TEMA 1: INTRODUCCIÓN

Orígenes y desarrollo del derecho laboral

El derecho laboral surge como una rama del derecho civil con la aparición del trabajo asalariado en masa. Anteriormente las relaciones esclavitud, vasallaje y gremial suponían la inexistencia del trabajo libre. Legislativamente, esta situación desapareció en España con la destrucción del trabajo gremial en 1823 bajo un contexto político-ideológico liberal, a nivel interior como exterior, que supuso la abolición del Antiguo Régimen.

Inicialmente, el trabajo asalariado se regula con el Código Civil y el contrato de arrendamiento de servicios (contrato de adhesión), emergiendo un problema en la confluencia de la libertad económica imperante en la época y el no-intervencionismo estatal. Esta situación jurídica conllevaba una explotación del trabajador inhumana, dada la manifiesta desigualdad social, ya que el patrón imponía las condiciones laborales, llamando la atención la explotación laboral infantil y femenina (largas jornadas, alta mortalidad laboral).

Ante esta situación se produjo una reacción social de protesta y asociacionismo sindical. Los primeros movimientos obreros se organizaron en torno a asociaciones de mutuo socorro, inicialmente secretas, que consistían en aportaciones regulares de los miembros integrantes para crear un fondo de autoayuda usado en situaciones de enfermedad o mortandad. Estos serán los gérmenes de los primeros sindicatos, que comenzarán a actuar contra el Estado y el sistema capitalistas, inclusive, se produjeron revoluciones marxistas.

Por ello, los Estados tomaron conciencia de la situación, primero filantrópicamente, promulgándose una serie de normativa laboral. En España, en 1873, la “Ley sobre condiciones de trabajo en fábricas, minas, talleres o fundiciones” fue poco protectora (destacando: edad mínima para trabajar 10 años, trabajadores de 10 a 14 años una jornada de 5 horas máximo y hasta 18 años no excederá las 8 horas) y poco cumplida dado los escasos medios de supervisión.

Posteriormente, empujado por un sindicalismo revolucionario, el Estado limitó los derechos de las partes con una normativa laboral que establece desde sus comienzos imperativos mínimos, cuya finalidad será:

- Tutelar al contratante más débil (generalmente el trabajador es más débil frente al empleador).

- Compensadora.

Los Estados actuaron de manera distinta para atajar el problema, o promulgaban normativa laboral o dotaba de instrumentos a los sindicatos para equiparar su situación frente a la patronal, según fueran más conservadores o liberales. Inclusive los Estados conservadores, han dotado de capacidad normativa a sindicatos y patronal (convenio colectivo).

Funciones del derecho laboral

· Protege y equilibra las condiciones de trabajo y perpetua, ordena y legitima el sistema capitalista.

· Derecho individual del trabajo.

· Derecho colectivo del trabajo.

TEMA 2- FUENTES REGULADORAS DE LAS RELACIONES LABORALES Y SU APLICACIÓN

La Constitución Española de 1978

La Constitución Española no es sólo un texto político que organiza el funcionamiento del Estado, si no que también es un texto jurídico con aplicación directa a los ciudadanos, estableciendo:

· Marco de relaciones laborales.

· Regula quiénes establecen normas laborales y su procedimiento de actuación !Fuente de fuentes normativas (sujetos materias y procedimientos).

· Regula algunas materias laborales directamente.

La Constitución Española tiene una cláusula de Estado Social: (Art.1.1)“España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”!protección de los ciudadanos desde el punto de vista social. Históricamente, se incluye para parar el avance de la conflictividad obrera iniciada por la Revolución Rusa (Constitución de Weimar); en España, durante los '60 se otorgan beneficios sociales, pero no derechos. Por otro lado, se obliga al Estado para proteger a la sociedad, promoviendo la igualdad efectiva (Art.9.2: “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas...”). Económicamente, se aboga por el capitalismo, pero con correcciones; en el caso del derecho de propiedad quedará limitado al interés social, como dicta el Art.33: “Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social...”.(expropiaciones).

La Constitución tiene una concepción dialéctica de las Relaciones Laborales, es decir, que existe conflictividad entre distintos grupos con diferentes intereses, ello es significativo dado que en el anterior Régimen se negaba dicho conflicto. Se busca regular ese conflicto para desarrollar las Relaciones Laborales en términos aceptables, de la siguiente forma:

· La Constitución define a los sujetos en conflicto: Sindicatos y asociaciones empresariales (Art.7: “Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios”). Se define como derecho fundamental el derecho de asociación sindical en el artículo 28.1 (“...La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección ... Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato”). En cuanto al asociacionismo empresarial, este queda escondido tras el derecho a asociarse (Art.22.1: Se reconoce el derecho de asociación) y es igualmente protegido que el derecho sindical.

· Por otro lado, también establece las reglas de juego de las relaciones laborales, según su situación:

!Relaciones de conflicto: Dado el artículo 37.2: “Se reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo ... asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad ”, siendo ejemplo los conflictos jurídicos de interpretación o de aplicación, conflicto de intereses... Inclusive el artículo 28 reconoce el derecho de interrumpir la prestación laboral, pero no ampara el cierre patronal como derecho, asegurando los servicios esenciales de la comunidad (“Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses...”).

!Relaciones de negociación. El Estado cederá capacidad normativa a los locutores sociales vía negociación o autonomía colectiva, siendo junto a las de las Comunidades Autónomas y Unión Europea una de las tres cesiones normativas que otorga la Constitución. El Estado únicamente plantea las reglas del sistema, promoción de derechos y libertadas, legislación laboral desarrollado con carácter mínimo o inclusive dejando vía libre a la negociación colectiva en algunos aspectos.

La tendencia de la normativa laboral del Estado actualmente, propiciada por el auge de una filosofía neoliberal en un contexto de crisis económica y búsqueda de la competitividad en un entorno globalizado, es abandonar la legislación laboral y dejar a la negociación colectiva que establezca las reglas del sistema.

Ejemplo1: Hasta '94, la hora extraordinaria suponía un incremente de un 75% mínimo, actualmente se deja este aspecto a la negociación colectiva.

Ejemplo2: Hasta '94, los cambios de horarios o prescindir de pocos trabajadores se realizaría bajo autorización de la Administración, actualmente no se limita, salvo despidos masivos, que si se someterán a dicha autorización.

La Constitución también es una fuente normativa directa, estableciendo un listado de derechos dividido en 3 partes y amparados por el artículo 53 que aboga por un alto nivel de protección y garantía:

· Derechos fundamentales (Art. 14-30).

· Derechos de los ciudadanos (Art. 31-38).

· Principios rectores de la política social y económica (Art. 39-52).

En las relaciones laborales se puede incurrir en la ruptura de alguno de los derechos fundamentales, dado que se vincula al Estado para su defensa y desarrollo legal de los mismos, se establece una serie de garantías:

!Protección judicial en tribunales ordinarios con procedimiento precedente y sumario, previéndose la inversión de la carga de la prueba, supone que dado un numero importante de indicios presentados, el empleador deberá probar lo contrario.

!Recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (dictará si se vulnera o no un derecho constitucional).

En ambos casos, la consecuencia general es la nulidad de acto que ha vulnerado el derecho.

En este mismo punto cabe destacar varios puntos significativos, como es el hecho de que cuando una empresa muestra abiertamente su condición ideológica, el trabajador cederá su derecho (ej.: un colegio religioso). Por otro lado, existen situaciones legalmente válidas pero que vulneran la Constitución, como por ejemplo: El Estatuto de los Trabajadores prevé un periodo de prueba en el cual la empresa puede despedir a un trabajador sin justificarlo, pero si éste presenta indicios de que la empresa rompe con ello alguno de los derechos fundamentales, se podrá declarar nulo el despido.

El segundo bloque, Derechos de los ciudadanos, fija un contenido mínimo que será desarrollado posteriormente por la ley, siendo ejercitables en la medida que establece la Ley. En materia laboral se recogen los derechos profesionales, tanto derechos básicos del trabajador como los que definen a la empresa. El artículo 35 establece el derecho al trabajo, libre elección de la profesión, la remuneración suficiente,..., definidos por Ley. Destaquemos algunos conceptos que aparecen:

· Dado que el trabajo es un derecho, el despido ha de ser justificado (causalidad del despido) o indemnizado.

· El derecho a promoción por antigüedad es desarrollado por el Estatuto de los Trabajadores y cedido a la negociación colectiva.

· El derecho a la negociación colectiva no siendo un derecho fundamental, salvo el en el caso de los sindicatos. El trabajador tiene dos vías de representación: representación sindical y unitaria (delegados de personal, para empresas de 10 a 50 trabajadores, o comité de empresa, para más de 50 trabajadores, tienen capacidad para adscribirse convenios colectivos en su ámbito, que en caso de incumplimiento y a diferencia de los sindicatos, no posee la posibilidad de realizar un recurso de amparo).

Las garantías para estos derechos son ninguna directamente, salvo los que estén desarrollados legalmente. El artículo 35 insta a que se elabore el Estatuto de los trabajadores que es el conjunto de derechos y deberes de los trabajadores, siendo la ley la que garantiza su cumplimiento.

El tercer bloque, principios rectores de la política social y económica, posee una serie de derechos laborales (seguridad e higiene, promoción, pleno empleo, descansos,..) que son meros orientadores de los poderes públicos, es decir, suponen principios pragmáticos que sirven para la inspiración de políticas o decantación de las interpretaciones legales (ej.: la higiene puede computar como jornada de trabajo).

En resumen, los únicos derechos directamente aplicables y protegidos son los derechos fundamentales.

Por otro lado, la Constitución dicta los procedimientos y reglas de juego de la normativa laboral.

Las normas laborales internacionales

La regulación sobre normativa internacional aparece en los artículos 93-96. Se definen dos mecanismos para que el Estado asuma disposiciones:

· Acuerdos o tratados multinacionales, la Constitución prevé que se asuman los acuerdos bajo ratificación de las Cortes y su publicación en el BOE, formando parte, por tanto, del ordenamiento jurídico interno. Por ejemplo: acuerdo hispano-argentino por el cual los residentes de dicho país que quieran jubilarse en España computará tanto lo trabajado aquí como allí, y de la misma forma en caso contrario.

· Tratados en organizaciones o instituciones multinacionales. La Constitución pensando en la UE, prevé que se pueden asumir tratados en organismos multinacionales que se cedan competencias normativas del Estado con carácter permanente a instituciones con el mismo carácter. En el ámbito de la UE, destacan los Reglamentos (ley imperativa incorporada directamente en el ordenamiento interno) y las Directivas (se establecen una serie de objetivos que serán desarrollados por procedimientos que dicte cada país, con un periodo de trasposición al ordenamiento interno predefinido).

La Organización Internacional del Trabajo surge en 1919 con el objetivo de marcar una legislación mínima para todos los países, su labor es crear tratados internacionales para que sean suscritos posteriormente por los Estados. España tiene suscrito casi la totalidad pero no es relevante porque la mayoría de los mínimos que aparecen en esos tratados son inferiores que los mínimos de la normativa laboral.

La UE comenzó a tener competencias en materia social tras el tratado del Maastricht, dictando derechos mediante directivas que son oponibles a nuestra legislación. Por ejemplo, el Tribunal Supremo dice que si la baja por maternidad y las vacaciones coinciden, estas últimas no serán cambiadas de fecha, en lo que discrepa con el Tribunal de Estrasburgo.

El Estado posee competencia exclusiva en materia laboral, es decir no comparte o ha cedido dicha competencia a las Comunidades Autónomas, sólo tienen las competencias en ejecución y en la incentivación del empleo.

Según el articulo 66, la competencia legislativa pertenece a las Cortes, pero el articulo 87, dicta que el gobierno tiene la potestad legislativa de desarrollar Reglamentos o Real Decreto Ley, elaborada por el gobierno en caso de urgencia y posteriormente ratificada por el Parlamento.

A nuestros efectos, la Ley básica es el Estatuto de los Trabajadores que dicta los derechos y deberes de los trabajadores y empleadores (individuales), representación de los trabajadores en la empresa y negociación colectiva.

La Negociación Colectiva

La Constitución da el derecho a los interlocutores sociales de marcar sus condiciones, bajo la garantía de una regulación legal; Art. 37: “La ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios”. Históricamente, este hecho es muy significativo, ya que el legislador siempre ha sido el Estado y nunca se ha dado una situación de negociación colectiva hasta este momento. Con respecto a la Ley, esta tiene una relación de prevalencia sobre la negociación colectiva. La negociación laboral esconde algo más que una legislación laboral, es una base de crecimiento del sector.

La negociación colectiva tiene diversa tipología que abarca desde los acuerdos específicos, pactos,...hasta convenios colectivos. Este derecho es ejercido conjuntamente, asociaciones empresariales y representación de los trabajadores, tanto sindical como unitaria (un caso especial sería los Comités de Huelga, persona o grupo elegidas representante mediante Asamblea). Dado que abarca distintos niveles de representación, la Ley da distinta denominación y grado de vinculación a sus acuerdos:

!Un sindicato poco representativo realizará un convenio con la empresa (negociación colectiva extra-estatutaria) , vinculando sus efectos a los trabajadores afiliados, pero este punto tiene una garantía.

!Un convenio colectivo suscrito por un sindicato o varios con representatividad dentro del conjunto (empresa, sector, provincia), vinculará a todos los trabajadores del mismo.

Se considerará un sindicato o grupo representativo a aquellos que tengan el 50% de trabajadores afiliados del conjunto.

La Constitución protege la negociación de cualquier tipo de representante, ofreciendo una serie de garantías:

· En caso de negociación colectiva suscrita extra-estatutariamente (-50%), podrá ser suscrito individualmente por cada trabajador, dado que si no, se iría contra el derecho de afiliación sindical.

· La Ley garantizará la fuerza vinculante de los Convenios Colectivos, dando eficacia normativa de lo acordado, siendo de obligado cumplimiento sobre el contrato individual, por lo que se anularán aquellas condiciones inferiores marcadas contractualmente. La representatividad del acuerdo determinará el ámbito, pero no la eficacia normativa.

El Estatuto de los Trabajadores en su título III establece las cuestiones sobre negociación colectiva, previamente en el artículo 3 lo reconoce como fuente de normativa laboral. Se determina diversa tipología:

· Acuerdos específicos. Art.83.2: “Mediante acuerdos interprofesionales o por convenios colectivos las organizaciones sindicales y asociaciones patrona les más representativas, de carácter estatal o de Comunidad autónoma, podrán establecer la estructura de la negociación colectiva, así como fijar las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito y los principios de complementariedad de las diversas unidades de contratación, fijándose siempre en este último supuesto las materias que no podrán ser objeto de negociación en ámbitos inferiores”, siendo otro ejemplo los acuerdos específicos de formación.

· Acuerdos o pactos de empresa. Representación unitaria mayoritaria de los trabajadores realizan con el empleador acuerdos subsidiarios y/o supletorios del convenio colectivo (Art. 34 ET), para modificar el convenio colectivo (Art. 41 ET) o en condiciones de despido masivo.

Principios aplicativos de las normas laborales

Dada la extensa correlación de fuentes normativas laborales, no nos plantea ningún problema en cuanto a qué norma prima sobre las demás, ya que hay una clara relación de primacía, salvo la la relación entre negociación colectiva y Ley, que puede plantear algún problema que será subsanado observando el significado de la Ley:

· Imperativa: Determina claramente su significado por sí sola.

· Semidispositiva: Determina un mínimo de derecho necesario, dejando la puerta abierta a la negociación colectiva para mejorarlo.

· Dispositiva: Deja abierta libremente a la negociación colectiva concretar la norma, estableciendo, por lo general, una norma en su defecto.

· Complementaria: Fija el derecho y deja a la negociación colectiva que concrete los términos.

TEMA 3- EL TRABAJADOR

El concepto de trabajador es un concepto nuclear y su efecto principal es que determina que sus actuaciones son laborales.

La definición de contrato laboral aparece en el artículo 1.1 ET (“La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”), de donde se sacan las siguientes características:

· Voluntariedad.

· Retribución.

· Prestación de servicios (vs contrato de obra).

· Ajeneidad Resultado, riesgo y beneficio.! Este criterio se puede difuminar, dado que actualmente existen trabajadores que cobran parte o la totalidad de su sueldo en función de los beneficios de la empresa, aunque la Ley exige la existencia de un salario mínimo.

· Dependencia ! el trabajo se desarrolla dentro de un ámbito de organización y bajo una dirección.

Dado que el concepto de trabajador es muy abstracto, genera la existencia de duda en algunos casos, llamados zonas grises, ocasionado a veces por evitar el coste que conlleva tener un trabajador para el empleador, otras veces para evitar el pago de tributos por parte del trabajador o cotizaciones a la seguridad social (trabajador autónomo). Ante estos casos los tribunales buscarán indicios sobre la existencia de una relación laboral, de entre los que destacan:

• Trabajar dentro de locales.

• Sometimiento a una jornada y horario laboral.

• Exclusividad.

• Sujeción a órdenes.

• Asiduidad.

Estos no son indicios absolutos, es decir, la inexistencia de alguno de ellos no conlleva la inexistencia de relación laboral. No obstante, en la legislación laboral existen distintos conceptos de trabajador, no sólo el que propone el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 1.1, sino en la normativa sindical o en la de la seguridad social, entre otros.

Existen otros supuestos que el Estatuto regula directamente, no cumpliendo las características anteriores, la Ley los tiene como trabajadores. Es el caso del trabajo a domicilio o “teletrabajo” (artículo 13.1: “Tendrá la consideración de contrato de trabajo a domicilio aquél en que la prestación de la actividad laboral se realice en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por éste y sin vigilancia del empresario”) o él de los reporteros gráficos, entre otros, determinando el legislador un concepto más amplio de dependencia.

Por otro lado, el legislador denomina como relaciones laborales de carácter especial en el artículo 2 ha una serie de trabajos, caracterizados por que, aún teniendo la consideración de relación laboral, no se acogerán al Estatuto de los Trabajadores, sino a una serie de Reales Decretos particulares para cada uno de los casos. Ello se debe por que no reúnen todos los requisitos o los reúne de manera particular o difuminada. Entre estos destacan los altos directivos, el servicio del hogar familiar, los penados en instituciones penitenciarias, los mediadores comerciales que no asumen riesgos,... En estos casos también se suelen dar zonas grises, y los tribunales para resolverlo buscan una serie de indicios, como son el hecho de asumir riesgo o si son organizaciones autónomas. Por otro lado, algunos de los Reales Decretos que regulan estas relaciones especiales, suelen regular algunas materias y remitir el resto al Estatuto de los Trabajadores, aunque por otro lado, suelen dejar más libertad para las partes, reduciendo los casos de mínimo derecho necesario, pero cada uno de los casos tiene sus características propias (en el caso de la alta dirección, su regulación es muy completa, y en el caso de los minusválidos, muy protectora).

Existen algunos casos que la ley excluye, artículo 1.3 ejemplifica serie de situaciones que no se considera relación laboral, la primera disposición final hace hincapié al hecho de que el trabajo por cuenta propia no será acogido a la legislación laboral, o el artículo 1.2 define la persona del empleador. Además de esto, el artículo 1.3.a, a mandato constitucional, excluye constitutivamente a los funcionarios y personal estatutario, regulados por el Estatuto de la Función Pública.

En las zonas grises la calificación es judicial como valoración del conjunto, partiendo de varias ideas:

· Es irrelevante la denominación que la partes dieran al acuerdo, siendo un mero indicio.

· Será considerado indicio también el cumplimiento fiscal y legal que conllevara dicha denominación acordada (ejemplo: pagar IVA).

· Existe una presunción de laboralidad (Art.8.1). La presunción es un instrumento procesal que sirve de ayuda a unas de las partes (ejemplo: el contrato no escrito se presume de carácter indefinido).

· Lo más importante son los indicios en los que se haya incurrido.

En estos casos siempre ha habido discrepancias entre los distintos dictados de los tribunales.

TEMA 4- EL EMPLEADOR

El concepto de empresario en este ámbito es distinto y no tiene por que coincidir siempre con el empresario de determinados ámbitos, como puede ser el empresario jurídico-mercantil. El concepto de empresario depende directamente de él de trabajador, es definido en el artículo 1.2.: “A los efectos de esta Ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas”. De él se entresaca que el empleador es todo aquel que recibe la prestación de servicios de un trabajador, siendo indiferente su persona física o jurídica, condición pública o privada, la existencia de ánimo de lucro o no, etc. La principal cualidad que otorga la Ley es el ser organizador, y rector de las actividades del trabajador, a cambio de un contraprestación o retribución. Cabe señalar un caso en que el empleador no recibe la prestación de servicios, el caso de las ETTs, estando dividido la dirección de trabajadores entre éstas y las empresas usuarias.

Clasificaciones del empresario:

· Naturaleza jurídica. Personas físicas, jurídicas (a través de la persona física a la que se delegue) o uniones sin personalidad (herencia yaciente, comunidad de propietarios o de bienes), siendo estas últimas formas las usadas por las diversas uniones temporales de empresas desde el punto de vista laboral.

· Titularidad. Públicos o privados. En el primer caso de dan especialidades, como el hecho de que cualquier selección de personal se llevará a cabo vía concurso u oposición atendiendo a méritos. Un caso que muestra controversias, es el de interinidad, para las empresas privadas durará como máximo 3 meses, en el caso público hasta que la Administración disponga. En la Administración pública la negociación colectiva se verá limitada a los Presupuestos Generales del Estado.

· Tamaño. Tienes sus implicaciones laborales en cuestión de representación laboral y periodo de prueba.

El concepto de empresa es diferente del de centro de trabajo, pudiendo ser éste múltiple. El concepto de centro de trabajo está regulado en el artículo 1.5 (ET) “A efectos de esta ley, se considera centro de trabajo la unidad productiva con organización específica, que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral”. Es importante a efectos de traspasos, siendo posible sólo centro de trabajos indivisiblemente, o a efectos de representación laboral, ya que la Ley da como unidad métrica a los centros de trabajo, permitiendo la negociación colectiva empresarial o intercentros e infraempresariales, de cada centro de trabajo.

Antes sólo había una empresa, siendo fácilmente inidentificable al empleador; actualmente, dado el proceso de descentralización productiva, están emergiendo casos en los que el empleador es difícil de encontrar, denominándose modelo de empresa en red. Las ventajas de este modelo es la reducción de costes que conlleva, la mayor rentabilidad al acudir a profesionales externos y la baja fuerza sindical. El derecho laboral permite la contratación con otras empresas libremente, limitado ocasionalmente: ETTS con garantías y en determinadas circunstancias. Se prohíbe la contratación de trabajadores para cederlos ilícitamente, cuando no son ETTS. Los supuestos básicos son:

· Empresas que contratan los servicios de otras:

Una empresa contrata los servicios vía contrato mercantil (no son parte de su propia actividad) de otra, ya sea el centro de trabajo el de la empresa o el de la contratada, la empresa contratante no responderá por el impago de salarios y cuota de la seguridad social no realizadas por la contratada.

La Ley introduce una matización cuando se contrata o subcontrata parte de su actividad y no por prestación de servicios vía contrato mercantil. Para evitar que sea una reconducción de su plantilla, se ofrece una serie de garantías: deberá estar al corriente del pago de la seguridad social, si esta empresa no respondiera, será responsable solidario (artículo 42). Se pondrá en contacto con la Seguridad Social, en caso de que conteste que no se está al corriente de los pagos pertinentes y siguiera contratándose, responderá solidariamente de los pagos. La respuesta solidaria también se extenderá en caso de impago salarial, pudiendo ir los trabajadores contra ambas empresas. Todo ello se rige por el concepto de propia actividad, siendo aquellas imprescindibles para el desarrollo de la actividad económica, definido últimamente por los tribunales.

· Supuestos de cesión ilegal.

Se da subcontratación desde el punto de vista formal, pero que no existe una actividad, siendo una cesión de trabajadores. La empresa subcontratada suele ser una tapadera, que no existe, o que existe y es una empresa firmemente constituida y económicamente fuerte, pero no ejerce la función de dirección sobre el trabajador. Lo que se quiere evitar es que en caso de responsabilidades, no se tenga como tal a una empresa que no puede responder, una falsa contrata Se dan otros casos de cesión ilegal con empresas con estructura, capital, organización, pero no actúa con trabajadores.

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Se dará esta situación cuando:

• Que haya una tarea.

• Existencia de una organización empresarial con actividad propia.

• Aportación de materiales y regímenes de exclusividad.

La Ley advierte que cuando se contrata para ceder, tiene un régimen sancionador administrativo e incluso legal, y se convertiría el trabajador en indefinido de la empresa cedente o cesionaria en la que él elija ! respondiendo ambas empresas de los salarios y la seguridad social.

· Supuestos de cesión legal, Empresas de Trabajo Temporal.

La Ley permite la cesión de trabajadores por parte de ETT con determinadas exigencias económico-financiera y dando cierto grado de responsabilidad a las empresas cesionarias. Las ETT sólo tendrán como único objeto la contratación para la cesión a empresas usuarias, cedido este servicio en régimen de exclusividad y monopolio, es decir, sólo pueden hacer esa tarea y sólo realizarán esa tarea ellas.

Se deberá solicitar permiso a la Administración, concedido bajo el cumplimiento de unos requisitos, que serán cumplidos durante la vida de la ETT para mantener el permiso. Entre los requisitos destacan que tenga una estructura organizativa propia, es decir locales, programas formativos, un mínimo de 12 trabajadores indefinidos o personal de estructura, una garantía financiera equivalente a 25 veces el salario mínimo interprofesional anual (más de 16.000 euros). Destaquemos las siguientes garantías que ofrece la Ley en este caso:

· El contrato entre la ETT y la empresa usuaria, denominado contrato mercantil de puesta a disposición, es muy intervenido por el Estado. En el caso de que el contrato mercantil de puesta a disposición finalice y el trabajador siguiera realizando sus servicios, éste permanecerá en la empresa como indefinido.

· La actividad de cesión de mano de obra no es totalmente libre, realizándose cuando existieran necesidades temporales, como puede ser cuando la empresa usuaria necesitara realizar una obra o servicio necesario, obra eventual, sustitución eventual de un puesto de trabajo, etc, es decir, en los mismos supuestos de contratación eventual regulados en el artículo 15 ET.

· La Ley excluye unos supuestos para acudir a una ETT (Art. 16):

• Sustituir a trabajadores en huelga.

• Cubrir puestos con alta peligrosidad.

• Puestos que han sido declarados judicialmente como despido improcedente.

• Contratación de ETT en cadena.

Las responsabilidades que se otorgan a las empresas usuarias es de subsidiaria en salarios y seguridad social, siendo responsabilidad solidaria en el caso de que no hubiera contratación real o en los supuestos excluyentes, es decir, si no se cumplen los requisitos de la ley de la ETT se considerará cesión ilegal, regulándose en el artículo 43.

Los dictámenes de los tribunales no contemplan la aplicación del artículo 43 en estos casos, declinándose por contaminar la relación laboral entre la ETT y el trabajador, es decir, la ETT ejerce de pantalla protectora al realizar cesiones ilegales incubiertas frente a la usuaria, convirtiéndose el contrato de eventual a indefinido dentro de la ETT. Pero por otro lado, al ser los periodos contratados tan cortos, las indemnizaciones correspondientes no son cuantiosas.

Otro supuesto es la sucesión o subrogación de empresas o empleadores. El artículo 44 determina: “El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de seguridad social del anterior”. Los tribunales han mantenido la posición en este caso de que debe de haber cambio de titularidad, conllevando discrepancias en el caso de una sucesión de contratas por pliego de condiciones, se considerará sucesión de empleadores cuando se den alguna de estas circunstancias: que exista una transmisión patrimonial patente, que lo ponga como tal en el pliego de condiciones o que aparezca en el convenio colectivo. En los sectores donde más se da la sucesión de contratas es en seguridad y limpieza, contemplándose en sus convenios colectivos.

Las garantías que ofrece la Ley en estos casos es que la relaciones laborales continúan, obligación de comunicar a los trabajadores que se va a realizar esta operación, responsabilidad solidaria entre el cedente y cesionario durante 3 años sobre salarios y seguridad social antes de la sucesión de empleadores, siendo antes y después de dicha sucesión en caso de que ésta sea fraudulenta.

Tema 5: El contrato de trabajo

Partes

Consentimiento / objeto

Función constitutiva Forma y prueba

Ineficacia

Contrato de Límites

trabajo Función reguladora

Función aplicativa

El contrato de trabajo, como todo contrato, supone un acuerdo entre dos partes, acuerdo en virtud del cual el trabajador presta sus servicios por cuenta del empleador bajo su dirección a cambio de una remuneración; está sería una definición acorde al artículo 1.

El acuerdo tiene una función constitutiva, mediante el acuerdo nace la relación laboral. Por otro lado, posee una función reguladora, proponiendo el cómo se va a trabajar (bajo limitación de la legislación laboral y negociaciones colectiva en sus diferentes ámbitos). También posee una función aplicativa, por la cual el acuerdo laboral podrá alterar las cuestiones ya reguladas con anterioridad (salvo normas impositivas).

Históricamente en los inicios de la relación laboral la función esencial en los acuerdos era la función reguladora, ya que no existía normativa. Con el incremento de la legislación laboral, está función se fue restringiendo, hasta el punto que en 1960 el contrato estaba reglado, adquiriendo sólo una función constitutiva. En la década de los '70 no existía prácticamente los contratos escritos. Actualmente el contrato supone una fuente de obligaciones entre las partes; hasta 1994 no se permitía la poli-funcionalidad, es decir, las partes acordarán las funciones a desempeñar . Se dan circunstancias por las cuales se elude la negociación colectiva, pactándose en el contrato de trabajo para eludir las obligaciones y derechos estandarizados e individualizados.

Las características de las partes vienen caracterizadas en los artículos 6 y 7, distinguiéndose 3 supuestos:

· Capacidad plena: españoles capaces mayores de 18 años, los mayores de 16 legalmente emancipados y los ciudadanos comunitarios mayores de 18 años. Podrán ser contratados ciudadanos extracomunitarios con permiso de trabajo.

· Capacidad limitada (bajo autorización de su tutor legal): menores de 18 años no emancipados. Si no hubiera autorización, el contrato sería anulable y confirmable con autorización posterior del tutor o cuando cumpla mayoría de edad.

· No pueden contratar: menores de 16 años, mayores de 16 incapaces y extracomunitarios sin permiso.

Con autorización de la autoridad laboral se puede contratar a menores de 16 años, aunque no se suele dar en la práctica. Si no se dieran las condiciones por parte del trabajador, se declarará el contrato nulo.

En cuanto al empresario individual, el empleador puede ser menor o incapacitado si está tutelado por un representante.

En cuanto la empresario jurídico y uniones sin personalidad podrán contratar a través del representante adecuado para ello.

Será necesario la existencia de un acuerdo de voluntades, si hay error, violencia, dolo, etc, el contrato no será válido. Existirá el contrato en el momento que hay consentimiento de ambas partes. El objeto del contrato será acordar la prestación de servicio a cambio de una retribución. Cabe destacar que el hecho de que exista una voluntad previa no supone un inicio de un contrato laboral (oferta genérica " contrato de trabajo), debiéndose pasar un proceso selectivo y el compromiso formal de trabajo. Aquí se da un problema, en cuanto a que las expectativas generadas se desprenderá el concepto de precontrato (sea el caso de precontrato a extranjeros), siendo el objeto del mismo contratar, su incumplimiento no es un despido, aunque se podrá acudir al Juzgado de lo Social abriéndose una vía de reclamo de daños y perjuicios.

La forma de un contrato, según el artículo 8, no está concretada, pudiendo ser verbal, escrita e incluso tácita (sin voluntad expresa). La Ley exige que para que haya contrato de trabajo se preste un servicio a cambio de una remuneración, aunque esta relación no la conozcan las partes (manifestación de voluntad, forma declarativa). Existen acuerdos no genéricos que si requieren un pacto por escrito (forma constitutiva), como puede ser el periodo de prueba o de horas extras, de tal forma que si no lo hubiere, no existiría. Por otro lado, existe una serie de contratos enumerados en el artículo 8.2 que han de ser por escritos, dado que han de ser controlables por la Administración, de tal forma que si así no se hiciera, serían contratos indefinidos a tiempo concreto salvo prueba contraria.

El acuerdo laboral que supone el contrato puede probarse de varias formas según el inicio del mismo: si está por escrito, el documento en sí; si no lo estuviese, se deberá probar los indicios que demuestren que se trabajó por cuenta ajena en su ámbito organizacional a cambio de una retribución.

Si no se diera objeto y/o consentimiento, pudiendo celebrar contratos, o en el caso de que el objeto pudiera ser denigrante para la persona o inclusive ilegal, no existirá contrato de trabajo. Si el contrato lo firmase un incapaz (trabajador), según artículo 9, el contrato será nulo, evitando el enriquecimiento injusto, pagándose la remuneración consecuente por el tiempo trabajado como si el contrato fuera válido, pero sin indemnización o despido.

La ley establece límites a la contratación: las empresas deben reservar un 2% de su plantilla a discapacitados, no obligados a contratarlo, sino que si completaran totalmente su plantilla, un 2% será obligatoriamente trabajadores discapacitados. Compromisos de empleo: las empresas limitan por convenio colectivo, otras veces el convenio colectivo limita en cuanto a la elección de personal (ejemplo: si hay una vacante, concurso en interior, si no se cubre, ya en el exterior).

Las normas más impositivas que limitan la capacidad para contratar es la Constitución española en sus artículos 14 y 35.1, contra la discriminación que si la hubiere, sería nulo con su consecuente indemnización. No será discriminatorio en materia de empleo aquello con fundamentos objetivo (ejemplo: para búsqueda de una modelo, exigir unas características físicas no será discriminatorio, es decir, exigir característica que se creen sustanciales para la realización de las tareas).

En cuanto a la función reguladora, esta se menciona en el artículo 3, donde se establece por orden jerárquica de prevalencia: normativa nacional, negociación colectiva, contratos individuales y usos. Todos los aspectos regulados de carácter imperativo en la Ley o convenio colectivo, no podrá ser regulado por el contrato. Si está regulado por mínimos, sólo a mejor: condiciones más beneficiosas, no requiriendo formas, pudiendo ser escrito, verbal o tácito (ejemplo: cuando un trabajador viene cobrando un tanto de salario más mensualmente durante un largo periodo, no podrá ser retirado este sobre-sueldo). El problema se plantea en el hecho de cómo saber si es una condición más beneficiosa, dictando los tribunales que será de es índole si presenta un aspecto positivo (la empresa voluntariamente ingresa 50€ al trabajador), un nuevo derecho. La Ley reserva a la voluntad aspectos muy importantes, como son el establecer las funciones a realizar, lugar de trabajo, tiempo de trabajo, etc.

La función regulador presenta aspectos patológicos como son:

· Si el contrato establece una cláusula nula, en contra de la Ley o el convenio colectivo, según el artículo 9, se anulará sólo esa cláusula, aplicándose lo establecido en Ley o convenio colectivo.

· Cuando se usan los contratos para regular amplias condiciones estandarizadas a parte de la negociación colectiva, llamado autonomía individual en masa. El Tribunal Constitucional declara nulas a las contrataciones individuales masivas por que pretenden orillar la negociación colectiva y a los sindicatos (artículos 37 y 28), la libertad sindical. En cambio los jueces ordinarios lo declaran válido dado que son legales desde el punto de vista del Estatuto de los trabajadores.

· En el caso de anular una cláusula contractual que este vinculada a otra cláusula, el juez que se pronuncie con la primera se pronunciará con las segunda.

En cuanto a la fase aplicativa, se basa en el principio de irrenunciabilidad de los derechos, es decir, se prohíbe renunciar a los derechos laborales (artículo 3.5), es decir, los derechos mínimos establecidos en la Ley y convenios colectivos se pueden renunciar sobre mejorados. Se plantean dos problemas:

· Convenio colectivo indisponible, ahora los tribunales dicen que pueden disponer de ellos, cambiar o renunciar a ellos, dándose un margen mínimo de negociación.

· Acuerdos a la hora de extinguir la relación laboral “finiquitos”, derecho a renunciar a su trabajo indefinido. Si un trabajador se va y luego se arrepiente, no le protege, pero si el contrato que le vinculaba era ilegal y renuncia, luego se da cuenta de que lo era, el legislador le protege.

Se dan una serie de pactos específicos regulados en el Estatuto:

· Periodo de prueba (artículo 14). Las partes pueden extinguir el contrato sin previo aviso, sin indemnización, sin justificación causal con respeto a los derechos constitucionales.

· Pacto de permanencia (artículo 21).

· Pacto de no concurrencia (artículo 21).

Clases y modalidades del contrato de trabajo

Anteriormente se dividían en contratos típicos y atípicos, siendo el típico él indefinido a tiempo completo. La duración era libre y pactada por las partes, siendo determinada indirectamente por el empleador, tanto al inicio como en su duración. Durante la década de los '40 comenzaron a plantearse el poder atribuido al empleador en este caso, los tribunales lo definían como un abuso de derecho y se fue constituyéndose el principio de estabilidad sobre estos tres pilares:

· Trabajo permanente. Contrato de trabajo indefinido.

· Principio de causalidad temporal. Si una actividad es temporal, se debería contratar por una duración determinada una necesidad temporal objetiva y determinada, definida por la condición de la empresa!contrato de obra, eventual y de interinidad.

· Principio de causalidad de la extinción. Deben incurrir causas legalmente tasadas (artículo 54): actitud y aptitud del trabajador y falta de aptitud de la empresa (liquidación, crisis en la empresa). Si lo extinguiera fuera de estos despidos, se declararía improcedente, bajo indemnización. Sólo habrá unos casos donde no concurren las causas de despido, y es en el caso de vulneración de derechos constitucionales, declarándose el despido nulo, volviendo a la empresa.

En los años 70 se produce una situación nueva, el incremento del desempleo en volúmenes notables ha incentivado la contratación temporal, por lo que se establece unas modalidades contractuales temporales:

- Contratar para fines permanentes con contratos temporales en un ámbito donde la empresa no quería vincularse con la contratación indefinida.

- A voluntad de la empresa.

- No costes extintivos excesivos.

La consecuencia fue que la contratación temporal para el fomento de empleo conllevó un 90% de temporalidad dentro de los nuevos contratos, con un 33% de la población activa.

Se ha intentado recortar estas estadística con sucesivas reformas, ya que la decisión libre de extinguir es más barata en la contratación temporal, a parte de la mayor flexibilidad que ofrece la mano de obra y la menor propensión a la negociación colectiva con respecto a los trabajadores indefinidos.

La contratación temporal tiene un creciente sector fraudulento, es decir, temporales que desarrollan tareas permanentes en la empresa, ocasionado por un problema sociológico. La contratación temporal causal se ha visto más flexible con el paso del tiempo, por un lado, el incremento de los supuestos aceptados por los tribunales, por otro lado, los convenios colectivos desde 1994 tienen cedida las competencias por Ley de determinar los supuestos donde se pueden realizar contratos temporales. Formalmente la Ley tiene preferencia por la contratación indefinida, estableciendo en el artículo 15 el principio de causalidad y tipicidad de los contratos temporales. Por otro lado, el artículo 8 promulga la presunción de indefinición, que supone que un trabajador no dado de alta, temporal no escrito, es decir, cualquier situación fraudulenta, supone un uso de la contratación temporal fraudulenta con sus pertinentes consecuencias establecidas.

Modalidades

Contrato indefinido ordinario

•Indefinidos Contrato indefinido para el fomento del empleo Artículo 15

Contrato indefinido fijo discontinuo

Contrato de obra

Contrato de duración determinada Contrato eventual

Contrato de interinidad

•Temporal

Contrato en prácticas

Contratos formativos Artículo 11

Contrato de formación

Los contratos indefinidos ordinarios son aquellos sin cláusula de temporalidad con régimen jurídico del Estatuto de los trabajadores y la negociación colectiva, ya que existe casos que se diferencian entre temporal e indefinido como puede ser el concepto de antigüedad.

Los contratos indefinidos para el fomento del empleo deberán ir por escrito obligatoriamente. Poseen dos características básicas:

· Colectivos a los que se dirigen: desempleados de sectores concreto (mujeres, minusválidos, jóvenes y mayores de 45 años) y trabajadores temporales.

· Régimen indemnizatorio menor en caso de despido improcedente, siendo 33 días por año trabajado en lugar de los 45.

El contrato indefinido fijo discontinuo está regulado en el artículo 15.8, definiéndose como contrato que se concierta para realizar trabajos de carácter fijo discontinuo que no se repitan en fechas ciertas (ejemplo: vendimia), una actividad cíclica pero permanente en el tiempo. La particularidad es que la empresa llamará anualmente al trabajador de acuerdo con las condiciones de llamamiento establecidas en el convenio colectivo, siendo considerado un no llamamiento como despido, buscando el trabajador su impugnación.

El contrato de obra posee las siguientes características diferenciadas recogidas en el artículo 15:

· Desarrollo de una actividad con autonomía dentro de la actividad de la empresa.

· Temporales y limitados en el tiempo.

· La forma del mismo será por escrito identificando la obra.

· La duración no está prefijada, si se pone plazo, éste es orientativo.

· Sustantividad propia.

· Indemnización cuando finalice el contrato equivalente a 8 años por año trabajado, o si no completa el año, en prorrata de este.

Actualmente el Tribunal Supremo se pronunció sobre la subcontratación de una actividad permanente, siendo el trabajador de la subcontrata temporal mientras que dure la contrata(considerado indefinido anteriormente a este pronunciamiento, 1991). Esto hace que las ETT pierdan actividad a cambio de la contrata de servicios. El convenio colectivo definirán las actividades que pueden ser sujetas al contrato de obra.

El contrato eventual se caracteriza por lo siguiente:

· Forma escrita obligatoriamente, constando el motivo.

· Constará la duración.

· Indemnización equivalente a 8 días por año trabajado.

El contrato de interinidad posee los siguientes requisitos:

· Forma escrita obligatoriamente, especificando el nombre del sustituido y la causa de la sustitución.

· Duración expresa.

· Indemnización inexistente, salvo si lo establece el convenio colectivo o pacto.

Los contratos formativos están pensados para la integración en el mercado laboral inicialmente de personas jóvenes. Son de carácter temporal e implican unas obligaciones para la empresa, una responsabilidad y pensado para unas características concretas; que si fuera usado para otras, uso fraudulento, conllevará su transformación en indefinido.

Contrato en prácticas:

· El objeto es poner en práctica los estudios previos, para garantizar este objeto la Ley establece una serie de requisitos sobre el trabajador: que sea titulado universitario, de Formación profesional, grado medio o superior, o que haya adquirido titulaciones oficiales homologadas a grado medio o superior.

· La limitación temporal será de 4 años siguientes a la adquisición del título o 6 años en caso de discapacitados.

· El puesto de trabajo deberá estar relacionado con la titulación, si no se incurre en un fraude de Ley.

· La duración del contrato será entre 6 y 24 meses, siendo los 24 meses en cómputo para el trabajador, es decir, entre las diversas empresas que le hayan contratado con este tipo de contrato.

· La retribución esta establecido en la Ley como mínimo un 60% del salario de su categoría durante el primer año y un 75% durante el segundo, pudiendo el convenio colectivo una retribución superior.

· Este contrato dota al trabajador de los mismos derechos y deberes que un trabajador indefinido.

Contrato para la formación:

· El objeto será tanto la formación teórica como práctica, por lo que estos contratos se celebrarán en oficios que tengan un mínimo nivel formativo (no peones). La formación teórica ocupará como mínimo un 15% de la jornada laboral.

· Los trabajadores que podrán ser contratados con esta modalidad serán las personas que tengan entre 16 y 21 años, los mayores de 21 años minusválidos o trabajadores extranjeros durante los primeros años de permiso de trabajo, que no tengan titulación específica para ser contratado en ese trabajo.

· La duración oscilará entre 6 y 24 meses, hasta 36 si lo establece el convenio colectivo. Aunque si ya se ha trabajado durante 12 meses en el desarrollo de esas tareas, no será realizable este tipo de contrato.

· La retribución mínima será el salario mínimo interprofesional en función del trabajo efectivo realizado, es decir, que si debe dedicar un 15% de su jornada a formación.

· Si una persona contratada no tiene los estudios básicos, podrá acordarse su formación en la empresa. Si el individuo ya viene con formación, no tendrá por que dar la formación teórica.

· Si la empresa incumple la obligación de dar formación teórica, será fraude de Ley y convertido en indefinido.

· Con respecto a las obligaciones y derechos, con la Seguridad Social, no tendrá ninguna, excepto la posibilidad de prestación por incapacidad temporal y por maternidad.

En el artículo 49 aparece la extinción del contrato. Los contratos temporales vencen a la expiración de la duración convenida o fin de obra. En el caso de que se siga trabajando en un contrato temporal, se prorrogará hasta el máximo que tenga y si supera ese máximo, será convertido en indefinido. Será válido el encadenamiento de contratos temporales si cada uno son válidos causalmente. En el caso de que se diera un encadenamiento de contratos correctamente realizados todos menos el primero, que se realizó un fraude de Ley(ejemplo: contrato de obra para tareas realizadas en la actividad corriente de la empresa), la relación laboral se convertirá automáticamente en indefinida, invalidándose los contratos posteriores. En este caso la empresa alegará la interrupción de la relación laboral, aunque los tribunales desecharán esta opción si dicha interrupción es inferior a 20 días.

Tema 6: El poder de la dirección

El contrato de trabajo es complejo, duradero y da lugar a una relación laboral que constituye una conjunto de derechos y obligaciones de los trabajadores condicionados por la legislación pública, modificándose por la legislación, negociación colectiva, el propio contrato y la propia voluntada de la empresa.

El poder de dirección supone la organización mando y control de la actividad, nacido del acuerdo voluntario llegado por las partes, legalizando la explotación.

Movilidad funcional

Poder de determinación o variación Reglamentar

Poder de de la prestación laboral Especificar

dirección Modificar sustancialmente

Vigilancia

Poder de control

Sancionador

Dado que no hemos estudiado aun la prestación laboral, no es muy coherente que se explique la variación de la misma sin saber lo que es.

El artículo 20 determina que la empresa adoptará medidas de control para verificar el cumplimiento de la obligación con el límite de la dignidad humana. La primera limitación es la vigilancia de la vida privada de los trabajadores, sólo la laboral. Algunos mecanismos usados son fichar, registro de firmas, control, informes, registros, etc. El artículo 18,19 también regula este aspecto. Encuesta de prevención de riesgos, de carácter voluntario y confidencial.

La empresa tiene la facultad para sancionar, según el artículo 58, en incumplimientos laborales por faltas reguladas por la Ley y el convenio colectivo (principio de tipificación). Dichas sanciones serán revisables e impugnables, por incumplir procedimientos de actuación o entidad de la falta a sancionar. Esta prohibido la reducción de jornada de descanso o vacaciones, pero si traslado. El procedimiento será que las sanciones graves o muy graves que aparecen en el convenio colectivo son comunicadas al Comité de empresa por escrito los hechos y la fecha, si no se especifica estas dos condiciones, se alegará motivos de fondo y se declarará nula. En caso de que sea falta grave o muy grave a un representante de los trabajadores, la Ley exige un expediente contradictorio previo a la sanción, comunicándose al Comité. Las sanciones se someterán a la proporcionalidad y no discriminación.

Tema 7-9: Determinación de la prestación laboral y sus límites

Concreción

Prestación (tareas) Movilidad funcional

Determinación Movilidad urgente

de prestaciones Modificaciones

básicas Jornada sustanciales

Salario

Las prestaciones básicas por parte del trabajador son las tareas por las que éste es contratado, junto a lo que se concreta un tiempo de ejecución de dichas tareas (el trabajador está durante determinado tiempo a disposición de la empresa); determinando la tarea y la jornada, se determinará la contraprestación o salario percibido, siendo estas dos cuestiones básicas para su determinación, aunque también hay otras como la turnicidad o peligrosidad, entre otras.

La prestación supone el conjunto de tareas realizadas por el trabajador, adquiriendo con ello un carácter profesional. Son establecidas mediante el contrato de trabajo, aunque la Ley y el convenio colectivo ofrece una serie de garantías o limitaciones, limitando, por tanto, el poder de dirección. Dichas garantías sirven de equilibrio entre los derechos del trabajador con las disposiciones del empleador.

Por otro lado, dado el carácter estático del contrato laboral, las tareas no se adecuarán a las necesidades de la empresa o con la proyección profesional del trabajador con el paso del tiempo. Existe un sistema de fijación, sistema de clasificación profesional, de la prestación en que influyen una serie de elementos: contrato de trabajo, convenio colectivo y limitaciones legales. Con arreglo al artículo 22, los convenios colectivos agruparán tareas de la empresa en categorías y grupos profesionales. Se definiría grupo profesional como el que agrupe aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, incluyendo bajo éste tantas categorías profesionales como diversas funciones o especialidades profesionales.

El convenio colectivo es un mecanismo indirecto para concreción de la prestación, ya que el contrato laboral suele remitirse a éste para concretar las tareas de la misma (encuadramiento profesional), delimitando el ámbito de poder de dirección, ya que sólo se podrán exigir las tareas que aparezcan en el mismo. La Ley establece un límite para la clasificación de tareas y es que los criterios de definición de categorías y grupos se adecuarán a trabajadores de ambos sexos, evitando así una discriminación indirecta (Art. 22.4). La Ley entiende como categorías equivalentes aquellas cuya aptitud profesional permite el desempeño de otras categorías sin que medie una formación especifica o que dicha formación sea simple.

Según el artículo 22.5 la prestación es definida mediante acuerdo entre las partes, si no hubiera convenio colectivo, se remitirá a la organización habitual de tareas de la empresa. También permite la contratación para realización de tareas de dos categorías profesionales, cuya equiparación será a la que realice mayor número de tareas.

Como ya se ha dicho antes, las tareas a desempeñar puede provenir de la profesión del trabajador, pero no en todas las categorías profesionales se requiere la tenencia de una titulación. Si existe inadecuación entre las tareas pactadas y las desempeñadas, el trabajador puede solicitar una reclasificación profesional o ascenso, con las limitaciones que se establezcan en estos casos, por convenio colectivo o normativa interna.

Una vez contratados y clasificados en una categoría profesional, ya estamos inmersos en el poder de dirección, que se manifiesta como:

· Concreción. Capacidad otorgada a la empresa para dar órdenes e instrucciones, cuyo incumplimiento puede ser motivo de sanción e inclusive despido. Los límites son las tareas convenidas y que sólo podrá dirigir el empleador o la persona delegada para ello por el empleador. Dichas órdenes han de ser claras, concretas, legales y referentes al ámbito profesional. En este ámbito, los tribunales dotan a la empresa de una presunción de legalidad, existiendo un principio que dice “cumpla y después reclame”, por el cual si el trabajador no cumple la orden, aunque tenga razón, puede ser sancionado por ello. Hay casos excepcionales donde los tribunales admiten la desobediencia la poder de dirección excepcionalmente, y es cuando la orden sea manifiestamente ilegal, fuera de lo acordado o que atente contra la dignidad o integridad del trabajador.

· Movilidad funcional. El artículo 39 establece libertad para el empleador para cambiar de categoría profesional dentro del mismo grupo profesional, o en el caso de que no hayan grupos, entre categoría equivalentes, observando convenio colectivo.

· Movilidad urgente. La empresa sólo podrá variar a trabajadores fuera de grupo o no equivalente, superior o inferior, bajo razones técnicas u organizativas y dado un tiempo límite. En caso de ser hacia una categoría inferior, deberá de haber necesidades perentorias e imprevisibles, por tiempo limitado, conservando el salario de origen. En el caso de a categoría superior el límite será de 6 meses en un año o de 8 en dos, si no respetara, los límites se podrá pedir ascenso atendiendo a las circunstancias establecidas para ello en el convenio colectivo; y durante el desarrollo de esa labor, su salario será la de la categoría profesional superior.

· Modificación sustancial. Se regula en el artículo 41 y supone el cambiar fuera de las modificaciones funcionales e urgentes, consistiendo en una serie de procedimientos, de los que destaca la causalidad o la remisión de la decisión por escrito, en caso de individual, o los 15 días de consulta, en caso de colectivo.

La jornada se determinará por las partes, teniendo en cuenta las limitaciones legales establecidas, siendo el contrato individual y convenio colectivo lo que poseen mayor actividad reguladora en este aspecto. La Ley establece unos mínimos (artículos 34 a 38), como es la duración máxima de la jornada semanal de 40 horas semanales promedio en cómputo anual; jornada máxima de 9 horas disponible a los convenios colectivos; las horas extraordinarias no superarán las 80 horas anuales, no aplicables a nocturnidad y a menores, compensadas por descanso o salario superior a la hora normal; descanso de 15 minutos cada 6 horas de trabajo, 12 horas entre jornada, un día y medio a la semana, 14 fiestas retribuidos no recuperables, 30 días naturales al año.

El salario se regula en los artículos 26, 27 y 28.

Modificación sustancial (Artículo 41)

La Ley regula el mecanismo a llevar a cabo las modificaciones sustanciales de la relación laboral. Se trata de modificaciones para adaptar la relación laboral a las necesidades de la empresa. La Ley no deja total libertad al empleador en estos casos, ya que impone la condición de que debe de haber razones económicas, técnicas, organizativas o productivas para ello. Serán modificaciones sustanciales aquellas que afecten a : Jornada, horario, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración, sistema de trabajo y rendimientos, y funcionales cuando se exceda los límites de la movilidad funcional.

Se dan dos clases de modificaciones sustanciales:

· Individual. Afecta a las condiciones que disfrute un trabajador, es decir, que se regule en contrato de trabajo o por decisión unilateral del empleador con efectos individuales. Ejemplo: una empresa pone en marcha una serie de incentivos de carácter individual a uno o varios trabajadores.

· Colectivo. Afecta a las condiciones que disfruta los trabajadores regulados mediante acuerdo colectivo o con decisión unilateral del empleador con alcance colectivo.

Ante dos clases de modificaciones sustanciales, la Ley establece dos clases de procedimientos:

> El procedimiento de modificación sustancial individual será mediante comunicación con preaviso de 30 días, transcurridos los cuales, el trabajador deberá ejecutarla (decisión ejecutiva). Si la modificación afecta a jornada, horarios o turnos, una vez comunicado, el trabajador podrá rescindir su contrato con una indemnización de 20 días/año. Podrá impugnarlo ante el Juez, aceptando en el transcurso del proceso judicial la modificación.

> El procedimiento de modificación sustancial colectiva será el establecer un periodo no inferior a 15 días para negociar con los representantes de los trabajadores. Antes de proseguir, hay que mencionar una cuña que introduce la Ley, en el artículo 41.2 establece unos umbrales numéricos, que en apariencia son de carácter colectivos, pero se regirá como individual, estableciendo periodos de 90 días para evitar fraudes al acogerse a esta excepción. La negociación será de buena fe, con vistas a la obtención de un acuerdo (acuerdo de empresa); si no se llegará a dicho acuerdo, se procederá a comunicar a los trabajadores y se seguirá el procedimiento de modificación sustancial individual.

Si las condiciones se encuentran regladas en un convenio colectivo estatutario no se modificarán, salvo acuerdo colectivo y siempre que no afecten a jornada o funciones, si no se llega a un acuerdo. Si fuera así, la empresa le quedará de alternativa esperar a que expiré este convenio y se negocie otro. Los umbrales anteriormente señalados en caso de referirse a un convenio colectivo de carácter estatutario, perderá su excepcionalidad.

Movilidad geográfica

La Ley distingue dos tipos: traslado, carácter definitivo, y desplazamiento, carácter temporal. Ambos implican cambio de lugar de vivienda del trabajador. Las empresas por casualidad técnicas, económicas, organizativas, de producción o contrataciones referidas a la actividad empresarial (no aplicables a trabajadores que en su contrato se preveía esta situación).

Traslado individual y colectivo.

De carácter individual si se sitúa dentro de los umbrales anteriormente señalados, bastará con una comunicación previa de 30 días por parte de la empresa, compensación económica de los gastos que incurra el trabajador (regulados en convenio colectivo, aunque se suelen pactar entre las partes) > Indemnización por traslado. El trabajador podrá rescindir su contrato con indemnización de 20 días / año.

Será de carácter colectivo si afecta a la totalidad de la plantilla o por encima de los umbrales señalados. Será negociado en un plazo no inferior a 30 días, y si no hubiera acuerdo, se llevaría a cabo por decisión ejecutiva. Si el cónyuge de un trabajador trasladado trabaja en la empresa, éste tendrá preferencia para ser trasladado. No se podrá trasladar a representantes de trabajadores.

Desplazamiento

Se indemnizará al trabajador en la cuantía de los gastos de transporte, dietas, etc (normalmente se establece en convenio o negociación individual), con preaviso de 5 días. Si el desplazamiento fuera superior a 3 meses, cada tres meses le corresponde un permiso de 5 días, sin contar ida y vuelta. Será la decisión de carácter ejecutivo, pudiendo solicitar impugnación judicial. Los desplazamientos que en 3 años superen los 12 meses tendrán carácter de traslado.

Supresión del contrato y excedencias

La Ley prevé determinadas circunstancias en las que se ha de mantener el vínculo contractual, en las que si no fuera así, se conllevaría la extinción del contrato. Se caracteriza dicha situación por la no prestación de trabajo y la no retribución por el mismo. Se mantiene la relación en suspenso bajo la hipótesis de su reanudación en el futuro, por lo que se reservará el puesto de trabajo y el cómputo de la antigüedad durante la suspensión. Regulados en el artículo 45, se observan las diferentes causas de suspensión del contrato, que las clasificamos de la siguiente forma:

· Aquellas que dependen de la voluntad de las partes:

>Mutuo acuerdo entre las partes. Como puede ser el caso de la prejubilación.

>Válidamente establecidas en el contrato de trabajo. Como pueden ser causas de suspensión o condiciones resolutorias.

· Aquellas que afectan a la situación del trabajador:

>Incapacidad temporal del trabajador.

>Maternidad, riesgo durante el embarazo, situación de adopción o acogimiento, pre-adoptivo o permanente de menores de 6 años. Regulado en el artículo 48.4.

Ambas causas, como todas, no son compensadas por el empleador, pero si mediante una prestación económica por la seguridad social.

>Cumplimiento del servicio militar obligatorio o prestación social sustitutoria.

>Ejercicio de un cargo público representativo. Algunos autores opinan que esta causa de suspensión pertenece al grupo de excedencias de carácter forzoso.

>Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria. En caso de prisión preventiva, será causa de suspensión, en caso de condena judicial, será causa de extinción del contrato.

>Suspensión de empleo y sueldo, por razones disciplinarias. Reguladas en el convenio colectivo, será por la comisión de faltas graves.

· Excedencias:

>Excedencia forzosa. Se dará en casos como ejercicio de cargo público, ya sea representativo o no, o ejercicio de cargo electo en sindicatos con determinados con la condición de más representativos. Conlleva la suspensión del contrato laboral con el derecho de reserva del mismo puesto de trabajo para su incorporación en un periodo de 30 días finalizada la situación causante y tiene derecho al cómputo de la antigüedad durante el periodo de excedencia, como en los anteriores casos de suspensión.

>La excedencia voluntaria. Se suele negociar colectivamente, aunque la Ley establece unos derechos mínimos. La Ley establece el requisito de que el trabajador solicitante de la excedencia voluntaria tendrá que tener una antigüedad mínima de un año, teniendo derecho a una excedencia de 2 a 5 años. Las consecuencias será que el trabajador tendrá derecho preferente a reingresar en vacantes que hubiera de igual o similar categoría profesional a la suya, no manteniendo el derecho de cómputo de la antigüedad.

>Excedencia por cuidado de hijos o de familiares.

Los trabajadores tienen derecho a excedencia no superior a 3 años, durante el primer año se mantiene el derecho a reserva de puesto y sobre el cómputo de antigüedad (familias numerosas hasta 15 meses o 18 de categoría especial), y posteriormente, se tendrá un derecho preferente a la reincorporación en puesto igual o similar categoría profesional, con derecho a asistencia a cursos de reciclaje.

La excedencia por cuidado de familiares se podrá solicitar con respecto a familiares hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad, que no desempeñen trabajo retribuido y no puedan valerse por si mismos por edad, accidente o enfermedad. Tendrá derecho a reserva de puesto y cómputo de antigüedad durante el primer año, con la misma condición que el apartado anterior. Si se dieran varios trabajadores que solicitaran dicha excedencia por un mismo sujeto causante, el empleador podrá limitar este derecho alegando razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

· Causas que afecten a la empresa:

>Causas de fuerza mayor temporal que impidan material y efectivamente el desarrollo de la actividad temporalmente, con arreglo a un determinado procedimiento similar a la extinción del contrato con idéntica casuística.

>Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, en caso de que éstas fueran superadas con el tiempo, con derecho a percibir desempleo, con mismo procedimiento como la extinción de contrato en los mismos términos.

· Existencia de conflicto laboral:

>Huelga legal. Suspensión del contrato

>Cierre patronal legal. de trabajo

TEMA 11: Extinción del contrato laboral

Se trata de la finalización de la relación laboral, apreciándose intensamente la intervención de la Ley, dejando una situación marginal a la negociación colectiva y al contrato. Atendiendo a la voluntad de la que proviene la extinción, clasificamos las casuística que aparece en el artículo 49:

Mutuo acuerdo / disenso.

> Causas dependientes de la Causas consignadas válidamente en el contrato.

voluntad conjunta Por expiración del tiempo convenido o

la realización de la obra o servicio.

> Causas dependientes de la Dimisión (abandono).

voluntad unilateral del Resolución causal del contrato.

trabajador

> Causas dependientes de la Despido disciplinario.

voluntad unilateral del Despido objetivo.

empleador (despido) Despido colectivo o económico.

Despido por fuerza mayor.

Muerte del trabajador.

Incapacidad permanente del trabajador.

> Causas independientes de Jubilación del trabajador.

la voluntad de las partes Muerte del empresario.

Incapacidad del empresario.

Jubilación del empresario.

· Causas dependientes de la voluntad conjunta:

>Mutuo acuerdo. Son perfectamente legales y típicamente realizados, pero detrás de esta forma puede esconderse despidos pactados o renuncia del trabajador de sus derechos, para lo cual la Ley establece la posibilidad de que durante la firma del finiquito se encuentre presente un representante de los trabajadores.

>Causas consignadas en el contrato de trabajo válidamente. Han de ser ajenas a la voluntad de cualquiera de las partes, especialmente al empleador, y deben estar sustentadas bajo causas objetivas (ejemplo: rendimiento, que objetivamente se pueda medir, pactado o puesto dado la obtención futura de una licencia, titulación o similar)

· Causas derivadas de la extinción del empresario o despido:

>Despido disciplinario (artículo 54 y 55).

Supone la decisión de extinguir el contrato de trabajo por parte del empresario como consecuencia de un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones por parte del trabajador (art. 54); no por cualquier incumplimiento, existe una lista sobre los que podrían resultar despedido (art.54.2).

El procedimiento a seguir será la comunicación al trabajador por escrito, carta de despido, en la que constará al menos dos datos: fecha efecto del despido y causa del mismo. Cabe destacar que los incumplimientos laborales pre-escriben (art. 60.2), en el caso de las faltas graves a los 60 días desde que la empresa tiene en cuenta su comisión y 6 meses desde que se cometió. El trabajador tendrá 20 días para impugnar el despido desde la fecha de efecto del mismo. En este caso, antes de iniciar la vía judicial, se debe de presentar la papeleta de conciliación frente al organismo administrativo del SMAC (Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación), donde se reunirá con el empresario o representante, si no se llegara a un acuerdo, el Juez de lo Social directamente o vía del abogado dictará sentencia, calificando el despido de procedente (art. 55.4 y 55.7), improcedente o nulo (reglado en los artículos 55.5 y 55.6).

En el caso de improcedente, puede ser causado por falta de forma o por incumplimiento no acreditado o no suficientemente grave. Los efectos son la readmisión del trabajador o la indemnización de 45 días al años no superando el equivalente a 42 mensualidades y los salarios de tramitación o trámite, suponen los salarios no percibidos desde el despido hasta la resolución judicial, restando el periodo que se haya puesto a trabajar en otra empresa. Para evitar juicios y abaratar el coste de despido, la Ley prevé una situación: si 48 horas después del despido, hasta la conciliación en el SMAC, el empresario lo declare improcedente y le ofrezca al trabajador la indemnización, evitará abonar los salarios de trámite en caso de que el trabajador decida proseguir la vía judicial y gane.

Se declararán nulos los despidos fundado en discriminación de Ley o de derechos y libertades fundamentales del trabajador según el artículo 55.5. Los efectos conllevarán la readmisión obligatoria y el pago de los salarios de trámite, sólo tendrá la reducción del mismo si el trabajador se haya puesto a trabajar en otra empresa.

> Despido objetivo (artículo 52).

Cuando no existiendo incumplimiento por parte del trabajador, éste no puede cumplir sus obligaciones, teniendo que abonar una indemnización al no ser culpable el trabajador. Se ha metido en este grupo una causa económica, dentro de las genuinas.

a) Ineptitud del trabajador con posterioridad a la contratación, es decir, periodo de prueba. Por ejemplo: persona conductora que le es retirada el cané de conducir o inhabilitación para ejercer su profesión, no pudiendo trabajar, considerándose como una ineptitud sobrevenida. En supuestos de movilidad funcional no se podrá alegar esta causa.

b) Por falta de adaptaciones técnicas en su puesto de trabajo, modificación técnica razonable, ha de suponer un avance para la empresa. La Ley prevé un periodo de adaptación para el trabajador de 12 meses y se le da la posibilidad, que no la obligación, de asistir a cursos con suspensión del contrato de trabajo. Esta causa no se puede alegar en caso de movilidad funcional.

c) Por faltas de asistencia, aun justificadas, que alcancen el 20 % de las jornadas en 2 meses consecutivos o un 25% en 4 meses discontinuos en un periodo de 12 meses. No se computarán a estos efectos las jornadas de huelga, accidentes laborales, maternidad, etc; es decir, bajas inferiores a 20 días, contándose bajas breves.

d) Por causas económicas, reguladas en el artículo 51, está aquí por circunstancias procedimentales. Son empresas que presta servicios a la Administración o a cargo a presupuestos anuales que desaparecen la financiación; la empresa podrá despedir a sus trabajadores indemnizándolos con 20 días por año trabajado. Ello es debido a que antes el Tribunal Supremo declaraba estos despidos improcedentes y mucho antes como procedentes, ante esta situación el Legislador para fomentar el contrato indefinido da esta posibilidad abaratando el coste.

En estos casos se deberá comunicar por escrito, incluyendo causas y fecha de efecto del despido con al menos 30 días de antelación, teniendo derecho a una licencia retribuida de 6 horas a la semana para la búsqueda de empleo más una indemnización de 20 días por año trabajado en ese mismo momento. Si falta escrito previo no respetando los 30 días, deberá abonarse una indemnización equivalente a los días de retraso. El trabajador puede recurrir al despido con 20 días a contar desde la fecha de efecto del despido, pero se puede demandar desde la notificación, contando por tanto con 50 días.

El Juez calificará procedente cuando se acrediten causas y se cumplen los requisitos formales, conllevando la convalidación de la extinción del contrato y la indemnización.

Se declarará improcedente cuando no existan causas o éstas no sean suficientemente significativas para conllevar su despido, con los siguientes efectos: la opción a la readmisión del trabajador o se extingue el contrato con una indemnización de 45 días por año trabajado (devolviendo éste la indemnización percibida anteriormente y pago de los salarios de tramitación en ambos casos). El despido nulo se reserva a supuestos muy concretos como la vulneración de los derechos fundamentales o legales, incluyéndose la falta de notificación y puesta a disposición de la indemnización, con efectos de incorporación obligatoria.

El sistema de cobro de las prestaciones por desempleo se aplicará en los supuestos de extinción con ausencia de voluntariedad por parte del trabajador y en los supuestos de despido disciplinario y por causas objetivas, tienen acceso pero no derecho a cobrar las prestaciones en el caso de que no contribuyó lo suficiente.

> Despido económico (Artículo 51)

Hasta 1194 es estos casos se requería una autorización de la autoridad laboral. Desde entonces se distingue entre despido económico individuales o plurales y colectivo, a efectos del procedimiento a usar. En el caso de despido económico individual el procedimiento será el que aparece en el artículo 52, no existiendo una autorización de la administración, por lo que es un procedimiento judicial. Para despidos económicos colectivos, la Ley prevé un control administrativo a través de los Expedientes de Regulación del Empleo, por tanto un procedimiento administrativo.

Las causas, en ambos casos, están conectadas a la situación económica de la empresa, cese de la actividad, extinción del contrato de un número determinado para garantizar la viabilidad de la empresa, quiebra, etc. Desde 1994 se flexibiliza la visión de las causas, se da una visión de carácter preventivo.

Los umbrales que determinan un despido colectivo, son despido en periodos de 90 días de 10 trabajadores en una empresa de 100, un 10% en una plantilla de 100 a 300 trabajadores y un 30% en una plantilla superior a los 300 trabajadores. Como ejemplo práctico, si una empresa de 300 trabajadores se despidiera a 29 aplicando el procedimiento del artículo 52, a partir del 30 serán nulos.

El procedimiento en caso de despido colectivo será la solicitud a la autoridad laboral, con documentación que acredite la situación de la empresa, a los sindicatos y se abre un periodo de consultas de al menos 30 días, negociando las partes con buena fe, si se llegara a un acuerdo (por mayoría) se comunicará a la autoridad laboral competente que lo convalidará salvo ilegalidad o graves problemas. Si no se diera acuerdo, la autoridad laboral decidirá sobre la petición laboral desde sus inicios en 15 días, existiendo un silencio positivo. La autoridad laboral puede o no autorizarlo, en caso positivo la empresa podrá o no despedir posteriormente (en vez de un 50%, un 20% o escalonado), tienen preferencia de permanencia los representantes de los trabajadores. Se tiene derecho a la indemnización de 20 días por año trabajado, si hubiera extinciones por acuerdo, se podría incrementar la indemnización. Se podrá impugnar vía contencioso administrativo.

>Despido por fuerza mayor.

Causa económica que obedece a una causa mayor, flexibilizándose los requisitos.

· Extinción del contrato por voluntad del trabajador.

No es causal, únicamente se atribuirán alguna consecuencias si se alegara causas. Las dos primeras no tienen causa alguna, la tercera si:

>Dimisión (Artículo 49). Con preaviso establecido por convenio o por costumbre profesional del lugar, o si no se diera, 15 días. Es un acto recepticio, cuando el empresario tiene plena validez, si se arrepiente, no habrá vuelta atrás salvo que el empresario así lo desee. No tendrá derecho a indemnización, salvo acuerdo en la empresa, únicamente al abono de los salarios y no tendrá derecho a prestaciones por desempleo.

> Abandono. Sin preaviso, se liquidará y se descontarán los 15 días de salario por la ausencia de preaviso e, incluso, podrá exigirse daños y perjuicios. Se distingue abandono de ausencia injustificada aquellos días que requiera el convenio colectivo. No se tendrá derecho a desempleo.

> Incumplimientos graves de la empresa, como:

• Modificación sustancia en perjuicio de la formación profesional o menoscabo de la dignidad (mooving).

• Falta de pago o retrasos continuados del abono de salarios.

• Incumplimiento grave del empresario

El Juez deberá autorizar la extinción, no se puede abandonar el puesto de trabajo, salvo que se solicite al juez licencia preventiva para abandonar su puesto por peligro de su integridad física, ya que se alegaría abandono, cumpliendo el contrato y luego impugnándolo. El juez determinará si es procedente o es improcedente, con la consecuente indemnización.

TEMA 12: LOS SINDICATOS

La Constitución de 1978 introdujo la libertad sindical. Desde finales del siglo XIX ya existían sindicatos, prohibidos durante la dictadura y sustituidos por el “Sindicato Vertical”, propio de la estructura fascista: estaban integrados obligatoriamente tanto trabajadores como empresarios.

El artículo 7 del título preliminar de la Constitución declara la importancia económica y social de los sindicatos. El artículo 28.1 declara como derecho fundamental la libertad sindical, dicho artículo fue desarrollado mediante la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS 11/1985).

¿Quiénes tienen derecho a la libertad sindical?

Según el artículo 28.1 “todos”, refiriéndose a todos los trabajadores, tanto activos como inactivos (desempleados, jubilados, incapacitados), estos tres colectivos mencionados no pueden crear sindicatos para la defensa exclusiva de sus propios intereses (ejemplo: sindicato de jubilados), dado que los sindicatos defienden los intereses de todos los trabajadores, pudiendo formar organizaciones pero no sindicatos. En ese todos existe ciertos colectivos con peculiaridades:

>Los trabajadores autónomos pueden estar afiliados a un sindicato, pero no crear uno para defender sus propios intereses. Se le negará este derecho cuando tengan trabajadores a su cargo, no pudiendo sindicarse.

>Los funcionarios están excluidos, incluyendo los miembros de las Fuerzas Armadas y los miembros de la Guardia Civil. También están excluidos los jueces, fiscales y magistrados, para garantizar imparcialidad.

>Los integrantes de la policía, tanto nacional, autonómica como local, tienen una serie de peculiaridades: no se pueden afiliarse a sindicatos mixtos, es decir, podrán afiliarse a sindicatos exclusivos de policías, no pudiendo ejercer el derecho de huelga, aunque si podrán manifestarse.

Contenido del derecho a la libertad sindical

Artículo 8 LOLS.

•Libertad individual sindical.

>Significa el derecho a fundar sindicatos por parte de cualquier trabajador (excluyendo a los jueces, etc), es decir, no hay que pedir autorización, sino cumplir una serie de condiciones recogidas en el artículo 4 de la LOLS.

>Significa el derecho de cualquier trabajador a afiliarse al sindicato que quiera, y el derecho a elegir qué sindicato y el derecho a no afiliarse, a ningún trabajador se le puede perjudicar por no afiliarse a ningún sindicato.

>Significa el derecho a desarrollar actividad sindical: repartir información sindical en la empresa, recibirla, participar en asambleas y actos convocados por el sindicato, como manifestaciones, huelgas, etc.

•Libertad sindical colectiva.

>Derecho de cada sindicato a organizarse libremente.

>Derecho de cada sindicato a federarse o afiliarse a organizaciones sindicales de carácter internacional.

>Derecho a desarrollar actividad sindical: distribuir información, convocar asambleas y actos como huelgas, etc.

>Derecho a la negociación colectiva necesaria para defender los intereses de los trabajadores, así como negociar las condiciones de trabajo.

Debido a la pluralidad de los sindicaos, el legislador ha tenido que seleccionar a un reducido número de sindicatos, aquellos que sean más representativos: criterio de suficiente representatividad. A nivel nacional: UGT y CCOO. A nivel autonómico: en País Vasco ELA-STV (Solidaridad de Trabajadores Vascos), en Galicia, CIGA. Si UGT y CCOO son los sindicatos más representativos debido a los votos de audiencia electoral obtenidas en las elecciones sindicales celebradas en las empresas.

La Ley recoge a todos las agrupaciones sindicales garantías, aunque la Ley marca unos criterios en aras de la eficiencia en la interlocución entre las diversas instituciones y la totalidad de los trabajadores, es decir, criterios que determinan a varios sindicatos como interlocutores en determinadas materias de la totalidad de los trabajadores, no sólo los afiliados (representación directa).

Para ello existen distintos criterios como serían el número de afiliados, medición del seguimiento, etc; Pero en España el criterio usado se conoce como audiencia electoral, que supone la cantidad de representantes unitarios electos en las empresas. Las actas de representación unitaria llegan a un organismo público que realiza el cómputo, eligiéndose los sindicatos por representatividad. Este método tiene un dilema: al ser votos indirectos, un representante de una PYME es igual de importante que un representante de una gran empresa.

En números, el criterio para ser sindicato representativo a nivel nacional es tener más de un 10% de representantes de los trabajadores en los centros, sólo CCOO y UGT. En ámbito autonómico el criterio de audiencia será de un 15% y al menos 1.500 trabajadores, destacando sólo el STV y CIGA.

Las competencias que suponen son:

• Participación institucional.

• Posibilidad de negociación colectiva de carácter general (ámbito público).

• Posibilidad de convocar elecciones sindicales.

• Pueden obtener cesiones patrimoniales y subvenciones.

Por otro lado, existe una figura que aparece en el artículo 7.2 LOLS llamadas suficiente representatividad, que son sindicatos con escasa importancia en un ámbito, pero en otro si poseen peso (funcional o territorial). La LOLS le da una serie de competencias: negociación colectiva global en ese ámbito, interposición de conflictos colectivos, promoción de la elección sindical, entre otros.

TEMA 13: ORGANIZACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA

Representación en el centro de trabajo

Representantes unitarios Representantes sindicales

Delegado de Comité de Sección Delegado

Personal empresa sindical sindical

Todos los trabajadores Afiliados a los sindicatos

Competencias y garantías

Los sindicatos tienen un doble canal de representación, sindical y unitaria, ya que desde 1985 se le reconocen a los sindicatos una serie de derechos dentro de la empresa. Se reconoce en el artículo 129 de la Constitución el derecho del trabajador a participar en la empresa, mientras que en el artículo 61 de la LOLS aparece la regulación de la organización, reconociéndole el papel de interlocución empresa-trabajador, es decir, representación, que no un sistema de cogestión reconocido a los sindicatos en países como Alemania, siendo escasos las actividades donde existe una verdadera cogestión, como por ejemplo los fondos de pensiones o la paralización de la actividad bajo riesgos inminentes.

Representación unitaria

Supone la representación del conjunto de trabajadores del centro de trabajo, al margen de la afiliación sindical o del tiempo de permanencia en la empresa; supone la elección entre los trabajadores y por los trabajadores del centro. Tienen un mandato de cuatro años revocables por los propios trabajadores en asamblea específica para ello.

Se distinguen según el número de trabajadores, delegados de personal y comité de empresa, estando en el primer caso ante empresas de menos de 50 trabajadores ( si son centros de 6 a 10 trabajadores la elección será a petición de la mayoría de los trabajadores, si son más será a petición de los sindicatos), siendo un delegado de personal hasta 30 trabajadores y de 31 a 49 tres delegados que actuarán mancomunadamente, es decir, con unanimidad. A partir de 50 trabajadores el organismo se denominará comité de empresa, funcionando conforme al reglamento y se exige mayoría con los siguientes número de representantes (art. 66 ET): de 50 a 100 trabajadores cinco, de 101 a 250 nueve, ...

Existe un organismo que pueden adoptar empresas con varios centros de trabajo y varios comités de empresa, con el fin de agilizar la interlocución empresa-trabajador, llamado comité intercentros. La Ley señala que mediante negociación colectiva se cree este organismo, con funciones atribuidas en el mismo, que no supere a 13 miembros, y que esté representado proporcionalmente por cada sindicato que esté en cada comité.

Las competencias atribuidas a la representación unitaria se clasifican:

• Negociadoras. Convenio colectivo estatutario para el ámbito de la empresa o inferiores (oficinas o fábrica), descuelgues salariales, traslados, despidos colectivos, jornada, etc.

• Informativas (la Ley exige el deber de sigilo profesional):

• Pasivas (recibir información): situación económica de la empresa, contratación: planes generales de contratación, modelo de resolución de contratos, copia de todos los contratos por escrito, subcontratación; cesión o traspaso de empleados, comisión faltas graves, etc.

• Activas (emitir información, preceptivo pero no vinculante): fusiones, cambios en la empresa.

• Vigilancia y control: cumplir la normativa de seguridad e higiene.

• Interponer conflictos colectivos.

La Ley establece una serie de garantías o inmunidades con la idea de preservar la función representativa que supone una estabilidad en el empleo: en caso de despidos colectivos, el representante tendrá prioridad para mantenerse en su puesto; no sancionar o despedir por el desarrollo de su actividad representativa; en caso de despido disciplinario, se le abrirá un expediente informativo, dándole la oportunidad de hacer alegaciones, y se informará al comité para que éste abra un informe contradictorio, siendo una mera garantía formal; en caso de que el Juez dicte despido improcedente, el trabajador será el que decida si acepta la indemnización o se reincorpora a su puesto de trabajo; tendrá derecho a la no discriminación en su promoción económica. Por otro lado, tendrá un crédito horario retribuido para realizar su actividad de representación, que aparece en el artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores.

Representación sindical

La representación de los sindicatos en el ámbito del centro de trabajo no se da hasta la promulgación de la LOLS, aunque generalmente los sindicatos auspiciaban a los miembros de la representación unitaria.

La Ley permite que los sindicatos con presencia en una empresa puedan constituir secciones sindicales, órgano interno del sindicato formado por los afiliados del mismo en la empresa o centro de trabajo, por tanto, en cada empresa pueden haber tantos sindicatos como pluralidad de afiliaciones que se de, pero nunca podrá constituir sección sindical un sindicato que no disponga de afiliados en el centro de trabajo. Todas las secciones sindicales, en principio, poseen una serie de derechos, como negociación colectiva que afecten a sus afiliados; dicha negociación si la suscribiera una o varias secciones sindicales que dispongan de una mayoría en la representación unitaria, cumpliendo los requisitos de representación estatutaria, dicha negociación afectará a la totalidad de los trabajadores.

La sección sindical tendrá uno o varios representantes electos por el mismo organismo, denominados delegados sindicales. Dependiendo del tipo de empresa, a éstos se les delegará unas competencias similares a la representación unitaria; dicho tipo de empresa será con más de 250 trabajadores. Por otro lado, todas las secciones sindicales con presencia en el comité de empresa tendrán derecho a un delegado sindical, en el sentido de las garantías adicionales que vienen en el siguiente párrafo, y los sindicatos que superen el 10% de representación en el Comité de empresa tendrán derecho de 1 a 4 delegados sindicales conforme a una escala expuesta en la Ley.

Los derechos y garantías son similares a las que gozan los representantes unitarios, a las que hay que añadir el derecho a asistir a las reuniones del Comité de empresa con voz pero sin voto, derecho a ser oídos antes de que se produzcan medidas colectivas, despido y sanción. La negociación colectiva podrá mejorar estas garantías.

Tema 14: Huelga y conflictos colectivos. Procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos colectivos.

Partimos de la distinción entre conflicto colectivo y económico. Será conflicto económico aquel originado por intereses económicos. Por otro lado, será conflicto jurídico el originado en la aplicación o interpretación de una norma jurídica. En este caso, si no se pusieran de acuerdo las partes se podrá acudir a instituciones judiciales para subsanarlo.

Otra distinción es la de conflicto colectivo e individual. Será conflicto individual aquel que afecta a un único individuo o a varios pero de carácter individual. Es un conflicto colectivo el que afecta a un interés general, independientemente del número de afectados. Esta división es muy importante, ya que en caso de que se produzca una reclamación individual en una materia colectiva, y antes de su resolución judicial, se produzca otra de carácter colectiva, la primera quedará suspendida a la espera de la sentencia de la segunda.

La exteriorización de conflictos colectivos es muy variada, destacando, entre las partes, la huelga y el cierre patronal (no es paralelo al derecho de huelga, estando permitido con carácter defensivo, ya que el Tribunal Constitucional dictó que un cierre patronal de carácter ofensivo desequilibra la relación laboral establecida entre sindicatos y empresa); estarán prohibidas tanto el boicot laboral como el esquirolaje.

Los dos mecanismos básicos de resolución de conflictos colectivos será la negociación colectiva (autocomposición) o la resolución por terceros ajenos en procedimientos judiciales o extrajudiciales (heterocomposición). La resolución en procedimiento extrajudicial se iniciará cuando el trabajador o la empresa acude ante la Administración Laboral o ante sistemas de resolución pactados en el convenio colectivo. Actualmente casi todos los convenios colectivos acogen esta opción para la resolución de conflictos colectivos, siendo de carácter nacional (SIMA, Servicio Nacional Interconfederal de Mediación y Arbitraje) o autonómico, formado a instancias de sindicato y patronal como vía para evitar que llegase a los tribunales, en el caso de que éste sea jurídico. Durante el tiempo que se tramite este procedimiento no se puede ejercitar el derecho de huelga, obligando la Ley a que se negocie una vez iniciada la huelga. Si se llegara a un acuerdo, este tendrá eficacia de un convenio colectivo general cuando lo suscriban sindicatos que constituyan mayoría en la representación unitaria. Si no se llegara a acuerdo y el conflicto fuera de carácter económico, se quedará el conflicto abierto, en cambio, si éste fuera jurídico, será resuelto por los tribunales. Hoy en día prácticamente ha desaparecido la mediación de la Autoridad Laboral.

Derecho de huelga

Es considerado como derecho fundamental recogido en el artículo 28.2 de la Constitución Española, con las garantías que ello conlleva: procedimiento sumario y preferente y recurso de amparo. Aunque debería de estar regulado por Ley Orgánica, en cambio, lo regula una Ley pre-constitucional RDL (17/1977), filtrado por el Tribunal Constitucional para que fuera acorde a la Constitución Española, declarándose sus artículos en tres categorías: plenamente constitucional, anticonstitucional y constitucional si se interpreta en cierto sentido, observando el poder legislador que se delegó al TC.

La huelga es una medida de conflicto de los trabajadores para mejorar sus interese económicos y sociales, consistiendo en una cesación voluntaria de la prestación de trabajo como presión. Actividad desarrollada por acuerdo de la representación unitaria o por los sindicatos, derecho de ejercicio colectivo y adhesión individual, no obligada. Son nulos los pactos de renuncia absoluta del derecho de huelga, pero es permitido el pacto de renuncia del ejercicio con carácter transitorio que no afecte la titularidad del derecho, siendo si se ejercitase en este caso, una huelga ilegal.

Los titulares del derecho de huelga (art. 28.2 CE) son los trabajadores y funcionarios, excluyéndose a profesionales, autónomos, Fuerzas Armadas, Magistrados y Fiscales, Cuerpos de Seguridad del Estado y extranjeros (junto al derecho a sindicarse, regulado en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social).

Por lo general, existe una presunción de legitimidad del derecho de huelga, pero existen diversos supuestos en los que se prohíbe o se limita este derecho:

· Se prohibirá en los siguientes casos:

-Existan fines políticos, cuando se quiera subvertir el sistema político, no en protesta al gobierno.

-Huelgas por solidaridad, salvo que se tengan intereses en la misma.

-Frente a lo convenido (paz durante el convenio colectivo sobre el convenio colectivo), pero no lo sería el reclamo de cumplimiento, o sobre la interpretación del convenio colectivo, o sobre circunstancias pactadas cuando la situación del entorno variase sustancialmente desde la firma del mismo.

-En contra de la regulación del procedimiento de huelga que aparece en el RDL 17/1977)

· Se limitará el derecho de huelga en los siguientes casos, que en lo general será cuando se entre en conflicto con derechos fundamentales, es el caso de asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales mínimos para la ciudadanía (dicho por la Constitución, frente a la coletilla de “servicios públicos” que aparece en el RDL 17/1977, prima la primera por jerarquía), es decir, actividades vitales y necesarias para la vida de la comunidad. El nivel de garantía mínimo de los servicios (como el caso de medicina de urgencias) lo decidirá el gobierno, central o autonómico por decreto, estableciendo un porcentaje de trabajadores a los que se limitará su derecho de huelga (por ejemplo, en los servicios de urgencia se suele establecer el 75% de la plantilla).