TEMA 1.

1. La clasificación profesional: concepto y clases.

Al hablar de la relación laboral empresario - trabajador, las intenciones de una y otra parte van dirigidas a un beneficio propio, ya que al establecer esa relación, el trabajador pone a disposición sus conocimientos para la obtención de un beneficio o salario; lo mismo que el empresario intenta conseguir un beneficio a través del trabajo realizado por el trabajador dentro de una empresa u organización, por lo que le deberá pagar un salario.

Cuando se lleva a cabo la contratación, el trabajador no es contratado para realizar un trabajo en abstracto, sino que se le contrata específicamente para realizar una prestación, función o cometido. Esa determinación se plasma en el acto jurídico de la clasificación profesional, por lo que se cumple con la necesidad de una especificación inicial del objetivo del contrato de trabajo.

Dentro de la clasificación profesional, el ET hace una referencia concreta al concepto de grupo profesional, mientras que aparece sin definir la figura de categoría profesional.

El art. 22 ET entiende como grupo profesional el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación. Y podrá incluir tanto diversas categorías profesionales como diferentes funciones o especialidades profesionales.

Art. 22 ET:” Se entenderá que una categoría profesional es equivalente de otra cuando la aptitud profesional necesaria para el desempeño de las funciones propias de la primera, permita desarrollar las prestaciones laborales básicas de la segunda previa realización, si ello es necesario, de procesos simples de formación o adaptación”.

Por otra parte, los criterios de definición de las categorías y grupos profesionales se acomodarán a las reglas comunes de uno y otro sexo.

La regulación del grupo profesional se establece en el ET en 2 fases:

1ª. Se refiere al establecimiento de un sistema de clasificación que se llevará a cabo en la negociación colectiva que dará lugar a un convenio colectivo o, a falta de ello, por el acuerdo entre empresario y trabajadores. En esta fase se establecerá la relación de grupos profesionales, categorías y niveles retributivos.

2ª. Se refiere a la asignación de categoría, grupo o nivel retributivo al trabajador concreto, ya que esta operación se realiza por acuerdo entre empresario y trabajador, tal y como establece el art.22, pfo. 5 ET.

Por otra parte, el art. 24.1 ET considera el régimen de ascensos como parte integrante del sistema de clasificación profesional.

Los problemas que se susciten sobre la pertenencia o no a categoría o grupo profesional o la retribución que les corresponde deberán resolverse por el Juzgado de lo Social.

- Trabajos de superior categoría.

Los trabajadores que, por necesidades de la empresa, realizan funciones de superior categoría a su categoría profesional por un período superior a 6 meses durante un año, o de 8 meses durante 2 años, podrán reclamar el ascenso o la cobertura de la vacante correspondiente a esas funciones conforme a las reglas que se apliquen en la empresa para los ascensos.

Por otra parte, mediante convenio colectivo se pueden establecer períodos distintos de permanencia en las nuevas funciones de categoría superior cuando se desempeñen funciones de categoría superior pero no proceda legal o convencionalmente el ascenso. El trabajador tendrá derecho a la diferencia retributiva entre la categoría a desempeñar reconocida en su contrato de trabajo y la que efectiva y realmente se encuentra realizando.

- Trabajos de inferior categoría.

Para que un empresario pueda desplazar a un trabajador de las funciones propias e inherentes a su contrato a otras de inferior categoría, deberá existir una causa o condición, como es la necesidad perentoria (urgente) o imprevisible de la actividad productiva. En ese caso, podrá destinar a un trabajador a llevar a cabo dichas funciones inferiores a su grupo o categoría profesional.

El empresario sólo podrá hacerlo por el tiempo imprescindible, manteniendo la retribución y demás derechos derivados de su categoría profesional, debiendo además comunicar esa situación a los representantes de los trabajadores.

2. Promoción en el trabajo.

Se regula en sus diversos aspectos tanto en el ET como en el RD 631/1993 de 3 de mayo sobre el plan nacional de formación e inserción profesional, el cual tiene en cuenta la necesidad de asegurar la formación profesional reglada y la ocupacional, dirigiéndose tanto a los trabajadores que desempeñan sus funciones en un puesto de trabajo como a los trabajadores desempleados, para proporcionarles la cualificación necesaria para que se puedan integrar en el sistema productivo y desempeñar el resultado de la formación adquirida.

Dentro de esta promoción de formación se contempla el derecho a llevarlas a cabo y a desarrollar el derecho de la igualdad y de oportunidades. Para ello se establecerán programas especiales de formación, escuelas - talleres, concesión de becas, etc.

El art. 23.1.a) ET se refiere a la promoción y formación profesional en el trabajo, estableciendo los siguientes derechos:

• disfrute de los permisos necesarios para concurrir a exámenes

• preferencia para elegir turno de trabajo en el caso de que la empresa tenga establecido un sistema de turnos

En ambos casos el trabajador deberá cursar estudios con regularidad para la obtención de un título académico o profesional.

El art. 23.1b) ET se refiere a la adaptación de la jornada ordinaria de trabajo para la asistencia a cursos de formación profesional o a la concesión del permiso oportuno de formación o perfeccionamiento profesional con reserva del puesto de trabajo.

El art. 23.2 ET señala la importancia de los convenios colectivos, en los que se pactarán los términos para el ejercicio de estos derechos.

La CE también se hace eco de estos derechos en el art. 35, pues al referirse al reconocimiento del deber de trabajar y el derecho al trabajo, la libre elección de profesión y oficio, se refiere expresamente a la promoción a través del trabajo.

Respecto a aquellas personas que no están desempeñando un trabajo, en el PNDFIP (Plan Nacional de Formación y Promoción) se establecen preferencias para participar en sus acciones y hace referencia concretamente a los siguientes colectivos:

• desempleados perceptores de prestación o subsidio por desempleo

• desempleados mayores de 25 años, en especial los que lleven inscritos más de un año como parados

• desempleados menores de 25 años que hubiesen perdido un empleo anterior de menos de 6 meses de duración

• desempleados con especiales dificultades para su inserción o reinserción laboral, en especial las mujeres que quieren reintegrarse a la vida activa, minusválidos y emigrantes.

Para el desarrollo de este plan las acciones correrán a cargo de las CCAA, pudiendo colaborar en las acciones de promoción profesional, centros colaboradores, organizaciones empresariales, así como entidades públicas o privadas de formación o aquellas empresas que hayan suscrito el convenio de colaboración.

El art. 25 ET reconoce la promoción económica. Según éste, en función del trabajo desarrollado, el trabajador podrá tener derecho a una promoción económica en los términos fijados en el convenio colectivo o en el contrato individual.

Dentro de esta promoción económica se pueden establecer algunos criterios que se refieren a la remuneración determinada y concreta en función del concepto de antigüedad, entendiéndose como tal el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta el momento actual en que se encuentre, contándose también, en su caso, el tiempo trabajado en prácticas y en período de prueba.

El concepto de antigüedad suele tenerse en cuenta a la hora de los ascensos y su cálculo se hace sobre el salario base y, en función de la organización de la empresa, se abonará y reconocerá anualmente por bienios, trienios, quinquenios, etc.

3. Ascensos.

Forman parte de los derechos de los trabajadores que se reconocen en el art. 24 ET.

Significa que se recalifica al trabajador para desempeñar un nivel o categoría superior al que venía desarrollando. Esto se puede producir a través de que el cambio se produzca a un grupo profesional superior o a una categoría superior.

El art. 24 ET fija criterios generales, remitiendo la regulación de los ascensos a los convenios colectivos del sector o, en su defecto, al acuerdo colectivo entre empresa y representantes de los trabajadores. Por tanto, deberán fijarse los criterios necesarios que permitan al trabajador conocer el procedimiento y los requisitos que se le exigen para poder optar a un ascenso dentro de la empresa.

Además, este artículo se refiere a alguno de los criterios a los que habrán de hacer referencia. Según el mismo, en todo caso los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador y facultades organizativas del empresario.

En el art. 24, pfo. 2º se dice que los criterios de ascenso en la empresa se acomodarán a reglas comunes para los trabajadores de uno y otro sexo.

Las normas sectoriales al respecto de los ascensos se pueden entender de 2 tipos:

1.- Aquellas que establecen un perfil donde se produzcan limitaciones a través de la exigencia de determinados requisitos, sin los que no se podría desempeñar la categoría superior.

2.- Aquellas cuya finalidad es establecer el perfil concreto de requisitos necesarios para así determinar la persona concreta que ha de ser seleccionada.

Las formas de producirse los ascensos son variadas, pues pueden hacerse mediante pruebas, concursos (por ejemplo de méritos) o por la vía de libre designación.

TEMA 2.

1. El salario: concepto.

El art. 26 ET nos da la definición de salario: “Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo. En ningún caso el salario en especie podrá superar el 30% de las percepciones salariales del trabajador”.

Se puede retribuir de forma efectiva con la entrega en mano de la cantidad establecida en euros, o por cualquier otro medio reconocido en derecho (transferencia, cheque, talón,…).

El art. 26, pfo. 2 especifica qué no tendrá consideración de salario: “NO tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos”.

2. Estructura del salario.

Está compuesto por el salario base y los complementos.

- Salario base.

Es la retribución que queda fijada por unidad de tiempo o por unidad de obra. Debe referirse al SMI, al salario convencional o al salario referido en el contrato de trabajo.

El salario convencional siempre supera al SMI y el salario referido al contrato de trabajo supera siempre al convencional.

El salario base normalmente se fija por convenio, en función del grupo, categoría o nivel al que se adscriba el trabajador. Nunca podrá ser inferior al SMI.

En defecto de convenio, se puede fijar de común acuerdo entre las partes.

- Complementos.

Se entienden como diferentes percepciones del trabajador que se suman al salario base.

El art. 26, pfo. 3 ET se refiere a que, mediante la negociación colectiva, se determinarán también los complementos salariales y serán fijados de acuerdo con las circunstancias relativas a:

• las condiciones personales del trabajador,

• el trabajo realizado,

• o la situación y resultados de la empresa.

• En el convenio incluso se tiene que pactar el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no siendo consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo a la situación y resultados de la empresa.

a) Complementos personales.

Son los que se fijan en función de las circunstancias relativas a las condiciones del trabajador (suelen ser consolidables), como antigüedad, idiomas, cursos de perfeccionamiento, masters,…

b) Complementos en función del trabajo realizado.

Se sitúan dentro de los trabajos que presentan unas dificultades específicas o bien se realizan en unas condiciones especiales inherentes al puesto de trabajo, como por ejemplo, toxicidad, peligrosidad,…

c) Complementos vinculados a la situación y resultados de la empresa.

Aquí se incluyen la participación en beneficios (paga de beneficios) o las gratificaciones en función de la facturación.

No obstante, se puede establecer otro tipo de complementos bien a través de convenio, bien por acuerdo entre las partes, especificando claramente el complemento de que se trate en el contrato de trabajo; aclarando incluso si son o no consolidables.

3. Clases de salario.

Hay varias clasificaciones, según el criterio que se siga tenemos:

1ª. Por su forma de determinación:

Salario por unidad de tiempo o a tiempo.- se atenderá a la duración del servicio, independientemente de la cantidad de obra realizada; salvo que en el contrato se exprese o estipule un mínimo de obra.

Salario por unidad de obra, antes también llamado a destajo.- sólo se atenderá a la cantidad y calidad de la obra o trabajos realizados. En este caso, se pagará por piezas, medidas, trozos o conjuntos determinados, independientemente del tiempo invertido en su realización.

Salarios mixtos.- se compone del salario por unidad de tiempo de obra. Por este último se abonará en concepto de prima o incentivo. Es decir, el salario por unidad de tiempo retribuye en cuantía constante un rendimiento normal o mínimo en un tiempo determinado. Y por unidad de obra, se retribuye, dentro de ese mismo tiempo, un rendimiento mayor o extraordinario que, por tanto, es variable.

2ª. Por el medio de pago:

Pago en metálico.- es aquel que se paga en moneda de curso legal, admitiéndose otras formas, como puede ser un talón nominativo o una transferencia a la cuenta del trabajador. Esta forma de pago podrá llevarse a efecto previo informe al comité de empresa o delegados de personal. Esto no quiere decir que por ello se conceda un permiso al trabajador para hacer efectivo, por ejemplo, el talón.

Pago en especie.- es legal con una limitación. Se caracteriza por ser aquella parte de la contraprestación del trabajo que se hace efectiva en bienes no dinerarios o documento que lo represente, es decir, materias u objetos, incluso derechos, que conceden beneficios o ventajas en cuantía determinada y con indudable valor económico (que no es dinero de curso legal).

Esta modalidad sólo se puede establecer en los casos en que lo admitan expresamente las normas laborales, sean éstas sectoriales, de origen estatal o convenios colectivos. Y, en todo caso, las percepciones salariales en especie no pueden exceder del 30% del salario total restante de la suma del importe del salario en dinero y del salario en especie.

La excepción a esta regla general se establece en el caso de la contratación de empleados del hogar, que puede alcanzar hasta el 45% en especie.

3ª. Por su origen:

Salario legal.- es el que se fija a través de una norma escrita por el estado. En la actualidad, únicamente se fija de esta forma el SMI, que se revisa anualmente.

Salario profesional o de convenio.- se establece a través de un convenio colectivo, en función de la categoría y de la clasificación profesional establecida por convenio. Este salario obliga al empresario y a los trabajadores que se encuentren dentro del ámbito de aplicación del convenio. (Nace de los convenios sectoriales y es siempre superior al SMI). Los convenios se revisan en la fecha establecida por ellos mismos y esa revisión puede estar sometida a condiciones.

Salario individual.- es el que se determina entre empresario y trabajador y se recogen sus voluntades en un contrato de trabajo. Nunca puede ser inferior al salario convencional y, por tanto, al SMI. Si no existiese convenio, no podrá ser inferior al SMI.

4. Salario mínimo interprofesional.

El SMI nace de un concepto recogido en el art. 35.1 CE: “a todos los españoles, además de reconocérseles el deber de trabajar y el derecho al trabajo, también se les reconoce el derecho a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia”.

En atención al cumplimiento de este precepto el Estado interviene anualmente a través de un decreto con rango de ley, estableciendo o modificando, en su caso, el SMI.

El art. 27 ET establece que el Gobierno fijará anualmente el SMI, previa consulta con las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas.

Para fijar el SMI hay que tener en cuenta el IPC (una especie de medida de los precios de mercado), la productividad media nacional alcanzada, el incremento de la participación del trabajo en la renta nacional y la coyuntura económica general. Igualmente, se fijará una revisión semestral del SMI para el caso de que no se cumplan las previsiones sobre el índice de precios citado.

La revisión del SMI no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales cuando éstos en su conjunto y cómputo anual fueran superiores a aquél.

A tenor de lo dispuesto en el citado art. 27 ET es inembargable en su totalidad.

El mismo carácter le reconoce la Ley de Enjuiciamiento Civil en el art. 607: “Es inembargable el salario, sueldo, pensión, retribución o su equivalente que no exceda de la cuantía señalada para el SMI”.

Se establece una excepción a esta inembargabilidad, como es que a través de sentencia podrá embargarse del SMI aquella cuantía que ésta establezca y su finalidad es el alimento de padres o hijos.

Siguiendo el tenor literal del art. 607 LEC, se establecen unas escalas a efectos de embargo de las cuantías superiores percibidas por el sujeto, de modo que los salarios, sueldos, etc. que sean superiores al SMI podrán embargarse conforme a la siguiente escala:

• para la primera cuantía adicional hasta la que suponga el importe del doble del SMI se puede embargar el 30%.

• para la cuantía adicional hasta el tope equivalente a un tercer SMI, el 50%.

• para la cuantía adicional equivalente a una cuarto SMI, un 60%.

• para la cuantía adicional equivalente a un quinto SMI, un 75%.

• para cualquier cantidad que exceda, un 90%.

La ley dice que si el ejecutado es beneficiario de más de una percepción se acumularán todas ellas para deducir una sola vez la parte inembargable. Igualmente, serán acumulables los salarios, sueldos y pensiones, retribuciones o equivalentes de los cónyuges cuando el régimen económico que rija no sea el de separación de bienes y rentas de toda clase; circunstancia que deberán acreditar al tribunal.

Lo dispuesto en el citado art. 607 LEC referente al tanto por ciento de inembargabilidad no será de aplicación cuando se proceda por ejecución de sentencia que condene al pago de alimentos en todos los casos en que la obligación de satisfacerlos nazca directamente de la ley, incluyendo los pronunciamientos de las sentencias dictadas en procesos de nulidad, separación o divorcio sobre alimentos debidos, ya sea a los padres, al cónyuge o a los hijos.

La inembargabilidad del SMI es una garantía del salario.

El RD 179/2003 de 26 de diciembre establece la cuantía del SMI, que estará vigente para todo el 2004, entrando en vigor el día 1 de enero.

El RD distingue entre las cuantías que corresponden en general a todos los trabajadores fijos, a los eventuales y a los temporeros, así como para el personal al servicio del hogar familiar. El incremento para 2004 fue del 2% respecto al año anterior.

La cuantía que se establece para cualquier actividad en la agricultura, industria y servicios, sin distinción de sexo ni edad de los trabajadores, es de 15,35 €/día o 460,50 €/mes. Igualmente, se establece que en el SMI se computa tanto la retribución en especie como en dinero.

En cuanto a la jornada legal de trabajo, en cada actividad, sin incluir el caso del salario diario, se establece la parte proporcional de los domingos y festivos y, si se realizase una jornada inferior, se percibirá a prorrata.

- Absorción y compensación.

Se entiende por ABSORCIÓN la desaparición de un concepto en otro y por COMPENSACIÓN, la disminución en uno de lo sumado en otro, si bien ambos conceptos permanecen.

Absorción y compensación operan cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados convencionalmente.

Estas dos figuras se contemplan en el pfo. 5, art. 26 ET.

5. Pago del salario.

El art. 29 ET se refiere a la liquidación y pago del salario, especificando la forma y cómo ha de llevarse a efecto.

Por su parte, el ordenamiento jurídico establece una serie de medidas de diversa naturaleza para garantizar que el salario se perciba de forma correcta por el trabajador. Así, se establecen unas garantías de carácter estrictamente laboral.

Respecto al tiempo de pago, el ET ordena que la liquidación y el pago se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos; o bien, conforme a los usos y costumbres.

En cuanto a los usos y costumbres, hace algún tiempo lo habitual era el pago en el lugar de trabajo. No obstante, en la actualidad este uso prácticamente se ha perdido y dicho pago suele hacerse a través de transferencia bancaria a la cuenta que el trabajador determine.

La OIT, en el Convenio número 25, ratificado por España, dispone que se prohíba el pago del salario en lugares como tabernas o establecimientos similares, a no ser que las personas trabajen en los mismos.

En lo referente al tiempo de pago, el ET determina que el período de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulables no podrá exceder de un mes.

La documentación del salario se realizará mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del mismo. El recibo de los salarios se ajustará al modelo que apruebe el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; salvo que, por convenio colectivo, o en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otro modelo que contenga con la debida claridad y separación las diferentes percepciones del trabajador, así como las deducciones que legalmente procedan.

El pago del salario, así como el de las prestaciones de la Seguridad Social, podrá efectuarlo el empresario en moneda de curso legal o mediante talón u otra modalidad de pago similar a través de entidades de crédito previo informe al comité de empresa o delegados de personal.

El trabajador y, con su autorización, sus representantes legales, tendrán derecho a percibir, sin que llegue el día señalado para el pago, anticipos a cuenta del trabajo ya realizado. (Esto es un crédito salarial, que no es igual que un anticipo, pues se paga un trabajo ya realizado y en el anticipo se paga un trabajo que se realizará en el futuro).

- Discriminación en el pago.

Queda prohibida toda discriminación salarial por circunstancias de origen, estado civil, sexo, condición social, ideas religiosas o políticas, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa, y lengua dentro del Estado español.

El empresario queda obligado a pagar el mismo salario por la prestación de un trabajo de igual valor o categoría, sin discriminación alguna.

TEMA 3.

1. Garantías del salario.

El art. 32 ET establece una serie de preferencias sobre la protección de los referidos créditos salariales.

Recientemente, y al respecto de las preferencias, hubo una modificación que entró en vigor en septiembre de 2004 a través de la LO 8/2003 de 9 de julio: en el caso de que un empresario se enfrente a una ejecución judicial con una concurrencia de acreedores, se impone la jerarquización de prioridad de esos créditos, estableciéndose además una protección especial hacia el crédito salarial.

En principio se podría establecer una distinción clara de los créditos, de modo que los créditos salariales tienen el privilegio de anteponerse, de una parte, a los créditos hipotecarios y de otra parte, a los no hipotecarios.

Al ser los salarios fuente de ingresos de los trabajadores, los créditos salariales están protegidos por el ET en diversos ámbitos:

1º. Garantía de los créditos salariales frente a incumplimiento en el retraso del pago por el empresario.- el retraso en el pago cuando se cumplen ciertos requisitos significa que el empresario incurre en mora. Para estos casos, el ET establece un interés por mora en el pago del salario que será del 10% de lo adeudado. A esta forma de presión debe sumarse el aumento del IPC que fija anualmente el Gobierno, o el aumento que se hubiera establecido mediante convenio.

Otro de los efectos de la mora es que se constituye una causa legal justa para que el trabajador pueda rescindir su contrato de trabajo, teniendo en cuenta que los requisitos anteriores deben darse por cuanto la mora ha de ser reiterada y constatada. La decisión de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador basada en esta causa legal le da derecho a una indemnización de 33 días por año trabajado, con un máximo de 10 meses.

2º. Garantía del crédito salarial ante la imposibilidad de la prestación laboral.- cuando un trabajador no ha podido prestar sus servicios por impedimentos imputables al empresario, conserva el derecho a su salario, pues se entiende que el empresario es el responsable, al asumir el riesgo de la empresa.

La situación es diferente si la imposibilidad de realizar el trabajo tiene como causa la fuerza mayor. En este caso, desaparece la obligación del empresario de abonar los salarios, si bien ese tiempo perdido podría recuperarse a razón de 1 hora extraordinaria diaria en los días siguientes a que vuelva la posibilidad de trabajar. Estas horas se considerarían como extraordinarias sin computar dentro de las 80 que se establecen anualmente por ley.

3º. El citado art. 32 ET establece diversos grados de preferencia:

Se puede considerar como un crédito con máximo privilegio aquel que se refiere a los 30 últimos días de trabajo y en cuantía que no supere el doble del SMI. Estos créditos gozan de preferencia sobre cualquier otro crédito, aunque éste se encuentre garantizado por prenda o hipoteca.

Este crédito de máximo privilegio se hace efectivo frente a todos los bienes del empresario deudor; primero se persiguen los bienes libres de cargas y a continuación, los que se encuentren gravados con cualquier carga contemplada en derecho.

Aquellos otros créditos salariales que no se encuentren así protegidos tendrán la condición de singularmente privilegiados en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del SMI por el número de días de salario pendientes de pago, excepto los créditos con derecho real en los supuestos en que éstos, con arreglo a la ley, sean preferentes.

La misma consideración tendrán las indemnizaciones por despido en la cuantía correspondiente al mínimo legal, calculada sobre una base que no supere el triple del SMI.

El art. 32 ET añade que aquella cuantía no incluida o no protegida en los apartados anteriores goza de preferencia sobre cualquier otro crédito respecto de los objetos elaborados por los trabajadores mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario.

Las preferencias reconocidas en los números anteriores se aplicarán en el supuesto de que el empresario haya iniciado un procedimiento concursal, como cualquier otro en el que concurra con otro/s créditos sobre bienes del empresario.

Las acciones que puedan ejercitar los trabajadores para el cobro de los créditos referidos no quedarán en suspenso por la tramitación de un procedimiento concursal.

El plazo para ejercitar los derechos de preferencia del crédito salarial es de 1 año, a contar desde el momento en que debió percibirse el salario, transcurrido el cual percibirán tales derechos.

2. Fondo de Garantía Salarial: concepto y características.

La existencia de un fondo público es necesaria para garantizar la percepción de los salarios adeudados e indemnizaciones no satisfechas por el empresario por causas derivadas del desequilibrio patrimonial de las empresas.

Cuando se produce una situación de crisis en las empresas, a fin de evitar serios perjuicios a los trabajadores, que darían lugar al cobro de los créditos salariales o a seguir procedimientos muy largos, el FOGASA se hace cargo de determinadas cuantías de créditos salariales e indemnizaciones, pagando a los trabajadores y subrogándose en su acción frente al empresario.

El FOGASA ha sufrido diversas reformas desde su nacimiento. Es un organismo autónomo, reconocido por RD, de carácter administrativo, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, entre los que se encuentran los ya referidos al abono de los trabajadores del importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios; así como indemnizaciones reconocidas por sentencia o resolución administrativa a favor de los trabajadores, a causa de despido o extinción de los contratos de trabajo, conforme a lo determinado en el ET.

Cuando se inicia un procedimiento concursal, en el momento en que tiene conocimiento el juez de la existencia de créditos salariales o se presuma su existencia, el juez de oficio o a instancia de parte citará al FOGASA.

El derecho de los trabajadores a solicitar del FOGASA el pago de las prestaciones debidas prescribirá al año de la fecha del acto de conciliación, sentencia o resolución de la autoridad laboral en la que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones.

Así, el FOGASA tendrá también la consideración de parte en los procedimientos arbitrales.

Los recursos de que dispone el FOGASA para sus fines son:

Las cotizaciones efectuadas por los empresarios, públicos o privados, que empleen a trabajadores por cuenta ajena.

Las cantidades obtenidas por subrogación (FOGASA se subroga en el lugar de los trabajadores y pasa a ser el acreedor del empresario).

Las rentas o frutos de su patrimonio, o patrimonio del Estado adscrito al fondo.

La venta de sus publicaciones.

Las consignaciones o transferencias que puedan fijarse en los presupuestos del Estado y cualquier otro procedimiento previsto por ley.

3. Prestaciones y su tramitación.

TEMA 4.

1. La jornada de trabajo: concepto y clases.

El art. 34 ET establece los requisitos que organizarán el tiempo de la jornada de trabajo, pero no define qué es la jornada de trabajo.

La jornada de trabajo es el tiempo que el trabajador está en su puesto de trabajo, desde el inicio hasta el final de la jornada.

Según el citado art. 34, la duración de la jornada será la pactada en los convenios colectivos o en el contrato de trabajo. Asimismo, establece la duración máxima, que será de 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en el cómputo anual. Por tanto, los convenios, al establecer las jornadas, deberán tener en cuenta y respetar lo establecido con carácter general en las disposiciones legales.

En cuanto a las clases de jornada cabe distinguir entre:

• Jornada ordinaria.- se le aplicarán las normas reguladoras de carácter general.

• Jornadas especiales.- podrán ser más amplias o más limitadas según el sector o rama de actividad y tienen una regulación especial.

Para la jornada diaria se establecen 40 horas semanales y en convenio colectivo o por acuerdo entre las partes podrán regularse ciclos superiores a la semana, pero no podrá ser superior al cómputo anual. Cualquiera que sea la distribución de esas horas de trabajo que corresponden a la jornada, deberán respetar en todo caso los períodos mínimos de descanso diario y semanal.

En cuanto a la jornada diaria, se computa el tiempo de trabajo desde el comienzo de la jornada hasta el final de la misma cuando el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo. Esta jornada puede ser continuada o partida.

En la jornada continuada, si su duración es superior a 6 horas, se debe establecer un período de descanso no inferior a 15 minutos. Si esa jornada excede de 4,5 horas, el descanso mínimo de los menores de 18 años será de 30 minutos como mínimo. Estos períodos de descanso se consideran de trabajo efectivo cuando se establezca por acuerdo individual o colectivo entre empresarios y trabajadores.

La jornada partida se interrumpe como mínimo una hora a medio día y después se continúa. No hay descanso para el trabajador durante el tiempo que se trabaje, salvo pacto en contrario.

Las horas recuperables son aquellas durante las que la prestación de servicios queda diferida en el tiempo a otro momento, conforme a lo establecido en convenio o acordado en pacto colectivo o individual; y cuya postergación puede responder a diversos motivos o causas, como pueden ser fuerza mayor, accidentes atmosféricos, falta de materias primas no imputable al empresario, puentes del calendario laboral…

Las horas complementarias son aquellas que superen la jornada pactada en un contrato a tiempo parcial de duración indefinida. El RD 5/2001 de 2 de marzo establece el concepto de las horas complementarias y su régimen jurídico, por lo que estas horas se ceñirán a las siguientes reglas:

• El empresario sólo podrá exigir su realización cuando lo hubiera pactado expresamente con el trabajador. Este pacto se podrá realizar en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial de duración indefinida o bien con posterioridad, considerándose como un pacto específico respecto al contrato, formalizándose obligatoriamente por escrito y en modelo oficial.

• El pacto de horas complementarias deberá recoger el número de las mismas, cuya realización podrá ser requerida por el empresario.

• El límite máximo se establece en el RD, al determinar que no podrá exceder del 15% de las horas ordinarias del trabajo objeto del contrato. Por su parte, los convenios de ámbito sectorial o de ámbito inferior podrán establecer otro porcentaje máximo, pero no podrá en ningún caso exceder del 60% de las horas ordinarias contratadas.

• La distribución y forma de realización deberá atenerse a lo establecido en el convenio colectivo de aplicación y en el pacto de horas complementarias. Salvo que se establezca otra cosa en el convenio, el trabajador deberá conocer el día y hora de realización de las mismas con un preaviso de 7 días.

• La realización de las horas complementarias deberá respetar en todo caso los límites en materia de jornada y descansos.

• Las horas complementarias efectivamente trabajadas se retribuirán como horas ordinarias.

En caso de incumplimiento de los requisitos convencionales y del régimen jurídico, la negativa del trabajador a realizar las horas complementarias, pese a haber sido pactadas, no constituirá conducta laboral sancionable.

Las horas nocturnas son aquellas en que el trabajo se realiza entre las 22 horas y las 6 de la mañana del día siguiente, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza, o se haya acordado su compensación por descanso.

Las horas nocturnas tienen por sí mismas una retribución específica, conforme a lo determinado en negociación colectiva.

El trabajo nocturno está prohibido a los menores de 18 años.

Se considera trabajador nocturno al que realiza 3 horas o más de su jornada diaria o 1/3 de su jornada anual dentro del citado ámbito horario.

Estos trabajadores no pueden realizar horas extras y su jornada de trabajo no puede exceder de 8 horas diarias de promedio en un período de referencia de 15 días.

Se establece la obligación para el empresario de garantizar a los trabajadores nocturnos una evaluación gratuita de su salud antes de la aceptación de este tipo de trabajo y, posteriormente, a intervalos regulares en los términos que se establezcan en la normativa específica en la materia.

A aquellos trabajadores que tengan problemas de salud ligados al hecho de realizar un trabajo nocturno se les reconoce el derecho a ser destinados a un puesto diurno que exista en la empresa y para el que estén profesionalmente capacitados.

En cuanto al trabajo a turnos, el ET considera como tal toda forma de organización del trabajo en equipo en la que los trabajadores ocupen sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un período determinado de días o semanas.

Las empresas que por la naturaleza de su actividad realicen el trabajo en régimen de turnos, incluidos domingos y festivos, podrán efectuarlo por equipos de trabajadores que desarrollen su actividad por semanas completas, o bien contratando personal para completar los equipos necesarios durante uno o más días a la semana.

Existen unos límites diarios, no se pueden realizar más de 9 horas diarias de trabajo efectivo, salvo que por convenio, o en su defecto por acuerdo entre empresario y representantes de los trabajadores, se haya establecido otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando el derecho de descanso entre jornadas.

Los menores de 18 años no pueden realizar más de 8 horas diarias de trabajo, incluyendo, en su caso, el tiempo dedicado a formación y las horas realizadas con diferentes empleadores.

Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán como mínimo 12 horas, salvo cuando se prolongue la jornada como consecuencia de la realización de horas extraordinarias.

- Jornadas especiales.

En determinados sectores y ramas de actividad existen disposiciones que establecen una regulación específica en atención a la peculiaridad del trabajo.

En términos generales, para estas jornadas especiales haremos referencia al RD 1561/95 de 21 de septiembre, que regula las jornadas especiales de trabajo. Este RD responde a las directrices que marcó una norma comunitaria, la Directiva 93/104/CE del Consejo de 23 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, que persigue hacer compatibles las necesidades específicas respecto al derecho de los trabajadores al descanso y a la limitación de la jornada laboral.

El ámbito de aplicación es bastante amplio, pues va matizando su aplicación en los diferentes sectores y actividades sociales de los trabajadores, como son:

Los empleados de fincas urbanas y guardas y vigilantes no ferroviarios, para los que el tiempo de trabajo con plena dedicación estará comprendido entre las horas establecidas para la apertura y cierre de portales. Igualmente, regula los períodos de descanso en la forma en que se determine en convenio colectivo o de acuerdo con el titular del inmueble.

La compensación económica por el descanso entre jornadas no disfrutado sólo será posible cuando se determine en el contrato.

Para el trabajo en el campo se establecen otras jornadas especiales, respecto a las labores agrícolas, forestales y pecuarias. Para éstos, la distribución y modalidades del cómputo de jornada de trabajo o bien se establecen en convenio colectivo, o bien, en su defecto, se aplicará la costumbre local.

Este RD regula también los sectores de comercio y hostelería, con matizaciones y reglas especiales para actividades de temporada; y el sector de transportes y trabajo en el mar, donde se distingue entre el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia, que es una peculiaridad esencial de estos sectores de trabajo.

Dentro de los transportes, se diferencia entre el transporte por carretera, ferroviario y aéreo.

Respecto al tiempo de trabajo en el mar, la norma es más amplia, al ser más casuístico este tipo de trabajo.

En la sección 5ª del capítulo II del RD se hace referencia a trabajos prestados en condiciones específicas, incluyendo en éstos el trabajo a turnos, el trabajo de puesta en marcha y cierre, los trabajos en condiciones especiales de aislamiento o lejanía y los trabajos en actividades con jornadas fraccionadas.

Para estos sectores, el RD establece limitaciones de jornada en algunos casos, y ampliaciones en otros, como en trabajos expuestos a riesgos ambientales, especialmente nocivos pese a que se observe la normativa aplicable y que son trabajos que entrañan un riesgo especial para la salud de los trabajadores, debido a la existencia de circunstancias excepcionales de penosidad, peligrosidad, insalubridad o toxicidad.

También contempla el trabajo de interior de minas, en donde se limita la jornada a 35 horas de trabajo efectivo semanal; los trabajos de construcción y obras públicas (por ejemplo túneles) y otros trabajos, como aquellos que se llevan a efecto en cámaras frigoríficas y de congelación.

Dentro de las Disposiciones Adicionales debemos resaltar la 1ª, sobre el mantenimiento de condiciones más beneficiosas, que textualmente dice: “las normas en materia de jornada establecidas por disposiciones legales y reglamentarias del Estado, por convenios colectivos y contratos de trabajo o por usos y costumbres locales y profesionales que fueran más favorables para los trabajadores que las establecidas en esta norma, no se entenderán modificadas por lo dispuesto en la misma, subsistiendo en sus propios términos sin perjuicio de su ulterior modificación en la forma en que cada uno proceda”.

Así, la aplicación resultaría:

Convenio colectivo.

Contrato de trabajo.

Usos y costumbres.

RD.

- Jornadas reducidas.

Son horas que producirán sus efectos en determinadas circunstancias, como la lactancia, hospitalización de un recién nacido, maternidad a tiempo parcial, cuidado de un familiar y guarda legal, trabajo a tiempo parcial, jubilación parcial, e incluso en dos contratos, el de relevo y el de formación.

Lactancia.- durante la lactancia de un hijo menor de 9 meses las trabajadoras tienen derecho a 1 hora de ausencia del trabajo, siendo ésta retribuible. Pueden dividirla en dos fracciones. Voluntariamente la mujer puede sustituir este derecho por la reducción de la jornada normal en media hora retribuible con la misma finalidad; el matiz está en que esta reducción pueden disfrutarla indistintamente el padre o la madre, en el caso de que ambos trabajen. La elección del ejercicio de este derecho corresponde al trabajador, debiendo preavisar al empresario con 15 días de antelación acerca de su reincorporación a la jornada normal.

Hospitalización de un recién nacido.- si debe permanecer hospitalizado a continuación del parto, tanto el padre como la madre (por separado, no ambos) tiene derecho a ausentarse del trabajo 1 hora, con la reducción proporcional del salario, pudiendo reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de 2 horas. El trabajador podrá elegir la hora y debe preavisar al empresario 15 días antes de reincorporarse a su jornada ordinaria.

Maternidad a tiempo parcial.- el período de descanso por maternidad, adopción o acogimiento preadoptivo o permanente puede disfrutarse a tiempo parcial previo acuerdo entre el empresario y el trabajador afectado, salvo por la madre, en el caso del parto, durante el período de descanso obligatorio, que son las 6 semanas posteriores al alumbramiento. El permiso de maternidad a tiempo parcial es incompatible con el disfrute simultáneo por el mismo trabajador del permiso de lactante, hospitalización de recién nacido y permiso de reducción de jornada por cuidado de un menor, discapacitado o familiar que no pueda valerse por sí mismo.

Cuidado de familiar y guarda legal.- la jornada de trabajo se puede reducir entre 1/3 y la mitad, pero con la disminución proporcional del salario, a quienes por razones de guarda legal tienen a su cuidado directo un menor de 6 años o un minusválido físico, psíquico o sensorial que no desempeña una actividad retribuida; y también a quienes precisan encargarse del cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que, por razones de edad, accidente o enfermedad no pueden valerse por sí mismos y no desempeñen una actividad retribuida. Si en una misma empresa existen 2 o más trabajadores que generen este derecho a la reducción de jornada por un mismo menor, familiar o disminuido, el empresario puede limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa. En cuanto a la elección del horario de la reducción y la retribución se aplica lo mismo dicho en los casos anteriores.

Trabajo a tiempo parcial.- el trabajador se entiende contratado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable. En este caso, cuando la ejecución de la jornada diaria es inferior al la de el trabajador a tiempo completo, sólo cabe una interrupción.

Jubilación parcial.- cuando un trabajador reúne las características necesarias para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social, podrá concertar con su empresa una reducción de la jornada de trabajo y de su salario como mínimo del 25% y como máximo del 85%. La edad a la que se puede solicitar la reducción de la jornada por jubilación parcial será a partir del momento en que le falten 5 años para la jubilación.

Contrato de relevo.- cuando se acuerda un contrato de jubilación a tiempo parcial la empresa puede concertar simultáneamente un contrato de trabajo de relevo con un desempleado o un trabajador de la propia empresa con un contrato de duración determinada, para cubrir como mínimo la parte de jornada que el trabajador sustituido deja de realizar. El contrato de relevo es de suscrición obligatoria por parte de la empresa cuando el trabajador que se jubila parcialmente no ha alcanzado la edad de jubilación.

Contrato de formación.- los menores de 21 años pueden celebrar este contrato para la adquisición de conocimientos teóricos y prácticos que les permitan desempeñar un oficio o un puesto de trabajo cualificado. Este límite máximo de edad (el mínimo es 16) no se aplica cuando el trabajador está desempleado, si se trata de un minusválido, si es un extranjero, durante los dos primeros años de vigencia de su permiso de trabajo; si el trabajador lleva más de 3 años sin actividad laboral, o si se encuentra en situación de exclusión total o se incorpora a un programa de escuela-taller, casa de oficios o taller de empleo. En estos casos, la duración de la jornada de trabajo efectivo no puede ser superior al 85% de la jornada ordinaria de la empresa. El resto del tiempo deberá dedicarse a la enseñanza, bien en la propia empresa, bien en centros autorizados de formación profesional.

2. Calendario laboral.

- Horario de trabajo.

Se debe hacer constancia de él en el momento de celebración del contrato de trabajo, puestas de acuerdo ambas parte (empresario y trabajador).

El empresario podría modificar unilateralmente el contrato de trabajo, siempre y cuando tenga razones probadas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Tienen que ser probadas porque en principio no podría modificar el horario de trabajo, pues tiene la consideración de modificación sustancial.

Por ello, la ley protege el derecho de los trabajadores especificando que si se produce cierto número de modificaciones de los horarios en relación al número de trabajadores de la empresa, podría entenderse que se trata de una modificación de horario de carácter colectivo, y no de un trabajador, lo que requeriría una serie de trámites que la propia ley establece, como puede ser la notificación al trabajador afectado con una antelación mínima de 30 días, teniendo el trabajador el derecho y la acción de demandar ante el juzgado de lo social o de rescindir su contrato, percibiendo la indemnización correspondiente.

El horario puede ser flexible, entendiéndose por tal aquel en el que, dentro de unos márgenes preestablecidos, los trabajadores eligen el momento de entrada y salida del trabajo, sin perjuicio del cumplimiento de la jornada completa de trabajo en el cómputo que se haya establecido en su contrato de trabajo.

El horario puede ser a turnos, nocturno…

3. Horas extraordinarias.

Hora extraordinaria es cada hora de trabajo efectivo que se realice sobre la duración de la jornada normal. Se pueden fijar por convenio colectivo o contrato individual y se puede optar entre que se abone aquella hora extraordinaria que se haya realizado en la cuantía que se fije y que nunca podrá ser inferior a la de las horas ordinarias, o por la compensación de los tiempos equivalentes de trabajo por descanso.

La ley impone limitaciones a la realización de este tipo de horas y también establece una clasificación de las mismas.

- Clases.

Hora estructural.- se define y pacta en el convenio. La necesidad de su realización viene dada por períodos de producción punta, por cambios de turno u otras circunstancias derivadas de la naturaleza de la actividad de la empresa.

Hora extraordinaria por fuerza mayor.- se motiva porque se han producido hechos extraordinarios originados por causas ajenas a la actividad y el control de la empresa (incendio, guerra…).

Hora extraordinaria normal.- será la habitual u ordinaria. No se incluye en ninguna de las dos anteriores y se realiza por acuerdo entre empresario y trabajador, pues su realización es voluntaria; tanto el ofrecimiento del empresario como su realización por el trabajador (salvo que se haya recogido su realización en convenio colectivo o lo hayan pactado trabajador y empresario).

El límite máximo de horas extraordinarias es de 80 anuales. En este cómputo no se incluyen las horas debidas a fuerza mayor ni las que fueran necesarias para prevenir o reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes. Tampoco se computan las que hayan sido compensadas mediante descanso. De todas formas, el Gobierno podrá suprimir, ampliar o reducir el número de horas extraordinarias a realizar en el cómputo anual según para qué ramas de actividad.

Por convenio colectivo se puede reducir el número de horas extraordinarias anuales.

Se prohíbe la realización de estas horas a los menores de 18 años, a los trabajadores nocturnos y en los trabajos de interior de minas, salvo, en general, para prevenir o reparar daños extraordinarios por riesgo grave o por circunstancias muy especiales y determinadas.

-Descanso semanal.

El art. 37 ET reconoce a los trabajadores el derecho al descanso semanal. Un descanso mínimo semanal acumulable por períodos de hasta 14 días, de día y medio de descanso ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o la mañana del lunes y el domingo como día completo para los trabajadores en general. Para los menores de 18 años el descanso mínimo será de 2 días ininterrumpidos.

Este descanso será retribuido y habrá de estarse a lo que determinen los convenios colectivos del sector de que se trate, pues por disposición legal, convenio colectivo, contrato de trabajo o permiso expreso de la autoridad competente se puede regular otro régimen de descanso para actividades concretas. En estos casos, si se reduce el descanso semanal debe compensarse con descanso alternativo de duración no inferior a la habida en el período de cómputo correspondiente.

La compensación económica por descanso semanal no disfrutado sólo es posible cuando se termina el contrato y la causa de extinción no es el que se hubiera agotado su plazo de duración.

Si por razones técnicas u organizativas no se ha podido disfrutar el descanso semanal, la empresa deberá abonar las horas trabajadas correspondientes al período de descanso, con un incremento mínimo del 75%, a no ser que el descanso sea compensatorio.

Existen regímenes especiales para profesiones concretas en los que el descanso semanal varía respecto de la profesión: en el sector de transportes el descanso semanal se puede computar en períodos de hasta 4 semanas; en el sector del comercio se puede acordar que el medio día se separe del día completo para su disfrute en otro día de la semana o acumulación por períodos de hasta 4 semanas; en el mar los día de descanso pueden computarse en períodos de hasta 4 semanas y los no disfrutados, al finalizar el período de embarque, si así se acuerda en convenio, pueden acumularse para su disfrute con las vacaciones, durante una permanencia prolongada en el puerto, o también pueden compensarse económicamente, como horas extraordinarias, la mitad de los días no disfrutados.

- Fiestas laborales.

Se regulan en el art. 37, pfo. 2º ET, según el que tendrán carácter retribuido y no recuperable. No podrán exceder de 14 al año, de las que 2 serán locales.

En cualquier caso, se respetarán como fiestas de ámbito nacional Natividad (25 diciembre), Año Nuevo, el 1 de mayo y el 12 de octubre. Respecto de las expresadas, el Gobierno podrá trasladar a los lunes todas las fiestas de ámbito nacional que tengan lugar entre semana siendo, en todo caso, objeto de traslado al lunes inmediatamente posterior el descanso laboral correspondiente a las fiestas que coinciden en domingo.

La CCAA, dentro de ese límite de 14 festivos, podrá señalar las fiestas que le sean propias por tradición, sustituyendo para ello las de ámbito nacional que se determinen reglamentariamente y, en todo caso, las que se trasladen al lunes. La CCAA podrá hacer uso de la facultad de traslado al lunes.

Si alguna CCAA no pudiera establecer una de sus fiestas tradicionales por no coincidir con domingo un suficiente número de fiestas nacionales, podrá, en el año que así ocurra, añadir una fiesta más al máximo de 14 festivos con carácter de recuperable.

Vacaciones.

Se regulan en el art. 38 ET, como vacaciones anuales.

Manteniendo el mínimo del ET, pueden recogerse también en los convenios colectivos e incluso en contratos individuales, estableciendo un período diferente de vacaciones.

El mínimo legal que establece el ET es de 30 días naturales. En caso de que el trabajador cese antes del disfrute de sus vacaciones, deberá abonársele la parte proporcional de las mismas.

El disfrute de las vacaciones deberá ser anual, no puede acumularse durante varios años. El período de disfrute se fijará de común acuerdo entre empresario y trabajador, teniendo en cuenta lo establecido en el convenio colectivo. De no haber acuerdo entre las partes, será la jurisdicción competente la que resuelva y fije la fecha que corresponda para su disfrute. Para esta decisión no cabe ningún recurso.

A estos efectos, se establece un procedimiento sumario (rápido) dentro de la LPL (Ley de Procedimiento Laboral).

Cuando la fecha de vacaciones se precise en convenio, o por acuerdo entre el empresario y el representante de los trabajadores, o la hubiera fijado unilateralmente el empresario, el trabajador que no esté de acuerdo dispone de 20 días, a contar desde el momento en que tiene conocimiento de la fecha, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social.

En caso de que no se hubiesen fechado las vacaciones, el trabajador deberá presentar la demanda al menos 2 meses antes de la fecha en que pretende disfrutar sus vacaciones.

Si una vez presentada la demanda se fijan las fechas de acuerdo con el art. 38 ET, no se interrumpirá la continuación del procedimiento.

Cuando el objeto de la demanda se base en preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados.

Este procedimiento es urgente y el juicio deberá fijarse dentro de los 5 días siguientes a la admisión de la demanda. La sentencia al respecto se dictará a los 3 días de la celebración de la vista y no cabe recurso.

El calendario de vacaciones anuales de la empresa debe situarse en un lugar visible para todos los trabajadores, de modo que conozcan su período vacacional con al menos 2 meses de antelación.

Las vacaciones no son retribuidas.

- Permisos, licencias y autorizaciones.

Por permisos retribuidos se entiende aquellos pequeños períodos de tiempo de inactividad laboral no periódica basada en causa determinada, debiendo, si es posible, avisar y justificar a la empresa.

Los permisos se disfrutarán en la fecha en que se produzca la necesidad y no pueden ser trasladados a días hábiles. Asimismo, no se pueden descontar del período de vacaciones reglamentario, pues se trata de permisos legales. De hecho, el pfo. 3º del art. 37 ET reconoce el derecho del trabajador de poder ausentarse del trabajo con derecho a remuneración por determinados motivos y tiempo concreto. Así, tenemos:

- 15 días naturales en caso de matrimonio, en el que prima la libertad del trabajador de solicitarlos cuando le parezca oportuno

- 2 días por nacimiento de hijo o por fallecimiento, accidente o enfermedad graves u hospitalización de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. El art. 37.3 ET establece que, cuando por tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de 4 días.

- 1 día de permiso retribuido por traslado del domicilio habitual del trabajador.

- Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo. Cuando conste en una norma legal o convencional un período determinado, se estará a lo que disponga en cuanto a duración de la ausencia y a su compensación económica.

- Para realizar funciones sindicales o de representación de personal en los términos que se establezca por ley o convenio.

- El ET recoge un concepto nuevo, que es el derecho, por el tiempo indispensable, para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo.

- Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de 9 meses, tendrá derecho a 1 hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en 2 fracciones. Además, podrán sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por el padre o la madre en el caso de que ambos trabajen.

- En el caso de nacimiento de hijos prematuros, se contempla una reducción de la jornada, con disminución proporcional del salario de al menos 1/3 y como máximo la mitad, cuando el trabajador tenga a su cargo un menor de 6 años o un minusválido físico, psíquico o sensorial que no desempeñe ninguna actividad retribuida.

- En los supuestos de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, el trabajador o su representante legal tiene derecho a 6 horas semanales retribuidas para buscar un nuevo empleo.

- El trabajador tiene derecho al disfrute de los permisos necesarios para concurrir a exámenes cuando curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional e, igualmente, para asistir a cursos de formación o perfeccionamiento profesional.

Por su parte, en los convenios podrán pactarse los términos concretos de estos derechos y algunos otros, como la asistencia médica, etc.

TEMA 5.

La movilidad funcional: concepto y características.

La regula el art. 39 ET y es el cambio del trabajador a funciones diferentes de las que normalmente prestaba dentro de la empresa que, normalmente, se recogen en el contrato de trabajo.

Estos cambios se encuadran dentro de una facultad del empresario, entendida como excepcional, que debe contemplarse de forma restrictiva; sometiéndose dicha facultad a diferentes limitaciones: la titulación exigible, la pertenencia a un grupo profesional o una categoría equivalente. A falta de definición de grupo profesional, la movilidad funcional podrá efectuarse entre diferentes categorías profesionales. Uno de los límites al poder de dirección será precisamente el respetar la permanencia del trabajador en su grupo profesional.

Para la realización de funciones no correspondientes al grupo profesional o categorías equivalentes, la movilidad funcional sólo será posible si existen razones organizativas que lo justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención.

Cuando se encomienden funciones inferiores al grupo al que se pertenece deberá estar justificado por necesidades inmediatas o imprevisibles de producción. En este caso, el empresario deberá comunicar la situación a los representantes del personal.

El trabajador tiene derecho a que la movilidad se efectúe sin menoscabo de su dignidad y sin perjuicio de su formación y promoción profesional, teniendo derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en el caso de que se le encomienden funciones inferiores a su categoría, en que mantendrá la retribución de origen.

Cuando se han encomendado funciones de categoría inferior, el empresario no podrá alegar justa causa para un despido por ineptitud sobrevenida del trabajador, o falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.

Si como consecuencia de la movilidad funcional el trabajador realiza funciones superiores a las de su grupo profesional o categoría por el tiempo imprescindible para su atención, salvo que en el convenio colectivo de aplicación se establezca otra cosa, si el desempeño de esas funciones se lleva a cabo durante más de 6 meses en 1 año, o de 8 meses en 2 años, el trabajador puede reclamar el ascenso o la cobertura de la vacante correspondiente a esas funciones; siempre y cuando se puedan cumplir las reglas en materia de ascensos aplicables dentro de la empresa y, desde luego, pudiendo reclamar la diferencia salarial correspondiente.

Si cumple los requisitos necesarios para cubrir una plaza vacante, ante la negativa del empresario, podrá recurrir ante la jurisdicción de lo social para que se le reconozca tal derecho.

2. Movilidad geográfica: concepto y características.

La regula el art. 40 ET, que se refiere al Tratado de trabajadores y al procedimiento, que el empresario deberá seguir. Este art. Distingue entre movilidad geográfica y desplazamiento.

La movilidad geográfica es la modificación de alguna cláusula del contrato de trabajo respecto del lugar de prestación de la actividad laboral. Exige un cambio de residencia del trabajador.

El ET excluye a aquellos trabajadores que han sido contratados específicamente para prestar sus servicios en centros móviles o itinerantes y también los traslados que deriven de la voluntad de trabajador y empresario, los que tienen su causa en una sanción disciplinaria y los desplazamientos.

Razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que se puedan justificar y las contrataciones acordes con la actividad empresarial permiten al empresario trasladar a un trabajador.

El art. 40 ET distingue entre traslado y desplazamiento. En principio, el traslado tiene carácter permanente. El desplazamiento obliga a un cambio temporal de residencia.

El procedimiento será:

• El empresario deberá notificar al trabajador su decisión de que se produzca el traslado con una antelación mínima de 30 días y deberá comunicarlo a los representantes legales de los trabajadores.

• Una vez notificado, el trabajador puede optar entre:

• Proceder al traslado.

• Dar por extinguido el contrato de trabajo.

• Si el trabajador no está de acuerdo con la orden de traslado, puede trasladarse, pero al mismo tiempo impugnar la orden ante el juzgado de lo social en los 20 días hábiles siguientes a la notificación de la decisión empresarial.

Si el trabajador opta por trasladarse, tiene derecho a hacerlo en un plazo no inferior a 30 días desde que recibe la orden. La autoridad laboral puede ampliar el plazo si el trabajador lo solicita dentro de los 3 días siguientes a la percepción de la orden, pudiendo paralizar el traslado por un período no superior a 6 meses. La autoridad laboral tendrá en cuenta las posiciones de ambas partes, así como las consecuencias económicas o sociales de la medida.

Si el trabajador opta por extinguir el contrato, tiene derecho a recibir una indemnización de cómo mínimo 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferior a 1 año, con un máximo de 12 mensualidades. Igualmente, tiene derecho a percibir las prestaciones asistenciales y contributivas de la protección por desempleo.

Si el trabajador no se quiere trasladar e interpone demanda, tendrá que acatar la decisión judicial que determine en sentencia si el traslado al que se ve obligado es justificado o no. Si es injustificado, el trabajador tiene derecho a ser reincorporado en el centro de trabajo de origen.

El art. 40 también establece un procedimiento para el traslado colectivo, que deberá ir precedido de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores:

- cuando el traslado afecte a todo el centro de trabajo y éste tenga más de 5 trabajadores su duración no será inferior a 15 días

- cuando no afecte a todo el centro se realizarán en un período de 90 días si ha afectado a:

• 10 trabajadores en empresas que ocupen menos de 100 trabajadores.

• el 10% de trabajadores en empresas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores.

• 30 trabajadores en empresas que ocupen a 300 o más trabajadores.

El período de consultas deberá tratar de las causas que motivan la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como las medidas necesarias para atenuar las consecuencias para los trabajadores afectados.

La apertura del período de consultas y las posiciones de las partes deberán ser notificadas a la autoridad laboral para que ésta tenga conocimiento. Además, el empresario deberá facilitar la documentación necesaria a los representantes de los trabajadores.

Durante el período de consultas las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Finalizado este período, el empresario notificará a los trabajadores la decisión de traslado.

Por su parte, la autoridad laboral podrá ampliar el plazo a la vista de las actuaciones, la posición de las partes y las circunstancias o consecuencias económicas y sociales de la medida de traslado.

Contra la decisión del empresario, los trabajadores tienen derecho a reclamar en conflicto colectivo ante el juzgado de lo social, sin perjuicio de que a la vez se interpongan acciones individuales de los trabajadores. De no haber acuerdo, decidirá la autoridad competente.

- Desplazamientos.

Dentro de la movilidad geográfica se puede distinguir un concepto distinto, el de desplazamiento, que, a diferencia del traslado, no implica la ubicación permanente en un lugar distinto del domicilio habitual.

El empresario, basándose en razones económicas, técnicas, organizativas o de producción; o bien por contrataciones referidas a la actividad empresarial, podrá efectuar desplazamientos temporales de sus trabajadores que exijan de estos que residan en población diferente de su domicilio habitual.

En caso de que el empresario haga uso de este poder de dirección, deberá abonar al trabajador, además de los salarios que legalmente le corresponden, los gastos de viaje y dietas.

El ET establece que el trabajador deberá ser informado del desplazamiento con una antelación suficiente y, en ningún caso, inferior a 5 días cuando el desplazamiento suponga una duración superior a 3 meses.

Ante estas decisiones, el ET contempla determinados derechos concretos para el trabajador, como respecto de los permisos que establecen 4 días laborales en su domicilio de origen por cada 3 meses de desplazamiento, sin que se computen como tales los días de viaje hasta su lugar de origen, correspondiendo los gastos al empresario.

Los desplazamientos cuya duración, en un período de 3 años, exceda de 12 meses tendrán a todos los efectos el tratamiento que prevé el ET para los traslados.

El trabajador podrá recurrir en los mismos términos que para los traslados contra la orden de desplazamiento, sin perjuicio de que se lleve a cabo.

Los representantes legales tendrán prioridad de permanencia en el puesto de trabajo.

3. Modificaciones sustanciales de las relaciones de trabajo.

Las cláusulas de un contrato de trabajo no podrán contradecir las normas legales, salvo que el convenio colectivo establezca otra cosa.

El art. 41 ET regula una serie de circunstancias de cláusulas contenidas en el contrato de trabajo para proteger los derechos de los trabajadores y el contenido de la relación laboral; por eso, este art. Limita el poder de dirección en la empresa a través de unas condiciones que han de darse para que el empresario pueda proceder a la modificación de determinadas condiciones del contrato de trabajo.

Estas modificaciones sustanciales pueden producirse cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción y se consideran como tales, entre otras:

• Jornada de trabajo.

• Horario.

• Régimen de trabajo a turnos.

• Sistema de remuneración.

• Sistema de trabajo y rendimiento.

• Funciones, cuando excedan de los límites de la movilidad funcional del art. 39 ET.

Los apartados b), c), d) y e) sólo se pueden modificar por acuerdo entre representantes y trabajadores.

Se entiende que las causas concurren cuando las modificaciones sustanciales contribuyan a mejorar la situación de la empresa, en cuanto a organización de recursos y a favorecer su posición competitiva.

Las modificaciones pueden ser individuales o colectivas. Individuales cuando las disfrutan los trabajadores a título individual. Colectivas cuando están reconocidas en virtud de acuerdo o pacto colectivo o son disfrutadas por los trabajadores por decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.

No se consideran de carácter colectivo las modificaciones funcionales y de horario de trabajo que, en un período de 90 días, afecten a un número de trabajadores menor que:

• 10 trabajadores en empresas de menos de 100.

• 10% de trabajadores en empresas de entre 100 y 300.

• 30 trabajadores en empresas de 300 o más.

Las modificaciones sustanciales individuales deberán ser notificadas al trabajador afectado y a sus representantes legales al menos 30 días antes de su efectividad.

En cuanto a jornada, horario y régimen de trabajo a turnos, si el trabajador resultase perjudicado, tendrá derecho a rescindir el contrato y a indemnización de 20 días de salario por año trabajado prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año, con un máximo de 9 meses.

Si no opta por rescindir el contrato pero no está conforme, puede impugnar la decisión ante la jurisdicción competente. Si la sentencia declara la modificación injustificada el trabajador tiene derecho a ser repuesto en las condiciones anteriores.

Cuando se realicen nuevas modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en períodos sucesivos de 90 días por debajo de los umbrales de trabajadores antes vistos, sin que concurran nuevas causas que las justifiquen, estas cláusulas serán nulas y sin efecto.

Las modificaciones sustanciales colectivas (procedimiento) irán precedidas de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores no inferior a 15 días. Las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo, el cual requiere la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités, de los delegados de personal o de las representaciones sindicales, si hay, que en su conjunto representen la mayoría.

Finalizadas las consultas, el empresario notificará a los trabajadores su decisión, que surtirá efecto a los 30 días. Contra la decisión, se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de las acciones individuales. El conflicto paralizará las acciones individuales hasta su resolución.

En cuanto a los traslados, se aplicará lo visto en el art. 40.

TEMA 6:

1. Las empresas de trabajo temporal: concepto y características.

Las ETT's nacen por la ley 14/1994 de 1 de junio, posteriormente desarrollada por el RD 4/1995 de 13 de enero. Esta disposición inicial fue derogada en los art. 18, 19, 20 y 21, entre otros, por el RDL 5/2000 de 4 de agosto. Estos art. Conformaban el Capítulo V de la ley 14/94, referido a infracciones y sanciones.

La ley 14/94 establece que ETT es aquella cuya actividad consiste en poner a disposición de otra empresa, la empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados.

La contratación de trabajadores para cederlos a otras empresas sólo se podrá efectuar a través de ETT's debidamente autorizadas y en los términos que prevé la citada ley. En cualquier otro caso, quien trafique con mano de obra, aunque de ese tráfico no se derive un perjuicio para el trabajador, se estará cometiendo una infracción o delito previstos en el art. 499 bis CP.

En caso de que se cometiese una infracción, esta se calificaría según se establece en la ley sobre infracciones y sanciones en el orden social (texto refundido), que contempla el RD 5/2000 de 4 de agosto.

- Constitución de una ETT.

Para que se consideren acordes a la ley deberán cumplir una serie de requisitos, entre otros:

• autorización administrativa

• garantía financiera

• registro

- Requisitos para constituir una ETT.

1. Autorización administrativa.

Cualquier persona física o jurídica deberá cumplir los requisitos y obtener autorización administrativa.

Según la ley 14/94, para obtener la autorización administrativa deberá cumplir:

• El disponer de una estructura organizativa que le permita cumplir las obligaciones que asume como empleador en relación con el objeto social.

• La ley exige exclusividad en su actividad como ETT.

• Deberá garantizar con solvencia el cumplimiento de las obligaciones salariales respecto a la Seguridad Social.

• No podrá haber sido sancionada en más de dos ocasiones con suspensión de actividad.

• Deberá incluir en su denominación los términos Empresa de Trabajo Temporal.

La Administración valorará a mayores la adecuación y suficiencia de los elementos de la empresa, particularmente los que se refieran a la selección de trabajadores, su formación y todas las relaciones laborales con el trabajador. Para esta valoración se tendrán en cuenta factores como equipamiento, titularidad de los centros de trabajo, cualificación profesional, estabilidad en el empleo de los trabajadores contratados para prestar servicios bajo la dirección de la ETT.

Entre otras cuestiones que se valoran, la ETT deberá contar son un mínimo de 12 trabajadores contratados para prestar servicios bajo su dirección, con contratos estables de duración indefinida, a tiempo completo o parcial, por cada 100 trabajadores o fracción contratados en el año inmediatamente anterior. Este requisito mínimo deberá acreditarse para la concesión de la prórroga anual y mantenerse en lo sucesivo, adaptándolo anualmente a la evolución del número de contratos gestionados.

La autorización la concederá el órgano equivalente en las CCAA a la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social.

La duración de la autorización es de 1 año, prorrogable por dos períodos sucesivos iguales, siempre que cumpla una serie de requisitos. Se concederá sin límite de tiempo cuando la ETT haya realizado su actividad durante 3 años.

La extinción tendrá lugar cuando deje de realizar su actividad durante un año ininterrumpidamente o no se le concedan prórrogas; y por cualquier otra causa contemplada en la ley.

En cuanto a la solicitud de la autorización, deberá contener como mínimo:

• identificación del solicitante

• denominación de la empresa, domicilio y NIF

• código de cuenta de cotización a la Seguridad Social

• ámbito territorial y profesional en que se pretende actuar

Se acompañará de una documentación fundamental: fotocopia de DNI o CIF si es una sociedad, poder suficiente si una persona física actúa en nombre de una jurídica, certificación acreditativa de la inscripción del empresario individual o de la persona jurídica en el registro mercantil o en el registro de cooperativas; entre otra documentación.

La solicitud deberá formularse en modelo oficial.

2. Garantía financiera.

Se establece a efectos de protección del trabajador en su relación laboral, pues a través del art. 3 de la ley 14/94 se establece la obligación de esta garantía, que puede consistir en el depósito de dinero en efectivo o en valores públicos, que se hará en la Caja General de Depósitos. También puede ser un aval o fianza de carácter solidario prestado por un banco, Caja de Ahorros, Cooperativa de Crédito, sociedad de garantía recíproca o póliza de seguros concertada al efecto.

La cuantía para su constitución será un importe igual a 25 veces el SMI en cómputo anual. Posteriormente se elevan las garantías y las subsiguientes autorizaciones exigen un 10% de la masa salarial del año anterior.

3. Registro.

La autoridad laboral estableció un registro especial para las ETT's, en el que se inscribirán haciendo constar los datos de identificación, el nombre de quienes ostenten los cargos directivos o sean miembros de los órganos de administración, el domicilio, el ámbito profesional y geográfico de actuación, número de autorización administrativa y vigencia de la misma.

Este registro tiene carácter público.

2. El contrato de puesta a disposición.

Es aquel que se celebra entre la ETT y la empresa usuaria y su objeto es la cesión del trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria.

Este contrato podrá celebrarse en las siguientes circunstancias:

• Para obra o contrato determinado.

• Por circunstancias de la producción.

• Por sustitución de trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo.

• Para cubrir un puesto de trabajo mientras dure un proceso de selección o promoción.

Las exclusiones son:

• Sustituir a trabajadores en huelga.

• Actividades y trabajos de especial peligrosidad.

• Cubrir puestos de trabajo que la empresa haya amortizado en los 12 meses anteriores por despido improcedente.

• Las contempladas en el ET como extinción por voluntad del trabajador, despido colectivo o extinción del contrato por causas objetivas.

El contrato ha de formalizarse por escrito y en modelo oficial y la empresa usuaria debe informar de cada contrato a los representantes de los trabajadores. El contrato de obra o servicio y el de sustitución estará vigente mientras permanezca la situación que lo originó.

El trabajador quedará sometido a la dirección de la empresa usuaria, a su régimen disciplinario; y la empresa usuaria deberá responder solidariamente de las obligaciones salariales y de Seguridad Social mientras dure el contrato de puesta a disposición.

- Relaciones laborales en la ETT.

El contrato de trabajo celebrado entre ETT y trabajador para prestar servicios en las empresas usuarias podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada. Todos estos contratos han de formalizarse por escrito y registrarse en la oficina de empleo en el plazo de 10 días desde su celebración.

Las ETT's no podrán celebrar contratos de aprendizaje con los trabajadores contratados para ponerlos a disposición de las empresas usuarias.

En cuanto a las obligaciones, corresponde a la ETT el cumplimiento de las obligaciones salariales y de Seguridad Social en relación con los trabajadores contratados para ser puestos a disposición de las empresas usuarias. Será nula toda cláusula del contrato que obligue al trabajador a pagar cualquier cantidad. Si el contrato es temporal, el trabajador siempre tiene derecho a una remuneración en la que se incluya la parte proporcional de las pagas extra, festivos, vacaciones, etc.

La empresa usuaria debe informar al trabajador de los riesgos derivados de su puesto de trabajo, así como de las medidas de protección y prevención, siendo la empresa la responsable en materia de seguridad e higiene en el trabajo, así como el recargo de las prestaciones de Seguridad Social en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en el centro de trabajo durante la vigencia del contrato de puesta a disposición y que tenga como causa la falta de medidas de seguridad e higiene. Además, responderá subsidiariamente de las obligaciones salariales y de Seguridad Social que correspondan al tiempo de vigencia del contrato.

4. La subcontrata de obras y servicios.

Existe cuando un empresario con una organización propia, asumiendo los riesgos de esa condición, se compromete a realizar obras o servicios cuya ejecución confía a otro empresario principal. El contrato que une a ambos empresarios se denomina contrato de obra o de ejecución de obra.

El ET exige una serie de requisitos como:

• Que exista una contrata o subcontrata de obras o servicios de una empresa con otra, donde aparece una empresa principal, que a su vez puede contratar a otras empresas.

• Que las obras o servicios subcontratados correspondan a las actividades del empresario que delega la ejecución a otro.

El ET impone a los componentes de esta cadena obligaciones como:

• Comprobar que el empresario al que se confía la ejecución está al corriente del pago de las cuotas de la Seguridad Social. Con tal fin deberá recabar por escrito certificación negativa de la entidad gestora, que debe contestar o expedir la certificación en el plazo de 30 días. Si no lo hiciera, la empresa que lo ha solicitado queda libre de toda responsabilidad. Si se expide una certificación que indique que el contratista o subcontratista adeuda cuotas a la Seguridad Social, no podrá contratarse con dicha empresa, pues la prohibición es expresa.

• Responsabilidad en materia de salarios y seguridad Social respecto de los trabajadores dedicados al objeto de la contrata o subcontrata y durante el período de vigencia del contrato, con las siguientes limitaciones: la responsabilidad es exigible solamente durante la vigencia del contrato y al año siguiente a la terminación del encargo y que los contratos han de estar conectados con la actividad empresarial dentro del ciclo productivo de la empresa que realiza el encargo.

La excepción en la que no existe responsabilidad por subcontrata se manifiesta cuando la actividad contratada se refiere a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto a su vivienda, o si el propietario de una industria o titular de una obra no la contrata por razón de la actividad empresarial, sino por otros motivos.

5. Sucesión de empresa.

Se en tiende como tal el cambio de titularidad, bien de una empresa, bien de un centro de trabajo, o de una unidad de producción autónoma. La sucesión de la empresa no extinguirá por sí misma la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones del anterior. Esta sucesión puede darse por dos figuras: inter vivos o mortis causa.

- Transmisión inter vivos.

El cambio de titularidad de una empresa puede tener lugar por cualquier tipo de transmisión contemplada en la ley: renta, arrendamiento, traspaso, fusión, etc. De esta transmisión pueden derivar los siguientes supuestos:

• Contratos que impliquen la cesión de la empresa, como: donación, arrendamiento de industria o negocio, traspaso de local, etc.

• Cesiones que deriven de incumplimiento de obligaciones preexistentes. El cambio de titularidad no modifica ni extingue los contratos de trabajo y, además, el empresario cedente, y en su defecto el cesionario, están obligados a :

• Notificar el cambio de titularidad a los representantes de los trabajadores.

• Responder solidariamente durante 3 años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

• Responder de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión si la cesión hubiera sido declarada delito, cosa que podría ocurrir si con la transmisión se intentara privar a los trabajadores de los beneficios derivados de la estabilidad en el empleo.

- Transmisión mortis causa.

Se da cuando el cambio de titularidad se debe al fallecimiento de un empresario persona física, pasando su sucesor a ocupar su lugar, asumiendo sus derechos y obligaciones.

No habría transmisión mortis causa cuando el empresario es una persona jurídica. Si una sociedad desaparece estamos ante un caso de fusión, escisión, transformación, etc.

En caso de muerte del empresario persona física, si hay un heredero que continua ejerciendo la actividad, los contratos no se extinguen ni modifican. En caso de que el heredero manifieste su intención de no continuar con la actividad empresarial, daría lugar al cierre de la empresa, cuyo efecto inmediato sería la extinción de los contratos de trabajo. Esta voluntad de no continuar con la actividad empresarial debe comunicarla a los representantes de los trabajadores y a los trabajadores dentro de un plazo prudencial. Los trabajadores tienen derecho a una indemnización.

Por otra parte, el ET asimila a supuesto de muerte los casos de incapacidad física, psíquica o jubilación. En estas situaciones, al igual que en el caso de muerte del empresario, en algunos casos los contratos subsisten y en otros se extinguirán.