertos derechos y obligaciones de las partes.

    Así pues, los efectos esenciales de las diversas causas de suspensión del contrato son la suspensión de las prestaciones de trabajo y salarial (de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar) sin que se extinga el contrato, manteniendo el trabajador el derecho al reingreso, con o sin reserva del puesto de trabajo.

    Suspensión por mutuo acuerdo

    Las partes que firman el contrato pueden suspenderlo de mutuo acuerdo con posterioridad en cualquier momento, sin necesidad de que exista causa objetiva alguna para ello y sin otros límites que la ausencia de vicios en el consentimiento de las partes.

    La duración y los efectos de la suspensión serán fijados en el acuerdo de las partes.

    Suspensión por causas consignadas válidamente en el contrato

    En el propio contrato individual, inicial o novatorio, las partes pueden incluir una cláusula suspensiva del contrato cuando se den determinadas circunstancias, sin más límite que el de ausencia de vicios en el consentimiento de las partes o los generales de fraude de ley o abuso de derecho.

    Se consideran abusivas las cláusulas que prevean la suspensión por apreciación sin causa o potestativa del empresario o incluso las que las prevean por causas que tienen previsto un procedimiento específico.

    Suspensión por incapacidad temporal

    Se trata de una situación caracterizada por estar impedido el trabajador para el trabajo y recibir asistencia sanitaria de la Seguridad Social y causada por accidente (laboral o común) o enfermedad (profesional o común), cuya duración máxima legal es de doce meses prorrogable por otros seis (aunque la calificación de incapacidad permanente puede tratarse hasta los treinta meses desde el inicio de la incapacidad temporal).

    En el supuesto de alta médica con declaración de plena capacidad para el trabajo, el trabajador tiene reconocido el derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado, si bien el ET no ha fijado un concreto plazo de reincorporación a la empresa, debiendo en todo caso el trabajador solicitar su reingreso inmediatamente después de obtenida el alta.

    En la medida en que el trabajador está obligado a presentar en la empresa el correspondiente parte médico de alta “dentro del plazo de 24 horas, contados a partir del siguiente al de la fecha de su expedición” cabría pensar que este mismo sea el plazo de solicitud de la reincorporación al trabajo.

    En el supuesto de alta médica con propuesta de incapacidad permanente parcial (disminución no inferior al 33%) el trabajador tendrá también derecho a su reincorporación a la empresa en determinadas condiciones, aunque el propio trabajador impugne la resolución administrativa.

    En el supuesto de alta médica con propuesta de incapacidad permanente total, de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez el art. 49.e ET establece expresamente la extinción de contrato de trabajo.

    Suspensión por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento

    - En el supuesto de parto, la mujer tendrá derecho a una suspensión contractual de 16 semanas ininterrumpidas, ampliables por parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo. La muerte del hijo recién nacido no impide a la mujer el disfrute del descanso.

    El período de suspensión se distribuirá (antes o después del parto) a opción de la interesada siempre que seis semanas de descanso sean posteriores al parto.

    Si la madre y el padres trabajan, aquélla, al iniciarse el período de descanso por maternidad, podrá optar porque el padre disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior al parto, pero ello sin perjuicio de las seis semanas inmediatas posteriores al parto.

    - En el supuesto de adopción y acogimiento de un menor de hasta seis años, la suspensión será de 16 semanas ininterrumpidas, contadas, a elección del trabajador, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o bien a partir de la resolución judicial constitutiva de la adopción. En el caso de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento al país de origen del adoptado, el período de suspensión puede iniciarse cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción.

    La suspensión de 16 semanas también se produce en el supuesto de adopción o acogimiento de menores, aunque sean mayores de seis años, si son discapacitados o minusválidos o si, por circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar.

    - En las anteriores situaciones de parto, adopción o acogimiento se tendrá derecho al subsidio por maternidad de la seguridad social si se acreditan los requisitos de cotización previa necesarios.

    - También se suspende el contrato por riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora. Tal suspensión se produce cuando, revelados riesgos para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia, no resulten posibles o suficientes las medidas de adaptación de las condiciones o tiempo de trabajo, ni sea posible el cambio a otro puesto de trabajo compatible con esos estados.

    - En todos los supuestos anteriores, la reincorporación deberá producirse inmediatamente de finalizado el período suspensivo, esto es, al día siguiente. De no hacerlo así, salvo casos de fuerza mayor, se perderá no sólo el derecho de reserva de puesto sino incluso el derecho al reingreso, dando lugar bien a un supuesto de abandono del trabajo.

    - En todos los supuestos anteriores, los contratos de interinidad celebrados con personas desempleadas para sustituir a los trabajadores con el contrato suspendido dan derecho a una bonificación del 100% de las cuotas empresariales de la Seg. Social y de las aportaciones empresariales de recaudación conjunta.

    Suspensión por privación de libertad del trabajador

    La privación de libertad mientras no exista sentencia condenatoria” constituye otra causa legal de suspensión contractual.

    Su razón de ser reside en el derecho a la presunción de inocencia que el art. 24.2 CE establece y en la involuntariedad de la situación, unido a la imposibilidad material de realizar su trabajo en la empresa.

    La privación de libertad se refiere tanto a la detención preventiva de carácter gubernativo como a la prisión provisional de carácter cautelar, pudiendo lógicamente incluirse aquellos supuestos de detención ilegal.

    El trabajador incurso en una situación de privación de libertad está obligado a comunicar al empresario su situación, salvo imposibilidad manifiesta.

    La situación suspensiva finaliza cuando se dicte la sentencia penal firme. Si es absolutoria, el trabajador debe solicitar el reingreso inmediatamente de habérsele comunicado la sentencia salvo que ya se hubiera producido en libertad provisional. Si la sentencia firme es condenatoria finaliza la situación suspensiva, dando lugar a que el empresario pueda despedir al trabajador por ausencias injustificadas al trabajo.

    Suspensión por sanción disciplinaria

    En cuanto a la suspensión disciplinaria de empleo y sueldo habrá que estar a lo que dispongan las disposiciones legales o en el convenio colectivo.

    Cabe también la suspensión cautelar para aclarar los hechos, que no tiene naturaleza de sanción. Pero si la sanción disciplinaria no se confirma no parece procedente la pérdida de salarios.

    Suspensión por fuerza mayor o por causas económicas y otras

    El contrato de trabajo puede ser suspendido por “fuerza mayor temporal” o por “causas económicas, técnicas, organizativas o de producción”.

    El contrato podrá ser suspendido cuando concurra alguna de estas causas, a iniciativa del empresario, con arreglo al procedimiento de regulación de empleo establecido en el art. 51 ET, que se inicia con la solicitud a la autoridad laboral, le sigue un período de consultas con los representantes de los trabajadores y finaliza con resolución administrativa estimatoria o desestimatoria de la solicitud.

    Pero, en caso de suspensión, el art. 47. ET trata de reducir o eliminar la discrecionalidad administrativa en este punto, indicando cuándo debe ser autorizada la medida: ”cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda razonablemente que tal medida temporal es necesaria para la superación de una situación de carácter coyuntural en la actividad de la empresa”. Por analogía con lo dispuesto para los despidos en el art. 51.1, habría que añadir que esa situación coyuntural debe consistir o bien en una situación económica negativa de la empresa o bien en una situación relacionada con la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma.

    En todo caso, el trabajador deberá reingresar al día siguiente de haber cesado la causa de suspensión, debiendo el trabajador solicitar el reingreso antes de esta fecha.

    Suspensión por ejercicio del derecho de huela

    La causa de suspensión del contrato es “el ejercicio del derecho de huelga” (art. 28.2 CE y RDLRT).

    Así pues, en principio, sólo producirán la suspensión del contrato las ausencias de trabajador justificadas en una huelga legal. Ello no obstante, en el fondo también serán situaciones suspensivas las ausencias al trabajo por causa de huelga ilegal de aquellos trabajadores que no participaron “activamente” en la misma, en la medida en que no pueden ser sancionados con despido.

    Suspensión por cierre legal de la empresa

    El art. 12.2 RDLRT establece que el cierre patronal legal produce los mismos efectos suspensivos que la huelga legal. Un cierre patronal ilegal, por el contrario, no configuraría una situación suspensiva, estando obligado el empresario al pago de los salarios de sus trabajadores como si hubiesen trabajado normalmente.

    Los supuestos de cierre temporal de un centro de trabajo por orden gubernativa basada en infracciones laborales o de seguridad y salud o de otro tipo imputables al empresario, tampoco configuran una suspensión contractual, estando obligado el empresario al pago del salario de los trabajadores. Por el contrario, el cierre temporal por decisión de cualquier poder público pero no imputable al empresario, configuraría un supuesto de suspensión por fuerza mayor impropia.

    La suspensión por ejercicio de cargo público representativo o por excedencia forzosa

    La regulación de estos supuestos resulta, en el ET, confusa en la medida en que resultan en apariencia parcialmente coincidentes.

    Hay que partir de dos premisas. Primero que el art. 46.1 ET distingue entre excedencia forzosa y voluntaria; y segundo, que el art. 45.1 ET distingue claramente entre dos supuestos suspensivos, que por ello hay que entender como distintos.

    La excedencia voluntaria es un “derecho” para el trabajador: el trabajador tiene “derecho” a situarse voluntariamente en ella, pero correlativamente es siempre una obligación (es forzosa) para la empresa. Por tanto, la excedencia “forzosa”, a diferencia de la “voluntaria”, lo es precisamente para el trabajador: la empresa “podrá... pasar” forzosamente (art. 37.3.d) al trabajador, cuya asistencia al trabajo se vea imposibilitada por su designación o elección para un cargo público, a situación de excedente.

    De este modo, adquiere sentido a su vez la diferenciación del art. 45.1 entre los dos supuestos de ejercicio de cargo público representativo y de excedencia forzosa. De un lado, el contrato se podrá suspender por el trabajador cuando ejerza un cargo público representativo o electivo, aunque no imposibilite su asistencia al trabajo. De otro lado, el contrato se podrá suspender por el empresario situando al trabajador en excedencia forzosa cuando el trabajador ejerza un cargo público representativo o electivo, pero también designado o no electivo, si le imposibilita la asistencia al trabajo.

    Con lo que, en suma, el cargo público designado no puede suspender el contrato ni solicitar su pase a excedencia forzosa (sí a la voluntaria). Pero puede insistir al trabajo, en los términos del art. 37.3.d ET, hasta que la empresa le sitúe en excedencia forzosa.

    3. La excedencia voluntaria

    La excedencia voluntaria común

    El art. 46.2 ET reconoce el derecho a excedencia voluntaria al trabajador “con al menos una antigüedad en la empresa de un año”. Ningún otro requisito se exige.

    La excedencia solicitada no podrá ser inferior a dos años ni mayor de cinco y sólo podrá concederse de nuevo al trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia.

    En estas condiciones el empresario está obligado a concederla siempre que el trabajador la solicite, sin que pueda denegarla por necesidades del servicio y sin que el trabajador deba justificar los motivos de su decisión. Si bien, desde luego, el trabajador no puede situarse unilateralmente en excedencia voluntaria, debiendo solicitarla de su empresario y, en caso de denegación, obtenerla por resolución judicial.

    A diferencia de la excedencia forzosa no existe derecho de reingreso automático o de reserva de puesto de trabajo, sino que el trabajador “conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa” (art. 46.5 ET).

    La excedencia voluntaria por cuidado de hijos o familiares

    El régimen legal de esta excedencia es el siguiente:

    a) El derecho se reconoce tanto por cuidado de hijos, cuanto en los supuestos de acogimiento, así como para atender al cuidado de familiares hasta el 2º grado de consanguinidad o afinidad.

    b) No se exige el requisito de tener al menos un año de antigüedad en la empresa.

    c) No se fija un plazo mínimo de excedencia y el máximo se fija en tres años. Pero cabe interpretar que la excedencia habrá de solicitarse por un período concreto, como en el supuesto común.

    d) El plazo de tres años cuenta desde el nacimiento del hijo (o desde la resolución judicial o administrativa en casos de adopción o acogimiento). Al no especificarse plazo de inicio en caso de cuidado de familiares, no parece que cuente desde la invalidez del familiar, sino que podrá ejercitarse en cualquier momento.

    e) Los sucesivos sujetos causantes (hijos, acogidos, etc) darán derecho a un nuevo período de excedencia que, en su caso, pondrá fin al que se viniera disfrutando.

    f) La excedencia estudiada constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. Pero si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario puede limitar su ejercicio simultáneo por razones de funcionamiento de la empresa.

    g) Durante el primer año, el trabajador excedente tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido ese plazo, sigue teniendo derecho a reserva, pero en un puesto del mismo grupo o categoría equivalente.

    h) Recuérdese que, cuando se contrate a interinos para sustituir a estos excedentes, hay bonificaciones en la cuota empresarial por contingencias comunes.

    Excedencia voluntaria por funciones sindicales

    El art. 46.4 ET establece que “podrán solicitar su paso a la situación de excedencia en la empresa los trabajadores que ejerzan funciones sindicales de ámbito provincial o superior mientras dure el ejercicio de su cargo representativo”.

    Se trata de una excedencia voluntaria para los trabajadores en esas situaciones (que no tienen permisos retribuidos, salvo que se trate de representantes del personal o delegados sindicales o para funciones de negociación de convenio colectivo).

    Las peculiaridades de este supuesto de excedencia voluntaria serían las siguientes:

    - No se exige un mínimo de antigüedad en la empresa.

    - No se fija mínimo ni máximo para la situación de excedencia, sino que se mantendrá “mientras dure el ejercicio de su cargo representativo”.

    - La reincorporación deberá producirse en el plazo máximo de treinta días desde la cesación en el cargo o función.

    - Al hablarse de “reincorporación” queda claro que no hay un mero derecho a reingreso preferente en vacante sino reserva de plaza.

    TEMA 17. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO

    1. El despido disciplinario. 2. El despido colectivo. 3. La extinción por fuerza mayor. 4. La extinción por causas objetivas. 5. La extinción por muerte, incapacidad o jubilación del empresario o por extinción de la personalidad jurídica del empresario.7. La resolución del trabajador por causa justificada. 8. La extinción por muerte, incapacidad o jubilación del trabajador. 9. La extinción por mutuo disenso. 10. La extinción por cumplimiento de la condición resolutoria. 11. La extinción de los contratos temporales.

    1. El despido disciplinario

    El despido disciplinario viene regulado por los arts. 49.1.k, 54-56 ET y por los arts. 103 a 113 LPL. Es una modalidad de extinción del contrato por voluntad del empresario o por causas que afectan a su persona.

    A) Causas

    Las causas del despido disciplinario vienen enumeradas en el art. 54.2 ET y pueden sintetizarse en la expresión “incumplimiento grave y culpable del trabajador”. Son las siguientes:

    - Impuntualidad o inasistencia. Las faltas repetidas e injustificadas de puntualidad o asistencia al trabajo. La ley distingue entre impuntualidad e inasistencias del trabajador, exigiendo la concurrencia de los requisitos de gravedad (repetidas) y culpabilidad (injustificadas).

    - Indisciplina o desobediencia. La indisciplina o desobediencia se corresponde con el incumplimiento del deber de obediencia. En todo caso, la desobediencia puede serlo tanto a órdenes concretas como a normas que regulen la realización del trabajo de que se trate.

    - Ofensas verbales o físicas. Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

    - Deslealtad. La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Consiste en actuaciones dolosas o negligencias del trabajador que producen la pérdida de confianza por parte del empresario, aunque no causen daño a la empresa sin que sea preciso que se trate de un actividad delictiva.

    -Disminución del rendimiento. La disminución continuada y voluntaria en rendimiento de trabajo normal o pactado.

    - Embriaguez y toxicomanía. La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo. La embriaguez ha de ser habitual y no esporádica.

    - Otras causas. Los convenios colectivos establecen la gradación de faltas y sanciones de los trabajadores. En estas normas será posible concretar las causas legales, incluyendo o excluyendo entre las faltas muy graves que puedan dar lugar al despido determinadas conductas del trabajador, con el único límite de no poder configurar como causa de despido aquellas conductas que no sean subsumibles en alguna de las causas legalmente enumeradas.

    B) Procedimiento

    Para despedir a un trabajador con base en alguna de las causas anteriores, el empresario lo debe notificar por escrito al trabajador indicando los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto. Si el trabajador es representante legal o delegado sindical procede la apertura de expediente contradictorio y si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, el empresario debe dar audiencia previa a los delegados sindicales de la correspondiente sección sindical.

    La notificación de la carta de despido habrá de hacerse al trabajador debiendo poner el empresario todos los medios razonables para ello (entrega en el centro de trabajo, en su domicilio, etc).

    C) Efectos

    El despido podrá ser calificado judicialmente como:

    - Despido procedente. Será procedente cuando el empresario hubiese probado los hechos alegados, su gravedad y la culpabilidad. El despido procedente convalidará la extinción del contrato sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.

    - Despido improcedente. Será improcedente cuando el empresario no acredite el incumplimiento alegado en su escrito al trabajador o cuando el incumplimiento acreditado no sea grave y culpable. El despido improcedente permitirá al empresario optar entre la readminión del trabajador o el abono de una indemnización cifrada en 45 días de salario por año de servicio con el tope máximo de 42 mensualidades, teniendo derecho el trabajador en ambos casos a los salarios de tramitación, esto es, a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la sentencia o hasta que haya encontrado el trabajador otro empleo si tal colocación es anterior a dicha sentencia y se prueba por el empresario lo percibido en el nuevo empleo.

    Si no opta expresamente el empresario se entenderá por readmitido. La readmisión se efectuará en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido. El empresario deberá comunicar por escrito al trabajador en el plazo de 10 días siguientes a la notificación de la sentencia la fecha de reincorporación al trabajo.

    Si opta por la indemnización, un convenio colectivo podrá eventualmente mejorarla.

    - Despido nulo. El despido será declarado nulo solamente por:

    1.Cuando el despido tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la CE.

    2. Cuando se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador (por ejemplo si se hace en represalia frente a una reclamación del trabajador).

    3. Cuando (salvo que sea procedente) se trate del despido:

    - De trabajos durante el período de suspensión por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento.

    - De trabajadoras embarazadas, desde el inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión antes referido.

    - De los trabajadores que hayan solicitado los permisos por lactancia o por cuidado de hijos o familiares, o los estén disfrutando.

    - De los trabajadores que hayan solicitado la excedencia por cuidado de hijos o familiares.

    Los efectos del despido nulo serán la readmisión inmediata del trabajador y el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir que recaen totalmente por la empresa.

    D) Ejecución provisional

    Contra las sentencias dictadas por los jueces de lo social declarando el despido procedente, improcedente o nulo cabrá presentar recurso de suplicación por parte de los interesados.

    Si la sentencia declaró despido improcedente (y se opta por la readmisión) o nulo y el empresario interpone recurso el empresario viene obligado a readmitir al trabajador y continuar pagando el salario, salvo que prefiera abonar el salario sin compensación alguna.

    Si la sentencia favorable al trabajador fuere revocada, en todo o en parte, éste no vendrá obligado a devolver os salarios percibidos durante el período de ejecución provisional e, incluso, tendrá derecho a que se le abonen los devengados durante la tramitación del recurso y que aún no hubiera percibido.

    2. El despido colectivo

    La extinción del contrato mediante un despido colectivo viene regulada por los arts. 49.1.i y 51 ET y RD 4./1996.

    El art. 49.1.i ET habla de extinción “por despido colectivo, fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siempre que aquél haya sido autorizado conforme a lo dispuesto en esta Ley”.

    Según el número de trabajadores despedidos se hablará de despido colectivo (con autorización administrativa) o despidos individuales o plurales (sin autorización).

    La ley distingue cuatro tipos de causas:

    - Por “causas económicas” se ha venido entendiendo una situación de pérdidas en la empresa. Se trata de “cualquier modalidad de un estado desequilibrado y crítico de la estructura económica y financiera de la empresa.

    - Por “causas técnicas” se entiende una renovación del proceso productivo, una inversión en la renovación de los bienes de capital.

    - Las causas productivas se confunden con las técnicas en cuanto modificación del proceso productivo o con las económicas, en cuanto variaciones del mercado que producen una situación de pérdidas. O bien, se trata de supuestos próximos a situaciones de fuerza mayor, tales como averías de vehículos o accidentes atmosféricos habituales.

    - En cuanto a las “causas organizativas” se tratará de reorganizaciones del sistema productivo en cuanto a los sistemas y métodos de trabajo que no requieran necesariamente una inversión de capital.

    Los delitos estarán justificados cuando de la documentación aportada se desprenda “razonablemente” que los mismos son necesarios para los fines señalados en el art. 51.1. No basta con que se pruebe queexista una causa de las analizadas, sino que además los despidos deben ser necesarios para alcanzar esos objetivos.

    La autoridad administrativa tiene que hacer un juicio de razonabilidad y admitir los despidos si son razonables.

    El despido colectivo, frente al despido objetivo regulado en el art. 52.c. ET lo es en función del número de trabajadores despedidos en un cierto período de tiempo, en relación con el número de trabajadores de la empresa y el alcance total o parcial de la cesación de la actividad empresarial.

    Es colectivo el despido que, en un período de noventa días, afecte al menos al siguiente número de trabajadores:

    - 10 (en empresas de hasta 100), al 10% (en empresas de 100 a 299) o a 30% (en empresas de 300 o más).

    - O cuando el despido afecte a la totalidad de la plantilla por cese de la actividad empresarial, y el número de trabajadores sea superior a cinco.

    El procedimiento viene a ser:

    a) Período de negociación. El empresario está obligado a abrir un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores (comités de empresa o delegados de personal); los delegado sindicales deberán ser oídos en virtud de lo dispuesto en el art. 10.3.3 LOLS), debiendo facilitarles la documentación acreditativa de las causas justificativa de las medidas a adoptar.

    Al mismo tiempo, se solicitará autorización a la autoridad laboral, a la que se comunicará la misma documentación más el correspondiente escrito de solicitud de informe a los representes legales.

    El inicio de consultas y la iniciación del expediente administrativo son simultáneos. Recibida la solicitud, mientras se realizan las consultas, la autoridad comprobará que reúne los requisitos exigidos y requerirá la subsanación de los defectos, advirtiendo de archivo de actuaciones si no se hace en el plazo de diez días.

    La autoridad comunicará la iniciación del expediente a la entidad gestora del desempleo, al tiempo que recaba informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y cuantos resulten necesarios; debiendo evacuarse en el plazo de diez días y obrar en poder de la autoridad antes de finalizar el período de consultas. Este período tendrá una duración no inferior a 30 días.

    Los resultados de estas negociaciones deben ser comunicados por el empresario a la autoridad laboral pudiendo concluir en acuerdo entre empresario y representantes o en desacuerdo.

    b) Acuerdo. El acuerdo puede alcanzarse con la mayoría del Comité o de los delegados, pero también con las representaciones sindicales que representen a la mayoría de aquéllos. Si se llega a acuerdo se le comunicará a la autoridad laboral que en el plazo de 15 días naturales autorizará las extinciones, entendiéndose concedida la autorización si no hay pronunciamiento expreso. Pero la autoridad puede, suspendiéndose el plazo, remitir el acuerdo a la autoridad judicial si estima que ha habido fraude, dolo o coacción o, en concreto, si estima que el acuerdo puede tener como objeto el obtener fraudulentamente prestaciones de desempleo.

    c) Desacuerdo. En caso de desacuerdo, que se comunicará a la autoridad laboral, ésta debe resolver en el plazo de 15 días naturales, estimando o desestimando, en todo o en parte, la solicitud empresarial.

    d) Iniciación del expediente por los trabajadores. La iniciación del expediente corresponde normalmente al empresario pero puede corresponder también a los trabajadores, a través de sus representantes, “si racionalmente se presumiera que la no incoación del expediente por el empresario pudiera ocasionarles perjuicios de imposible o difícil reparación.

    e) Otras medidas precautorias. La ley establece dos medidas precautorias o de garantía. Si la autoridad laboral tuviera conocimiento de que el empresario realizase medidas que pudieran hacer ineficaz cualquier pronunciamiento, podrá recabar de las autoridades competentes la inmediata paralización de las mismas; 2. Cuando la extinción propuesta afectase a más del 50% de los trabajadores, se dará cuenta por el empresario de la venta de los bienes de la empresa, excepto de los que constituyen el tráfico normal, a la autoridad laboral y de los representantes legales de los trabajadores.

    En todo caso, la autorización para despedir concedida por la autoridad laboral no produce un efecto directo: se trata de una simple autorización.

    La ley establece el derecho de los trabajadores afectados a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con el tope máximo de 12 mensualidades.

    En las empresas de menos de 25 trabajadores, el FOGASA abonará el 40% de la indemnización que corresponda.

    3. La extinción por fuerza mayor

    Por fuerza mayor hay que entender un hecho involuntario, imprevisible e inevitable, que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo. Los hechos pueden ser catastróficos (incendios) o no (decisión de los poderes públicos).

    La existencia de fuerza mayor habrá de ser “constatada” por la autoridad administrativa laboral competente, previa instrucción de un expediente de regulación de empleo.

    La solicitud de extinciones contractuales por causa de fuerza mayor se hará por el empresario a la autoridad laboral por escrito el cual resolverá en el plazo de cinco días.

    La resolución administrativa que constate la existencia de fuerza mayor y autorice la extinción contractual producirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.

    4. La extinción por causas objetivas

    Las causas objetivas de extinción contractual vienen enumeradas en el art. 52 ET:

    - Ineptitud del trabajador sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa u originaria pero desconocida para el empresario.

    - La falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo.

    - Cuando exista necesaria objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el art. 51.1 ET.

    - Las faltas de asistencia al trabajo, de carácter intermitente, que alcanzan el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos o el 25% en cuatro meses discontinuos.

    - La falta de consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo.

    El art. 53 ET exige la observancia de cinco requisitos para extinguir un contrato por causas objetivas:

    - La comunicación escrita al trabajador, indicando la causa.

    - La puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con el tope máximo de 12 mensualidades.

    - La concesión de un plazo de preaviso de treinta días a contar desde la entrega de la comunicación escrita, sustituible por el abono de los salarios correspondiente a dicho período.

    - Si se trata del supuesto de amortización de puestos de trabajo, se dará copia “del escrito de preaviso” a la representación legal de los trabajadores.

    - Durante el preaviso, el trabajador tendrá derecho a un permiso retribuido de 6 horas semanales con el fin de buscar un nuevo empleo.

    El trabajador podrá recurrir la decisión extintiva como si se tratara de un despido disciplinario, dentro del plazo de caducidad de 20 días, a contar a partir del día siguiente a la fecha de extinción del contrato de trabajo

    5. La extinción por muerte, incapacidad o jubilación del empresario o por extinción de la personalidad jurídica del empresario

    Muerte

    La muerte física del empresario constituye causa legal de extinción de los contratos de trabajo de su personal, de no existir un suecesor que acepte subrogarse contractualmente en su lugar y continuar con los contratos de trabajo.

    Jubilación

    La jubilación del empresario constituye una causa legal de extinción de los contratos de trabajo del personal respecto de la actividad en la que se jubilara, siempre que hubiese optado por el cierre de la empresas y no por la continuidad de la titularidad de la misma a través de representante.

    Incapacidad

    La incapacidad del empresario constituye una causa legal de extinción de los contratos de trabajo de su personal, siempre que no se continúe con la empresa a través de representantes del empresario incapacitado.

    Extinción de la personalidad jurídica del empresario

    La disolución de un ente privado o público (por ejemplo una sociedad) no produce por si misma la extinción de los contratos de trabajo de su personal sino que es necesario solicitar la autorización administrativa a través del expediente de regulación de empleo del art. 51 ET, teniendo los trabajadores afectados derecho a las indemnizaciones allí previstas.

    En el caso de existir un sucesor (o sea, supuestos de transformación, fusión o de absorción de sociedades o, continuidad de la misma actividad por otro ente) éste se subrogará contractualmente en el lugar de la sociedad o sociedades extinguidas y se mantendrán los contratos de trabajo.

    6. El desistimiento del trabajo

    Según el art. 49.1.d el contrato de trabajo se extinguirá “por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar.

    Habrá de hacerse de forma tal que se presuma razonablemente que la comunicación extintiva del trabajador ha llegado conocimiento del empresario o se han puesto todos los medios para ello.

    Durante el período de preaviso, el contrato de trabajo no se extingue y si se produjeran incumplimientos por una de las partes, la otra podría resolver justificadamente el contrato que aún les une.

    La resolución unilateral del contrato por voluntad del trabajador, mediando preaviso, no dará lugar a indemnización alguna para ninguna de las partes. Si produce sin preaviso el contrato se extinguirá con derecho del empresario a una indemnización de daños y perjuicios que los tribunales vienen cuantificando en los días de salario correspondientes a los días de preaviso incumplido.

    7. La resolución del trabajador por causa justificada

    El contrato de trabajo puede extinguirse por voluntad del trabajador, fundamentada en incumplimiento contractual del empresario, con las mismas consecuencias en orden a las indemnizaciones que en caso de despido improcedente.

    El incumplimiento empresarial debe ser grave.

    Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo

    Modificaciones sustanciales que vayan en menoscabo de la dignidad o perjudiquen la formación profesional del trabajador. La jurisprudencia exige que se trate de modificaciones que revistan gravedad aunque no supongan un incumplimiento culpable, es decir, aunque estén justificadas.

    Impago o retrasos continuados en el abono del salario

    La segunda causa de extinción es la falta de pago o los retrasos continuados en el abono de los salarios pactados.

    El incumplimiento debe ser grave, “partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adecuado).

    Otros incumplimientos graves del empresario

    La tercera causa incluye “Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario...”.

    En muchos casos se tratará de supuestos de falta de ocupación efectiva, derecho al que se concede un valor absoluto.

    Traslados y modificaciones no justificadas

    La actual redacción del art. 50.1.c considera específicamente causa de extinción la negativa empresarial a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo cuando, impugnados un traslado, desplazamiento o modificación, sustancial, hayan sido declarados injustificados por una sentencia judicial.

    Efectos

    En estos casos “ el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente”. Es decir, 45 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores y hasta un máximo de 42 mensualidades, siendo el salario aplicable el que corresponda cobrar al trabajador en el momento de la extinción y no el que arbitrariamente abona la empresa.

    8. La extinción por muerte, incapacidad o jubilación del trabajador

    Muerte

    La muerte del trabajador extingue el contrato de trabajo. No establece el ET ninguna indemnización a favor de los familiares, que sí pueden quedar protegidos por las prestaciones de seguridad social por muerte y supervivencia. No obstante, sí es frecuente que se establezcan indemnizaciones en los convenios colectivos, con el carácter de mejoras voluntarias de las prestaciones de seguridad social.

    Jubilación

    El art. 49.1.f ET establece que el contrato de trabajo se extinguirá por jubilación del trabajador. La jubilación es voluntaria con carácter general, condicionada a que el trabajador cumpla los requisitos mínimos exigidos por las normas de seguridad social (edad de 65 años y una cotización mínima de 15 años).

    No obstante, la DA 10ª ET señalaba que “la jubilación forzosa podrá ser utilizada como instrumento para realizar una política de empleo”, siempre que el trabajador afectado tuviera derecho a pensión. Por ello, cabía establecer una jubilación forzosa.

    Incapacidad

    En los supuestos de alta médica con declaración de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez (según el porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo sufrido). El art. 49.1.e ET establece explícitamente la extinción del contrato de trabajo, salvo que sea previsible revisión por mejoría, en cuyo caso se mantiene la suspensión durante dos años.

    La incapacidad permanente extintiva del contrato habrá de ser sobrevenida con posterioridad al momento de contratar. La incapacidad conocida, y aceptada por el empresario, al momento de contratar, no juega como causa extintiva.

    9. La extinción por mutuo disenso

    El contrato de trabajo se extinguirá “por mutuo acuerdo de las partes”. La extinción por mutuo acuerdo no requiere formalidades específicas, aunque suele reflejarse en el llamado “recibo de finiquito”. El finiquito tiene un valor liberatorio, pues de ella se desprende la voluntad extintiva por ambas partes.

    10. La extinción por cumplimiento de la condición resolutoria

    El contrato de trabajo se extinguirá “por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario”.

    La ley admite como causa extintiva la condición resolutoria que la partes pudieran válidamente consignar en el contrato, esto es, aquel “suceso futuro e incierto o suceso pasado que las partes ignoren”.

    En caso de que la condición resolutoria pactada fuese abusiva, el contrato será válido y nula la cláusula resolutoria.

    Abusiva lo es una cláusula condicional potestativa.

    11. La extinción de los contratos temporales

    El contrato se extingue “por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato”, exigiéndose denuncia en todo caso y preaviso mínimo de 15 días si la duración excede del año.

    El trabajador tendrá derecho a una indemnización, excepto en os casos del contrato de interinidad, de inserción o de los contratos formativos. La cuantía es de ocho días por año de servicio, o la parte proporcional equivalente, pero por convenio se puede establecer otra, mayor o menor.

    TEMA 18. EL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

    1. Cuestiones generales. 2. El campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social. 3. La gestión de la Seguridad Social. La Constitución de la relación jurídica de Seguridad Social: la inscripción de empresas y la afiliación, alta y baja de los trabajadores. 4. La financiación de la Seguridad Social: la cotización a la Seguridad Social y la recaudación de cotizaciones.

    1. Cuestiones generales

    La Seguridad Social es una técnica de protección frente a las situaciones de necesidad derivadas de los riesgos sociales.

    Estos riesgos, en cuanto posibles eventos cuya actualización genera un daño son, siguiendo a Alonso Olea, individuales en cuanto que afectan a las personas singularmente consideradas, personales ya que refieren a la propia esfera de aquéllas y no a la de sus patrimonios y, en fin , de carácter económico por cuanto que su concreción genera un daño de esta naturaleza sea una disminución de las rentas habituales del sujeto, sea un aumento de los gastos normales o, al límite, ambas cosas a un tiempo.

    El art. 41 CE configura el llamado modelo constitucional de Seguridad Social. Este modelo presenta varios rasgos notables, algunos de los cuales son profundamente innovadores con respecto a la anterior situación de la Seguridad Social. En primer término, se prevé la extensión de sus beneficios a “todos los ciudadanos”. En segundo lugar, se garantiza la suficiencia de las prestaciones. En tercer lugar, se asigna a los poderes públicos un papel esencial en el terreno de la Seguridad Social, restringiendo el juego de la iniciativa privada sólo al terreno de las “prestaciones complementarias”.

    Asimismo, la CE regula el reparto de competencias entre Estado y CCAA en materia de Seg. Social y lo articula sobre criterios distintos a los previstos en materia laboral. Por lo que se refiere a la Seguridad Social entendida en sentido estricto, la norma aplicable es el art. 149.1.17 CE que reserva al Estado la “legislación básica y régimen económico de la Seg. Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las CCAA”. Las CCAA pueden tener competencias normativas de desarrollo y, por supuesto, de ejecución. Estas últimas no alcanzan al régimen económico pues, para preservar la unidad de caja la ejecución de esta materia corresponde al Estado.

    La principal norma legal es la Ley General de Seguridad Social de 1994. La completa efectividad de las normas legales requiere necesariamente un amplísimo desarrollo reglamentario.

    2. El campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social

    Los sujetos protegidos

    a) La protección contributiva: el criterio de la profesionalidad

    Por lo que se refiere a las prestaciones de la modalidad contributiva el criterio de inclusión es la profesionalidad: el ejercicio de una actividad profesional en el territorio español por quien a la vez sea residente en él. La exigencia de la residencia y de la ubicación de la actividad en territorio español no excluye la posibilidad de que ciertos españoles cuya actividad se desarrolla en el extranjero queden protegidos por la Seg. Social española. Ello ocurre en varios supuestos: desplazamientos temporales (hasta un año) a países comunitarios, a territorios con los que nuestro país no tenga convenio que permita cómputo de cotizaciones o que garantice similar cobertura, etc.

    El requisito de la profesionalidad debe ser entendido en sentido amplio. El art. 7.1 LGSS incluye no sólo a trabajadores subordinados, funcionarios y autónomos sino también a los socios trabajadores de cooperativas e, incluso, a los estudiantes.

    El criterio de la profesionalidad no queda, por otra parte, exceptuado por circunstancias de carácter personal. De hecho así se desprende del art. 7.1 LGSS cuando afirma que el derecho a la inclusión en la Seg. Social contributiva se ostenta con independencia del sexo y estado civil. Tampoco es relevante, según el precepto, la nacionalidad pues los extranjeros tendrán la misma protección contributiva que los nacionales a condición de que “residan o se encuentren legalmente en España”.

    b) La protección no contributiva: el criterio de la residencia

    Por su parte, a efectos de prestaciones no contributivas, quedan incluidos todos los españoles residentes en territorio nacional. La residencia es, pues, el criterio decisivo para ser protegido en la modalidad no contributiva si bien el art. 7.4 LGSS permite al Gobierno “establecer medidas de protección social a favor de los españoles no residentes en España, de acuerdo con las características de los países de residencia”.

    En relación con los extranjeros, el criterio de la residencia queda matizado por otras consideraciones. En efecto, de acuerdo con el art. 7.5 LGSS los extranjeros, legalmente residentes en España, pueden ser también protegidos por la Seg. Social no contributiva. Esto ocurre de forma directa con los ciudadanos de la UE, por imperativo del Derecho Comunitario, y también con los provenientes de países de la comunidad ibérica. Respecto a los demás, se estará a lo previsto en los convenios internacionales aplicables y, en su defecto, a lo que resulte del principio de reciprocidad. Esta diferenciación, sin embargo, ha sido eliminada por la nueva legislación de extranjerías (LO 4/2000). Asimismo, la nueva ley orgánica suaviza el requisito de la residencia que sólo se exige para causar la totalidad de las prestaciones.

    Estructura del sistema de la Seguridad Social

    a) El Régimen General

    El Régimen General integra a los trabajadores por cuenta ajena, con independencia de la rama de actividad en la que presten sus servicios, las funciones que desarrollen, la modalidad contractual o la naturaleza común o especial de su relación).

    El Régimen General no agrupa sólo trabajadores por cuenta ajena puesto que, históricamente, se ha producido la asimilación, a efectos de Seg. Social y de forma total o parcial según los casos, de colectivos de sujetos que no son técnicamente tales. Es el caso de ciertos funcionarios, de los miembros de corporaciones locales que desempeñan sus cargos con dedicación exclusiva o de los consejeros o administradores de sociedades mercantiles, siempre que no dispongan del control efectivo de éstas.

    b) Regímenes Especiales

    En cuanto a los Regímenes Especiales se establecerán en aquellas actividad profesionales en las que se necesario “por su naturaleza, peculiares condiciones de tiempo o lugar o por la índole de sus procesos productivos”. El art. 10 contiene un listado de las actividades profesionales que se encuadran en estos regímenes.

    - Las actividades agrícolas, forestales y pecuarias quedan integradas en el Régimen Especial Agrario.

    - Los trabajadores del mar se integran también en su propio Régimen Especial, Decreto 2864/1974.

    - El art. 10.2.c LGSS integra a los trabajadores por cuenta propia o autónomos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (Decreto 2530/1970). Se encuadran en él los trabajadores autónomos, entendiéndose por tales aquellos que realizan “de forma habitual, personal y directa una actividad económica a titulo lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas.

    - Los funcionarios públicos, civiles y militares también deberán estar integrados en un régimen especial. Sin embargo muchos de ellos se encuadran en el Régimen general de la Seg. Social (funcionarios interinos, etc).

    - Los empleados del hogar y los estudiantes, previstos en las letras e) y f) del art. 102 LGSS, tienen también Regímenes Especiales, regulado, el de los primeros por Decreto 2346/1969 y el de los segundos en la Ley de 17 julio de 1953 sobre el Seguro Escolar.

    - Este listado no es cerrado por cuanto el art. 10.2.g permite el establecimiento por vía reglamentaria de otros Regímenes Especiales.

    c) Sistemas especiales

    Determinadas actividades tienen también peculiaridades, que justifican un tratamiento diferenciado, pero que no revisten ni reúnen tal intensidad como para justificar la existencia de un Régimen Especial. En tales supuestos, el art. 11 LGSS prevé el establecimiento de sistemas especiales dentro de los Regímenes de la Seg. Social en que así resulte necesario, si bien exclusivamente en alguna o algunas de las siguientes materias: encuadramiento, afiliación o forma de cotización o recaudación. En principio, los Sistemas especiales pueden establecerse tanto en el Régimen General como en los distintos regímenes Especiales, pero los actualmente existentes se incluyen en el primero.

    d) Relaciones entre los Regímenes del Sistema

    La fragmentación de la estructura de la Seg. Social plantea diversos problemas. De entrada, el diverso encuadramiento se concreta en diferencias relevantes en materia de acción protectora: ante idéntica situación de necesidad, unos trabajadores se encuentran mejor protegidos que otros. El legislador ha sido consciente de ello estableciendo como criterio el de la tendencia a la unidad y a la máxima homogeneidad con el Régimen General siempre que se permitida por “las disposiciones financieras del sistema y las características de los distintos grupos afectados por dichos Regímenes”. Pero los tribunales no han aplicado directamente este principio.

    De otro lado, la existencia de varios regímenes provoca problemas de coordinación. Primero cuando un sujeto realiza simultáneamente actividad que pertenecen a distintos regímenes (se conoce como pluriactividad). El sujeto deberá ser incluido en los diferentes Regímenes, cumpliendo en todos ellos las correspondientes obligaciones de alta, baja y cotización. Sin embargo, no siempre tendrá derecho a la totalidad de las prestaciones de todos los Regímenes pues existen normas que exigen requisitos adicionales para que este efecto se produzca.

    Otro problema es el encuadramiento sucesivo en distintos Regímenes de la Seg. Social (debido a vicisitudes de su actividad profesional). El art. 9.2 LGSS dispone que por vía reglamentaria se dictarán normas relativas al tiempo, alcance y condiciones para la conservación de los derecho en curso de adquisición de las personas que pasen de unos Regímenes a otros, mediante la totalización de los períodos de permanencia en cada uno de ellos, siempre que no se superpongan.

    3. La gestión de la Seguridad Social. La Constitución de la relación jurídica de Seguridad Social: la inscripción de empresas y la afiliación, alta y baja de los trabajadores

    La gestión de la Seg. Social incluye la realización de todas las actuaciones dirigidas, mediata o inmediatamente, a dispensar a los beneficiarios la protección del sistema. El art. 41 CE obliga a los poderes públicos a mantener un sistema público de Seguridad Social, inclinándose con ello a favor de la gestión pública.

    Entidades Gestoras de la Seg. Social

    Las Entidades Gestoras son organismos de Derecho público con capacidad jurídica para el cumplimiento de los fines que les están encomendados (art. 59.1 LGSS).

    - El Instituto Nacional de la Seg. Social (RD 2583/1996). Es competente en la “gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social” excepto las de jubilación en invalidez no contributiva y las de desempleo.

    - El Instituto Nacional de la Salud (RD 1593/1996). Asume “la administración y gestión de los servicios sanitarios”, aunque sólo en los territorios en los que éstos no hayan sido objeto de transferencia a las CCAA.

    - El Instituto de Migraciones y Servicios Sociales. ( RD 140/1997). Dedicado a la “gestión de las pensiones de invalidez y de jubilación, en sus modalidades no contributivas” y a la de “los servicios complementarios de las prestaciones del sistema de la Seg. Social”. Lo mismo que el anterior respecto a las transferencias.

    Este listado no es exhaustivo ya que la legislación de la Seg. Social configura otros entes públicos con competencias gestoras.

    - La Tesorería General de la Seg. Social ( RD 2318/1978). Asume funciones de carácter recaudatorio y financiero. Además tiene importantes competencias en terrenos conexos como es la gestión de los actos de encuadramiento: inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas.

    - El Instituto Nacional de Empleo (RDL 36/1978). Le corresponde la gestión de las prestaciones por desempleo.

    - Por último, ciertos Regímenes Especiales cuentan con Entidades Gestoras específicas. Es el caso del Instituto Social de la Marina al que se le asigna competencias gestoras respecto del Régimen especial de los trabajadores del mar; y, de la gestión de la previsión social de los funcionarios asignada por su legislación específica a sus propias Mutualidades.

    Colaboración en la gestión

    a) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seg. Social

    Las competencias de colaboración de las Mutuas en la gestión se han extendido tradicionalmente a la protección respecto de las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional. Se trata de la llamada opción de aseguramiento en cuya virtud los empresarios están facultados para optar entre formalizar esta protección ante la Entidad Gestora competente o asociándose a la Mutua de su elección.

    En este caso será la Mutua quien dispense las prestaciones derivadas de contingencias profesionales causadas por los trabajadores del empresario asociado, nutriéndose para ello de la parte de la cotización correspondiente a tales contingencias que, aunque ingresada por el empresario en la Tesorería, debe ser transferida por ésta a la Mutua.

    El ámbito de colaboración de las Mutuas se extiende, si el empresario lo desea, a la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes. Si los trabajadores autónomos de los regímenes Especiales de Trabajadores Autónomos o Agrario desean la cobertura de esta prestación deben formalizarla en una Mutua.

    Estas facultades de las Mutuas en materia de incapacidad temporal pueden ser muy importantes para las empresas asociadas toda vez que, en los últimos años, la evolución normativa ha incrementado notablemente las posibilidades de control a desarrollar por estas entidades colaboradoras.

    b) La colaboración de las empresas

    El art. 77 LGSS regula la colaboración de las empresas en la gestión de la Seg. Social. Esta colaboración puede ser de dos clases:

    - La colaboración voluntaria. La empresa puede asumir, previa autorización de la entidad competente, el pago directo a los trabajadores de ciertas prestaciones (asistencias sanitarias, etc), sean o no de origen profesional. A cambio de la asunción de esta responsabilidad la empresa podrá ampliar un coeficiente reductor en las cotizaciones.

    - La colaboración obligatoria. Se extiende a las prestaciones de incapacidad temporal y desempleo parcial. Por razones de eficacia y comodidad, la empresa queda obligada a anticipar las prestaciones derivdas de estas contingencias; sin embargo, con posterioridad, podrá reclamarlas de la Entidad Gestora.

    La constitución de la relación jurídica de Seguridad Social

    Para que el sujeto protegido acceda a la protección de la Seg. Social, es preciso que se constituye entre aquél y las Entidades Gestoras competentes una relación jurídica por medio de determinados actos formales, llamados actos de encuadramiento.

    1. Inscripción de empresas

    En primer lugar, los empresarios “como requisito previo e indispensable a la iniciación de sus actividades, solicitarán su inscripción” en el Régimen de la Seg. Social que corresponda.

    La inscripción de la empresa se practicará por la Tesorería General, asignándose al empresario un número de identificación útil para las posteriores relaciones entre aquél y las Entidades Gestoras. Esta inscripción es única y válida para todo el sistema de Seg. Social y todo el territorio nacional.

    2. Afiliación

    “Mediante el acto administrativo de afiliación, la Tesorería General de la Seg. Social reconoce la condición de incluida en el sistema de Seg. Social.... a la persona que por vez primera realiza una actividad determinante de su inclusión en el ámbito de aplicación del mismo” (art. 6 RD 84/1996). La afiliación es única para todo el sistema y para toda la vida de la persona afiliada, sin perjuicio de que las vicisitudes por las que atraviese se reflejen a través de altas bajas.

    La solicitud de afiliación es obligatoria para el empresario. Si no lo hace, el trabajador está facultado para instarla. También es posible que la Entidad Gestora actúe de oficio si no lo hace ninguno de los dos (eso sí, el empresario puede incurrir en responsabilidades).

    La afiliación debe ser solicitada antes de que el trabajador comience el desarrollo de su actividad.

    La afiliación irá acompañada con el primer alta del trabajador en el sistema, por lo que se aplicarán también los efectos de ésta.

    3. Altas y bajas

    El alta y baja reflejan las vicisitudes que atraviesa su vida profesional desde el momento de su afiliación. El alta procede cuando el trabajador haya de iniciar una actividad profesional que no sea la primera mientras que la baja responde al cese de una determinada actividad.

    A partir del alta, nacerá la obligación de cotizar y el trabajador quedará protegido por el sistema; por su parte, la baja supondrá los efectos contrarios: cese de la cotización y de la acción protectora del sistema.

    La solicitud debe presentarse, si se trata de un alta, con anterioridad al inicio de la prestación de servicios; para la baja se dispone de seis días desde el cese de los servicios. En caso de que se soliciten fuera de plazo, el alta (y la afiliación) instada por empresario o trabajador no tendrá efectos retroactivos de modo que el derecho a la acción protectora sólo nacerá desde el momento en que se produzca, sin perjuicio de la responsabilidad empresarial por el período anterior.

    Esta regla tiene una excepción en los casos en los que se haya producido efectiva cotización por el trabajador en los que el alta se entenderá existente desde el ingreso de la primera cuota. Por el contrario, si el alta (o afiliación) se practica de oficio, puede tener efectos retroactivos que alcanzan hasta el momento en que haya comenzado la actuación administrativa que desembocó en ella.

    La protección del sistema se dispensa en el período comprendido entre alta y baja y en la medida en que tales actos se hayan formalizado por los sujetos obligados. Pero esta idea se matiza en un doble sentido:

    - Existen las situaciones de asimilación al alta que son aquéllas en las que, aun no existiendo la actividad profesional que motiva el alta, el trabajador continúa protegido por el sistema. El supuesto tipo en que aparece la asimilación al alta es el de una interrupción de la prestación laboral que, por su naturaleza aparece como estrictamente temporal. Por ejemplo, el servicio militar, excedencias forzosas, etc.

    - Algunos supuestos en los que un trabajador dependiente desarrolla su actividad sin encontrarse en alta por incumplimiento del obligado, funciona la llamada alta presunta o de pleno derecho. Aquí el trabajador quedará igualmente protegido respecto de algunas prestaciones: todas las derivadas de accidente laboral, enfermedad profesional, desempleo y asistencia sanitaria.

    4. La financiación de la Seguridad Social: la cotización a la Seguridad Social y la recaudación de cotizaciones

    Las dos principales fuentes de financiación de la Seguridad Social son (art. 86.1 LGSS): de un lado, las aportaciones del Estado consignadas en sus Presupuestos Generales y por otro las cuotas de las personas obligadas.

    1. Sujetos obligados y responsables

    Quedan obligados tanto el empresario como el trabajador por cuanto que la cotización comprende la aportación de uno y otro. La distribución de la obligación de cotizar entre trabajadores y empresario es imperativa, siendo nulo todo pacto que intente alterarla.

    Conviene precisar:

    - No todos los conceptos comprendidos en la cotización obligan a ambos pues la parte correspondiente a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se imputa sólo al empresario.

    - El empresario es responsable del pago de la propia cuota pero también de la correspondiente al trabajador. Normalmente lo descontará del salario.

    - La responsabilidad empresarial en la cotización corresponde a quien sea empresario del trabajador pero puede extenderse a otros empresarios (caso de sucesión de empresa, contratas o subcontratas, etc.)

    2. Determinación de las cuotas

    a) Bases de cotización

    En principio, la base de cotización viene constituida por la “remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena”. Se incluye, pues, la parte proporcional de las percepciones de vencimiento superior al mes. No se cotiza las percepciones extrasalariales.

    La base de cotización queda sujeta a cálculos adicionales en función de las contingencias por las que se cotice:

    - Para la cotización de contingencias comunes, no computan las remuneraciones correspondientes a horas extraordinarias.

    - Respecto de otras clases de cotización, la base se calcula sobre el salario real del trabajador. Esto es, con inclusión de lo devengado por horas extraordinarias y jugando sólo los límites máximo y mínimo del art. 10 LGSS pero no el previsto por categorías. Esto ocurre con la cotización por contingencias profesionales, desempleo, etc.

    - Las circunstancias del trabajador pueden también afectar a las bases de cotización. Por ejemplo:

    - Casos de pluriempleo, en los que la base de cotización resulta de la acumulación de lar retribuciones obtenidas en los diferentes empleos (jugando con el tope máximo). Esto no juega en el caso de pluriactividad (distintos empleos encuadrados en distintos regímenes).

    - Existen trabajadores que cotizan necesariamente sobre base mensual (puede ser mensual o diario, pero ciertos trabajadores necesariamente mensual).

    b) Tipos de cotización

    Normalmente la cuota a ingresar se determina por aplicación a la base de un porcentaje diferente en función de la clase de cotización que se considere. La determinación de este porcentaje es diferente.

    - Existen cotizaciones en las que el porcentaje viene fijado anualmente por la ley de Presupuestos. Esto ocurre con la cotización por contingencias comunes, por horas extraordinarias, etc. Estos porcentajes son normalmente unitarios para todas las empresas y actividades (al menos dentro de dada uno de los Regímenes). Existen, sin embargo, supuestos en los que se producen disminuciones del porcentaje. Tales disminuciones se vinculan, a veces, a la reducción de la acción protectora del sistema respecto de ciertos trabajadores y, en otras ocasiones, a otras finalidades como pueda ser facilitar el empleo de los trabajadores. Existen también bonificaciones en la cotización por la contratación de trabajadores indefinidos. Algo parecido les pasa a las ETT.

    - La cotización por accidentes de trabajo y enfermedad profesional tiene un funcionamiento distinto. Para las distintas actividades, industrias y tares, en atención a su peligrosidad, las normas reglamentarias fijan los porcentajes aplicable en cada uno de ellos. Se observa la vinculación entre el tipo aplicable y la peligrosidad de la actividad en las posibilidades de incrementar o reducir las tarifas aplicables en atención a las circunstancias concretas en art. 108.2 .3 LGSS. Aquí no cabe distribución de cotización entre el empresario y el trabajador.

    - Existen supuestos en los que la cotización se determina de otra manera. Por ejemplo, contratos para la formación, etc.

    c) Nacimiento y extinción de la obligación de cotizar

    La obligación de cotizar nacerá con el mismo comienzo de la prestación del trabajo. Ello tanto si esta circunstancia da lugar al alta del trabajador como, incluso, si el empresario no cumple con su obligación de solicitarla. Subsiste hasta el momento en que el trabajador cesa en su actividad y se le da de baja puesto que “sólo se extinguirá con la solicitud en regla de la baja”.

    Recaudación

    Los responsables deben realizar el ingreso en el mes siguiente al de su devengo, aportando dentro de este mismo plazo, incluso si no realizan el ingreso, los documentos de cotización. El ingreso debe producirse normalmente en una entidad colaboradora en gestión recaudatoria determinada conforme al art. 7 RD 1637/1995.

    Transcurrido el período de pago voluntario, las cantidades debidas son objeto de recargo. Este recargo varía entre un 5% y un 35% en función del tiempo transcurrido, de que se haya iniciado o no procedimiento de apremio de las cuotas debidas y, en fin, de que en su día el sujeto obligado presentara o no los documentos de cotización.

    El procedimiento para hacer efectivas las cantidades debidas es de carácter administrativo, ostentando la Tesorería General de la Seg. Social competencias ejecutivas suficientes para desarrollarlo.

    TEMA 19. LA ACCIÓN PROTECTORA (I)

    1. La extensión de la protección y las contingencias protegidas. 2. Las contingencias profesionales: el accidente de trabajo y la enfermedad profesional. 3. Las contingencias comunes. 4. Las prestaciones: tipología y requisitos para el acceso a las mismas. 5. La determinación de las prestaciones en metálico: cuantificación, revalorización de pensiones, máximos y mínimos de pensiones. 6. Las reglas generales en materia de prestaciones: garantías, incompatibilidades, prescripción y caducidad y reintegro de prestaciones indebidas. 7. La responsabilidad en la acción protectora.

    1. La extensión de la protección y las contingencias protegidas

    Las situaciones de necesidad protegidas por la Seg. Social son la alteración de la salud, la incapacidad, temporal o definitiva, para desarrollar la actividad profesional, riesgo durante el embarazo, la vejez, la muerte del sujeto protegido (y la supervivencia de sus allegados), las cargas familiares y el desempleo. Por razones históricas, algunas de ellas (alteración de la salud, incapacidad y muerte) pueden tener un tratamiento normativo diferente en función del riesgo o contingencia que la produce. En concreto, existen dos tipos: las contingencias profesionales (accidente de trabajo y enfermedad profesional) y las comunes (accidente no laboral y enfermedad común).

    Esta diferenciación es sumamente trascendente por cuanto que, aparte otras diferencias, las situaciones de necesidad suelen estar mejor protegidas cuando derivan de causas profesionales que cuando son de origen común. Interesa, por ello, conceptuar con cierto detalle las contingencias comunes y las profesionales. Y, en concreto, estas últimas por cuanto que aquéllas se definen por referencia: son riesgos comunes los que no son profesionales.

    2. Las contingencias profesionales: el accidente de trabajo y la enfermedad profesional

    En las contingencias profesionales cabe distinguir el accidente de trabajo y la enfermedad profesional.

    Accidente de trabajo

    Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena. Son tres, pues, los elementos del accidente de trabajo: la lesión, el trabajo por cuenta ajena y el nexo causal entre aquélla y ésta.

    Respecto a la lesión ha sido interpretada de forma amplia, abarcando no sólo las lesiones producidas por un agente externo sino también las debidas a causas internas (haciendo referencia a las enfermedades, virus).

    Y respecto al nexo causal entre el trabajo y la lesión también ha sido flexibilizada, por ejemplo estableciendo que se considera accidente de trabajo el que se produce mientras el trabajador se dirige desde su domicilio al lugar de trabajo o al regreso de éste a aquél.

    Enfermedad profesional

    De acuerdo con el art. 116 LGSS “se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo por cuenta ajena”. Para ser considerada profesional no basta que la enfermedad derive del trabajo por cuenta ajena, sino que es preciso además que el agente productor sea un elemento o sustancia específica con la que haya entrado en contacto el trabajador al realizar una actividad concreta.

    Nuestro sistema de determinación de las enfermedades profesionales es así de los llamados de lista cerrada pues las sustancias y las actividades se recogen en un cuadro aprobado reglamentariamente y ninguna enfermedad que no esté allí contemplada adquiere la condición de profesional.

    Es preciso recordar que, según el art. 115.2.e LGSS que se consideran como accidentes de trabajo y no como enfermedad profesional, las no incluidas en el art. 116 que contraiga el trabajador a causa del trabajo por cuenta ajena.

    3. Las contingencias comunes

    Como ya se dijo antes, las contingencias comunes son, simplemente, las contingencias que no son profesionales.

    4. Las prestaciones: tipología y requisitos para el acceso a las mismas

    La Seg. Social dispensa, en ocasiones, prestaciones técnicas o en especie, consistentes en un facere realizado en beneficio del sujeto protegido: es el caso fundamentalmente de la asistencia sanitaria.

    Para causar derecho a las prestaciones contributivas, el sujeto causante debe reunir determinados requisitos.

    Requisitos generales: afiliación y alta y cotización regular

    De acuerdo con el art. 124.1 LGSS, para causar derecho a prestaciones en el Régimen General , las personas incluidas en su ámbito de aplicación deben reunir el requisito de estar afiliadas y en alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida.

    Este requisito general admite algunas excepciones ya mencionadas, por ejemplo la llamada alta presunta; también, el art. 124.1 LGSS equipara al alta las situaciones asimiladas al alta previstas en el art. 125 (apartados 1 a 6) y normas reglamentarias.

    Para acceder a las prestaciones se exige estar al corriente en el pago de las cotizaciones. Este segundo requisito no está expresamente recogido en la LGSS pero puede considerarse como tal puesto que se exige en la mayor parte de las prestaciones de éste Régimen.

    Requisitos particulares: en especial, los períodos previos de ocupación cotizada

    Para causar derecho a prestaciones, habrá que cumplir “los particulares exigidos para cada prestación”. El análisis de estos requisitos se deberá hacer al estudio de éstas. Pero hay uno para cada prestación que aparecen en todas. Es la siguiente.

    Para causar derecho a las prestaciones, el sujeto causante ha de reunir en el momento d verificarse la situación protegida un determinado período de ocupación cotizada (llamada también de carencia). Este requisito no se exige en la protección de accidente, sea o no de trabajo, o de enfermedad profesional.

    Respecto a los criterios de cómputo de este período sólo pueden tomarse en consideración los intervalos en los que efectivamente haya existido cotización.

    5. La determinación de las prestaciones en metálico: cuantificación, revalorización de pensiones, máximos y mínimos de pensiones

    a) Cuantificación de las prestaciones económicas

    En ciertos casos, las prestaciones económicas se determinan directamente por la normativa aplicable, estableciéndose su cuantía con independencia de las circunstancias concurrentes. Lo normal es, sin embargo, que la legislación tome éstas en consideración. Como resultado, cada beneficiario las percibirá en cuantía diferente en función de sus propias circunstancias. En estos casos, la determinación del quantum de la pensión requiere un proceso más complicado en el que adquieren importancia dos conceptos:

    El primero es el de base reguladora de la prestación que es una determinada cantidad que se obtiene a partir de las cotizaciones realizadads por el sujeto durante los períodos que la norma aplicable selecciona. El art. 120.2 LGSS establece, en este sentido, que “la cuantía de las pensiones se determinará en función de la totalidad de las bases por las que se haya efectuado la cotización durante los períodos que se señalen”. “En todo caso, la base reguladora de cada prestación no podrá rebasar el tope máximo que a efectos de base de cotización” (art. 110). Los cálculos necesarios para transformar las bases de cotización en base reguladora son, por lo demás, diferentes para cada prestación y, en ocasiones, en función de la modalidad contractual (como ocurre con el trabajo a tiempo parcial).

    Obtenida la base reguladora, la prestación a percibir se calcula realizando determinadas operaciones sobre ella. En el caso de las indemnizaciones, tales operaciones consisten en su multiplicación por un determinado número. Por su parte, para las prestaciones periódicas hay que aplicarle un porcentaje que varía según las prestaciones y aun, a veces dentro de ellas en función de otras circunstancias como edad, período de ocupación cotizada durante la vida laboral del sujeto, etc. En fin, como regla general, estas prestaciones de carácter periódico son satisfechas en catorce pagas anuales: doce mensuales y dos extraordinarias.

    b) Revalorización de pensiones

    Con el transcurso del tiempo puede disminuir el poder adquisitivo de las pensiones como consecuencia de la depreciación de la moneda. El art. 48.1 LGSS establece que las pensiones contributivas, incluyendo en ellas el importe de la pensión mínima, serán revalorizadas cada año en función de la previsión del aumento del índice de precios al consumo para dicho año. Si esta previsión fuera errónea quedándose corto el aumento se consolidaría mediante pago único en el ejercicio siguiente.

    En cuanto a las prestaciones no contributivas se establece que deben ser revalorizadas en el mismo porcentaje fijado por la Ley de Presupuestos para las pensiones contributivas.

    c) Máximos y mínimos de pensiones

    Los criterios de cálculo de prestaciones conducen a que estas puedan ser diferentes en función de diversas circunstancias.

    De un lado, las políticas de reducción del gasto dirigidas a viabilizar el sistema han conducido al establecimiento de cantidades máximas para las prestaciones. Desde este punto de vista, el art. 47 establece “el importe inicial de las pensiones contributivas de la Seg. Social por cada beneficiario no podrá superar la cuantía íntegra mensual que establezca anualmente la correspondiente ley de Presupuestos Generales del Estado”.

    De otro lado, y en sentido contrario, cuando la prestación del beneficiario resulte ínfima en función de las reglas generalmente aplicables, la Seguridad Social le garantiza la percepción de una renta que se estima suficiente para sobrevivir.

    6. Las reglas generales en materia de prestaciones: garantías, incompatibilidades, prescripción y caducidad y reintegro de prestaciones indebidas

    A) Garantías de las prestaciones

    Las prestaciones son intransmisibles, total o parcialmente. No pueden ser objeto de retención, compensación o descuento salvo en dos supuestos: para el cumplimiento de las obligaciones alimenticias del beneficiario respecto a su cónyuge o hijos o cuando se trate de responsabilidad u obligaciones contraídas por el beneficiario con la Seguridad Social.

    Se ha reducido la exención fiscal tradicionalmente aplicable: las prestaciones tributarán si así lo decide la legislación fiscal, quedando sólo en vigor con carácter general la exención de tasas a la que se refiere el art. 40.3 LGSS.

    B) Incompatibilidad de prestaciones

    Según el art. 122.1 LGSS existe un principio general de incompatibilidad de prestaciones “cuando coincidan en un mismo beneficiario, ano ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente”. El último inciso del precepto señala que “en caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas”. Esta incompatibilidad se refiere a pensiones derivadas de distintas contingencias (incapacidad, jubilación, muerte y supervivencia).

    C) Prescripción y caducidad de los derechos derivados de la acción protectora

    Como regla general,”el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los 5 años, contados desde el día siguiente al que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate”. El indicado plazo es susceptible de interrupción de acuerdo con las reglas establecidas. Se exceptúan de la regla general la jubilación y las prestaciones de muerte y supervivencia, con excepción del auxilio por defunción que son imprescriptibles. En todo caso, los efectos económicos se producen solamente desde los tres meses anteriores a la petición. Existen, en fin, otras percepciones sujetas a plazos más breves (desempleo).

    D) Reintegro de prestaciones indebidas

    El art. 45.1 LGSS establece que “los trabajadores y las demás personas que hayan percibido indebidamente prestaciones de la Seguridad Social vendrán obligados a reintegrar su importe”. Si esta percepción indebida hubiera sido hecha posible por la colaboración de un tercero, éste aparecerá como responsable subsidiario de esta obligación “salvo buena fe probada”.

    7. La responsabilidad en la acción protectora

    El incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, bien al empresario, como sujeto directo infractor de aquellos deberes, bien a otros empresarios relacionados con él que aparecen, según los casos, como responsables solidarios o subsidiarios.

    La exigencia de responsabilidad a estos sujetos implica, por supuesto que la prestación nace pero debe ser hecha efectiva por ellos ocasionalmente pagándola directamente (como por ejemplo ocurre con las prestaciones de incapacidad temporal) y, con más frecuencia, por medio de la capitalización de su coste.

    La regulación de la imputación de la responsabilidad en la acción protectora es de extrema trascendencia tanto para el empresario (que puede verse compelido a capitalizar elevadas sumas para hacer frente a las prestaciones de las que sea declarado responsable) como para el trabajador (si queda privado de protección por haber desaparecido o ser insolvente el empresario.

    Alcance de la responsabilidad empresarial

    A veces la imputación de responsabilidad al empresario es total y absoluta. Así ocurre cuando incumplió sus obligaciones de afiliar y/o dar de alta al trabajador (salvo en el caso de que hubiera cotizado por él, en cuyo caso, lo procedente es que la entidad gestora hubiera actuado de oficio.

    Sin embargo, en los casos en los que el empresario cotizó incorrectamente por el trabajador que se encontraba afiliado y en alta, la responsabilidad empresarial no tiene tal carácter, permitiéndose la aludida exoneración o moderación de su responsabilidad. Un primer supuesto de cotización incorrecta en el que se advierte esta idea es la llamada infracotización: existe una cotización regular en el tiempo pero inferior a la que hubiera correspondido al trabajador. En este caso, la responsabilidad se imputa proporcionalmente a la Seg. Social (por la parte de las cuotas efectivamente ingresadas) y al empresario (por la parte que dejó de ingresar).

    El segundo supuesto aparece cuando existen descubiertos de cotización (períodos en los que el empresario no ingresó las cuotas debidas). La jurisprudencia ha establecido que cuanto los descubiertos no afecten al período de carencia previa, la Entidad Gestora o colaboradora resulta responsable directa ante el trabajador, sin perjuicio de la posible responsabilidad que aquélla puede exigir del empresario en relación con las cotizaciones debidas. Esta doctrina no se aplica, sin embargo, a las prestaciones en las que no es exigible período de carencia.

    La acumulación de responsabilidades; en especial, el recargo de prestaciones

    A) Compatibilidad con responsabilidades de tercero

    “Cuando la prestación haya tenido como origen supuestos de hacho que impliquen responsabilidad criminal o civil de alguna persona, incluido el empresario”, el trabajador o sus causahabientes “podrán exigir las indemnizaciones procedentes de los presuntos responsables criminal o civilmente” , sin perjuicio de que la entidad gestora o colaboradora correspondiente quede obligada igualmente al pago de las prestaciones. Eso sí, la entidad gestora queda legitimada para repercutir sobre el eventual responsable civil o criminal el coste de las prestaciones sanitarias que haya dispensado el trabajador.

    B) Compatibilidad entre la responsabilidad empresarial en orden a las prestaciones y otros tipos de responsabilidades empresariales

    Por otro lado, el hecho de que el empresario haya sido declarado responsable en orden a las prestaciones no cierra la posibilidad de exigirle otras responsabilidades. En concreto, la declaración de responsabilidad en orden a las prestaciones no impide exigir al empresario:

    - El pago de las cotizaciones dejadas de entregar respecto al trabajador afectado, con los recargos correspondientes.

    - Las eventuales responsabilidades administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones de afiliación, alta o cotización, en los términos previstos.

    - Asimismo, para el caso de que la prestación derivara de accidente de trabajo o enfermedad profesional, todo lo anterior puede ser compatible, como se desprende del art. 127.3 LGSS, con las responsabilidades civiles y administrativas o penales que pudieran ser exigidas al empresario en la medida en que accidente o enfermedad constituyeran ilícitos civiles, administrativos o penales en atención a sus circunstancias.

    C) El recargo de prestaciones por accidente de trabajo o enfermedad profesional

    Este recargo se impone en las prestaciones de accidente de trabajo o enfermedad profesional cuando ésta o aquél se deba precisamente a la existencia de un incumplimiento empresarial de las medidas de seguridad exigibles. Existen, además, normas de la LGSS que establecen supuestos específicos de responsabilidad por incumplimiento den normas preventivas.

    La cuantía del recargo oscila entre el 30% del total de la prestación “según la gravedad” de a falta cometida por el empresario. Debe imputarse al empresario infractor que no puede eludir su pago recurriendo a operaciones de seguro. Además, su imposición es compatible con “las responsabilidades de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción”.

    Imputación de responsabilidades a la Entidad Gestora: automaticidad y subsidiariedad

    Las entidades gestoras o colaboradoras satisfarán al beneficiario las prestaciones de las que haya sido declarado responsable el empresario, sin perjuicio de su posterior regreso frente a éste.

    Existen ciertos supuestos en los que juega el llamado principio de automaticidad: la entidad gestora o colaboradora debe proceder al pago de las prestaciones, sin perjuicio de que, con posterioridad, pueda reclamar del empresario su responsabilidad. Estos supuestos incluyen, ante todo, los de alta presunta o de pleno derecho del art. 125.3 LGSS (de modo que las prestaciones de asistencia sanitaria o desempleo, así como todas las derivadas de contingencias profesionales, se anticiparán siempre por la entidad gestora o colaboradora.

    La LSS 1966 contiene algunos supuesto en los que aparece una responsabilidad subsidiaria de la entidad gestora o colaboradora para los supuestos en los que el sujeto responsable de la prestación resulte insolvente. Incluyen, de un lado, las prestaciones derivadas de contingencias profesionales (en las que resulta perfectamente inútil por el juego del principio de automaticidad); y, de otro, las prestaciones de invalidez permanente derivadas de accidente no laboral.

    TEMA 20. LA ACCIÓN PROTECTORA (II)

    1. La asistencia sanitaria. 2. La incapacidad temporal. 3. La maternidad y el riesgo durante el embarazo. 4. La incapacidad permanente. 5. La jubilación. 6. Las prestaciones familiares. 7. La protección por muerte y supervivencia. 8. La protección por desempleo.

    1. La asistencia sanitaria

    Prestaciones sanitarias

    Las prestaciones sanitarias dispensadas por la Seg. Social, normalmente en especie, son de distintos tipos.

    - Las prestaciones médicas comprenden medicina general y de urgencia, especialidades e internamiento hospitalario, pudiendo prestarse a domicilio o en régimen ambulatorio o de internado.

    - Las prestaciones farmacéuticas se dispensan gratuitamente en os tratamientos hospitalarios y en los derivados de riesgos profesionales. Asimismo, los pensionistas obtienen gratuitamente las prestaciones farmacéuticas. En los demás casos, los beneficios contribuyen parcialmente al pago de los medicamentos, en un porcentaje variable según colectivos pero que en el caso más general es del 40%.

    - Las prestaciones complementarias son variadas. Comprenden desde el transporte hasta las prestaciones de rehabilitación y recuperación profesional pasando por las prótesis y similares.

    Obligaciones del beneficiario

    El beneficiario deberá observar las prescripciones de los facultativos que le asisten. Sólo puede negarse a seguir el tratamiento prescrito por un motivo razonable “en particular si éste fuese de tipo quirúrgico o especialmente penos”.

    2. La incapacidad temporal

    “Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de doce meses, prorrogables por otros seis cuando se presuma que durante ellos pueda el trabajador ser dado de alta médica por curación”.

    A) Prestaciones

    Para causar derecho a las prestaciones de incapacidad es preciso cumplir el requisito general de la afiliación y el alta. Si deriva de enfermedad común, se exige además un período previo de cotización de 180 días dentro de los últimos cinco años.

    La prestación es un subsidio cuya base reguladora es la base de cotización correspondiente al mes anterior al inicio de la situación. El porcentaje aplicable para determinar la cuantía es variable. En caso de que ésta derive de contingencias profesionales, ed del 75%, percibiéndose la prestación desde el día siguiente a la emisión del parte de baja. Si deriva contingencias comunes, no se percibe prestación hasta el cuarto día desde la baja médica, desde el cuarto día hasta el vigésimo, se calcula aplicando un porcentaje del 60% y, a partir del vigésimo primer día, del 75%.

    B) Control de la incapacidad temporal

    Acceso, permanencia y salida de la situación de incapacidad temporal dependen de la verificación médica del estado de salud del trabajador que realizan los facultativos de la Entidad dispensadora de las prestaciones de asistencia sanitaria, sea ésta de carácter público (si las prestaciones competen al INSALUD o a los servicios públicos de salud autonómicos) o no (si corresponden a las Mutuas u otras entidades colaboradoras).

    C) Duración de la incapacidad temporal

    En principio, el subsidio se percibe mientras dura la situación de incapacidad temporal, es decir, hasta que se produce la curación del trabajador exterioriza en el alta médica.

    Si, a lo largo de la situación de incapacidad temporal, las lesiones padecidas por el trabajador se consolidan y devienen definitivas, sin necesidad de aguardar a la expiración del plazo máximo legal, el facultativo dictara alta médica sin curación y se iniciará el proceso de calificación de la invalidez permanente.

    Si estas lesiones no se consolidan el trabajador continuará en situación de incapacidad temporal hasta el transcurso del plazo máximo legalmente establecido. Una vez llegado este plazo se examinará la posible incapacidad permanente existente.

    3. La maternidad y el riesgo durante el embarazo

    La maternidad no es propiamente un supuesto de incapacidad temporal pues las prestaciones que se dispensan sustituyen a las rentas dejadas de percibir por el trabajador por razón del ejercicio de los permisos de maternidad o asimilados. La prestación es parecida: se trata de un subsidio, calculado sobre la misma base reguladora establecida para la incapacidad temporal por contingencias comunes. La única diferencia se encuentran en el porcentaje aplicable que, para la maternidad, es del 100%.

    También resulta protegido en forma similar a la incapacidad temporal, la situación de riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora en los casos en los que, de acuerdo con la legislación preventiva, no es posible una medida diferente para proteger a la mujer trabajadora y se procede a la suspensión del contrato. La prestación consiste en el 75% de la base reguladora de contingencias comunes.

    4. La incapacidad permanente

    A) Concepto y clases

    La incapacidad permanente, a efectos de su protección contributiva, es la situación del trabajador que, “después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

    La LGSS estructura la protección por incapacidad permanente atendiendo al grado de intensidad incapacitante de las lesiones padecidas el trabajador.

    El art. 137.1 LGSS, después de su reforma por la Ley 24/1997, establece cuatro grados distintos de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

    La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual aparece cuando existan lesiones que “ocasionen al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma”.

    La incapacidad permanente total para la profesión habitual supone un incremento en la intensidad de las lesiones en la medida en que las mismas inhabilitan “al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta”.

    La incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio es definida legalmente, como “la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio”. Dado que nuestro sistema protege la incapacidad laboral y no la de ganancia, es preciso tener en cuenta que la calificación no depende de las dificultades de encontrar una profesión alternativa sino de las posibilidades físicas de desarrollarla.

    La gran invalidez es “la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite de asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos”.

    Existe un supuesto que no es propiamente de incapacidad permanente: las llamadas lesiones permanentes no invalidantes. Se trata de lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidente de trabajo o enfermedades profesionales que no tienen, sin embargo, entidad para constituir ninguno de los grados de incapacidad permanente.

    B) Sujetos protegidos: requisitos

    - Se aplica el requisito general de estar afiliado y en alta o situación asimilada, si bien los trabajadores pueden acceder a la protección por invalidez permanente absoluta o gran invalidez sin encontrarse en situación de alta o asimilada, siempre que reúnan la especial carencia exigida legalmente.

    - Con carácter general la invalidez permanente habrá de derivarse de la situación en cuanto a esta última contingencia por quienes carecen de protección en cuanto a esta última contingencia por encontrarse en alguna de las situaciones previstas en el art. 134.3 LGSS.

    - No haber cumplido la edad de jubilación pues, en caso contrario, la prestación que debe solicitarse es ésta última.

    - Se exige tener cubierto un período mínimo de cotización. Este requisito, que no se aplica cuando la invalidez permanente deriva de accidente, sea o no trabajo, o de enfermedad profesional, varía en los casos de enfermedad común según el grado de invalidez declarado, la edad del causante y la existencia o no de alta o asimilación al alta.

    C) Prestaciones

    1- La prestación correspondiente a la incapacidad permanente parcial consiste en una cantidad a tanto alzado fijada reglamentariamente en 24 mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación de la incapacidad temporal. También tienen protección indemnizatoria las lesiones permanentes no invalidantes pues una vez declaradas el trabajador percibirá una indemnización a tanto alzado.

    2- Los grados superiores son protegidos por medio de pensiones vitalicias si bien en el caso de la incapacidad permanente total, cuando el beneficiario sea menor de 60 años, podrá ser sustituida a su instancia por una indemnización a tanto alzado. La cuantía de la pensión aumenta con el grado: para la incapacidad permanente total es el 55% de la base reguladora; se incrementa en el 20% cuando el sujeto accede a la protección “cualificada” de la incapacidad permanente total; alcanza el 100% en la incapacidad permanente absoluta.

    En fin, la base reguladora de estas pensiones es diferentes en función de la contingencia causante.

    3- La percepción de las prestaciones es compatible con la realización de otras actividades por parte del beneficiario. Estas actividades son cualesquiera en caso de la incapacidad parcial, las diferentes a la profesión habitual en el caso de la total y, en fin, las que sean compatibles con su estado y no demuestren un aumento de la capacidad en el caso de los inválidos absolutos.

    D) Dinámica de la protección

    La determinación de la situación de incapacidad permanente corresponde al INSS a través de los órganos y procedimiento establecido en vía reglamentaria.

    Asimismo, la declaración de incapacidad no aparece con vocación de irreversibilidad Por el contrario, es obligatorio que toda resolución declarándola fije el plazo a partir del cual se puede instar la revisión por agravación o mejoría de la incapacidad reconocida, bien por la Entidad Gestora, bien por el interesado, siempre que el beneficiario no haya cumplido la edad de jubilación (momento en el que ya no es posible ninguna revisión y la pensión se transforma, aunque sólo de nombre, en jubilación).

    E) La protección no contributiva

    La invalidez no contributiva es definida como “las deficiencias, previsiblemente permanentes, de carácter físico o psíquico, congénitas o no, que anulen o modifiquen la capacidad física, psíquica o sensorial de quienes las padecen”. Requisitos:

    - Ser mayor de 18 años y menor de 65 años de edad.

    - Residir legalmente en territorio español y haberlo hecho durante 5 años, de los cuales dos deberán ser inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la pensión.

    - Estar afectado por una minusvalía o por una enfermedad crónica, en un grado igual o superior al 65%.

    - Carecer de ingresos superiores a los legalmente previstos.

    5. La jubilación

    A) Delimitación de la contingencia y sujetos protegidos

    La protección por jubilación se dispensa a quienes, alcanzada una determinada edad, abandonan el trabajo. Son sujetos protegidos a efectos de causarla, en su modalidad contributiva, las personas incluidas en el Régimen General, afiliadas y en alta o en situación asimilada al alta que reúnen determinadas condiciones de edad y período mínimo de cotización.

    Al respecto, debe tenerse en cuanta:

    - En cuanto al requisito del alta, hay que indicar que puede accederse a la protección aun no estando en ella, siempre que se reúnan los requisitos de edad y de cotización exigibles con carácter general.

    - Respecto a las condiciones de edad, como regla general, se exige haber cumplido al menos sesenta y cinco años. Sin embargo, existen algunas excepciones en las que puede accederse a la pensión de jubilación con edades inferiores. Esto ocurre, a veces, por razones relacionadas con la peligrosidad del puesto de trabajo.

    La jubilación anticipada más importante es la prevenida por razones de carácter transitorio (para compensar la diferente regulación de la jubilación introducida a partir de 1967). En concreto, podrán acceder a la jubilación anticipada quienes hayan cumplido al menos 60 años y además hayan cotizado al menos un día en alguna de las Mutualidades Laborales con anterioridad al 1 de enero de 1967. Se les aplicará un coeficientes corrector en función del tiempo que les falte para alcanzar la edad de 65 años.

    Por último, el período mínimo de cotización exigido es de quince años, de los cuales dos deben estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho.

    B) Prestación

    Según el art. 162 LGSS “la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será el cociente que resulte de dividir por 210 las bases de cotización del interesado durante los 180 meses inmediatamente anteriores a aquél en que se produzca el hecho causante.

    A la base reguladora, se le aplica un porcentaje variable en función de las cotizaciones previas. Tal porcentaje es del 50% por los primeros quince años cotizados, del 3% por cada año adicional entre el decimosexto y el vigésimo quinto, ambos incluidos, y, en fin, del 2% por cada año adicional a partir del vigésimo sexto.

    La percepción de las prestaciones de jubilación es incompatible con el trabajo. En caso de que el pensionista acceda a un trabajo la prestación se suspende hasta que el trabajo finalice.

    C) La protección no contributiva

    Tendrán la consideración de beneficiarios para acceder a esta pensión quienes tengan cumplidos sesenta y cinco años de edad, residan legalmente en territorio español y no dispongan de rentas o ingresos superiores a los límites que se fijen anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Se exige haber residido legalmente durante al menos diez años en el período comprendido entre que el solicitante alcanzara la edad de dieciséis años y la fecha del hecho causante. De esos diez años, al menos dos serán consecutivos e inmediatamente anteriores a la solicitud de la prestación. Durante su percibo deberá mantenerse la residencia en territorio nacional y además continuar cumpliendo el requisito relativo a las rentas e ingresos inferiores a los límites legalmente fijados, tanto propios como de la unidad familiar con la que convive el beneficiario.

    6. Las prestaciones familiares

    Las prestaciones familiares, si tienen en común con la pensión de orfandad y viudedad que asignan a la institución familiar, se diferencian de ellas en la situación de necesidad protegida, que se encuentra en los problemas económicos que la existencia de cargas familiares genera al beneficiario.

    - Se considera como período de cotización efectiva a todos los efectos del primer año de excedencia para el cuidad de hijo, considerándose el resto como de asimilación al alta en los términos del art. 4 ley 4/1995.

    - Percepción de una asignación económica por cada hijo menor de 18 años o afectado por una minusvalía igual o superior al 65%, siempre que se encuentre a cargo del beneficiario, pero con independencia de la naturaleza legal de la filiación. El beneficiario debe reunir los requisitos generales para causar derecho a prestaciones o ser pensionista y, sobre todo, tener ingresos inferiores a los fijados cada años por Ley de Presupuestos.

    - El Real Decreto Ley 1/2000 ha establecido dos nuevas prestaciones económicas. La primera, regulada en el art. 2, es una prestación única de cuantía fija (75.000 pts.) que devengan quienes tuvieran dos o más hijos por el nacimiento de cada nuevo hijo. La segunda (art. 3) también única pero de cuantía variable en función del número de nacidos, se dispensa en los supuestos de partos múltiples Aquélla queda sujeta a requisitos vinculado s a los ingresos de los beneficiarios; ésta no.

    7. La protección por muerte y supervivencia

    A) Hecho causante y contingencias protegidas

    La muerte genera dos contingencias diferentes. La primera, a la que atienden las prestaciones por muertes propiamente dichas, se vincula al aumento de gastos derivados de su verificación. Es el llamado auxilio por defunción. La ridícula cuantía asignada a esta prestación permite que no le demos importancia.

    La segunda está relacionada con las prestaciones por supervivencia. Estas pretenden hacer frente a la disminución de ingresos que la desaparición de un sujeto protegido produce para sus parientes o allegados y consisten en prestaciones para viudos, huérfanos y otros familiares.

    B) La pensión de viudedad

    La percepción de la pensión de viudedad exige que el causante, en el momento del fallecimiento, se encontrase afiliado y en alta y, para el caso de enfermedad común, que tuviese cubierto el período de carencia fijado reglamentariamente de 500 días dentro de los cinco años anteriores al hecho causante. En caso de no encontrarse en alta, cabe asimismo acceder a la protección a condición de que el causante reúna una carencia de quince años.

    Beneficiario de la pensión de viudedad es el cónyuge superviviente. Ello excluye que pueda percibir la pensión de viudedad quien nunca contrajo matrimonio con el causante, aunque haya convivido more uxorio con el causante. Es posible, sin embargo, que la perciban quienes fueron cónyuges pero ya no lo son. De hecho, en los casos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, se asigna el derecho “a quien sea o haya sido cónyuge legítimo, en cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido”.

    La prestación por viudedad es una pensión del 45% de la base reguladora resultante, para las contingencias comunes, de dividir por 28 las cotizaciones de un período ininterrumpido de 24 meses elegido por el beneficiario dentro de los 7 años anteriores al hecho causante; y, para las profesionales, de atender al salario real del último año. Es ésta una percepción plenamente compatible con cualesquiera otra.

    C) La pensión de orfandad

    Cumplidos por el causante requisitos idénticos a los previstos para la viudedad, se reconoce a sus hijos, con independencia de la naturaleza de filiación (incluso adoptados). La prestación que corresponde a cada hijo es del 20% de una base reguladora calculada de igual manera que para la viudedad, debiendo tenerse en cuenta que la suma de todas las pensiones de orfandad y viudedad no puede exceder del monto de la base reguladora.

    La protección por orfandad es temporal, cuando como regla general hasta que el beneficiario cumpla los 18 años. Si, llegada esta edad, el huérfano no ejercita un trabajo por cuenta propia o ajena o, desarrollándolo, no alcanza rentas superiores al 75% SMI, la duración máxima se prolonga hasta los 21 años, o 23 en caso de que no sobreviva ninguno de sus progenitores.

    8. La protección por desempleo

    La protección por desempleo se dispensa a quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo, de forma temporal o definitiva, o vean reducida su jornada de trabajo y, como consecuencia de todo ello, pierdan su salario.

    A) Requisitos para el acceso a la protección contributiva

    Que se encuentre afiliado, en alta o en situación asimilada, que reúna un período previo de cotización de al menos un año dentro de los seis anteriores al hecho causante o al momento en que cesara la obligación de cotizar y que no haya cumplido la edad ordinaria de jubilación, teniendo derecho a acceder a la correspondiente pensión, salvo en los caos de desempleo temporal. Es preciso, además, que se encuentre en la llamada situación legal de desempleo regulada en el art. 208 LGSS.

    B) Las prestaciones del nivel contributivo

    La base reguladora de la prestación es el promedio de la base de cotización por desempleo durante los últimos seis meses, excluida la cuantía del 70% durante los primeros 180 días de percepción y del 60% a partir de ese momento (art. 211.2 LGSS). En todo caso, la prestación nunca podrá ser superior a los topes fijados en el art. 211.3 que oscilan entre el 170% y el 220% SMI, de nuevo en función del número de hijos.

    La duración es variable en función del período previo de cotización en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo.

    En cuanto a la dinámica de la prestación, debe ser solicitada en los quince días siguientes a la situación legal de desempleo, cobrándose desde ésta.

    C) El nivel asistencial

    Es preciso ser desempleado y carecer de rentas de cualquier naturaleza supriores al 75% SMI. Sin embargo, la mera existencia de una situación de necesidad no habilita para la percepción del subsidio; se requiere además encontrarse e alguna de las situaciones incluidas en el complejo listado del precepto, buena parte de las cuales requieren una previa carrera asegurativa.

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    Enviado por:Patry
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