Tema 1: Introducción al derecho del trabajo.

Formación histórica: nacimiento y desarrollo del Derecho del Trabajo.

El derecho del trabajo se ocupa del trabajo que reúne las características de subordinado y por cuenta ajena, además de voluntario y retribuido. Por tanto una misma activada- una asistencia médica, un asesoramiento profesional, etc.- pueden ser o no objeto del Derecho del Trabajo, dependiendo del modo en que se realice la actividad laboral, es decir, de que se cumplan o no las características anteriores.

Estas características o notas definitorias vienen recogidas actualmente en la principal ley laboral española que es el Estatuto de los Trabajadores. Su art. 1 (ámbito de aplicación) estipula que << la presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario>>.

El presupuesto sociológico que está en la base del nacimiento del Derecho del Trabajo como rama autónoma del Derecho es la generalización del trabajo asalariado, resultando de la radical transformación experimentada por la sociedad europea durante la segunda mitad del s. XVIII y el s. XIX como <<Revolución Industrial>>.

La primera y principal consecuencia derivada de la revolución industrial será el cambio en la titularidad de los medios de producción y la disociación del trabajo y el capital. Este cambio en la titularidad de los medios de producción tiene importantes consecuencias. Por lo pronto, cambia completamente la forma de organización del trabajo. El taller artesano y la manufacturación dejan paso a la fábrica en la que el trabajo se organiza conforme a los principios de división, especialización y jerarquización.

Como suele suceder, la primera regulación jurídica de esta nueva realidad que fue el trabajo asalariado hubo que hallarla en el derecho vigente, en el derecho común o civil, que impregnado del <<dogma de la libertad>> no estaba, desde luego, preparado para atenderla. Así hubo que echar mano de la parca regulación del arrendamiento de servicios contenido en el Código Civil (1888), para dar cobertura jurídica al trabajador asalariado. Haya que decir que en este ya estaban contenidas des de las libertades fundamentales: el principio de libertad de trabajo y el principio de autonomía de la voluntad.

El amplio juego de la libertad jurídico-formal de contratación reconocida por las leyes civiles y represión del asociacionismo obrero produjeron efectos sociales deletéreos. La libertad fue exclusivamente la de la parte económicamente más fuerte que pudo imponer a su antojo las condiciones contractuales a la contraparte, limitándose a la libertad material de ésta última a aceptarlas o engrosar las filas de desempleados. En la conquista que es el Derecho del Trabajo, un papel histórico fundamental corresponde al movimiento obrero. La situación de explotación a la que el sistema sometía a las clases trabajadoras y la extraordinaria importancia que éstas tenían en la producción industrial en masa, las hizo pronto conscientes de su tremenda fuerza y de la necesidad de agruparse para conquistar sus reivindicaciones.

La presión del movimiento obrero y el paulatino cambio de actitud de los partidos políticos representantes de las clases dominantes que vieron en el reformismo la mejor garantía de conservación del status quo, hizo que poco a poco se fuera abandonando el dogma del abstencionismo del Estado y se produjera la intervención de éste en las relaciones de trabajo, limitando el omnímodo del poder del empresario en la determinación de las condiciones de trabajo.

Objeto y carácter del Derecho del Trabajo.

No cabe duda de que el Derecho del Trabajo es una conquista del movimiento obrero, a la que la burguesía condescendiente con más o menos pragmatismo, y que tiene por finalidad la tutela del trabajador, en cuanto que sujeto personalmente implicado en la relación de trabajo y en cuanto que contratante débil. El libre juego del mercado en la determinación del precio y condiciones de la prestación de trabajo produjo una situación de intolerable explotación de las clases asalariadas y el Derecho del Trabajo surgió como un dique llamado a impedirla o mitigarla. Un dique, en efecto, tutelador de la dignidad del trabajador y de su desvalida posición contractual, pues al establecer un conjunto de normas imperativas, mínimas, sustraídas al juego de la autonomía contractual, concederá al trabajador un zócalo de derechos irrenunciables y limitará y ordenará el juego de la autonomía contractual.

Esta función primigenia del Derecho del Trabajo tiene, en nuestros días plena vigencia. El peso de las normas imperativas, limitadoras de la autonomía contractual, que parten de la asunción de la condición del trabajador como contratante débil, sigue siendo en nuestro Derecho importantísimo y sólo se ha mitigado significativamente a favor de la autonomía colectiva, es decir, del papel regulador del convenio colectivo.

Fuentes del Derecho del Trabajo.

Por fuentes del ordenamiento se entienden tanto las fuentes <<materiales>> (es decir, los poderes sociales que pueden fijar normas jurídicas, normalmente escritas) como las fuentes <<formales>> (es decir, los instrumentos o formas por medio de los cuales se establecen estas normas).

Las fuentes formales del ordenamiento laboral español son: la Constitución, las normas internacionales, normas supranacionales, las leyes, los reglamentos y los convenios colectivos, además de las costumbres y los principios generales del derecho.

Así las fuentes del Derecho del Trabajo son:

Tema 2: Contrato de trabajo

Concepto: Sería aquel que por persona (trabajador) se compromete voluntariamente a prestar personalmente unos servicios, retribuidos y por cuenta ajena, en el ámbito de organización y dirección de otra (empresario).

Elementos definitorios

! Carácter personal de la prestación: la posibilidad de que el trabajador no preste personalmente sus servicios, siempre que no se trate de una mera afirmación formal en el contrato, excluye la relación del ámbito laboral.

! Voluntariedad: La prestación del trabajo debe ser libre y voluntariamente asumida, lo cual excluye del ámbito del contrato de trabajo a las prestaciones en que no concurra este requisito.

! Retribución: El trabajo debe ser retribuido mediante el salario. Se excluyen, por tanto, los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad.

Elementos del contrato de trabajo

! Consentimiento: supone el concurso de la oferta y la aceptación sobre el objeto y la causa del contrato. Debe ser efectivamente prestado de forma libre y voluntaria por quien tiene capacidad para contratar. Por ello, puede resultar viciado por error, violencia, intimidación o dolo.

! Objeto: éste debe de ser posible cierto o determinado y no contrario a las leyes o a las buenas costumbres.

! Causa: se identifica con su función social típica, y en el caso de contrato de trabajo consiste precisamente en el intercambio entre trabajo subordinado y retribución en régimen de ajenidad.

Relaciones de trabajo excluidas de ordenamiento laboral

• Socio industrial(a), ejecución de obra(b), arrendamiento de servicios(c)

• Relaciones de trabajo expresamente excluidas del ordenamiento laboral

• Funcionarios y personal estatutario de las Administraciones Públicas.

• Prestaciones personales obligatorias

• Consejeros y administradores de sociedades

• Trabajos amistosos

• Los trabajos familiares

• Intermedios autónomos en operaciones mercantiles

• Transportistas de autorizaciones administrativas

Tema 3: El empresario y la empresa

1. Concepto de empresario en el derecho del trabajo:

Es quien recibe servicios de uno o varios trabajadores que los presten voluntariamente retribuidos por cuenta ajena y de forma subordinada. Además en la medida en que el trabajo se presta o se integra en una empresa, resulta que el empresario es titular de dicha empresa. Es decir, los titulares de la empresa pueden serlo tanto personas físicas, como las personas jurídicas o incluso “comunidades de bienes”.

2. Problemática de la determinación del empresario:

Puede ser por 2 razones:

3. Contratación y subordinación de la actividad empresarial

Una de las manifestaciones más importantes de la descentralización es la contratación de parte del ciclo productivo o de la actividad de una empresa a otra u otras empresas.

De este modo, una empresa A “empresa principal”, contrata con una empresa B, “contratista”, parte de su actividad. A su vez, la empresa contratista B puede, igualmente, subcontratar con otra empresa “subcontratista” C parte de la actividad contratada. Este entramado puede llegar a ser notablemente complejo.

Estas contrataciones y subcontrataciones son plenamente ilícitas en nuestro ordenamiento.

• El concepto de la propia actividad: en primer lugar, establece una responsabilidad solidaria, y contempla, pues, tanto el supuesto del comitente o empresario principal que contrata al subcontratista. Pero esta responsabilidad no alcanza a todo tipo de contrata o subcontrata, sino a las de “la propia actividad”(examen cuidadoso y específico de cada supuesto concreto)

• Obligación del empresario principal: comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Dicha comprobación, se llevará a cabo por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar dicha certificación en el término de 30 días improrrogables.

• Exoneración de responsabilidad: ¿de que responsabilidad quedará exonerado? El empresario principal quedará exonerado de responsabilidad por las obligaciones en que pueda incurrir el contratista referidas a la seguridad social.

• Responsabilidad solidaria (sujetos): el empresario principal responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas o subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la seguridad social durante el período de vigencia de la contrata.

• Responsabilidad solidaria (objetos): alcanza de un lado, a las obligaciones de naturaleza salarial en sentido estricto. Es decir, no se incluyen en este concepto las percepciones extrasalariales, los salarios de tramitación en caso de despido y las indemnizaciones por despido improcedente y, en general, por fin del contrato.

4. Cesión de trabajadores

Nuestro ordenamiento prohíbe la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, salvo que se efectúe a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas.

Ejemplo: un empresario contrata a unos trabajadores y, formalmente, actúa como empresarios de los mismos: incluso les paga sus salarios, les da de alta y cotiza por ellos a la Seguridad Social, etc. Pero dichos trabajadores prestan sus servicios en el ámbito de organización y dirección de otra empresa, que resulta ser su empresario real. Ello viene considerado como interposición.

Efectos y consecuencias:

5. Empresas de trabajo temporal (ETT):

Es aquella cuya actividad consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados respecto a los cuales ostenta la condición de empresario a través de un contrato civil o mercantil de puesta a disposición por un tiempo determinado y por un precio. De esta doble contratación surge una compleja relación triangular entra ETT, trabajador temporal y EU:

Requisitos para las ETT

• Disponer de una estructura organizativa que le permita cumplir las obligaciones que asume como empleador, valorando a estos a estos efectos por los que se refiere a la selección de los trabajadores, su formación y las restantes obligaciones laborales.

• Dedicación exclusiva a la actividad de ETT, lo que impide la dedicación simultánea a otra actividad

• Carecer de obligaciones pendientes de carácter fiscal o de Seguridad Social.

• Garantizar, de forma especial, el cumplimiento de las obligaciones por indemnizaciones, salariales y para con la Seguridad Social

• No haber sido sancionadas con suspensión de actividad en dos o más ocasione.

• Incluir en su denominación los términos “empresa de trabajo temporal”

Autorización y registro

La autorización inicial tendrá una duración de un año prorrogable por dos períodos sucesivos iguales. Transcurridos estos tres años iniciales de realización autorizada de la actividad, la autorización se concederá por tiempo indefinido.

La autoridad que conceda la autorización, llevará un Registro de las ETT autorizadas en el que, entre otros datos, figurará el número de autorización que la empresa debe hacer constar en la publicidad y ofertas de empleo que formule.

CONTROL

La ETT debe remitir a la autoridad que le haya concedido la autorización una relación de los contratos de puesta a disposición celebrados, así como información sobre todo cambio de titularidad, apertura de nuevos centros de trabajo y ceses de la actividad.

Tema 4: El ingreso en la empresa y las modalidades de contratación.

• La libertad de contratar como trabajador. La libertad de contratación empresarial.

Libertad de contrato como trabajador

El ingreso en la empresa se produce normalmente mediante la celebración previa de un contrato de trabajo válido. Tal validez depende de la existencia de los elementos de contrato (consentimiento, objeto, causa). En relación al consentimiento falta referirnos a las limitaciones de la capacidad para celebrar el contrato o capacidad para contratar, relacionados con la edad como la nacionalidad del trabajador.

En atención a la edad existen dos situaciones distintas: una situación de capacidad plena y otra de capacidad limitada, según se necesite o no autorización para celebrar un contrato de trabajo.

En tal sentido, tienen capacidad plena para contratar la prestación de su trabajo <<Quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el Código Civil>> (art. 7.a ET). Por tanto, en relación con lo dispuesto por los arts. 320 y concordantes con el CC, en situación de capacidad plena para celebrar toda clase de contratos se encuentran:

En situación de capacidad limitada, necesitan previamente autorización- expresa o táctica- de sus custodios legales, se encuentra, conforme también al art. 7.b ET, los menores de 18 y mayores de 16 años, no casados y dependientes de aquéllos.

La falta de autorización del menor permitirá la anulabilidad del contrato por parte de quien la debió prestar, si bien el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la retribución correspondiente, como si el contrato se hubiese realizado válidamente (en virtud a lo dispuesto por el art. 9.2 ET).

La Constitución sólo reconoce el derecho al trabajo de los españoles (art. 35.1 CE). Los extranjeros pueden contratar la prestación de su trabajo de acuerdo con lo dispuesto por la legislación específica (art. 7 ET), actualmente contenida en la Ley Orgánica correspondiente.

El art. 10 de la LO reconoce a los extranjeros en derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta ajena si reúnen los requisitos previstos en la misma y en las disposiciones reglamentarias que la desarrollen. Las situaciones que contemplan son las siguientes (los artículos son del RD):

- Por razones de arraigo laboral (art. 45.2.a) pueden obtener autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de 2 años, carezcan de antecedentes penales y demuestren la existencia de relaciones laborales de duración no inferior a un año.

- Por razones de arraigo social (art. 45.2.b) los extranjeros que acrediten una presencia continuada por un mínimo de 3 años, carezcan de antecedentes penales, cuenten con un contrato de duración no inferior a un año en el momento de la solicitud, y acrediten vínculos familiares (limitados) con otros extranjeros residentes o presenten un informe que acredite su inserción social

- De la situación de estancia por estudios a la situación de residencia y trabajo (art. 95).

-De la situación de residencia a la situación de residencia y trabajo (art.96).

-De la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia y trabajo (art. 98).

La falta de este permiso genera unas consecuencias para el empleador y para el trabajador.

En el caso del trabajador:

- incurre en una falta leve en caso de tener permiso de residencia y en grave en caso de no tenerlo.

- estas sanciones conllevan multas y el procedimiento se inicia por acta de la Inspección de Trabajo. En caso de ser grave la multa puede no ser económica y acabar con la expulsión del país en el caso de algunos extranjeros no se podrían expulsar.

- no tener esta autorización de trabajo no hace que el contrato se anule teniendo el trabajador derecho a las prestaciones por su trabajo. En caso de no renovarse el permiso en el plazo correspondiente anulará el contrato sin necesidad del despido.

En el caso del empresario:

- deberá de pagar una multa de 60.000 euros por trabajador en caer en una infracción muy grave y esta cantidad se vera incrementada por la cotización de cada trabajador en la SS y otras cuotas.

- además puede cumplir un periodo de cárcel de entre 6 meses y 3 años.

La libertad de contratación empresarial.

El reconocimiento constitucional de <<la libertad de empresa en el marco de la economía del mercado>> (art. 38) confiere al empresario tanto la facultad de determinar el número de trabajadores a emplear cuanto la de elegir a quien contratar.

Pero estas libertades empresariales pueden quedar, de hecho, quedan sujetas a limitaciones en virtud de otros derechos, libertades e intereses reconocidos también constitucionalmente, tales como el principio de igualdad y no discriminación, o el derecho al trabajo o a la tutela de las personas con discapacidad, etc.

El empresario puede establecer inicialmente las plantillas que crea precisas y modificarlas con posterioridad, ampliándolas o reduciéndolas.

La libertad para reducirlas esta fuertemente condicionada por la normativa sobre despidos. Pero también existen limitaciones respecto de la libertad para establecer el número de trabajadores.

Por su parte, el RD 2271/2004, de 3 de diciembre introduce en la oferta de empleo público de cada año la reserva de un cupo no inferior al 5% de las plazas ofertadas para ser cubiertas por personas con discapacidad igual o superior al 33%.

El empresario tiene concedido por la ley el derecho a elegir libremente al trabajador con el que haya de celebrar un contrato de trabajo. No obstante, esta libertad contractual se encuentra limitada a través de tres clases de normas.

• Normas sobre colocación. La función de colocación (puesta en contacto entre oferta y demanda de empleo) puede ser realizada tanto por los Servicios Públicos de Empleo como por agencias de colocación sin ánimo de lucro. Las agencias de colocación con ánimo de lucro están prohibidas. En todo caso estas agencias sin ánimo de lucro habrán de ser autorizados por el Servicio Público de Empleo y previo informe del Consejo General del INEM. Las agencias autorizadas podrán recibir una remuneración del empresario o del trabajador aunque no superior a los gastos de gestión. Los empresarios podrán acudir a las agencias como a los Servicios Públicos sin ser obligatorio hacerlo, pero si deben de comunicar a los Servicios Públicos de Empleo el contenido de los contratos en un plazo de diez días hábiles; al mismo tiempo deberán enviar o remitir la copia básica de los contratos, previamente entregada a la representación legal de los trabajadores, si la hubiere.

• Normas antidiscriminatorias. La Constitución (arts. 14 y 35.1) prohíbe la discriminación en materia de empleo por razón de <<nacimiento, raza, sexo, religión, opinión, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social>>. El ET, por su parte, en desarrollo de estos preceptos institucionales [arts. 4.2c y 17.1] prohíbe la discriminación empresarial en el empleo por una serie de causas, y establece la nulidad de las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminación favorables o adversas en el empleo. En cuanto a los efectos de la no contratación discriminatoria, rigen las reglas generales del Código Civil según las cuales:

• No será posible imponer al empresario la contratación del trabajador discriminado, que únicamente puede exigir una indemnización sustitutoria de daños y perjuicios.

• La difícil prueba de existencia de discriminación viene aliviada por la conocida doctrina de que al demandante corresponde probar la existencia de indicios de discriminación.

• Las pruebas de aptitud y otras normas sobre ingreso en la empresa. En ocasiones, los convenios colectivos limitan la libertad empresarial de elegir al trabajador con el que ha de contratar exigiendo la superación de determinadas pruebas de aptitud o la realización de determinados cursillos de capacitación. Y así se exige con carácter general para la Administración del Estado por la LRFP (art. 19.1). En caso de superación de pruebas o cursillos por parte del trabajador e incumplimiento posterior empresarial de su obligación de contratar, los tribunales vienen señalando que no se trata de un despido sino de un supuesto de incumplimiento de la promesa de contratar con derecho a una indemnización de daños y perjuicios. Asimismo, los convenios colectivos suelen establecer preferencias de empleo, generalmente para favorecer la contratación de quienes hayan mantenido una anterior vinculación laboral temporal con la empresa. Hay que señalar también que existen incompatibilidades que impiden con carácter general el desempeño simultáneo de un puesto de trabajo en el sector público a tiempo completo y otro en el sector privado.

2. La forma del contrato.

El contrato de trabajo puede celebrarse por escrito o de palabra, presumiéndose la existencia de un contrato de trabajo entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel.

La propia ley establece la necesidad de forma escrita en los dos casos siguientes:

• Cuando expresamente lo exijan las disposiciones legales (art. 8.2 ET). Lo exige en los siguientes supuestos: contratos de prácticas y para la formación; contratos a tiempo parcial, fijo discontinuo y de relevo; contratos de trabajo a domicilio; contratos para la realización de una obra o servicio determinado; contratos de trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero, y los contratados por tiempo determinado cuya duración sea superior a 4 semanas.

• Cuando lo exija cualquiera de las partes, incluso durante el tiempo de transcurso de la relación laboral.

En caso de incumplimiento de la norma o de la exigencia de parte sobre la forma escrita del contrato de trabajo, normalmente, se produce una responsabilidad administrativa.

Expresamente el art. 8.2 ET establece que la ausencia de forma escrita provoca la presunción de que se trata de un tornado a jornada completa por tiempo indefinido, salvo prueba que acredite lo contrario.

Existe una libertad de forma en los contratos, excepto en aquellos que vienen anexados de algunas disposiciones reguladoras de estos, como contratos a tiempo parcial o de relevos.

3. El período de prueba.

La comprobación de las aptitudes del trabajador y, en general, de su adaptación a la empresa facilita mediante la posibilidad de pactar un período de prueba. Su régimen jurídico es el siguiente:

• La ley exige que el período de prueba se pacte por escrito. Si no existe acuerdo escrito en este sentido, el período de prueba no será valido. No son validos todos aquellos contratos de prueba realizados a personas que ya hubieran desempeñado la actividad en la empresa con cualquier otro contrato y de la misma forma los períodos de prácticas o de formación computan como períodos de prueba.

• La duración máxima del período de prueba será de 6 meses para los técnicos titulados y de 2 o 3 meses pare el resto de trabajadores. Por convenio colectivo puede ser superior o inferior a los máximos legales. En los contratos individuales se pueden pactar períodos de prueba inferiores a los establecidos por la ley o convenios.

• Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones laborales y salariales correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe, como si fuera de plantilla. Salvo pacto en contrario, el carácter retributivo será el mismo que en el desarrollo posterior del contrato.

• La especialidad del período de prueba reside en el hecho de que, mientras dure el mismo, empresario y trabajador pueden rescindir libremente el contrato sin que sea necesario alegar y probar causa alguna, sin preaviso y sin derecho de indemnización a favor del trabajador o empresario, salvo que esto último hubiese sido pactado en convenio colectivo o contrato individual. Si bien, una vez transcurrido el período de prueba sin que se haya producido la rescisión el contrato producirá plenos efectos.

• El período de prueba computará a efectos de antigüedad en casos de superarlo.

4. La duración del contrato: contratación por tiempo indefinido y contrato temporal.

Conforme al artículo 15.1 ET << el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada>>, añadiendo que <<podrán celebrarse contratos de trabajo de duración determinada>> en tres supuestos.

• Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados.

• Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exijan.

• Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo.

Se trata de una enumeración cerrada de supuestos de contratación temporal. Pero el art. 11 ET contempla otros dos contratos temporales, con finalidad formativa:

• El contrato de trabajo en prácticas

• Contrato para la formación.

Además el art. 12.6.a) ET admite la celebración de contratos de duración determinada para sustituir a trabajadores que se jubilen parcialmente, la contratación temporal para sustituir a trabajadores que se jubilen anticipadamente (RD 1194/1985 de 17 julio) y el contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad (D.A. 1ª del RDL 5/2006 de 9 de junio).

Nuestro ordenamiento solamente permite la contratación temporal cuando venga justificada por una necesidad igualmente temporal de la empresa o con finalidades formativas o de fomento del empleo y/o jubilación.

Tipos de contratos:

a) Contrato para obra o servicio determinado:

El objeto de este tipo de contratos es la realización de una obra o servicio <<con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta>>. Los convenios colectivos podrán “identificar” aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza. Se trata de un contrato que puede ser utilizado tanto en la actividad anormal de la empresa como en la normal. Son contratos utilizados típicamente en ciertos sectores (construcción, obra públicas: de modo que no es fraudulenta la contratación repetida de un mismo trabajador para varias obras sucesivas).

Para celebrar este contrato habrá de utilizarse siempre la forma escrita (art. 8.2 ET) y <<deberá especificarse con precisión y claridad el carácter de la contratación e identificarse suficientemente la obra o servicio que constituya su objeto>>. Para esta identificación hay que precisar de qué concreta obra o servicio se trata. Celebrado por tiempo indefinido, pero salvo prueba de lo contrario que acredite su naturaleza temporal. La falta de identificación de la obra o servicio determina el carácter indefinido de la contratación.

Su duración será <<la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio>>. No son contratos que admitan normalmente la estipulación de un término fijo, puesto que su duración será la de la obra o servicio. Cabe consignarlo a título orientativo.

El contrato se extinguirá por la <<realización de la obra o servicio objeto del contrato>> previa denuncia expresa de las partes. La obra o servicio puede extinguirse gradualmente por tramos y/o por categorías profesionales. Pero si el trabajador es cesado antes de haber terminado la obra se tratará de un despido. No caben prorrogas en este tipo de contrato, pero sí sucesivos contratos de obra o servicio si se trata de obras o servicios distintos. La extinción requiere denuncia por una de las dos partes escrita o verbal; con un preaviso de 15 días, si el contrato ha durado más de un año.

b) Contrato eventual por circunstancias de la producción:

El objeto de este tipo de contrato es hacer frente a un incremento cualitativo o cuantitativo para atender las <<exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos>>. Debe tratarse de un incremento coyuntural que se fije un límite a su duración. Que constituye un rasgo diferenciador frente al contrato fijo discontinuo. Constituye objeto de este contrato en el ámbito de la Administración Pública la insuficiencia de plantilla por existencia de vacantes o puestos sin cubrir, pero no cuando se alegue una genérica falta de personal. Por convenio colectivo podrán determinarse las actividades en las que pueden contratarse trabajadores eventuales y fijar un número máximo de trabajadores eventuales para contratar.

Este contrato habrá de formalizarse por escrito si su duración es superior a cuatro semanas o si se concierta a tiempo parcial (arts. 8.2 ET y 6.1 RD). Debe consignarse en el contrato <<con claridad y precisión la causa o circunstancia que lo justifique>> (art. 3.2.a RD). La falta de precisión en cuanto a la causa opera como incumplimiento relativo de la forma. Los defectos formales suponen la presunción de duración indefinida. Al contrario de lo que sucede en el contrato para obra o servicios, en éste su propia duración limitada exige que se fije una fecha cierta de terminación o un plazo concreto de duración.

La duración máxima será de seis meses en un período de doce (que cuenta desde la fecha en que se produzca la causa o circunstancia que justifique su utilización), pudiéndose prorrogar por una sola vez sin superar el tope de los seis meses. Si se supera este límite se considerará que el contrato se ha celebrado en fraude de ley y al trabajador se le considerará fijo.

El contrato se extinguirá al finalizar el plazo por el que se celebró, incluida la prórroga en su caso, previa denuncia (escrita o verbal) de una de las partes. El incumplimiento de la denuncia supondrá:

- si el contrato ha durado menos de la duración máxima, se prorroga hasta ese plazo.

- si se ha alcanzado la duración máxima, se presume que el contrato se ha prorrogado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario de la naturaleza temporal de los servicios que se sigan prestando.

c) Contrato de interinidad:

El objeto del contrato es doble:

a) sustituir a trabajadores ausentes <<con derecho a reserva de puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual>>.

b) <<cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva>>.

Por lo que se refiere a los casos de sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto, normalmente se tratará de casos de permisos o descansos o de suspensión del contrato (como situaciones de incapacidad temporal, descanso por maternidad, adopción, acogimiento o riesgo durante el embarazo; etc.). Pero no todos los casos de suspensión contractual permiten la contratación de interinos; tal sucede con la huelga legal, por la prohibición de sustitución de los huelguistas o con los supuestos de suspensión de contratos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. El contrato de interinidad debe celebrarse a jornada completa excepto cuando el trabajador sustituido estuviera contratado a tiempo parcial cuando se trate de cubrir temporalmente un puesto cuya cobertura definitiva se vaya a realizar a tiempo parcial, cuando el contrato se realice para complementar la jornada reducida de los trabajadores que ejerciten el derecho del art. 37.4 bis y 5 ET (ausencias del trabajo por nacimiento de hijos prematuros o que deban permanecer hospitalizados después del parto y de reducción de jornada por razones de cuidado de hijos o familiares) y en los supuestos en que de conformidad con lo establecido legal o convencionalmente se haya acordado una reducción temporal de la jornada del trabajador sustituido.

El contrato debe celebrarse siempre por escrito (art. 6.1 RD) y en él <<se identificarán necesariamente el trabajador o trabajadores sustituidos y la causa de la sustitución>>. Deberá indicarse el puesto de trabajo a desempeñar y, en su caso, el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa y promoción interna. Los defectos formales supondrán la presunción de duración indefinida, salvo prueba en lo contrario, excepto en el caso de no identificación del trabajador sustituido, cuya ausencia invalida el contrato de interinidad, presumiéndose su carácter indefinido sin posibilidad de prueba en contrato.

La duración del contrato dependerá de la causa motivadora de la contratación, Tratándose de sustitución de trabajadores con derecho a reserva del puesto, la duración coincidirá con la del tiempo durante el que subsista el derecho de reserva. La interinidad para cubrir un puesto durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, durará lo mismo que dicho proceso de selección con un máximo de 3 meses.

Cuando el contrato de interinidad tiene por objeto la sustitución de trabajadores con reserva de puesto, el contrato se extingue cuando se produzca la reincorporación del sustituido en el plazo previsto, por vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido par la reincorporación y por extinción de la causa que dio lugar a la reserva de puesto de trabajo, mediante denuncia y sin preaviso, salvo pacto en contrario. El contrato de interinidad está sometido a término final y no a condición resolutoria.

5. La contratación temporal en las administraciones publicas.

Peculiaridades en cuanto a la contratación temporal.

En principio la contratación temporal efectuada por empresarios que sean Administraciones Publicas debe realizarse en las mismas condiciones generales que hemos visto antes. La peculiaridad de que debe atenerse a los principios de capacidad y mérito, conforme a lo dispuesto por la CE (arts. 14 y 23) y, sobre todo art. 103.3: << la ley regulará el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad>>.

Las Administraciones Públicas seleccionan su personal, ya sea funcionario, ya sea laboral, de acuerdo con su oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad.

Las irregularidades en la contratación temporal no podrían tener la consecuencia normal de estimar como fijos a los trabajadores temporales contratados irregularmente, si así fuera se defraudaría la aplicación de las normas antes señaladas que exigen procedimientos públicos para la contratación del personal.

Peculiaridades en cuanto a la contratación temporal.

La Administración Publica posee vías propias y específicas para utilizar temporalmente trabajadores:

• Trabajos temporales de colaboración social. Las Administraciones Públicas y las entidades sin ánimo de lucro podrán utilizar trabajadores desempleados perceptores de prestaciones de desempleo para trabajos de utilidad social.

• Programas de colaboración INEM con Corporaciones Locales e INEM con Administración del Estado, Organismos Autónomos, Comunidades Autónomas, Universidades e Instituciones sin ánimo de lucro. Se trata de posibilitar la contratación temporal de trabajadores desempleados por dichas instituciones o empresas adjudicatarias para la realización de obras o servicios de interés general.

6. Los contratos formativos.

- El contrato para la formación.

El objeto de este contrato es intercambiar trabajo por retribución y formación teórica y práctica necesaria para el desempeño adecuado de un oficio o puesto de trabajo cualificado, definidos como tales por convenio colectivo sectorial estatal o en su defecto, de ámbito inferior. Los trabajadores han de reunir los siguientes requisitos:

a) en función de la edad, el contrato se podrá celebrar con mayores de 16 años y menores de 21. El límite máximo de edad será de 24 años cuando el contrato se concierte con desempleados que se incorporen como alumnos-trabajadores a los programas de escuelas taller y casa de oficios.

b) no poseer la titulación requerida para formalizar contrato en prácticas <<en oficio o puesto de trabajo correspondiente>>.

c) no haber agotado la duración máxima de este contrato en la misma o en distinta empresa.

Por lo que a la empresa se refiere la estipulación de este contrato está sometida a las siguientes limitaciones:

a) no es posible superar el número máximo de trabajadores que corresponda en función de su plantilla. Mediante convenio colectivo sectorial estatal. Se podrá establecer el número máximo de contratos para la formación a realizar. En caso de que los convenios no lo determinasen, dicho número será el determinado reglamentariamente por el art. 7.2 y 3 del RD [art. 11.2.b ET]. Están excluidos de este límite los trabajadores minusválidos.

b) No se pueden celebrar contratos para la formación que tengan por objeto la cualificación para un puesto de trabajo que haya sido desempeñado con anterioridad por el trabajador en esa misma empresa con tiempo superior a doce meses.

La forma del contrato será escrita haciendo constar el nivel ocupacional o puesto objeto del contrato, el tiempo dedicado a la formación y su distribución horaria, etc. De no observarse la forma correcta se considerara un contrato celebrado de duración indefinida.

La duración máxima del contrato será de dos años y la mínima de seis meses sin que en ningún caso la duración máxima pueda ser superior a 3 años ni la mínima inferior a 6 meses. En ausencia de convenio colectivo, si el contrato se hubiera concertado por tiempo inferior al máximo, caben hasta dos prórrogas, no pudiendo ser ninguna de las dos inferiores a la duración mínima legal del contrato.

El empresario está obligado a entregar al trabajador un certificado al terminar el contrato en el que conste la duración teórica y el nivel de formación práctica adquirido.

- El contrato en prácticas.

El objeto de este contrato es la realización de un trabajo retribuido que facilite las prácticas profesionales adecuadas a su nivel de estudios por parte de quien esté en posesión de una titulación académica o profesional, incurriendo en fraude de leu cuando se contrata en prácticas para prestar servicios en el mismo puesto de trabajo que desempeñó con anterioridad. Es importante distinguir este tipo de contrato de trabajo en prácticas de las prácticas profesionales no laborales a través de bacas formativas.

Por parte de los trabajadores, deberán estar en posesión de título universitario o de formación profesional de grado medio o superior, títulos oficialmente reconocidos como equivalentes, que habiliten para el ejercicio profesional.

La celebración del contrato deberá de hacerse dentro de los 4 años (o seis en el caso, de los minusválidos) siguientes a la terminación de los estudios correspondientes a la titulación de que se trate, o desde su convalidación en caso de personas que hayan realizado sus estudios en el extranjero. El incumplimiento del requisito de titulación del periodo hábil para contratar en prácticas implicará la conversión del contrato en un contrato laboral común por tiempo indefinido.

Debe hacerse por escrito, haciendo constar la titulación, la duración del contrato y el puesto o puestos a desempeñar.

La duración no podrá ser inferior a seis meses ni exceder de 2 años.

La retribución será la fijada en el convenio colectivo para los trabajadores en prácticas, sin que, pueda ser inferior al 60% o 75% durante el primero o segundo año de vigencia del contrato. Los trabajadores contratados en prácticas pueden pactar una retribución inferior a la de los trabajadores comunes, esto tiene una base objetiva (la facilitación del empleo, adquisición de experiencia, etc.)

7. Otras modalidades de contrato.

1. El contrato de trabajo a domicilio.

Tiene la consideración de contrato a domicilio aquel en que le prestación de trabajo se realiza en el domicilio del trabajador o en un lugar libremente elegido por éste y sin la vigilancia del empresario. Calificar la naturaleza de la relación jurídica es dilucidar quién controla el proceso productivo y determinar quién aporta los medios de producción.

La ley exige la forma escrita en este tipo de contrato y el visado de la oficina de empleo, si bien se trata de una exigencia de cuyo incumplimiento origina una sanción administrativa. Si bien este no tiene una jornada de trabajo establecida.

El salario será como mínimo igual al de un trabajador de categoría profesional equivalente en el sector económico de que se trate. Par este se necesita un documento de control (materias primas entregadas, las tarifas acordadas, etc.).

2. El contrato de trabajo en grupo, trabajo en común y auxiliar asociado.

El art. 10.2 ET se refiere al <<contrato de grupo>> en aquellos casos en que <<el empresario hubiese celebrado un contrato con un grupo de trabajadores considerados en su totalidad>>.

La peculiaridad de este contrato reside en la configuración colectiva o grupal de una de las partes pero entre empresario y grupo media una sola relación jurídica y en que el empresario tendrá derechos y obligaciones frente al grupo. Será el jefe del grupo el que cobrará y repartirá el salario común entre los miembros. La composición del grupo será decidida por el propio grupo.

3. El contrato de trabajo a tiempo parcial. El contrato de relevo.

a) El contrato de trabajo a tiempo parcial.

Su regulación se encuentra en el artículo 12 ET, desarrollado por el RD 2317/1993, de 29 de diciembre.

Contrato de trabajo a tiempo parcial es aquel en virtud del cual un trabajador se obliga a trabajar durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable. Los contratos a tiempo parcial podrán celebrarse por tiempo indefinido o por tiempo determinado. No será posible un contrato a tiempo parcial en formación.

Los contratos a tiempo parcial deben formalizarse por escrito, según modelo oficial, debiendo consignarse necesariamente el carácter y duración de la contratación así como el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas y su distribución. En caso de incumplimiento de la forma escrita, el contrato se presumirá concertado a jornada completa.

La jornada diaria puede ser continua o partida. La regulación de los derechos y obligaciones de los trabajadores a tiempo parciales responde a los principios de equiparación y proporcionalidad con respecto a los trabajadores a tiempo completo. Tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo.

La transformación de un contrato a tiempo completo a otro de tipo parcial, o viceversa, tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador.

b) Jubilación parcial y contrato de relevo.

El art. 12.6 ET y el RD 1131/2002, de 31 de octubre, regulan una modalidad de contrato denominada de relevo.

El contrato de relevo es el que concierta con un trabajador inscrito en la Oficina de Empleo como desempleado o contratado temporal en la empresa, para sustituir al trabajador de la empresa que acceda a la jubilación parcial, simultáneamente con el contrato a tiempo parcial que se pacta con este último.

Se trata, por tanto, de realizar dos operaciones: una, consistente en la conversión de un contrato a tiempo completo en un contrato a tiempo parcial, al reducir la jornada del trabajador jubilado parcialmente; otra, celebrar simultáneamente con otro trabajador un contrato de relevo a tiempo completo o parcial.

Los rasgos característicos de ambos contratos son los siguientes:

1) En cuanto al contrato a tiempo parcial del jubilado parcialmente:

- Tiene derecho a la pensión de jubilación.

- La reducción de jornada y salario deberá ser un mínimo del 25% y un máximo del 85%.

- En el contrato de trabajo del jubilado parcial, han de constar los elementos propios del contrato de tiempo parcial.

- La novación del contrato a tiempo parcial no supone una perdida de los derechos adquiridos ni de la antigüedad.

- El contrato se extinguirá cuando se produzca voluntariamente la jubilación total.

- La pensión por jubilación parcial será compatible con el salario proporcionalmente reducido.

- Si se despide al jubilado parcial, se debe ofrecer al relevista ocupar totalmente el trabajo o contratar a otro relevista.

2) En cuanto al contrato de relevo del sustituto:

- Se formalizará por escrito en modelo oficial, haciendo constar nombre, edad y circunstancias profesionales del jubilado.

- La jornada de trabajo podrá ser completa o parcial.

- El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultáneamente con él.

- El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar.

- En caso de que cese el trabajador relevista por cualquier causa durante la vigencia del contrato del relevo, el empresario deberá sustituirlo por otro en el plazo de quince días por otro trabajador desempleado.

c) Los contratos de trabajo de fijo periódico y de fijo discontinuo.

• Contrato a tiempo parcial de trabajo fijo periódico.

Cuando se trate de trabajos que se repiten periódicamente en la empresa, en fechas ciertas, necesariamente el contrato será de duración indefinida. Se diferencian de los contratos eventuales debidos a incrementos coyunturales por circunstancias de mercado. Si se trata de atender el volumen de trabajo normal en una temporada el contrato que hay que utilizar es éste de fijos periódicos. Por el contrario si se trata de atender un trabajo que excede del que es normal en una temporada cabe utilizar el contrato temporal eventual.

Salvo que tiene que ser indefinido en lo demás es un contrato a tiempo parcial sin ninguna regla específica.

Son trabajos fijos periódicos los que se repiten en fechas ciertas que pueden ser o bien las mismas o bien casi las mismas cada año.

• Contrato de trabajo fijo discontinuo.

Se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos <<dentro del volumen normal de actividad de la empresa>> pero que no se repitan en fechas ciertas. La incertidumbre en cuanto a la fecha de repetición de la temporada o campaña llevará frecuentemente a una duración incierta de la misma.

Se trata de trabajos de reiteración ciclica que no se reiteran en fechas ciertas, aunque si aproximadas, con independencia del funcionamiento permanente o discontinuo de la actividad de la empresa.

Los contratos que constituyen objeto de este contrato tienen carácter permanente, diferenciándose así de los sometidos al contrato eventual por el carácter esporádico o imprevisible de estos últimos.

Deberá hacerse por escrito especificando una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y el orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.

El contrato << se entenderá celebrado por tiempo indefinido>>, de forma que para la realización de los trabajos constituyen su objeto no cabe recurrir a un contrato de duración determinada o temporal, salbo en los supuestos en que legalmente se admita la contratación temporal par trabajos permanentes.

Entre campañas el contrato se interrumpe pero no se extingue. Los trabajadores fijos discontinuos no tendrán derecho a ser llamados por la empresa en caso de necesitar de forma ocasional más mano de obra. Concluida la campaña, los trabajadores cesaran siguiendo el criterio pactado.

Los trabajadores deberán ser llamados cada vez que vayan a llevarse a cabo las actividades para las que fueron contratados. La forma y el orden de llamamiento se determinarán en los convenios colectivos, pudiendo el trabajador en caso de incumplimiento empresarial reclamar en procedimiento de despido.

TEMA 5- La prestación laboral: determinación y modificación.

• La clasificación profesional.

Un requisito esencial para la validez de todo contrato, junto con los otros requisitos de consentimiento y causa, es la existencia de un “objeto cierto que sea materia del contrato”. En el caso del contrato de trabajo ese objeto lo constituyen tanto la prestación laboral (como obligación del trabajador), como la prestación salarial (como obligación del empresario).

La determinación de la prestación laboral corresponde a las partes contratantes, pues, se pueden concretar directamente las funciones o tareas a realizar a realizar por el trabajador, aunque lo normal es determinar indirectamente esas funciones o tareas mediante la clasificación profesional del trabajador. Esta consiste en una serie de grandes grupos profesionales (personal administrativo, personal de limpieza…), los cuales se subdividen en categorías profesionales (jefe de organización, técnico de organización…)

Según la ley “se entenderá por grupo profesional el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación”.

1.1- Utilidad del sistema de clasificación profesional.

El sistema de clasificación resulta muy útil, ya que;

• Bastará con acordar en el contrato de trabajo la clasificación del trabajador en aquél para, de este modo, determinar indirectamente sus funciones.

• El salario del trabajador se suele fijar, aunque no en su totalidad, en función de esta (plus de antigüedad, salario base…).

• También sirve para fijar retribuciones extrasalariales (dietas, vacaciones…).

Por todo ello, la ley prevé que, incluso cuando las funciones se concreten directamente en el contrato, debe determinarse en el mismo también la clasificación del trabajador dentro del sistema de clasificación profesional.

No obstante, puede suceder que la determinación del salario quede desligada de la clasificación profesional, como sucede en los sistemas de retribución por análisis y valoración de puestos de trabajo, se valoran factores como conocimientos, experiencia…

1.2- Reglas en materia de clasificación profesional.

• Hay que equiparar el trabajo en un único grupo, categoría o nivel retrivutivo. Ello es lógico, porque este método, sólo tiene utilidad en este caso.

• El grupo categoría o nivel en que quede clasificado el trabajador tiene que corresponder, desde el inicio de la relación, con la prestación o función pactada. Si no hay tal adecuación el trabajador puede reclamar inmediatamente que se le clasifique correctamente.

• La ley admite, no obstante, que pueda pactarse “la realización de funciones propias de dos o más categorías, grupos o niveles”, es decir, “la polivalencia funcional”. En tal caso, la clasificación se realizará según el criterio de prevalencia, es decir, en función de las funciones que ocupen la mayor parte de la jornada laboral del trabajador.

• El acuerdo de determinación de la prestación y de clasificación del trabajador en el sistema clasificatorio aplicable en la empresa, como todo contrato, puede ser un acuerdo expreso o tácito. Si no hubo acuerdo expreso, se entenderá que la prestación convenida (y la clasificación correspondiente) serán las que de hecho venga desempeñando el trabajador. Pero en todo caso, la ley exige que se informe por escrito al trabajador cuando no figuré en el contrato escrito o éste no exista, elementos esenciales entre los que se encuentra precisamente “la categoría o grupo profesional del puesto de trabajo que desempeñe el trabajador”.

• La movilidad funcional.

Las funciones inicialmente pactadas no tiene necesariamente que continuar siendo las mismas a lo largo de loa vigencia del contrato.

Así pues, el cambio de funciones habitualmente desempeñadas por el trabajador puede realizarse unilateralmente por el empresario, aunque con sometimiento a ciertos límites legales.

La ley distingue dos “supuestos de movilidad funciona”l: dentro del grupo profesional (o entre categorías equivalentes) o, por el contrario, fuera del grupo (o entre categorías no equivalentes). Teniendo en cuenta estos dos supuestos, las reglas en materia de movilidad se pueden sistematizar del siguiente modo:

• Exigencias de causalidad. La ley no exige, en principio, una causa objetiva que justifique la movilidad funcional si ésta es para la realización de funciones correspondientes al mismo grupo profesional o categoría correspondiente. No obstante, las decisiones empresariales no podrán ser arbitrarias o discriminatorias. Por el contrario, si que exige “razones técnicas u organizativas” (necesidades de la actividad productiva) cuando se trate de la realización de funciones no correspondientes al grupo profesional o categoría equivalente por el tiempo imprescindible para su atención. Además, en el caso de encomienda de funciones inferiores, debe darse una justificación adicional, consistente en que existan “necesidades imprescindibles e imprevisibles de la actividad productiva”.

• Límites temporales. Si la movilidad funcional se produce en el seno del grupo o entre categorías equivalentes no hay límites temporales, pero si por el contrario, supone el desempeño de funciones no correspondientes al grupo profesional o categorías equivalentes, se limita dicha movilidad al tiempo imprescindible.

Aparte de este límite temporal genérico, La ley establece que transcurrido un cierto periodo de tiempo (superior a seis meses durante un año, o a ocho durante dos años) el trabajador podrá reclamar su ascenso o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas.

Si la movilidad supone el desempeño de funciones inferiores de grupo distinto o categorías no equivalentes, tal medida empresarial debe limitarse al tiempo estrictamente imprescindible. En este caso, el empresario queda obligado a comunicar esta situación a los representantes de los trabajadores.

• La exigencia de titulación. Exige que el trabajador movilizado posea las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer las nuevas funciones.

• El respeto de los derechos profesionales. La ley obliga a que la movilidad no cause perjuicios a la dignidad, a la formación o promoción profesionales o a la estabilidad en el empleo del trabajador movilizado, ni siquiera en el caso de que la movilidad quede dentro de los límites del grupo o categorías equivalente.

• El respeto de los derechos económicos. En cualquier caso de movilidad funcional el trabajador tiene derecho a la retribución correspondiente a las funciones inferiores, se mantendrá la retribución de origen. El problema describa, en aquellos complementos salariales que pueden sufrir grandes variaciones cuando varíen las funciones del trabajador. Por ello, si se modifica sustancialmente la retribución en lo que atañe a los complementos de cantidad y calidad, parece que se modifica sustancialmente el sistema de remuneración, por lo que estaremos pues, ante un supuesto de modificación sustancial de condiciones de trabajo, lo que en la practica, vendrá a suponer que la movilidad y no consolidación de dichos complementos es posible, pero requiere causas justificativas, y en caso de falta de justificación, se producirá la reposición del complemento o el derecho a rescindir el contrato.

• Modificaciones sustanciales. Si el cambio de funciones implica, además, una modificación sustancial de otras condiciones de trabajo (la jornada, el horario…), se requiere el acuerdo entre las partes.

• El contrato individual como límite. El hecho de haber pactado en el contrato una determinada categoría profesional o incluso, unas concretas funciones no impiden la movilidad funcional. Solamente si se pacta expresamente la inamovilidad funcional, no cabría cambiar unilateralmente de funciones al trabajador.

• La movilidad funcional puede deberse a la protección de la salud del trabajador. a) en los supuestos embarazo y lactancia, prevé la movilidad obligatoria a puesto o funciones diferentes cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo original no resulte posible o sea suficiente para evitar riesgos a la madre, al feto o al hijo; igual movilidad se prevé en el caso de los trabajadores nocturnos. b) por causa de enfermedad profesional puede trasladarse al trabajador afectado a un puesto exento de riesgo.

LOS ASCENSOS:

En materia de ascensos el Art.24 ET se remite a las reglas fijadas en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Directamente tan sólo establece con carácter imperativo, unos criterios-formación, antigüedad, méritos y facultades organizativas del empresario.

Los convenios establecen normalmente distintos sistemas de ascensos: antigüedad, concurso y libre designación.

Cuando se aplica el criterio de antigüedad, puede ser causa automática para el ascenso, mero requisito para participar en unas pruebas o mérito concurrente con otros para determinar el ascenso. Y libre designación puede darse entre cualquier trabajador.

En ocasiones, estas normas establecen que el ascenso sea prueba durante un periodo de tiempo, si no pasa la prueba, el trabajador volverá a su anterior puesto de trabajo. En todo caso, los ascensos no son obligatorios.

LA MOVILIDAD GEOGRAFICA.

El lugar de trabajo se determinara en el contrato de trabajo. Este lugar de trabajo puede variara lo largo de la vigencia del contrato sea por mutuo acuerdo o por decisión unilateral de la empresa.

El Art.40 ET únicamente algunos aspectos de la movilidad geográfica acordada por la empresa, distinguiendo entre traslados y desplazamientos.

Los Traslados.4.1

El Art.40.1 y 2ET regula los procedimientos y las condiciones en que deben efectuarse los traslados.

No son necesarios cuando empresario y trabajador pactan voluntariamente el traslado.

1º) Concepto de traslado. L ley entiende por traslado el cambio permanente( o temporal superior a 12 meses) a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia al trabajador trasladado.

2º) Causalidad del traslado. El traslado, debe estar justificado por la existencia de razones economicas,técnicas,organizativas o de producción. El art40 ET ha tratado de determinar cuando concurren las causas exigidas.

Aparte de ello, el Art.40.1 ET sigue contemplando un supuesto especifico de causa justificativa: la existencia de contrataciones referidas a la actividad empresarial.

3º)Traslados individuales y traslados colectivos. La distinción depende principalmente del número de trabajadores afectados, pero también de si afecta o no a la totalidad del centro de trabajo.

El traslado es colectivo, conforme al Art.40.2 ET cuando

• Afecte a la totalidad del centro de trabajo, siempre que este ocupe a mas de cinco trabajadores.

• Igualmente es colectivo cuando, en un periodo de 90 dias, comprenda un número de trabajadores de, al menos:

-10 trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

-El 10% del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores.

-30 trabajadores en las empresas que ocupen 300 o mas trabajadores

Si se cierra un periodo de 90 días sin alcanzar los umbrales previstos pero se producen nuevos traslados, estos nuevos se consideran nulos.

4º) Procedimiento Los requisitos que se exigen al empresario para efectuar traslados varían notablemente según se trate de traslados individuales o, por el contrario, colectivos.

4.1.1 Procedimientos en caso de traslados individuales-plurales

El empresario puede optar la decisión de trasladar sin necesidad previa de consultas con los representantes del personal. Por ley, tan solo esta obligado a notificar su decisión al o a los trabajoadres afectados y aus representantes legales con una antelación mínima de 30 días a la fecha de la efectividad de la medida.

Notificada la decisión, el trabajador dispone por tanto de 30 días como mínimo para incorporarse a su nuevo puesto. Pero sobre todo el Art.40.1 le concede el derecho a optar entre extinguir el contrato---con una indemnización----o aceptar el traslado—con una compensación por gastos—

Si opta por extinguir tiene derecho a una indemnización idéntica a la que se prevé para el despido colectivo o por causas objetivas.

Si opta por aceptar el traslado, tiene derecho a una compensación tanto por los gastos propios como de los familiares a su cargo en los términos que convengan ambas partes. El precepto no aclara que sucede cuando no exista norma convencional aplicable y no se produzca acuerdo sobre la cuantía de la compensación.

Si no ha optado directamente por extinguir el contrato, puede impugnar la decisión empresarial ante la jurisdicción competente.

Si el traslado se declara justificado el trabajador, puede todavía optar por la extinción de su contrato con la indemnización de 20 días por año de servicios.

Si el traslado se declara injustificado por no acreditarse la causas alegadas por la empresa para trasladar, la empresa es condenada a reincorporar al trabajador a su puesto de origen. Pero si no lo reincorpora, al trabajador no le cabe sino solicitar la ejecución de la sentencia y la extinción del contrato, trámite que, al igual que el de ejecución de las sentencias que declaren la improcedencia del despido.

En caso de que el traslado se declare nulo, el trabajador puede proceder como en el caso anterior o exigir la ejecución de la sentencia en sus propios términos. En este ultimo supuesto, y si el empresario no lo reincorpora, de acuerdo con los previsto, cabe la posibilidad de que el juez imponga apremios pecuniarios al empresario para obtenerle cumplimiento de la sentencia.

4.1.2 Procedimiento en caso de traslados colectivos

• Procedimiento normal, es mas complejo. El empresario debe abrir un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores ( periodo no inferior a 15 días)

Las consultas pueden concluir en un acuerdo. SE DEBE NEGOCIAR DE BUENA FE.

En todo caso, los traslados que se produzcan como consecuencia del acuerdo deben ser notificados al afectado( plazo de preaviso e 30 días)

De todas formas, puede ser impugnada no sólo individualmente sino mediante proceso de conflicto colectivo. En cualquier caso, los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en los puestos de trabajo en caso de traslados individuales o colectivos.

• Especialidad en el supuesto de concurso del empleador. Cuando se presente ante el juez de lo mercantil la solicitud de declaración de concurso, el derecho de rescisión del contrato con indemnización quedara en suspenso durante la tramitación del concurso y con el limite máximo de un año desde que se acordara el traslado colectivo, siempre que el nuevo centro se encuentre en la misma provincia que el centro de origen y a menos de 60 Km. de este.

4.2 Los desplazamientos.

El desplazamiento se diferencia del traslado en su carácter temporal, siendo su duración, en principio, de hasta doce meses. Pero el Art.40.4 ET dispone que recibieran tratamiento de traslado, a todos los efectos aquellos desplazamientos cuya duración acumulada exceda de doce meses en un periodo de tres años.

En el desplazamiento debe exigir también del trabajador que resida. Tienen que venir justificados por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o por contrataciones referidas a la actividad empresarial. También debe ser informado el trabajador con antelación a la fecha de su efectividad. Si la duración es superior a 3 meses, se tiene el derecho a un permiso de 4 días laborables. Obligación empresarial de abonar salarios, gastos y dietas.

Contra la orden de desplazamiento, el trabajador podrá recurrir ante la jurisdicción en los mismos términos que en los traslados. No HAY DISTINCIÓN ENTRE DESPLAZAMIENTOS INDIVIVUALES Y COLECTIVOS.

4.3 Movilidad geográfica por violencia de género.

Se reconoce a la trabajadora victima de violencia de genero que se vea obligada a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde venia prestando sus servicios, tiene un derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, la empresa también esta obligada a comunicar a la trabajadora las vacantes existentes en ese momento.

4.4 Otros supuestos de movilidad geográfica.

En ocasiones se tratará de cambios de puesto de trabajo dentro del mismo centro o de cambios de centro de trabajo que no exijan cambio cambio de residencia del trabajador.

Habrá que estar a los que disponga el convenio colectivo aplicable.

5)LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO.

Las condiciones vienen establecidas por el ordenamiento laboral. Las modificaciones pueden producirse de diversos modos:

-Cuando se modifiquen las normas que les hayan establecido.

-Podrán ser modificadas de mutuo acuerdo

-El ordenamiento jurídico prevé un procedimiento de modificación unilateral del empresario.

5.1 El alcance del Art. 41 ET

¿ Cuando una modificación debe entenderse como sustancial? Desde la enumeración del Art. 41.1 ET es incompleta e inequívoca, puesto que lo que importa es que la modificación sea sustancia.

Es sustancial cuando transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral.

5.2 Modificaciones de carácter individual.

Condiciones que disfrutan los trabajadores a titulo individual. Las modificaciones del tal únicamente requieren la notificación al trabajador con una antelación mínima de 30 días.

El trabajador puede optar por rescindir el contrato con indemnización. Ahora bien ,a diferencia de los traslados, el trabajador solamente puede optar por la extinción .

5.3 Modificaciones de carácter colectivo.

Son las que se refieran a condiciones reconocidas a los trabajadores. Varias cuestiones deben ser analizadas con detalle.

1º) S admite la modificación de condiciones que tengan si origen en acuerdos y en pactos colectivos

2º)Las modificaciones de tal carácter colectivo se someten por lo general a un procedimiento especial.

3º) En cuanto al procedimiento en sí mismo, el Art. 40.4 prevé para las modificaciones de carácter colectivo período de consultas no inferior a 15 días.

Lsi no hay acuerdo las consecuencias serán las mismas que en traslado colectivo.

5.4 Modificaciones de convenios colectivos estatutarios.

Bajo ciertas condiciones se admite modificar incluso las condiciones establecidas en convenios estatutarios.

Se admite la modificación de las condiciones pactadas en este tipo siempre que:

• La modificación se refiera al horario, régimen de trabajos de turnos, sistema de remuneración o al sistema de trabajo y rendimiento, no pueden ser modificadas otras materias.

• -La modificación se produzca por acuerdo entre el empresario y los representantes e los trabajadores; si no hay acuerdo no cabe modificación, ni siquiera en esas materias del convenio estatutario.

5.5 Modificaciones de carácter colectivo en el supuesto de concurso empleador

Pueden ser solicitadas por la administración concursal, el deudor o los trabajadores a través de sus representantes legales.

Se abrirá un periodo de consultas no superior a 30 días naturales.

Si se llega a un acuerdo el juez del concurso autorizara la medida

De no haber acuerdo, el juez determinara conforme a la legislación laboral.

5.6 Cuestiones generales

No se precisa aplicar los previsto en el Art. 41 ET si el trabajador acuerda individualmente la modificación con el empleador.

Incluso, cierta jurisprudencia llego a afirmar que no necesitaba aplicar el Art. 41 si en el contrato se previo y pacto inicialmente la posible modificación. Pero sentencias posteriores consideraban nulas las cláusulas contractuales que permiten al empresario modificar condiciones de trabajo como el horario o el régimen de turnos.

Parece totalmente imperativa la posibilidad recurrir frente a la medida empresarial y la de rescindir el contrato con derecho a la indemnización prevista

Tema 6: Tiempo de trabajo y periodos de descanso

• La jornada de trabajo.

Tras el contrato de trabajo, el trabajador asume la obligación de prestar servicios bajo la dirección del empresario en un periodo de tiempo concreto. Este periodo tiene una duración máxima establecida según sea la jornada que el empresario le haya asignado:

%Jornada ordinaria: Tiempo que cada día, semana o año se dedica laboralmente el trabajador. Esta será pactada en el convenio colectivo, que mandará por encima del contrato.

-Duración máxima: 40 horas semanales.

1826'27'' anuales

-Nos se incluyen a estas horas el tiempo de descanso, comida…etc.

-En cuanto a la jornada máxima, puede distribuirse irregularmente mediante un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. (Una semana se trabajará más de 40 horas y la siguiente menos…). Tiene 3 limitaciones:

1).La jornada diaria no podrá ser superior a 9h diarias.

2).Se respetará el descanso mínimo de 12 horas entre jornada y jornada.

3).Se respetará el descanso de día y medio semanal.

-En menores de 18 años no podrán superar las 8h de jornada diaria.

%Jornadas especiales en actividades determinadas: Limitan la jornada laboral a determinados sectores como son: empleados de fincas urbanas, guardas y vigilantes no ferroviarios, trabajo en el campo, comercio y hotelería, transporte en general, transporte por carretera…etc.

También se prevén limitaciones de la jornada para tutelar la integridad física del trabajador en trabajadores expuestos a riesgos ambientales, trabajadores del campo, en el interior de minas…etc.

%Jornadas especiales por circunstancias personales:

• Disminución de jornada por lactancia de un hijo menos de 9 meses: Da derecho a 1h de ausencia de trabajo pudiendo dividirla en 2.

• Disminución de la jornada por razones de guarda legal de menores, familiares o disminuidos: Reducción de al menos 1/3 de la jornada y ½ como máximo con reducción salarial proporcional.

• Disminución de la jornada por violencia de género: Derecho a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario.

• Disminución de jornada para recibir formación en materia de prevención de riesgos laborales: El tiempo invertido en dichas enseñanzas descontará del tiempo de trabajo.

2).Las horas extraordinarias

Son aquellas que se trabajan por encima de la jornada máxima ordinaria, serán también extraordinarias aunque la suma de las jornadas diarias no superen la jornada ordinaria pactada las que superen las 9 horas diarias. Existen 2 tipos:

%Horas extraordinarias comunes: Son aquellas que propone el empresario y que el trabajador es libre de aceptar o rechazar, salvo que se hubiese pactado anteriormente en convenio colectivo. Características:

a) Se prohíbe su realización a menores, a trabajadores nocturnos, a trabajadores en trabajos consideras peligrosos.

b) El empresario está obligado a registrar día a día la realización de horas extraordinarias para posterior abono de retribuciones.

c) El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a 80 horas anuales.

d) Mediante convenio colectivo o contrato individual, se puede decidir si las retribuciones se pagan en forma de abono o compensarlas por tiempo de descanso retribuido.

%Horas extraordinarias de fuerza mayor: Las ocasiones en las que los trabajadores estén obligados a realizar horas extras aunque no se hubiera pactado presuponen la existencia de una causa mayor. No tienen tope máximo de horas y pueden ser realizadas incluso por trabajadores nocturnos.

3).Las horas recuperables

En cuanto a las horas no trabajadas por causa de fuerza mayor, deben retribuirse sin que el empresario pueda exigir su posterior recuperación, salvo que en el convenio colectivo se haya pactado otra cosa. El empresario que quiera evitarse el pago de salarios en estos casos deberá acudir a un expediente de regulación de empleo que autorice la suspensión de los contratos de estos trabajadores.

4).El horario de trabajo

Determinación de los momentos en que cada día se entra y se sale del trabajo. El horario concreta la distribución diaria de los periodos de trabajo. El horario concreta la distribución diaria de los periodos de trabajo hasta completar la jornada máxima legal o pactada. Las modificaciones en él podrá modificarlas el director de la empresa.

Los horarios se pueden distribuir de diferentes maneras:

%Jornada continua o jornada partida: En la jornada diaria continuada exceda de seis horas deberá fijarse un periodo de descanso no inferior a 15'', que sólo se retribuirá si se ha pactado colectivamente. Si se trata de menores, equivale a 30'' por casa 4'30'' trabajadas.

Se tratará de jornada partida cuando el tiempo diario de trabajo se fraccione en diversos períodos.

%Horario rígido y horario flexible:

-Horario rígido: Las horas de entrada y salida vienen impuestas al trabajador sin que pueda alterarlas.

-Horario flexible: Permite que el trabajador decida el momento de entrada y salida del trabajo dentro de límites y respetando la duración de la jornada.(Actualmente se utiliza esta modalidad al poderse pactar la superación de la jornada diaria de 9h).

%El trabajo nocturno (22:00-06:00h) y los trabajadores nocturnos: El horario no puede ser modificado. Está prohibido siempre a los menores de 18 años y a la mujer embarazada cuando existan riesgos. Las horas nocturnas tendrán una retribución específica que se determinará en los convenios colectivos. No procederá el pago de la retribución específica cuando el salario se haya establecido como horario natural o si se hace por compensación a horas de descanso.

Características: -No podrá exceder la jornada diaria a 8h.

-No pueden realizar horas extraordinarias.

-Al trabajador nocturno se le evaluado gratuitamente su salud y si tienen alguna enfermedad ligada al trabajo tienen derecho a ser destinados a otro puesto.

-Gozan de un nivel de protección en salud y seguridad equivalente a los de los demás trabajadores de la empresa.

%Trabajo a turnos: Organización del trabajo en equipo en el que los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo según un ritmo implicando al trabajador prestar sus servicios en diferentes horas a la de sus compañeros.

La ET establece las siguientes normas:

-Si en la empresa se trabaja las 24h del día, ningún trabajador podrá estar 2 semanas consecutivas en el turno de noche, salvo por su voluntad.

-Si se trabaja también domingos y festivos, el empresario puede optar por destinar un trabajador o contratar trabajadores a tiempo parcial.

-Las normas respecto a la salud y el descanso, son las mismas que para los trabajadores nocturnos.

-El trabajador que estudie tiene preferencia en la elección de turnos.

-El convenio colectivo suele establecer un complemebto salarial para estos trabajadores.

5). EL CALENDARIO LABORAL

En este se establece la jornada máxima legal o pactada, esta elaboración `puede ser pactada pero le corresponde de manera general al empresario como manifestación de su poder directivo. Este debe exponer un ejemplar del calendario en un lugar visible de cada centro de trabajo. El incumplimiento de la obligación de elaboración y exposición constituye una infracción leve sancionable administrativamente.

6). EL DESCANSO SEMANAL

El descanso mínimo semanal es de 1dia y medio interrumpido (tarde del sábado o mañana del lunes y día completo del domingo). Para los menores, dos días interrumpidos.

Características: - En determinadas actividades puede acumularse hasta cuatro semanas el medio día de descanso semanal o separarlo para su disfrute en otro día de la semana.

-En otros casos se prevén otros regímenes de descanso alternativos como acumular el día y medio en periodos de hasta 4 meses o su acumulación a vacaciones.

7). LAS FIESTAS LABORALES

El trabajador tiene derecho además, a disfrutar de 14 días de fiesta laborables, con carácter retribuido y no recuperable. No podrán exceder de 14 las fiestas de carácter general, para evitar los conocidos puentes.

Las fiestas de carácter nacional han sido clasificadas en 4 grupos y las comunidades autónomas pueden optar entre celebrar unas u otras fiestas, estas deben remitir anualmente al Ministerio de Trabajo, antes del 30 de septiembre, su relación de fiestas a efectos conjunta en el BOE. Cuando una fiesta nacional caiga en domingo, se celebrará el posterior lunes.

8). LAS VACACIONES ANUALES.

Régimen jurídico:

a). Periodo de vacaciones anuales retribuidas será el pactado en el convenio no pudiendo ser inferior a 30 días.

b). La finalidad de estas es que el trabajador se recupere del desgaste fisiológico y psíquico que corresponde a un año completo trabajado. Las vacaciones podrán reducirse proporcionalmente en relación a alas ausencias.

c). En caso de coincidencia de vacaciones con un periodo de incapacidad temporal o descanso por maternidad, si esta pactado con anterioridad en un convenio, el trabajador no tiene derecho a reclamar nada. Por el contarrio, si no está pactado, el trabajador tendrá derecho a disfrutar de las vacaciones una vez le den el alta.

d). La reducción del periodo de vacaciones como sanción disciplinaria está legalmente prohibida.

e). Las vacaciones no son sustituibles por compensación económica. Tan sólo en los casos de extinción del contrato anterior a su disfrute.

f). Se pueden fraccionar las vacaciones si una de las fracciones es de dos semanas laborales ininterrumpidas como mínimo, pero solo si es petición del trabajador.

g). La fijación del periodo de vacaciones se hará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador. Si existiese desacuerdo, la jurisdicción laboral competente fijará la fecha mediante un proceso de especial sumario siendo esta irrenunciable.

Las fechas de vacaciones deberán ser conocidas por el trabajador como mínimo dos meses antes de su disfrute.

h). Las vacaciones deben ser retribuidas antes de su efectivo disfrute, el trabajador recibirá en estas por lo menos la remuneración normal o media.

Tema 7: La prestación salarial

1. Concepto legal de salario

El contrato de trabajo tiene una estructura bilateral, de forma que las obligaciones que para cada una de las partes se derivan del mismo, constituyen derechos para la otra. En este sentido, el trabajador se obliga a prestar sus servicios y el empresario a retribuirlos.

La obligación de retribución tiene por objeto el salario. Este definido legalmente en los siguientes términos: < se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo>. (Art. 26.1 ET).

Así, será salario toda percepción económica del trabajador que provenga del empresario como contraprestación por el trabajo realizado.

El concepto legal de salario no sólo incluye lo percibido como contraprestación del trabajo efectivo sino también de “los períodos de descanso computables como de trabajo. (Vacaciones anuales, días festivos, ausencias justificadas al trabajo con derecho de retribución…)

Por tanto todas las cantidades que percibe el trabajador del empresario, son salario, correspondiéndole la carga de la prueba al que alegue el carácter extrasalarial de una percepción.

2. Las percepciones extrasalariales

No todas las percepciones económicas de los trabajadores tienen naturaleza salarial. Los trabajadores pueden percibir del empresario otras cantidades que no tiene naturaleza salarial.

La diferente naturaleza radica en que las percepciones salariales retribuyen el trabajo y las extrasalariales indemnizan al trabajador.

Sobre los distintos conceptos que integran las percepciones extrasalariales pueden hacerse las siguientes consideraciones:

• En cuanto a las indemnizaciones o suplidos, son las cantidades que indemnizan al trabajador de los gastos habidos por consecuencia del trabajo.

• Se entiende por prestaciones de la Seguridad Social las abonadas por las Entidades Gestoras o colaboradoras o por la empresa, bien como pago delegado, bien como mejora voluntaria.

Se considera igualmente percepciones extrasalariales los servicios o asignaciones asistenciales realizadas por las empresas, y que pueden ser de naturaleza cultural, deportiva, formativa, recreativa o económica.

• Las indemnizaciones por traslados, suspensiones o despidos, se exponen en las lecciones relativas a la movilidad geográfica (traslados) y extinción del contrato (despidos).

3. Modalidades del salario

Las percepciones económicas de los trabajadores pueden ser hechas efectivas en las dos modalidades legalmente admitidas: en dinero o en especie.

3.1. Salario en dinero

El salario en dinero consiste en la entrega de una cantidad en monda de curso legal o mediante talón u otra modalidad de pago similar a través de entidades de crédito (transferencia bancaria), previo informe al comité de empresa o delegados de personal.

El empresario elige como pagar a sus trabajadores, pero estos pueden elegir en caso de cheque que sea al portador o nominativo, y no le pueden obligar a abrir una cuenta corriente en el banco del empresario. Además, al trabajador no se le dará tiempo libre para ir a cobrar el cheque, a no ser que previamente lo habían dejado hablado.

3.2. Salario en especie

Por salario en especie se entiende la entrega de productos o de servicios de cualquier clase que estos sean (suministro de ropas, de agua, de combustible, de transporte gratuito, de automóvil, de vivienda, de manutención, etc.)

El salario en especie está sometido a importantes reglas limitativas de carácter general:

1ª) La cuantía del salario en especie no podrá exceder del 30% de las percepciones salariales del trabajador.

2ª) No se deberá permitir el pago con bebidas espirituosas o drogas nocivas y se asegurará que las prestaciones en especie sean apropiadas al uso personal de trabajador y su familia y que su valor sea justo y razonable.

3ª) Se exige el pago directamente al trabajador interesado y se debe prohibir que los empleadores limiten de forma alguna la libertad del trabajador de disponer de su salario.

4. Sistemas salariales

Hay diversos procedimientos o sistemas para cuantificar el importe del salario.

4.1. Salario a tiempo y a resultado

Los criterios utilizados para la fijación del salario pueden se, básicamente, dos: el tiempo de trabajo prestado o los resultados alcanzados con el trabajo.

En el salario por unidad de tiempo se atiende a la duración del servicio, independientemente de la cantidad de obra realizada. Pero realmente no existe el salario a tiempo en estado puro.

En el salario por unidad de obra se atiende a la cantidad y calidad de obra realizada, independientemente del tiempo invertido. Realmente tampoco existe el salario a resultado en estado puro.

4.2. Salario a tarea

El trabajador se compromete a realizar una determinada cantidad de obra o trabajo en la jornada u otros períodos de tiempo al efecto establecidos, entendiéndose cumplida dicha jornada o período de tiempo en cuanto se haya ultimado el trabajo fijado en la tarea.

4.3. Salario a comisión

Se trata de una especie de género salario a resultado. El salario a comisión consiste en que la retribución se calcula en función de los negocios en que el trabajador hubiese mediado. El salario puede consistir en una cantidad fija por negocio mediado o en un porcentaje del mismo.

4.4. Participación en beneficios

El salario, o una parte de él, puede ser fijado atendiendo a la rentabilidad de la empresa, esto es, a sus beneficios. Pudiendo existir, en este sentido, múltiples variantes de participación, debiendo estar a lo que establezca la norma convencional o el contrato individual de referencia.

5. Composición del salario

En punto a la estructura salarial, se establece que la estructura del salario deberá comprender el salario base y, en su caso, complementos salariales. Pero, lógicamente, la concreta estructura del salario de cada trabajador será la fijada por el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, por el contrato individual del propio trabajador.

5.1. Salario base

Es salario base la parte de la retribución del trabajador fijada “por unidad de tiempo o de obra”, sin tener en cuenta otras circunstancias distintas que puedan dar lugar a complementos salariales.

Dentro del salario base por unidad de tiempo habrá que incluir las dos pagas o gratificaciones extraordinarias legalmente establecidas, ya que realmente son por unidad de tiempo (año) y no tienen cabida en ninguna de las circunstancias que configuran los distintos tipos de complementos salariales. Así como otras pagas extraordinarias adicionales.

5.2. Complementos salariales

Son complementos salariales las percepciones económicas que se adicionan al salario base por algún concepto o circunstancia que no hubieran sido tenidos en cuanta a la hora de fijar el mismo.

Los tipos de complementos salariales son los siguientes:

1. Personales: En ellos se retribuyen condiciones que concurren en la persona del trabajador singularmente considerando, por lo que no pudieron ser valoradas al establecer el salario base, que por lo general es aplicable a un categoría o grupo profesional o a un puesto de trabajo. Entre estas condiciones cabe citar: antigüedad, idiomas o conocimientos especiales, aplicaciones de títulos, etc.

2. Por el trabajo realizado: Dentro de este tipo de complementos se sitúan los anteriores complementos de puesto de trabajo y por calidad y cantidad de trabajo.

3. Por situación y resultados de la empresa: Dentro de este se incluirán los diversos sistemas de participación en beneficios, siempre que efectivamente estén relacionados con la situación y resultados de la empresa.

4. Consolidación o no de los complementos: Las circunstancias de que dependen los complementos pueden variar, lo que plantea, el problema de su consolidación o no. En principio, el carácter consolidable o no de todos los complementos depende de lo que se haya pactado al respecto. Ahora bien, en defecto de pacto, se considera no consolidables los vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa.

5.3. Salario global

El salario global es un medio para simplificar la estructura salarial. Se suele materializar en unos pactos de globalización del salario consistentes en la fijación del salario prescindiendo de los distintos y variados conceptos salariales señalados anteriormente, con la condición de que la cuantía del salario global sea igual o superior al que resultaría de la suma de los conceptos salariales aplicables.

6. Determinación del salario

Estructura geológica de la determinación del salario del trabajador:

• El salario mínimo interprofesional (primer nivel): Debe ser fijado por el Gobierno anualmente previa consulta con las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, teniendo en cuenta el índice de precios al consumo, la productividad media nacional alcanzada y la coyuntura económica general.

• El salario profesional (segundo nivel): Debe respetar siempre el límite mínimo que constituye el salario mínimo interprofesional (SMI). Cuando se plantean problemas de colisión entre el SMI y el salario convenio, la comparación debe hacerse en cómputo anual, a jornada completa y respecto a la retribución que por todos los conceptos perciba el trabajador.

• El salario contractual: Es el pactado por las partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad por encima de los límites reseñados. Respetando el “bloque salarial de origen normativo”, el empresario puede pactar con sus trabajadores o concederles unilateralmente mejoras salariales dispares, con el solo límite del principio constitucional de no discriminación.

7. Pago del salario

El pago del salario esta sometido a una serie de reglas acerca del lugar, el tiempo y la forma de mismo.

7.1. Lugar: En cuanto al lugar del pago del salario éste habrá de ser el convenido o, en su defecto, el conforme a los usos y costumbres.

7.2. Tiempo: El pago del salario se hará en la fecha convenida o conforme a los usos y costumbres. El periodo de tiempo para el abono no podrá exceder de un mes, salvo el salario a comisión que es de un año.

7.3. Forma de pago. El recibo de salarios: El empresario puede optar, previo informe al comité de empresa o delegados de personal, entre diversas modalidades de abono del salario: en moneda de curso legal o mediante un talón u otra modalidad de pago similar a través de entidades de crédito.

8. La protección del salario

La ley protege el salario mediante una serie de garantías de distinto tipo:

8.1. Garantías frente a los acreedores del trabajador: la inembargabilidad salarial

El salario se protege frente a los acreedores del trabajador mediante la inembargabilidad. En cualquier caso la inembargabilidad puede ser absoluta o relativa. Será absoluta cuando el salario realmente percibido supera la cuantía mensual del salario mínimo, la parte que exceda del mismo resulta parcialmente embargable, es decir es la inembargabilidad relativa.

8.2. Garantías frente a los acreedores del empresario

Cuando los créditos salariales de los trabajadores concurren con los créditos de otros acreedores frente a los bienes del empresario, especialmente cuando estos últimos no resultan suficientes para atender todas las deudas, son protegidos.

8.3. El fondo de Garantía salarial

La efectividad de las garantías anteriormente expuestas depende, en última instancia, de la solvencia empresarial. Para evitar el impago de salarios y de las indemnizaciones por extinción de contratos en los casos de insolvencia empresarial, se ha establecido el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA).

El FOGASA es un organismo autónomo dependiente de Ministerio de Trabajo Y Asuntos Sociales, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, que se financia con las aportaciones efectuadas por los empresarios (privados y públicos) por todos los trabajadores que tengan a su servicio.

FOGASA tiene las siguientes funciones:

1ª) En los supuestos de insolvencia o de concurso de acreedores, abonará:

• El importe de los salarios pendientes de pago, incluidas las pagas extraordinarias.

• Las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido improcedente o extinción del contrato.

2ª) En las empresas de menos de 25 trabajadores, en los casos de extinción del contrato a causa de expediente de regulación de empleo abonará a los trabajadores el 40% de la indemnización legal que corresponda, independientemente de la situación patrimonial de la empresa.

3ª) En los casos de extinción del contrato por causa de fuerza mayor, abonará la totalidad o una parte de las indemnizaciones correspondientes a los trabajadores, si así lo acuerda la autoridad laboral y con derecho a resarcirse del empresario.

Tema 8: La interrupción y la suspensión del contrato

• La interrupción de la prestación laboral

La ley prevé una serie de supuestos en los que bien por voluntad del trabajador, por voluntad del empresario o por causas de fuerza mayor se interrumpe brevemente la prestación laboral, manteniéndose el derecho de percibir el salario.

• Por voluntad del trabajador: el estatuto de los trabajadores enumera una serie de casos en los que el trabajador, previo aviso y justificación, puede ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración.

El trabajador puede ausentarse en los siguientes casos:

• 15 días naturales en caso de matrimonio

• 2 días en caso de nacimiento de hijo, fallecimientos, accidente o enfermedad graves u hospitalización de parientes hasta el 2º grado de consaguinidad o afinidad.

• 1 día por traslado de domicilio habitual.

• Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto que deban realizarse dentro de la jornada laboral.

El ET considera cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal el desempeño de la función de jurado así como los presidentes y vocales de mesa electoral donde tienen permiso de jornada completa el día de la votación y una reducción de su jornada de cinco horas el día posterior si es laboral.

En todos los supuestos señalados la ley exige que se preavisen y justifiquen las ausencias y que se remuneren. El deber de preaviso es una exigencia de la buena fe, debiéndose comunicar de antemano al empresario la ausencia para que éste adopte las medidas oportunas. La falta de preaviso convierte la ausencia en injustificada, salvo en los casos de dificultad insalvable. La justificación corresponde al trabajador y debe comprender la actividad motivadora del permiso y su adecuación al tiempo utilizado.

• Por causas imputables al empresario y por fuerza mayor: el ET regula el supuesto de interrupción o imposibilidad de la prestación de los servicios por impedimentos imputables al empresario y no al trabajador. En este caso el trabajador conserva el derecho al salario, sin que pueda hacérsele recuperar el tiempo no trabajado. En sentido contrario, si la imposibilidad de la prestación se debiera a causas no imputables ni a empresario ni a trabajador cabrían pactar su recuperación.

• La suspensión del contrato de trabajo

Se entiende por suspensión del contrato de trabajo aquella situación en la que el trabajador no está obligado a trabajar y el empresario a abonarle el salario, si bien el contrato se mantiene vigente, teniendo el trabajador derecho a la reserva del puesto de trabajo y manteniéndose ciertos derechos y obligaciones de las partes.

Causas:

• Suspensión por mutuo acuerdo: las partes que afirman el contrato pueden suspenderlo de mutuo acuerdo con posterioridad en cualquier momento, sin necesidad de que exista causa objetiva alguna para ellos y sin otros límites que la ausencia de vicios en el consentimiento de la parte. La duración y los efectos de la suspensión serán fijados en el acuerdo de las partes.

• Suspensión por causas consignadas válidamente en el contrato: en el propio contrato individual, inicial o novatorio, las partes pueden incluir una cláusula suspensiva del contrato cuando se den determinadas circunstancias, sin ás límite que el de la ausencia de vicios en el consentimiento de las partes o los generales de fraude de ley o abuso de derecho. En este sentido, pueden considerarse abusivas las cláusulas que prevean la suspensión por apreciación sin causa o potestativa del empresario o incluso las que prevean por causas que tiene previsto un procedimiento específico.

• Suspensión por incapacidad temporal: se trata de una situación caracterizada por estar impedido el trabajador para el trabajo y recibir asistencia sanitaria de la seguridad social y causada por accidente o enfermedad. Su duración legal es de doce meses, prorrogable otros seis. Esta situación se extingue por el transcurso del período máximo por alta médica, por haber sido reconocido al beneficiario el derecho al percibo de la pensión de jubilación o por fallecimiento. Cuando se extinga se examinará el estado del incapacitado a efectos de su calificación como inválido permanente. El alta médica puede declarar la plena capacidad para el trabajo, o la propuesta de la incapacidad permanente parcial, la incapacidad permanente total, la incapacidad permanente absoluta o la gran invalidez, produciéndose efectos distintos en casa caso.

• Suspensión por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento: en el supuesto del parto, la mujer tendrá derecho a una suspensión contractual de 16 semanas ininterrumpidas, ampliables por parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo. El período de suspensión se distribuirá a opción de la interesada siempre que seis semanas sena inmediatamente posteriores al parto, período que es de descanso obligatorio para la madre. Si la madre y el padre trabajan al iniciarse el período de descanso por maternidad, podrá optar porque el padre disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior al parto. El disfrute del padre puede ser simultáneo o sucesivo al de la madre. Los períodos de suspensión pueden disfrutarse en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre empresarios y trabajadores afectados. En el supuesto de adopción y acogimiento de un menos de hasta 6 años, la suspensión será de 16 semanas ininterrumpidas, contadas a elección del trabajador.

• Suspensión por privación de libertad del trabajador: la privación de libertad se refiere a la detención preventiva de carácter gubernativo como a la prisión provisional de carácter cautelar, pudiendo incluirse aquellos supuestos de detención ilegal. El trabajador incurso en una situación de privación de libertad está obligado a comunicar al empresario su situación. Este debe reintegrarse al trabajo cuando sea puesto en libertad, provisional o sin no reincorporación del trabajador. No obstante, puede pactarse la suspensión de mutuo acuerdo hasta que haya sentencia penal firme.

• Suspensión por sanción disciplinaria: en cuanto al empleo y al sueldo habrá que estar a lo que dispongan las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.

• Suspensión por ejercicio del derecho de huelga: sólo producirán la suspensión del contrato las ausencias de trabajador justificadas en una huelga legal. También será situaciones suspensivas las ausencias al trabajo por causa de huelga ilegal de aquellos trabajadores que no participaron activamente en la misma, en la medida en que no pueden ser sancionados con despido.

• Suspensión y cierre legal de la empresa: produce los mismos efectos suspensivos que la huelga legal no figuraría una situación suspensiva, estando obligado el empresario al pago de los salarios de sus trabajadores como si hubiesen trabajado normalmente. Los supuestos de cierre temporal de un centro de trabajo por orden gubernativa basada en infracciones laborales o de seguridad y salud o de otro tipo imputables al empresario, tampoco configuraran una suspensión contractual, estando obligado el empresario al pago del salario de los trabajadores. Por contrario, el cierre temporal por decisión de cualquier poder público pero no imputable al empresario, configuraría un supuesto de suspensión por fuerza mayor impropia.

• La suspensión por la trabajadora víctima de la violencia de género: el contrato de trabajo podrá suspenderse por decisión de la trabajadora. El período de suspensión tendrá una duración inicial que no podrá exceder de 6 meses, salvo que de las actuaciones de tutela judicial resultase que la afectividad del derecho de protección de la víctima requiriese la continuidad de la suspensión, en cuyo caso el juez podrá prorrogar la suspensión por períodos de tres meses con un máximo de 18 meses.

• La excedencia voluntaria

• La excedencia voluntaria común: el ET reconoce el derecho a excedencia voluntaria al trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año. La excedencia solicitada no podrá ser inferior a dos años ni mayor de cinco y sólo podrá concederse de nuevo al trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia. El trabajador tiene que concretar la duración por la que pide la excedencia. En estas condiciones el empresario está obligado a concederla siempre que el trabajador solicite, sin que pueda denegarla por necesidades del servicio y sin que el trabajador deba justificar los motivos de su decisión. El trabajador conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa. El derecho de reingreso plantea algunos pasos con problemas interpretativos de importancia:

• Cobertura de vacantes por otros trabajadores y amortización de vacantes: antes de que sea solicitado el reingreso la plaza del excedente puede ser ocupada definitivamente por cualquier otro trabajador.

• Momento de solicitud del reingreso: el reingreso solicitado para antes del vencimiento del período de excedencia puede ser denegado por el empresario.

• Información sobre vacantes: una vez se ha solicitado el reingreso el empresario tiene que informar al trabajador las vacantes que hay.

• Inexistencia de vacante: solicitado el reingreso, si no existe vacante, se prolonga la excedencia hasta que la haya. La excedencia sólo finalizara por la negativa del trabajador a aceptar una vacante ofertada de igual o similar categoría a la suya.

• Lugar de reingreso: la empresa cumple ofertando un puesto de trabajo en la empresa, aunque no sea en un centro de trabajo de la misma localidad donde trabaja el trabajador excedente.

• Efectos de la negativa empresarial al reingreso: solicitado el reingreso por el trabajador, la negativa empresarial a readmitir puede adquirir un doble sentido, o bien no readmitir provisionalmente o bien no readmitir definitivamente. La reacción del trabajador puede ser plantear una demanda ordinaria de reincorporación o demandar por despido.

• Indemnizaciones: si se trata de una negativa empresarial a readmitir, pero que no constituya despido, los tribunales entienden que no existe derecho a los salarios dejados de percibir desde que se solicitó el reingreso, pero que tiene derecho a que se le indemnicen los perjuicios que la negativa empresarial le produzca.

• Antigüedad: el período de excedencia voluntaria no computa como antigüedad, ni a efectos retributivos ni para fijar las indemnizaciones por extinción del contrato.

• La excedencia voluntaria por cuidado de hijos o familiares: el derecho se reconoce tanto por cuidado de hijos, cuanto en los supuestos de acogimiento, así como para atender al cuidado de familiares hasta el 2º grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos y no desempeñen actividades retribuidas. No se exige el requisito de tener al menos un año de antigüedad en la empresa. No se fija un plazo mínimo de excedencia y el máximo se fija en tres años. El plazo de tres años cuenta desde el nacimiento del hijo. La excedencia constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres y mujeres. Durante el primer año el trabajador excedente tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo.

• Excedencia voluntaria por funciones sindicales: la ET establece que podrán solicitar su paso a l situación de excedencia en la empresa los trabajadores que ejerzan funciones sindicales de ámbito provincial o superior mientras dure el ejercicio de su cargo representativo. Las peculiaridades de este supuesto de excedencia voluntaria serían las siguientes:

• no se exige un mínimo de antigüedad en la empresa.

• No se fija mínimo ni máximo para la situación de excedencia.

• La reincorporación deberá producirse en el plazo máximo de 30 días desde la cesación en el cargo o función.

Tema 9: LA extinción del contrato de trabajo

• La extinción por voluntad del empresario o por causas que afectan a su persona

• El despido disciplinario

Causas: incumplimiento grave y culpable del trabajador.

• impuntualidad o inasistencia : las faltas repetidas e injustificadas de puntualidad o asistencia al trabajo.

La ley distingue entre impuntualidad (retrasos, pero también ausencias durante el trabajo) e inasistencias del trabajador (la no realización de tareas aun permaneciendo en el lugar de trabajo o en general, el incumplimiento de las obligaciones laborales).

En cuanto a la repetición, el ET no especifica su cuantía, porque son las normas sectoriales las q suelen hacerlo. Si estas normas no dijeran nada será el tribunal el que valorara la gravedad de acuerdo a las circunstancias.

En cuanto a la injustificación, esta causa no opera automáticamente, sino que abra que analizar individualmente cada conducta, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. En todo caso , corresponde al empleado probar las inasistencias o impuntualidades y al trabajador probar la justificación de las mismas.

Casos específicos

• incapacidad temporal el trabajador debe comunicar la situación a la empresa y aportar el parte medico de baja en el plazo de tres días a partir de la expedición del parte, el retraso del trabajador constituye una infracción administrativa pero no una conducta que justifique el despido.

• Ausencias al trabajo derivadas de la privación de libertad : constituye incumplimiento grave e injustificado el hecho de tomar las vacaciones cuando cada uno quiere (unilateralmente..).

• Ausencias o faltas de puntualidad al trabajo motivadas por la situación física o psicológica derivada de la violencia de género se consideran justificadas cuando así lo determinen los servicios de salud.

• indisciplina o desobediencia en el trabajo: se corresponde con el incumplimiento del deber de obediencia. Para ser sancionado debe tratarse de una desobediencia injustificada ( palomeque) y que, por tanto , a pesar de que el trabajador debe primero obedecer aunque luego reclame, se admite al desobediencia cuando concurran circunstancias de peligrosidad, ilegalidad.

c) ofensas verbales o físicas : ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

Conviene resaltar los siguientes aspectos:

• en cuanto a las conductas sancionables: insultos , agresiones físicas( acoso sexual). Y también están incluidas las ofensas por escrito, amenazas y chantajes. Se sancionaran también las ofensas producidas fuera del centro de trabajo y de la jornada laboral, siempre que tengan relación con el trabajo.

• En cuanto a los sujetos ofendidos: aparte del empresario persona física puede resultar ofendida la empresa persona jurídica.( por ejemplo, difundir en la empresa noticias falsas sobre la misma).

• En cuanto al requisito de gravedad , no se requiere reiteración, bastando con una ofensa grave y es indiferente que la conducta constituya o no un delito o falta penal sancionable.

• En cuanto a la culpabilidad, quedan incluidas tanto las personas dolosas como las culposas.

• deslealtad: trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Consiste en actuaciones dolorosas del trabador que producen la perdida de confianza por parte del empresario , aunque no causen daño a la empresa. ( apropiación dineraria, sustracción de mercancías. Ocultación de hechos delictivos cometidos por otros...)

• disminución del rendimiento: disminución continuada y voluntaria en rendimiento de trabajo normal o pactado.

La ley exige voluntariedad y gravedad (continuada) en la disminución del rendimiento. En cuanto a la voluntariedad puede consistir en mera culpa del trabajador (Ej., bajo rendimiento debido a realizar otras actividades en horas libres). Además la disminución del rendimiento se entiende voluntaria si no se acreditan causas ajenas al trabajador que impidan el rendimiento. De haber involuntariedad , abra “ineptitud” de trabajador que constituir una causa de extinción objetiva del contrato.

En cuanto ala exigencia de continuidad, en la disminución ,corresponde a los tribunales apreciar cuanto ha de durar.

e)embriaguez y toxicomanía: repercuten negativamente en el trabajo, la embriaguez ha de ser habitual y no esporádica, si bien cuando pone en riesgo la vida de terceros conductores basta la embriaguez no habitual.. por toxicomanía hay q entender tanto el alcoholismo como la drogadicción. Puede llegar al despido por falta de aptitud de un trabajador que se reconoce cuando el medico de la empresa detecta el consumo de drogas a través de un análisis de orina.

• el acoso: el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.

g) otras causas: los convenios colectivos establecen la gradación de faltas y sanciones de los trabajadores.

Procedimiento

Para despedir a un trabador con base en alguna de las causas anteriores, el empresario lo debe notificar por escrito al trabajador ( carta de despido ) indicando los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto. La notificación ha de hacerse por escrito.

En cuanto a los hechos imputados no es necesaria una indicación exhaustiva de los hechos, bastando una indicación clara y precisa que permita la defensa del trabajador, no se exige que la carta califique jurídicamente los hechos imputados.

En cuanto a la fecha del despido, lo que la ley exige es que se fije una fecha a partir de la cual el despido produce efectos, pudiendo coincidir o no con la fecha de emisión de la carta. En caso de omisión de la fecha se entiende que el despido es formalmente defectuoso. En caso de no coincidir la fecha contenida en la carta de despido con la del despido real, prevalecerá esta ultima fecha.

La notificación de la carta de despido habrá de hacerse al trabajador, debiendo poner al empresario todos los medios razonables para ello :entrega en el trabajo o en su domicilio...

Efectos

El despido podrá ser calificado judicialmente como procedente, improcedente o nulo.

• despido procedente: será declarado procedente cuando el empresario hubiese probado los hechos alegados, su gravedad y la culpabilidad del trabajador. Este despido convalidara la extinción del contrato sin derecho a la indemnización ni salarios de tramitación. Aunque el trabajador puede, si cumple los requisitos precisos, solicitar la prestación de desempleo.

• despido improcedente: será declarado improcedente cuando el empresario no acredite el incumplimiento alegado en su comunicación escrita al trabajador o cuando el incumplimiento acreditado no sea grave y culpable.

El despido improcedente permitirá al empresario optar en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, entre la readmisión del trabajador o el abono de indemnización cifrada en 45 días de salario por año de servicio.

Si el empresario opta por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación equivalentes a una cantidad igual a la suma de salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta hubiera encontrado otro empleo.

En el supuesto de que la opción entre readmisión e indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización legalmente prevista, depositándola en el juzgado de lo social a disposición del trabador y poniéndolo en conocimiento de este.

Los salarios de tramitación quedan limitados a la fecha de extinción del contrato temporal cuando el trabador así contratado es despedido improcedentemente, pero se tiene derecho a la indemnización por despido.

En cuanto a la indemnización, un convenio colectivo podrá eventualmente mejorarla. Su salario regulador será el salario percibido en el momento del despido. Incluye las partes del vencimiento periódico. De el ni podrá descontarse las cuotas de seguridad social ni las retenciones del IRPF.

Por lo que se refiere a la readmisión, esta habrá que hacerse en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido. Cuando el empresario haya optado por la readmisión debe comunicar al trabajador, en el plazo de 10 días siguientes a la notificación de la sentencia, la fecha de reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los 3 días siguientes a la recepción del escrito.

En el caso de despido improcedente de un representante del personal , será este el que ejercerá el derecho de opción y no el empresario, siendo obligada su readmisión si el trabador optase por esta ultima.

• despido nulo: será declarado nulo por las siguientes causas:

• cuando el despido tenga como móvil alguna de las causas previstas de discriminación en la constitución, cuya ausencia deberá probar el empresario cuando existan indicios racionales de discriminación presentados por los trabadores.

• Cuando se produzcan con violación de derechos fundamentales y libertades publicas.

• Cuando se trate de despido:

• de trabajadores durante el periodo de suspensión por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción.

• De trabajadoras embarazadas

• De los trabajadores que hayan solicitado los permisos por lactancia o por cuidado de hijos o familiares, o los estén disfrutando.

• De los trabadores que hayan solicitado la excedencia por cuidado de hijos , o familiares.

• De las trabajadoras victimas de violencia de genero por la reordenación de su tiempo de trabajo.

Los efectos del despido nulo serán la readmisión inmediata del trabajador y el abono de los salarios dejados de percibir. Junto a esto también cabe la consecuencia de indemnización por daños morales o incluso materiales, siempre que se aporten pruebas.

Ejecución provisional

Contra las sentencias dictadas por los jueces de lo socia declarando el despido improcedente, procedente o nulo cabe presentar recurso de suplicación por parte de los interesados. Mientras se resuelven estos recursos las sentencias no son firmes pero no obstante la LPD regula la ejecución provisional de las mismas.

Si la sentencia de instancia declaro el despido improcedente y, habiendo el empresario optado ,el empresario o trabajador interponen recurso, el empresario esta obligado a readmitir al trabajador y continuar pagando el salario(salarios de sustanciación) sin compensación alguna.

La misma obligación tendrá el empresario cuando el despido se declarase nulo o cuando el despido se hubiera declarado improcedente y este hubiera optado por la readmisión.

En sentido contrario , no hay ejecución provisional cuando el despido se declara improcedente, la opción corresponde al empresario y este opta por la indemnización, en tal caso no hay salario de sustanciación aunque el trabajador se consideré en situación legal de desempleo involuntario.

• El despido colectivo

Causas

El despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Según el número de trabajadores despedidos, pues, las mismas causas pueden dar lugar a un despido colectivo o a despidos individuales o plurales.

Tipos de causas

-causas económicas: situación de perdidas de la empresa, cualquier modalidad de un estado de desequilibrado y critico de la estructura económica y financiera de la empresa.

-causas técnicas: renovación del proceso productivo, una inversión en la renovación de los bienes de capital, aquellas que implican modificación del proceso de producción introduciendo nuevos métodos.

-causas productivas: se confunden con las técnicas en cuanto a la modificación del proceso productivo. Se tratan de supuestos próximos a situaciones de fuerza mayor, tales como averías de vehículos o accidentes atmosféricos habituales.

-causas organizativas: reorganizaciones del sistema productivo en cuanto a los sistemas y métodos de trabajo que no requieran necesariamente una inversión de capital.

Concepto de despido colectivo

Es colectivo el despido que, en un periodo de 90 días, afecte al menos al siguiente número de trabajadores:

• 10 ( en empresas de hasta 100), al 10 por 100( en empresas de 100 a 299) o a 30( en empresas de 300 o mas)

• o cuando el despido afecte a la totalidad de la plantilla por cese de actividad empresarial y el numero de trabajadores sea superior a 5.

Para calcular el numero de despidos hay que sumar no solamente los despidos por este tipo de causas, sino también otras extinciones que se produzcan en el periodo de referencia” por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador” . A los despidos por causas económicas ,etc, hay que sumar por tanto otras extinciones( bajas incentivas, jubilaciones anticipadas...)

En cuanto al periodo de referencia, producidos unos despidos, si en los 98 días anteriores o posteriores se han producido otros por cualquiera de las causas antes citadas todos ellos integran un despido colectivo.

Procedimientos

La extinción por despido colectivo exige una autorización administrativa, lo que no impide que este procedimiento se pueda amortizar acudiendo el mutuo acuerdo individual para extinguir con todos y cada uno de los trabajadores afectados.

Procedimiento:

• periodo de negociación: el empresario esta obligado a abrir un periodo de consultas con los representantes legales de los trabadores. Debiendo facilitarles la documentación acreditativa de las causas y justificativa de las medidas adoptar.

• Acuerdo: el acuerdo puede alcanzarse con la mayoría del comité o de los delegados, pero también con las representaciones sindicales que representen ala mayoría de aquellos. De llegar a un acuerdo se comunicara a la autoridad laboral, quien en el plazo de 15 días autorizara las extinciones, entendiéndose concedida la autorización si no hay pronunciamiento expreso.

• Desacuerdo: salvo lo que se acaba de decir, en caso de desacuerdo, que se comunicara ala autoridad laboral, esta( a quien desde un principio yaya se la a solicitado la autorización y cuenta con la documentación pertinente) debe resolver en el plazo de 15 días estimando o desestimando en todo o en parte la solicitud empresarial.

• Iniciación del expediente por los trabadores: corresponde al empresario pero puede corresponder también a los trabajadores, a través de sus representantes. No obstante tal posibilidad carece de sentido, ya que determinaría únicamente al posibilidad para el empresario de extinguir, posibilidad que aquel podría no utilizar.

En este caso solo se requiere memoria explicativa de las razones por las que se iniciar el procedimiento, las pruebas oportunas y en su caso, la comunicación efectuada al empresario y la contestación y contestación que haya trasladado este.

e) otras metidas precautorias: la ley establece dos medidas precautorias :

• si la autoridad laboral tuviera conocimiento de que el empresario realizase medidas que pudieran hacer ineficaz cualquier pronunciamiento, se podrían paralizar estas mismas.

• cuando la extinción propuesta afectase a mas del 50% de trabajadores, se dará cuenta por el empresario de la venta de los bienes de la empresa, excepto de los que constituyan el trafico normal, ala autoridad laboral y de los representantes legales de los trabajadores.

Efectos

No produce un efecto directo, se trata de una simple autorización, en uso de la cual podrá a continuación el empresario proceder a los despidos autorizados.

• La extinción por fuerza mayor

Causa

Por fuerza mayor hay que entender un hecho involuntario que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo. Los hechos pueden ser catastróficos o no, pudiendo distinguir por tanto entre fuerza mayor “propia” e “impropia”.

Procedimiento

La existencia de fuerza mayor, para que produzca la extinción de las relaciones de trabajo, habrá de ser “constatada” por la autoridad administrativa laboral competente. La autoridad competente es la señalada por los despidos colectivos.

La solicitud de extinciones contractuales por causa de fuerza mayor se hará por el empresario a la autoridad laboral por escrito y dicha autoridad resolvera en el plazo de 5 días.

Contra la resolución administrativa cabra interponer un recurso administrativo ordinario y, contra la resolución de este, un recurso contencioso administrativo.

Efectos

La resolución administrativa que constate la existencia de fuerza mayor y autorice la extinción contractual producirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.

En todo caso un despido por fuerza mayor realizado sin haber obtenido la previa autorización administrativa será declarado nulo.

En cuanto a las indemnizaciones, la autoridad laboral podrá acordar que en todo o en parte sean satisfechas por el fondo de garantía salarial.

• La extinción por causas objetivas

Causas:

• La ineptitud del trabajador sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa u originaria pero desconocida para el empresario, salvo que hubiese habido periodo de prueba en cuyo caso no podrá alegarse. ( ejemplo: califica de ineptitud sobrevenida la perdida de armas de un vigilante de seguridad )

La ineptitud( causa objetiva de extinción contractual) debe distinguirse de la incapacidad temporal

8causa de suspensión contractual ) de la incapacidad permanente---en los grados de total ,absoluta o gran invalidez---(causa de extinción contractual ) y de la incapacidad permanente parcial( causa de movilidad funcional y geográfica) . a este respecto cabe hacer dos puntualizaciones :

• dos situaciones:

• si la incapacidad parcial no afecta al rendimiento normal del trabajador, deberá reincorporarle al mismo puesto

• si el empresario acredita la disminución en el rendimiento, deberá ocuparle en un puesto adecuado y si este no existiera, reducirle el salario pero no mas de un 25%.si el trabador ha sido cambiado de puesto y recupera y recupera la capacidad en un plazo de 3 años, deberá ser reincorporado al puesto originario.

• en caso de incapacidad permanente total o absoluta, en principio el contracto se extingue. Pese a la perdida de facultades no cabe declarar esta situación si el trabajador carece de las cotizaciones necesarias para obtener una pensión., en este caso al no declararse la situación el contrato no se extingue automáticamente, pero puede despedirse por el empresario por causa de ineptitud.

Excluyendo las situaciones antes mencionadas, la ineptitud se reduce a una genérica falta de aptitud o de conocimientos para el trabajo pactado. En general , se trata de incumplimientos involuntarios de las obligaciones contractuales del trabajador.

• la falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo. La ley condiciona la la extinción del contrato a:

• que hayan transcurrido como mínimo dos meses desde que se introdujo la modificación

• que los cambios tecnológicos introducidos sea “razonables” ,debe haber razones productivas serias y deben respetarse los limites del grupo y de la categoría profesional.

• cuando exista necesidad de amortizar puestos de trabajo. el empresario acreditara la decisión extintiva en causas económicas, con el fin de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas, o en causas técnicas, organizativas o de producción, para superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa.

• Las faltas de asistencia al trabajo que alcanzan el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos o el 25% en cuatro meses discontinuos. La ley incluye en los índices de absentismo individual tanto las faltas injustificadas como las justificadas. Excluye las faltas de asistencia debidas a huelga legal, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, parto, enfermedad...y vacaciones. En suma, cuentan prácticamente solo las bajas por enfermedad de corta duración.

En cuanto al absentismo global , es igual que el absentismo individual, pero en este si computan la ausencias justificadas que no tengan nada que ver con el absentismo individual.

• la falta de consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo. Se aplicara en el caso de contratos por tiempo indefinido concertados ya directamente por las administraciones públicas.

Procedimiento

Cinco requisitos para extinguir un contrato por causas objetivas:

• la comunicación escrita al trabajador, indicando la causa. hechos que lo motivan, para que el trabajador pueda defenderse.

• la puesta a disposición del trabajador de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio.

• la concesión de un plazo de preaviso de 30 días desde la entrega de la comunicación escrita.

• si se trata del supuesto de amortización de puestos de trabajo, se dará copia del escrito de preaviso a la representación legal de los trabadores.

• durante el preaviso, el trabajador tendrá derecho a un permiso retribuido de 6 horas semanales con el fin de buscar un nuevo empleo.

Efectos

El trabajador podrá recurrir la decisión extintiva como si se tratara de un despido disciplinario, dentro del plazo de caducidad de 20 días.

La extinción contractual podrá ser declarada:

• procedente: cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos exigidos, acreditase la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. En este caso se declarara extinguido el contrato de trabajo y pasando al trabajador a la situación de desempleo involuntario.

b) Improcedente: la decisión extintiva cuando el empresario no hubiese acreditado la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. En este caso los efectos serán previstos para el despido disciplinario, esto es la opción empresarial entre la readmisión o la indemnización de 45 días de salario por año de servicio con el tope máximo de 42 mensualidades.

c) Nulo: será declarado nulo en los siguientes supuestos:

• Cuando el empresario hubiera incumplido las formalidades legales de comunicación escrita

• Cuando el despido resulte discriminatorio a los derechos fundamentales y libertades publicas del trabajador.

• Cuando el despido constituía parte de un despido en un periodo de 90 días.

Cuando la extinción se produzca en periodos de suspensión por maternidad.

• Muerte, jubilación, o incapacidad del empresario

Muerte

La muerte física del empresario constituye una causa legal de extinción de los contratos de trabajo de su personal, de no existir un sucesor que continué con ellos.

El sucesor es libre para continuar con la empresa o extinguir los contratos de trabajo en cuyo caso, habrá que comunicar esa voluntad a los trabajadores

Jubilación

Constituyen una causa legal de extinción de los contratos del personal respecto de la actividad en la que se jubilara, siempre que hubiese adoptado por cierre de la empresa y no por la continuidad de la titularidad de la misma a través de representante.

Incapacidad

Constituye una causa legal de extinción de los contratos de trabajo de su personal.

Siempre que no se continué con la empresa a través del representantes del empresario incapacitado.

• La extinción por voluntad del trabajador o causas que afectan a su persona.

Desistimiento sin causa justificada.

Concepto

El contrato se extinguirá por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar.

El desistimiento requiere una actuación del trabador que de manera expresa demuestre el propósito de dar por terminado el contrato de trabajo. Así , la dimisión no precisa ajustarse a una declaración de voluntad formal, sino que puede reducirse de actos inequívocos.

Efectos

Durante el periodo de preaviso, el contrato no se extingue, y si se produjeran incumplimientos por una de las partes, la otra podría resolver el contrato que aun les une.

La resolución del contrato por voluntad del trabajador, con preaviso , no dará lugar a indemnización alguna para ninguna de las partes. A salvo que se hubiese pactado una permanencia por cierto tiempo en la empresa, en cuyo caso el trabajador deberá indemnizar por los daños y perjuicios.

En el caso de abandono sin preavisar, el contrato se extinguirá con derecho del empresario a una indemnización por daños y perjuicios .

Abandono por violencia de género

Extinción por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser victima de violencia de genero.

Resolución por causa justificada

Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo

La primera se refiere a modificaciones sustanciales que vayan en menoscabo de dignidad o perjudiquen la formación profesional del trabajador.

En este sentido, en cuanto a las modificaciones es que afecten a las funciones, aunque exigir el desempeño de funciones inferiores dentro del grupo profesional no constituye modificación sustancial.

Impago o retrasos en el abono del salario

La segunda causa de extinción es la falta de pagos o los retrasos continuados en el abono de los salarios pactados.

El incumplimiento debe ser grave(independiente de la culpabilidad de la empresa) , temporal ( continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adecuado).

La cusa de resolución son tanto los impagos del salario como los retrasos siempre que unos revistan gravedad y en el caso de impagos , se trate de una deuda incontrovertida.

Otros incumplimientos graves del empresario

La tercera causa incluye cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario , salvo los supuestos por fuerza mayor.

Esta causa constituye un autentico cajón de sastre, en que tiene cabida cualquier incumplimiento grave de las obligaciones laborales del empleador, salvo que dicho incumpliendo se deba a fuerza mayor.

Procedimiento

Para solicitar la extinción el contrato tiene que estar en vigor, por lo que no cabe solicitar la extinción si el trabajador ya a sido previamente despedido., pero si aunque se haya presentado un expediente de regulación de empleo, si no se ha resuelto.

Para que el contrato se extinga el trabajador tendrá que solicitarlo judicialmente. Exigiendo que el trabajador continué en su puesto de trabajo mientras dure el proceso judicial, aceptado solo que el trabajador abandone su puesto de trabajo en situaciones en que peligre si dignidad, integridad física,…

Efectos

El trabajador tendrá derecho a indemnizaciones señaladas para el despido improcedente. Es decir 45 días por año de servicio, siendo el salario aplicable el que corresponda cobrar al trabajador en el momento de la extinción y no el que arbitrariamente abone la empresa

Muerte, jubilación, o incapacidad del trabajador

Muerte

La muerte del trabajador extingue el contrato de trabajo, no establece ninguna indemnización a favor de los familiares, que si pueden quedar protegidos por las prestaciones de la seguridad social por muerte y supervivencia. No obstante si que es frecuente que se establezcan indemnizaciones en los convenios colectivos. Un viejo decreto del año 1944 establece una indemnización de 15 días de salario en los casos de muerte natural.

Jubilación

El contrato de trabajo se extinguirá por jubilación del trabajador. Tal jubilación puede ser voluntaria o forzosa.

La jubilación forzosa podría ser utilizada como instrumento para realizar una política de empleo, añadiendo que el gobierno podría fijar un límite máximo de edad para trabajar en función de las disponibilidades de la seguridad social y del mercado de trabajo.

Incapacidad

En los supuestos de alta medica con declaración de incapacidad permanente, absoluta o gran invalidez se establece la extinción del contrato de trabajo, salvo que sea previsible revisión por mejoría, en cuyo caso se mantiene en suspensión durante 2 años.

La jurisprudencia estima que no cabe declarar la situación de incapacidad permanente si el trabajador carece de los requisitos necesarios para obtener una pensión, pudiendo en tal caso el empresario acudir a la causa de extinción por ineptitud.

3 . La extinción por voluntad conjunta de trabajador y empresario

Extinción por mutuo acuerdo

El contrato de trabajo se extinguirá por mutuo acuerdo de las partes.

La extinción por mutuo acuerdo no requiere formalidades específicas aunque suele reflejarse en el llamado “recibo de finiquito” documento complejo que puede contener dos declaraciones distintas, una de extinción del contrato y la otra de reconocimiento de pago, liberatorio y valido salvo que supongo renuncia de derechos.

Valor liberatorio: se extingue el contrato sin que ello suponga renuncia de derechos.

Extinción por causas pactadas

El contrato de trabajo se extinguirá por las causas consignadas validamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario.

El contrato no se extingue automáticamente por el incumplimiento de la condición resolutoria pactada sino que es precisa la denuncia por alguna de las partes.

Extinción de contratos temporales

El contrato se extingue por expiración del tiempo convenido exigiéndose denuncia en todo caso y preaviso mínimo de 15 días si la duración excede del año.

El trabajador tendrá derecho a una indemnización, excepto en el caso de los contratos formativos. La cuantía es de 8 días por año de servicio.