UNIVERSIDÁ D'UVIEU

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

2002

UNIVERSIDÁ D'UVIEU

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

TEMA 1

1. EL DERECHO DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL.

En primer lugar hemos de decir que el Derecho Internacional es el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Internacional, es formalmente autónomo y diferenciado del derecho interno de cada Estado.

Desde el punto de vista socio-histórico y desde el punto de vista jurídico-formal el derecho internacional es autónomo, es decir tiene sus propios cauces de formación. Es aquí donde debemos señalar que incluso el derecho internacional tiene primacía sobre el interno, esto es, un Estado no puede alegar su propio derecho interno para sustraerse del cumplimiento de obligaciones internacionales. Desde el punto de vista jurídico formal cabe destacar una serie de características:

• Desde el punto de vista de la creación de este derecho.

• Desde el punto de vista de los procedimientos que el derecho internacional establece para garantizar el cumplimiento de las disposiciones internacionales.

Pero, dicho esto, ahora debemos profundizar en la definición de Comunidad Internacional. Cuando se habla de Comunidad Internacional se hace referencia a todos los Estados del Planeta, aunque hay diversos núcleos en función de las alianzas se hace siempre referencia al conjunto de todos los Estados del Planeta. Podemos hablar de Comunidad Internacional Contemporánea, es decir, tal y como la conocemos hoy, desde la II Guerra Mundial, pero el término Derecho Internacional se utilizó por primera vez en 1650. Existe un gran debate en la doctrina acerca del momento en el cual se puede decir que se produce el nacimiento de este derecho, unos lo fijan en el 3000 a.C., otros en la época Helenística, otros en la Alta Edad Media,... Pero para evitar profundizar en una discusión sin mucha trascendencia, fijaremos el nacimiento del Derecho Internacional y de la Comunidad Internacional en la Alta Edad Media, y lo haremos por varias razones: porque existía una unidad en muchos sentidos, unidad de la fé, espiritual,... Esto se produce en torno al S. XV, que es cuando se crea el Estado-Nación (el rey es rey porque lo es y no en virtud de un ente que se lo otorga, como por ejemplo la divinidad) terminando así con la fragmentación política a nivel de base del feudalismo.

Los Estados-Nación que conforman esta comunidad reivindican una plena soberanía, no reconocen la existencia de un poder superior, en un principio son Estados fundamentalmente europeos que son más o menos homogéneos y establecen relaciones horizontales, es decir, relaciones principalmente de coordinación.

¿Cuáles son las características de la Comunidad Internacional Contemporánea?. La Comunidad Internacional está conformada por una serie de Estados con relaciones de carácter igualitorio entre ellos. En un principio sólo está integrada por Estados teniendo como característica principal una fuerte descentralización del poder político. Otro elemento que la caracteriza en el plano jurídico es que tiene un derecho de contenido mínimo, que deja a los Estados un grandísimo margen de acción y libertad, y que tiene por objeto garantizar la coexistencia de diversas entidades independientes y soberanas.

A lo largo de la Historia se producen diversos cambios y evoluciones en la Comunidad Internacional, pero mantiene sus rasgos más característicos inalterados hasta hoy. Por un lado durante el S.XX caben destacar diversos hechos que han afectado a la Comunidad Internacional:

• Incremento de la cooperación pacífica entre Estados, a partir del S. XIX sobre todo por la necesidad de compartir el desarrollo tecnológico y los nuevos descubrimientos científicos.

• Después de la II Guerra Mundial se crea la primera organización internacional, hasta ahora la Comunidad Internacional sólo estaba formada o integrada por Estados. La creación de estos foros permanentes es consecuencia directa del aumento de la colaboración de carácter pacífico entre los Estados.

• Otro fenómeno que ha influido es el proceso de descolonización, antes otras potencias dominaban territorio, lo que origina el incremento del número de Estados y el aumento de la heterogeneidad de los miembros de la Comunidad Internacional.

• También se produce un aumento de la diferenciación del nivel de riqueza y de desarrollo tecnológico.

La colaboración pacífica entre los Estados ha llevado a la redacción del artículo 2, párrafo 4º de la Carta de las Naciones unidas, es decir no se puede utilizar la guerra como una forma de hacer política internacional, pero aunque esta declaración lleve hecha ya unos 50 años está sujeta a la interpretación y se permite su consecución basada en la intervención por motivos de carácter humanitario.

La Comunidad Internacional Contemporánea todavía es heredera de la anterior, pero el Derecho Internacional no se ocupa ya sólo de los contenidos mínimos sino también de la cooperación pacífica y desde hace poco ha encontrado elementos de solidaridad y cooperación como por ejemplo en materia de normativa de protección del medioambiente.

2. LOS CARACTERES ESPECÍFICOS DEL DERECHO INTERNACIONAL.

Analizaremos los caracteres del Derecho Internacional tanto desde el punto de vista de la creación, aplicación y de los sujetos:

LA CREACIÓN DE DERECHOS Y OBLIGACIONES INTERNACIONALES.

Desde el punto de vista de la creación, debemos destacar que no existe un legislador internacional, no existe un órgano legislador central capaz de crear normas vinculantes para los Estados, sólo se pueden crear cuando exista voluntad por parte de los Estados. Esta cuestión es radicalmente distinta en lo que a los ordenamientos jurídicos internos se refiere, donde si existen órganos legisladores.

En el plano internacional sólo se pueden crear normas jurídicas cuando media la voluntad de los Estados, y los cauces para realizarlo son distintos: la costumbre, los Tratados,... El derecho internacional es muy respetuoso de las prerrogativas de los Estados, nunca se impone ex-legem una determinada normativa a un Estado, es decir a ninguno se le puede imponer una norma cuestión que difiere también en lo que respecta a los ordenamientos jurídicos internos donde la Administración Central si puede imponer una determinada legislación a una Comunidad Autónoma, por ejemplo.

LOS SUJETOS DEL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL.

Desde el punto de vista de los sujetos o miembros de la Comunidad Internacional o de los sujetos del Derecho Internacional, es bien distinto a lo que ocurre con los ordenamientos internos, donde los sujetos son las personas físicas o jurídicas, pero en el Ordenamiento Jurídico Internacional los sujetos son los Estados que se dicen que son los sujetos naturales u originarios del derecho Internacional, el cual regula las relaciones entre ellos. En la actualidad la Comunidad Internacional no sólo esta formada por Estados sino también por Organizaciones Internacionales, aunque los Estados están en una situación claramente predominante.

Desde el punto de vista jurídico esta caracterizado por el hecho de que los Estados son iguales, son independientes y soberanos, aunque hay Estados que tienen más protagonismo (las llamadas potencias mundiales) pero jurídicamente son todos iguales, lo que ocurre es que mientras que la Comunidad Internacional está dominada por las actuaciones de los Estados ahora se reconoce que las organizaciones internacionales también pasan a ser sujetos del Derecho Internacional.

Las Organizaciones Internacionales tienen capacidad jurídica plena, pero eso no quiere decir que tengan la misma tradición jurídica que los Estados porque son estructuralmente distintos y, por ejemplo, los Estados tendrán mucha mas legislación de carácter interno.

Los pueblos e individuos no gozan de subjetividad para el Derecho Internacional, aunque esto no se puede sentar tajantemente ya que se han reconocido ciertos derechos a pueblos bajo dominación colonial, aunque no se ha reconocido su subjetividad internacional hasta que lograron la independencia. También se han previsto mecanismos para controlar el estricto respeto de los derechos humanos, donde toma relevancia el individuo al cual le han negado el disfrute de esos derechos, pero esto no quiere decir que el individuo sea sujeto del Derecho Internacional pero tampoco podemos decir que no tenga cierta relevancia.

LAS SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES.

En el ordenamiento jurídico interno la centralización del poder permite que los órganos del Estado que poseen el poder de la coerción la usen al servicio del Derecho. Pero esto es bien distinto en el ámbito de la Comunidad Internacional puesto que esta está conformada por una pluralidad de Estados soberanos e iguales, titulares cada uno de ellos del poder político.

En el pasado el último recurso para exigir a un Estado la reparación de un hecho ilícito era el uso de la fuerza y también el empleo de medidas de represalia armada contra el Estado infractor. Pero, en la actualidad el uso de la fuerza armada por parte de un Estado contra otro está prohibido expresamente en el artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas, y por ello sólo cabe el recurso de medidas coercitivas de carácter económico, ya sea de forma individual (como en el caso del embargo por parte de EEUU a Cuba) o de forma concertada por parte de un grupo de Estados (por ejemplo los Estados Europeos contra Yugoslavia). Pero en el ámbito de las Organizaciones Internacionales, la cooperación entre los Estados permite pasar de la autotutela a verdaderas sanciones institucionales (basta una mera referencia a los artículos 41 y 42 de la Carta de las Naciones Unidas).

EL ARREGLO JUDICIAL DE CONTROVERSIAS.

En el ordenamiento interno cuando no se produce un acuerdo entre las partes en una determinada controversia estas pueden obtener de los jueces y tribunales la tutela judicial efectiva, pudiendo acudir a ella una sola de las partes sin el consentimiento de la otra.

En el ordenamiento Internacional, cabe destacar en primer lugar que según el artículo 2.3 de la Carta de las Naciones Unidas esta prohibido el uso de la fuerza por parte de los Estados en las relaciones internacionales. De esta forma el Consejo de Seguridad de las UN aunque no puede imponer si puede aconsejar los procedimientos de arreglo apropiados. Pero si la controversia sigue sin arreglo no cabe en el ordenamiento internacional el recurso al arreglo judicial a instancia de una sola de las partes, es necesario que las dos partes consientan en recurrir ante el TIJ, esto es, la jurisdicción del TIJ depende de la voluntad de las partes. Si esto se produce así, finalmente, la sentencia dictada por el TIJ o por un tribunal arbitral es obligatoria entre las partes y debe ser cumplida, lo que habitualmente se produce así, pero si una de las partes rehúsa al cumplimiento de la sentencia se carece de potestad para ejecutar coactivamente el fallo, lo que nos lleva a un conflicto ulterior.

3. LAS ESTRUCTURAS JURÍDICAS DEL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL.

A) LAS TRES ESTRUCTURAS NORMATIVAS.

El Ordenamiento Jurídico Internacional está integrado por una serie de normas y principios, los cuales formalmente constituyen una unidad, ya que fueron creados mediante los mismos cauces de producción jurídica. Pero atendiendo al contenido y función que hoy en día desempeñan esas normas, podemos distinguir tres grandes núcleos separados en torno a los cuales se agrupan:

1.Poderes o competencias en las relaciones entre los Estados. Podríamos decir que este es el núcleo originario de los principios y normas internacionales, incluso ha llegado a ser definido por Kelsen como “el contenido necesario” del derecho internacional. Podríamos resumir la esencia de este núcleo diciendo que si la comunidad internacional es predominantemente una sociedad de Estados Soberanos, las normas que integran esta estructura al delimitar los respectivos ámbitos de poder de aquellos, aseguran la pacífica coexistencia dentro del grupo social. Se trata pues de una estructura jurídica horizontal, destinada a regular las relaciones entre Estados soberanos e iguales y por tener como base estos principios - los de igualdad y soberanía - el contenido de sus normas está orientado a garantizar el ejercicio exclusivo del poder en el propio territorio, reservando, eso si, una esfera de competencia interna a las normas internacionales. Llegado este punto cabe destacar otras dos características relevante de este núcleo:

Las normas que se agrupan en torno a este núcleo en pocas ocasiones tienen un contenido procedimental, sólo cuando se prevee que los intereses no compartidos y enfrentados de dos Estados impidan un acuerdo o consenso.

Debido a que la función de esta estructura es la regulación del poder estatal y su ámbito de ejercicio, las personas humanas sólo son consideradas como sujetos en el ámbito estatal al igual que los pueblos son considerados como partes integrantes del sujeto del derecho internacional, los Estados.

2.Cooperación Pacífica entre Estados. Esta segunda estructura o núcleo tiene como base este principio, que persigue la colaboración entre los Estados en aquellos campos de interés mutuo o común, como son los avances médicos, científicos, tecnológicos,... Esta estructura surge a partir del siglo XIX y utiliza dos cauces para conseguir estos objetivos, que son los Tratados Multiraterales (esto es, subscritos por diversos Estados) y mediante la celebración de conferencias internacionales. En un primer momento la cooperación pacífica entre los Estados se da en el ámbito de las comunicaciones, y mas tarde también en el de las jurídicas y sanitarias. Prueba de todo ello es la existencia, durante todo el siglo XIX, del llamado Concierto Europeo, que establecía un sistema de consultas reuniones periódicas.

3.Solidaridad y protección de los intereses relevantes para toda la comunidad internacional. Este último núcleo o estructura está basado en estos dos principios, ha surgido a lo largo de las últimas décadas del siglo XX como fruto del fortalecimiento de la cooperación pacífica entre los Estados. Las normas que se agrupan en torno a esta estructura están inspiradas en valores sociales que son compartidos por el conjunto de la comunidad internacional, creando de esta forma ciertas obligaciones de los Estados para con la comunidad internacional. Es por esto, que las debemos resaltar dos características peculiares que se dan en este bloque:

Las obligaciones de los Estados con la Comunidad Internacional, conciernen y afectan o a ellas están sometidos todos los Estados sin excepción (como ha ratificado el Tribunal Internacional de Justicia, en el asunto de la “Barcelona Traction, Light and Power, Limited”). Esto introduce un importante elemento de solidaridad en la comunidad internacional y modifica las normas del primer bloque.

La vulneración de una de estas obligaciones supondría una responsabilidad internacional y en ciertos casos esa responsabilidad internacional supondría una sanción de carácter penal para los individuos que sean considerados como responsables de su perpetración.

B) INTERACCIÓN ENTRE LAS TRES ESTRUCTURAS.

-En el ordenamiento Jurídico Internacional, las tres estructuras normativas que se acaban de mencionar operan conjuntamente, esto es operan formando una unidad, pese a que sus principios básicos son distintos. La interacción de estas tres estructuras se pone de relieve en estas dos características:

Por un lado debemos destacar que en las tres estructuras los Estados están presentes de una u otra forma, esto es en tanto en cuanto son los Estados los creadores del derecho y además son los encargados de su ejecución, su presencia en los tres núcleos está asegurada.

Respecto a la creación del derecho internacional debemos señalar que mientras que en la primera de las tres estructuras, la creación consuetudinaria se basaba en un proceso lento mediante la práctica repetida de los Estados, este se puede acelerar al materializarse los actos en una norma; y viceversa un tratado adoptado en el marco de la cooperación entre Estados puede ser el inicio de una práctica generalizada.

3.DEFINICIÓN.

Resumiendo, cuando hablamos de Derecho Internacional, estamos haciendo referencia al derecho de la comunidad internacional - entendiendo esta como el conjunto de Estados del Globo Terráqueo - que tiene unos caracteres específicos respecto del derecho interno. Este derecho de la comunidad Internacional se asienta sobre tres estructuras basadas en principios distintos que por la complejidad y diversidad de su sujeto -los Estados - no regula ni atiende a todas sus relaciones, sino principalmente a tres.

Estos tres tipos de relaciones son:

Relaciones de coexistencia entre estados muy diversos con distintos niveles de desarrollo económico.

Relaciones de cooperación para el logro de objetivos comunes.

Las relaciones entre Estados derivadas de las obligaciones impuestas por el derecho internacional para salvaguardar los intereses comunes de la comunidad internacional, así como ciertos derechos que se les atribuyen a las personas humanas y a los pueblos.

TEMA 2

LA COOPERACIÓN PACÍFICA INTERNACIONAL: LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS

1.EL PRINCIPIO DE COOPERACIÓN PACIFICA INTERNACIONAL.

OBJETIVOS DE NACIONES UNIDAS.

El artículo 1 de la Carta de las Naciones Unidas indica cuatro objetivos a alcanzar:

-Mantenimiento de la Paz y Seguridad Internacional. Podemos decir que esta es la razón de ser y el principal objetivo de la UN.

-Fomentar las relaciones de amistad de los Estados, pero es muy difícil definir en que consiste esto, aunque al pensar en relaciones entre Estados podemos pensar en relaciones de vecindad basadas en la cooperación.

-Fomentar la Cooperación Internacional en diversas materias.

Por ejemplo para el cumplimiento de algunos de estos objetivos se han tenido que crear otras organizaciones de carácter internacional, este es el caso de la OIT (Organización Internacional del Trabajo). Esto se hace en base a que muchas de las invasiones territoriales y de las guerras entre Estados se producen por causas sociales, culturales, sanitarias,... y en todo este contexto se enmarcan las relaciones del trabajo. La conclusión es que la UN tiene que desplegar su actividad en el marco social lo que hace a través de la OIT. Alrededor de la Naciones Unidas se crean otra serie de organizaciones como el Banco Mundial, la UNESCO, OMC,..., forman parte del entramado o del sistema de la UN, para hacer posible el párrafo 3º del artículo 1 de la Carta de la UN.

PRINCIPIOS DE LAS NACIONES UNIDAS:

En el artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas se exponen los principios de la misma:

-Según el párrafo 7º del art. 2, la organización no puede inmiscuirse en las cuestiones que afecten a la jurisdicción interna de los Estados. Este es un concepto cada vez más reducido, por ejemplo las Naciones Unidas pueden intervenir cuando exista un ataque a los derechos humanos.

-Igualdad soberana entre los Estados. Todos los miembros de la Un son iguales son iguales, y son soberanos, cuando pasan a formar parte de una organización como la UN no se produce una cesión de soberanía, no se transfieren competencias.

-Principio de abstención del uso de la violencia.

-Los Estados deberán resolver sus controversias de manera pacífica.

-Los Estados no miembros deberán seguir los principios de la Carta.

Hasta el momento no existió ninguna reforma de la carta, esto es reformas de carácter profundo, simplemente existieron maquillajes en cuanto a la composición de los distintos órganos. Hoy en día son 189 los Estados miembro de las Naciones Unidas, la casi totalidad de los Estados de la Comunidad Internacional (por ejemplo no son miembros estados como Suiza o el Vaticano).

CONDICIÓN DE MIEMBRO DE LAS NACIONES UNIDAS.

Adquisición de la condición de miembro.

En el artículo 4 de la Carta se fijan las exigencias o requisitos que deben cumplir los Estados para llegar a ser miembro de las Naciones Unidas. Sin embargo es muy difícil llegar a saber si realmente un determinado estado cumple o no los requisitos para ser miembro de las Naciones Unidas, es decir es muy decir afirmar con total seguridad si un Estado es amante o no de la Paz o si es autónomo o no. Para pasar a formar parte de las Naciones Unidas debe existir una recomendación favorable del Consejo de Seguridad y que luego se apruebe en la Asamblea General. En el seno de la UN existe el derecho a veto y en un tiempo la Unión Soviética vetaba el ingreso de los denominados “amigos” de EEUU y viceversa, frente a la imposibilidad de admitir nuevos miembros se consultó al Tribunal Internacional y este dictaminó que tanto la Asamblea como el Consejo debían observar el cumplimiento de los requisitos para pasar adquirir la condición de Estado miembro que establece la Carta, pero que ninguno de ellos podía exigir el cumplimiento de nuevos requisitos. Finalmente esta cuestión fue resuelta mediante un pacto político lo que provocó la entrada de golpe de 16 nuevos Estados, entre los que se encontraba España.

El segundo gran cambio tras esta entrada repentina de 16 nuevos miembros, se produce en los años 60 donde ya son mas de 130 los miembros y hasta entonces loa mayoría de los Estados eran occidentales, pero ya en los años 70 son los países orientales los que gozan de la mayoría, siendo estos principalmente países de nueva creación. Más tarde comienzan a adherirse países de escasa extensión territorial, como por ejemplo Andorra. En los años 90 con la disolución de la URSS, de Yugoslavia y de otros Estados se produce la formación de nuevos Estados con lo incrementa el número de Estados de la UN hasta llegar así hasta los 189 actuales.

Perdida de la Condición de miembro.

En el conjunto de la Carta no se contempla en ningún momento la retirada voluntaria de la condición de miembro de las Naciones Unidas. Sería exagerado pensar que ningún estado puede abandonar las Naciones Unidas, existieron diversos casos de retirada voluntaria de la condición de miembro de las Naciones Unidas durante los años 30 (Japón, Italia, Alemania, ...) y en 1961-1962 se produjo la retirada voluntaria de Indonesia, que trascurrido un pequeño periodo de tiempo volvió a adquirir la condición de miembro.. Sin embargo otras organizaciones de carácter Internacional si contemplan la posibilidad del abandono voluntario, como por ejemplo la OIT.

Respecto a la suspensión de la condición de miembro de las Naciones Unidas hay que decir que hasta al momento no se ha suspendido dicha condición a ningún estado, puesto que en el supuesto de incumplimiento o violación de la Carta el mejor método de resolución del conflicto no es la suspensión de la condición de miembro de l estado infractor. En diversas ocasiones se intentó expulsar a la República de Sudáfrica por la política de Apartheid que esta llevaba a cabo, pero esta resolución fue vetada por 3 de los 5 miembros permanentes. Como mediada pareja, se rechazaron las credenciales de los representantes de la República de Sudáfrica por tratarse de unas credenciales dictadas por el gobierno de un estado que practicaba la política del apartheid. En 1974 además también se impidió participar a los representantes de dicho estado participar en los trabajos preparatorios de la Asamblea General y del resto de órganos, dejando la República de Sudáfrica de pagar la cuota de estado miembro. Fue una expulsión de ipso, esto es física, pero no fue una expulsión jurídica. Tras la elecciones multirraciales en la República de Sudáfrica que fueron ganadas por Nelson Mandela se readmitieron las credenciales de sus representantes y todo volvió a la normalidad pero quedaba por resolver la deuda de 20 años en la cuota de Estado miembro que estaba sin pagar, lo cual fue resuelto admitiendo la Asamblea que en realidad la República de Sudáfrica fue expulsada, aunque esta expulsión nunca fue efectiva y definitiva.

En ocasiones existen problemas para determinar quienes son los representantes legales de un determinado Estado, como ocurrió con Camboya en los años 70 o con Afganistán cuando los Talibán llegaron al poder,... a estos problemas siempre subyacen problemas de carácter político.

3. ESTRUCUTURA ORGÁNICA DE LA UN.

Según El artículo 7 de la Carta, la UN tiene seis órganos principales y según el artículo 8 pueden crearse todos aquellos órganos subsidiarios que sean necesarios. Los seis órganos principales son: la Asamblea General, el Consejo de Seguridad, la Secretaría General, el Consejo Económico y Social, el Tribunal Internacional y el Consejo de Administración (el cual ya no existe en la actualidad). La UN ha creado una gran variedad de órganos subsidiarios como UNICEF, Programa Mundial de Alimentos,...

Consejo de Seguridad.

EL Consejo de Seguridad es el encargado del mantenimiento de la Paz Internacional. El artículo 25 de la Carta de las Naciones Unidas obliga a los Estados a cumplir las resoluciones del Consejo de Seguridad. Pero el Consejo de Seguridad además de tomar decisiones también toma decisiones que no son obligaciones, sino más bien consejos. Con el Consejo de Seguridad se pretende dar relevancia a las grandes potencias, que son: Rusia, Inglaterra, Francia, EEUU y China, que son miembros permanentes de las UN ya que tienen permanentemente un representante en el Consejo de Seguridad, el cual está conformado por 15 países, los otros diez miembros son países elegidos cada dos años por velar por la paz y seguridad de forma destacada y en base siempre a un criterio geográfico, produciéndose cada año el relevo de cinco de ellos. Cada mes preside un país distinto el Consejo, rotación que se produce según el orden alfabético de cada uno de ellos en Inglés.

Según el artículo 28 de la Carta el Consejo debe de estar en condiciones de funcionar permanentemente para poder reunirse de inmediato. El aspecto más relevante es el relativo al sistema de adopción de actos o decisiones. Según el artículo 27 de la Carta cuando se trata de toma de decisiones que no sean de fondo es suficiente el voto a favor de 9 de los 15 y cuando sea de fondo es necesario que entre esos 9 estén los 5 miembros permanentes, es a esto a lo que se le ha denominado como derecho a veto.

Lo relevante ahora es precisar cuando se trata de una cuestión de fondo. Las grandes potencias se pusieron de acuerdo en torno a una resolución que no aporta mucho a esta diferenciación puesto que supone la votación previa en cada materia para saber si es de fondo o de procedimiento, planteándose así una segunda cuestión que es la de si en esta votación existe derecho a veto o no.

También se han tratado diversas cuestiones en lo que a la toma de decisiones y ausencia de un miembro del Consejo de Seguridad se refiere:

Si aplicamos estrictamente el artículo 27, sólo se puede tomar un resolución de fondo con el voto afirmativo de los cinco miembros permanentes.

En la práctica se entiende que si el miembro permanente está presente y se abstiene la resolución no está ejerciendo su derecho a veto con lo que la resolución es válida.

Cuando no está presente el miembro permanente no se puede decir lo mismo.

La Asamblea General de las UN.

Según el artículo 9 de las UN en la Asamblea general estarán representados todos los Estados miembros (en este momento 189), cada miembro tiene un voto y nunca podrá tener más de cinco representantes. La Asamblea es el único órgano plenario donde está representados todos los Estados miembro y funciona generalmente en comisiones (las principales son: Seguridad, Descolonización, Cultural, Cuestiones Jurídicas, Administración y presupuesto,...). Estas comisiones no son órganos restringido, sino que en cada una de ellas participan todos los Estados. Pese a la visión de los medios de comunicación no se puede caer en la tentación de pensar que la Asamblea General de las Naciones Unidas es un parlamento mundial, ya que no está representados los pueblos sino que están representados los distintos gobiernos, los distintos ejecutivos.

El voto dentro de la Asamblea es único, cada Estado tiene un solo voto, por otro lado en realidad una gran diversidad donde todos los Estados no tienen la misma capacidad de influir sobre la decisión final que tome el conjunto. En la práctica están existiendo diversos problemas debido a que 1000 millones de personas (población de China), por ejemplo, tienen la misma representatividad en votos que 40.000 (población de las Islas Seychelles).

La Asamblea toma las decisiones por mayoría simple y las cuestiones importantes por la mayoría favorable de los 2/3 de los Estados presentes y votantes (no se contabilizan las abstenciones). En el artículo 18, párrafo 2º se establecen cuales son las cuestiones importantes. Teniendo en cuenta esto una mayoría de 2/3 puede decidir una nueva categoría de cuestión importante, pero esto no es usual en la práctica de las UN, rara vez se suele dar el problema de considerar o no si una cuestión es importante. En 1985 el Secretario General de las Naciones Unidas dictaminó que no se puede decidir caso por caso si una cuestión es importante o no.

La Asamblea tiene un Presidente que es nombrado para cada periodo de sesiones, la Asamblea articula sus trabajos a través de periodos de sesiones: anual u ordinario y extraordinarios. Los periodos extraordinarios de reunión se realizan a petición del Consejo de Seguridad o de la mayoría de los miembros de las UN, pero una resolución de la Asamblea, conocida como “Union for Peace”, de 1950 ha introducido una modificación en esta cuestión creando la figura de “Sesiones de Emergencia”, por la que la Asamblea puede reunirse de forma inmediata por una emergencia y tomar las decisiones oportunas.

Hoy en día desde hace más de dos décadas, La Asamblea General está dominada por los Estados en vías de desarrollo o Grupo de los 77, que en la actualidad lo forman 144 en las UN. Ha esta aplastante mayoría se la denominado mayoría automática, lo que ha producido diversas propuestas con el propósito de producir modificaciones en la forma de votación y en el número de votos de cada país en la Asamblea, basadas todas esta resoluciones en el nivel de aportación de determinados países al presupuesto económico de la UN; por ejemplo EEUU aporta el 25% y Japón el 15%.

Secretaría General

La Secretaría General está encabezada por el Secretario General, que es el funcionario de más rango. Tiene un carácter de imparcialidad, los funcionarios de este órgano deben actuar en interés exclusivo de la organización, garantizado esto en el artículo 100 de la Carta. El Secretario General se elige por recomendación del Consejo de Seguridad con la aprobación de la Asamblea. En esta cuestión los cinco miembros permanentes pueden ejercer su derecho a veto en el seno del Consejo de Seguridad. El periodo que dura el nombramiento es de 5 años y lo que está siendo habitual es que se repita una vez más en el cargo.

Respecto a las funciones del Secretario General hay que decir que el carácter administrativo de muchas de ellas no agota al resto, así por ejemplo el artículo 99 de la Carta establece que también ejercerá labores o funciones diplomáticas y políticas y que actuará como mediador en crisis internacionales.

Tribunal Internacional de Justicia

Debido a que esta cuestión se abordará más adelante, sólo decir aquí que se trata de un órgano jurisdiccional, de carácter consultivo y contencioso, es el órgano principal de las Naciones Unidas, y tiene quince miembros.

Consejo Económico y Social

Es el encargado de desarrollar el capítulo 9 de la Carta, tiene 54 miembros y adopta sus decisiones por mayoría. Ha dado lugar a múltiples órganos subsidiarios. No ha llegado a tener el protagonismo que hubiera sido previsto, según la intención de la Carta, ahora más bien funciona como un órgano subsidiario de la Asamblea, ya que la Asamblea ha sido muy celosa de sus funciones.

TEMA 3

LOS PRINCIPIOS Y LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL

1.LOS PRINCIPIOS DEL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL.

A) INTRODUCCIÓN.

Cuando hablamos del derecho internacional tenemos que referirnos a este como un conjunto organizado de principios y normas, donde los principios expresan ciertos valores jurídicos fundamentales que informan el sistema jurídico en su totalidad o en un determinado sector de este; pero en cambio las normas contienen la prescripción de un comportamiento, es decir, contienen la descripción de una conducta exigida o prohibida a los destinatarios de la norma.

Como prueba de la realidad de ese conjunto hemos de decir también que otra relación entre los principios y las normas se da en la propia existencia de los límites de las obligaciones impuestas por una norma internacional; estos límites se hallan implícitos en el principio que la informa.

Los principios del ordenamiento internacional pueden clasificarse en dos grandes grupos: Los principios estructurales, que expresan valores fundamentales que inspiran el ordenamiento internacional en un concreto momento de su evolución histórica; y Los principios generales que son los valores jurídicos que informan un sector del ordenamiento, un grupo determinado de normas o bien una determinada institución jurídica.

B) PRINCIPIOS ESTRUCTURALES DEL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL.

Estos principios, en una perspectiva histórica, han surgido en distintos momentos y de forma independiente, es por esto, que en el seno de la Asamblea General de la ONU se haya intentado formular tras un largo proceso de elaboración jurídica. Este intento se concreto en la resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 24 de Octubre de 1970, en la que se determina el contenido y el alcance de cada uno de estos principios estructurales. Los principios enunciados en este texto son:

Principio de abstención, en el ejercicio de sus relaciones internacionales, de recurrir al uso o amenaza de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado.

Principio del arreglo pacífico de las controversias internacionales de los Estados sin que se ponga en peligro la seguridad, ni la justicia ni la paz internacional.

Principio de obligación de no intervenir en los asuntos que pertenecen a la jurisdicción interna de los Estados.

Principio de obligación de cooperación entre los Estados.

Principio de igualdad de derechos y de libre autodeterminación de los pueblos.

Principio de igualdad soberana entre los Estados.

7. Principio de obligación de cumplir de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con la Carta.

El carácter central de estos principios estructurales en el ordenamiento Internacional se pone de relieve en el hecho de que la citada resolución se refiere a ellos como - “principios básicos de derecho internacional” - asimismo, el TIJ reiteradamente los ha calificado como “fundamentales”, “cardinales” y “esenciales”.

También debemos matizar que la formulación de estos principios en la citada resolución no es completa, así por ejemplo pese a la inclusión en el texto de la Carta de la ONU del principio de protección de los Derechos Humanos, estos no se ven recogidos en la resolución 2625. Tampoco se ha incluido el principio de protección del medio ambiente - ya que este fue consagrado a partir de 1972 - , ...

Los principios estructurales cumplen una doble función en el Ordenamiento internacional, por un lado informan las distintas estructuras jurídicas que conforman este ordenamiento y por otro lado son a la vez verdaderos principios de organización de la sociedad internacional así como de cooperación en este grupo social.

C) PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN EL ORDENAMIENTO NTERNACIONAL.

En 1920, cuando se redacta el estatuto del TIJ se indica en su artículo 38 todo lo que debe ser tenido en cuenta por el Tribunal para el arreglo de las controversias; en primer lugar los Convenios, en segundo lugar la Costumbre y en tercer lugar los Principios Generales del Derecho. Se plantea ahora el problema del significado de “Principios Generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas” . Los problemas o dificultades acerca de cuales son los Principios Generales el Derecho Internacional quedaron resueltos al acudir a los trabajos preparatorios del Estatuto, donde quedaba patente que la intención al incluir los Principios Generales era que el Tribunal que iba a crearse no se enfrentara a una situación de Non Liquet, es decir que no se existieran controversias para las cuales no se encontrara un derecho aplicable ya que el Derecho Internacional en 1920 estaba principalmente basado en la Costumbre. Claro está que se puede dictar una sentencia basada en la justicia pero no en el derecho internacional, cuestión esta que ya se estaba realizando cuando las partes así lo requerían. La solución final a la que se llegó es que ante una situación de Non Liquet se aplicarán los Principios Generales del Derecho.

Para Resumir, tal y como declaró Lord Phillimore en los trabajos preparatorios de ese Estatuto, que se entiende por Principios Generales del Derecho internacional los aceptados por todos los Estados in foro domestico, esto es los aceptados en el ordenamiento interno de cada Estado. De esta forma se asegura la cohesión del Derecho Internacional.

2. LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL.

CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN.

La clasificación de las normas en el Derecho Internacional, puede realizarse en base a dos criterios bien distintos:

Criterio extrínseco. Hace referencia a la creación del Derecho Internacional o a las fuentes formales del mismo. Basta con decir aquí que la creación del Derecho Internacional está ligada a en primer término con el consentimiento de un Estado pero que culmina con el consenso entre dos o más Estados.

Criterio intrínseco. Hace referencia a los elementos que puden ser apreciados en relación con el contenido de la norma. Entre estos podemos destacar:

Grado de generalidad de la norma, en atención a sus creadores. En el derecho Internacional clásico se habla de normas generales como las destinadas a la totalidad de los Estados, pero hoy en día también existen normas particulares.

Grado de obligatoriedad de la norma. Esta distinción era desconocida para el Derecho interno, ya que para él todas las normas son imperativas. En el Derecho Internacional clásico no existían límites a la voluntariedad, los Estados se regían por su voluntad, hasta que en 1969 se llega a la conclusión de que esto ya no es aceptable, esto es, había que admitir que la voluntad de los Estados no podía sobrepasar determinados límites, por ejemplo se considera que no pueden existir Tratados contra los Derechos Humanos. Esto se recoge en el artículo 53 y 64 del Convenio de Viena (1969).

Grado de generalidad de los intereses tutelados por la norma. En el Ordenamiento Internacional, la tutela de intereses de la Comunidad Internacional se manifiesta en la formación de normas de alcance general, siendo también generales las normas que protegen intereses comunes a todos los Estados. En cambio la protección de intereses de un grupo determinado de Estados o de un Estado en concreto pone de relieve que el Derecho Internacional no sólo es un derecho de carácter general sino que también puede serlo de carácter situacional, tutelando no sólo la aposición jurídica de un sujeto, sino también la de categorías reducidas de esos sujetos.

Estructuras del ordenamiento y modos del ejercicio de la tutela. Hace referencia a la pertenencia de la norma a una determinada estructura, hablamos aquí de la pertenencia a una de esas tres estructuras del ordenamiento internacional. Hablamos de autotutela cuando la sanción frente al incumplimiento solo puede ser reclamada por el Estado afectado. Por otro lado, la existencia de organizaciones de carácter internacional permite la existencia de la tutela organizada o centralizada. Además también existe la tutela de carácter colectivo que es la ejercida por parte de cualquier Estado u organización aparte del Estado afectado.

LAS OBLIGACIONES IMPUESTAS POR LAS NORMAS INTERNACIONALES.

Respecto al cumplimiento de las obligaciones impuestas por las normas del Derecho Internacional hay que decir, en primer lugar, que poco importa si esa obligación haya sido establecida en un Tratado Internacional, en una norma consuetudinaria o que emane de un acto con eficacia vinculante de una institución internacional, en definitiva la obligación ha de ser cumplida de buena fe - así lo establece la Carta de las Naciones Unidas (art 2.2) y la resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas - además frente a esta obligación un determinado Estado no puede alegar para su incumplimiento la invocación de su derecho interno (incluida la Constitución), ya que el derecho internacional posee primacía sobre el derecho interno

El cumplimiento de una obligación de carácter internacional está sujeto a doble presupuesto jurídico; que la norma de la cual emana la obligación esté en vigor y además que sea válida - esto es, si la obligación emana por ejemplo de un tratado y este ya no esta en vigor es claro que no podrá ser exigible y tampoco lo será si ese tratado es nulo (por ejemplo si su contenido es contrario a otra norma, Convenio de Viene de 1969, artículos 42 y siguientes).

El cumplimiento de una obligación internacional tampoco será exigible en el caso de aquellos tratados internacionales cuyas normas no poseen una eficacia directa en el derecho internacional ya que requieren que se dicte una legislación ulterior estatal de desarrollo de sus disposiciones.

En el derecho internacional se distinguen varios tipos de obligaciones, aquellas que implican una abstención frente una expresa prohibición de las normas internacionales, obligaciones de hacer y obligaciones de resultado.

TEMA 4

UNIVERSALIDA, IMPERATIVIDAD Y PLENITUD DEL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL

1. DERECHO INTERNACIONAL GENERAL, REGIONAL, PARTICULAR.

UNIVERSALISMO Y PARTICULARISMO JURÍDICO

Como ya comentamos antes, la comunidad internacional es el conjunto de Estados del planeta, esto es, un grupo social universal y por tanto el derecho internacional tiene en primer término un carácter universal o general, siendo su función principal el regir las relaciones que se dan en ese amplio grupo social. Pero frente a este carácter universal también se detectan en el seno de la comunidad internacional ciertos factores, como pueden ser; los geográficos, culturales, ideológicos,... que hacen que entre ciertos Estados surja una determinada afinidad o solidaridad en torno a esos factores comunes. Esto puede tener como consecuencia la formación de un determinado derecho internacional que no tenga alcance universal sino más bien particular. Estaríamos ahora hablando de un derecho situacional, llamado a regir las relaciones entre ciertos Estados o grupos de Estados. Anteriormente se analizaba el particularismo jurídico única y exclusivamente desde el punto de vista geográfico, lo que llevaba a hablar de regionalismo jurídico, pero actualmente se reconoce que junto al criterio geográfico operan otra serie de factores.

Ahora analizaremos la los distintos aspectos del derecho regional y particular, así como algunos elementos de su formación:

a) El máximo exponente del derecho regional ha sido siempre el derecho internacional americano, aunque en la actualidad la doctrina discute la existencia de un verdadero derecho autónomo americano. Pero ya entrado el siglo XX América no es la única manifestación del regionalismo; a partir de 1960 se reivindica la existencia de un derecho regional internacional en África, dados los intereses peculiares de los Estados Africanos, lo que también ha ocurrido con Asia, dándose aquí la particularidad que amos grupos cuentan con un órgano común, que es el Comité Jurídico Consultivo Afro-asiático.

A todo esto cabe agregar la creación en Europa de un doble núcleo de derecho regional - por un lado el derecho surgido en el seno del Consejo de Europa y por otro el derecho comunitario resultado de u proceso evolutivo de integración económica y política sin precedentes.

b) Han sido diversos los factores que han producido la formación del derecho internacional particular. En primer lugar el que de forma más incisiva ha operado ha sido el ideológico - en 1917 surge el derecho internacional socialista al calor de la Revolución y en 1945 se potencia con la incorporación de nuevos Estados a ese grupo social - . De la misma manera también ha operado otro factor como fue la existencia de nuevos Estados surgidos del fenómeno de la descolonización que tenían, y en muchos casos siguen teniendo, un inferior nivel de desarrollo económico, lo que dio lugar a la creación de un derecho internacional particular. Por último también puede influir en la creación de ese derecho particular, el hecho de la creación de normas internacionales en atención a la situación singular de un determinado número de Estados, lo que ocurre por ejemplo en el derecho del mar - de los Estados sin litoral y geográficamente desaventajados y de los Estados archipiélagos - formando entre ellos un grupo unido en la defensa de sus intereses.

c) Finalmente ha de señalarse también que en ocasiones pueden operar a la vez y conjuntamente dos o más factores de particularismo, aunque uno de ellos sea el dominante en un momento dado.

INTERACCIÓN ENTRE DERECHO INTERNACIONAL GENERAL Y PARTICULAR.

Las aportaciones regionales o particulares han producido tres consecuencias:

Han modificado las normas vigentes anteriormente, impidiendo que adquieran una vigencia general - esto ha ocurrido por ejemplo con la libertad de navegación fluvial, a la que se opusieron los Estados Africanos -

La aparición de normas particulares o generales puede producir la modificación o adaptación del derecho internacional general anterior

Pueden producir igualmente la aparición de nuevas instituciones de derecho internacional general.

LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS REGIONALES O PARTICULARES.

Por último, en lo que se refiere a la aplicación de las normas regionales o particulares debemos destacar diversos aspectos; en lo que se refiere a la primacía de su aplicación ha de entenderse que la norma particular desplaza a la general mientras que en el ámbito de la validez, esta queda circunscrita al conjunto de Estados que la hayan suscrito sin que pueda aplicarse a terceros Estados. En segundo lugar también debemos destacar que desde el punto de vista procesal, el Estado que alegue el cumplimiento de una norma particular debe probar su existencia y vigencia. Y por último también debemos decir que las normas particulares tiene unos límites infranqueables, que son: los principios estructurales del ordenamiento internacional y la Carta de las Naciones Unidas.

2. LA RELATIVIDAD DE LOS DERECHOS Y DE LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES.

A) INTRODUCCIÓN.

Según J.A. Carrillo Salcedo la relatividad de los derechos en el ordenamiento internacional es consecuencia de la distribución individualista del poder, así como de la soberanía del Estado como principio constitutivo del derecho internacional; es decir, para que una obligación pueda vincular a un Estado es preciso que dicho Estado haya participado en su creación o la haya reconocido, es decir se requiere su consentimiento. Este relativismo de los derechos pone de manifiesto la gran importancia que tiene el consentimiento en el orden internacional.

En el derecho interno todo esto es bien distinto ya que existen leyes que son aplicables a todos y cada uno de los ciudadanos. En el plano internacional las principales fuentes la Costumbre y los Tratados Internacionales - los tratados sólo son de aplicación para las partes, en un principio, y la Costumbre no es aplicable para aquellos Estados que el TIJ denomina recalcitrantes o persistentes - pero estas en ningún caso son aplicables a la totalidad de sujetos del derecho internacional.

B) LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS Y LOS TERCEROS ESTADOS.

El Tribunal Superior de Chile ha declarado que el consentimiento común de los estados: “no solo puede crear Costumbre sino que además puede modificarla o abrogarla”. Esto es así, según el TS de Chile porque la Costumbre no es definitiva ni inmutable. Es por esto, que la posición de los terceros Estados puede ser analizada en dos momentos distintos, o más bien en tres.

En el momento de formación de una nueva norma consuetudinaria, puede ocurrir que un determinado Estado se oponga de manera constante al contenido de esa consuetudinaria, bien por seguir un practica distinta a la aceptada por el resto de Estado o bien por considerar que tal practica no es obligatoria. El Tercer Estado puede fundamentar en la ausencia de consentimiento por su parte que la costumbre en formación, seguida por otros Estados no le sea imponible, cuestión esta establecida en la jurisprudencia internacional, mencionada anteriormente (reino Unido contra Noruega)

Ante una costumbre general comienza la practica de un pequeño grupo de Estados, encaminada a modificar el contenido de dicha norma consuetudinaria. Este grupo de Estados han de comportarse entre de conformidad a la nueva práctica, lo que no elimina el hecho de que los terceros Estados que siguen aplicando “Inter se” la costumbre general, consideren esta nueva práctica como contraria a derecho, sin perjuicio de que posteriormente modifiquen su actitud. Si tras iniciarse la nueva práctica por parte de un grupo de Estados una mayoría llega a aceptar esta practica esta pasa a ser considerada como la regulación general aplicable a sus relaciones mutuas.

La posición de los nuevos Estados acerca del derecho internacional vigente en el momento de su aparición como Estado independiente. El nuevo Estado en sus relaciones con otros se halla vinculado por los principios estructurales del ordenamiento internacional; siendo también cierto que la tónica general es la de rechazar todo aquel derecho que en su creación no formo parte el nuevo Estado.

C)LAS NORMAS CONVENCIONALES Y LOS TERCEROS ESTADOS.

El relativismo de los derechos y obligaciones internacionales vuelve a ser patente en un principio del derecho de los tratados, según el cual las normas establecidas en un tratado entre diversos Estados ni imponen obligaciones ni otorgan derechos a Terceros Estados, que no son parte del mismo y que no han presentado su consentimiento por escrito. De este principio se ha ocupado la jurisprudencia en diversas ocasiones, llegando a afirmar que un tratado sólo crea derecho entre los Estados que son parte del mismo. Así mismo el artículo 34 del Convenio de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados establece: “Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento”.

Ahora bien, el derecho internacional no prohíbe el hecho de que un tratado genere obligaciones y derechos para un tercer Estado, debemos examinar cuales son las características que se requieren para esto:

En cuanto a las obligaciones se refiere el artículo 35 del Convenio de Viena dispone: : “ Una disposición de un tratado dará origen a una obligación para un tercer Estado si las partes en el tratado tienen la intención de que tal disposición sea el medio de crear la obligación y si el tercer Estado acepta expresamente por escrito esa obligación.”

En cuanto a los derechos se refiere el artículo 36 del mismo Convenio establece: “1. Una disposición de un tratado dará origen para un tercer Estad si con ella las partes en el tratado tienen la intención de conferir ese derecho al Tercer Estado o a un grupo de Estados al cual pertenezca, o bien a todos los estados, y si el tercer Estado asiente a ello. Su asentimiento se presumirá mientras no haya indicación en contrario, salvo que el tratado disponga otra cosa. 2. Un Estado que ejerza un derecho con arreglo al párrafo 1 deberá cumplir las condiciones que para su ejercicio estén previstas en el tratado o se establezcan conforme a este.”

3. IMPERATIVIDAD Y PLENITUD DEL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL.

1. IMPERATIVIDAD DE LAS NORMAS INTERNACIONALES.

La imperatividad de una norma significa que la prescripción que contiene dicha norma vincula a sus destinatarios y por tanto estos han de ajustar su conducta al contenido de la misma. Ahora bien también hay que tener en cuenta que cuando se habla de imperatividad también se está haciendo referencia a otro significado. En cualquier ordenamiento se pueden distinguir normas imperativas o de ius cogens - cuyo contenido no se puede modificar mediante un pacto entre los sujetos - y normas dispositivas - cuyo contenido si puede ser modificable por un pacto entre los sujetos - en un principio la doctrina positivista había sostenido que el ordenamiento internacional en su conjunto tenia un carácter dispositivo.

Pero esta concepción entraña una reducción importante e injustificada del derecho internacional, ya que se le considera como producto exclusivo de la voluntad delos Estados y potencia el peso de la Soberanía estatal en la creación del derecho. Actualmente se acepta la existencia de normas de ius cogens, aunque esta aceptación es reciente. Inicialmente encontró apoyo en algunos pronunciamientos del TIJ y actualmente viene recogida en el artículo 53 y 64 del Convenio de Viena de 1969, donde se establece la nulidad, o en su caso, la nulidad y terminación de un tratado que esté en oposición con el contenido de dichas normas.

Las normas de ius cogens

El artículo 53 del Convenio de Viena de 1969 define una norma de ius cogens como “una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”. De esta definición cabe destacar tres elementos distintos:

Desde una perspectiva formal este precepto nos indica que tiene que tratarse de una norma de derecho internacional general, aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto.

Además se precisa que haya sido aceptada como tal norma de ius cogens para las relaciones entre los Estados. Esto presupone la existencia de una opinio iuris muy amplia sobre el carácter imperativo de dicha norma, compartida por los diversos Estados que conforman la Comunidad Internacional.

También se aprecia el carácter evolutivo del ius cogens, esto es, según el artículo 53 del Convenio solo podrá ser modificada por una norma ulterior que tenga el mismo carácter.

Otro problema surge cuando se intenta identificar a las normas ius cogens; Gran Bretaña propuso que el Convenio de Viena mediante un protocolo recogiese cuales eran las normas internacionales imperativas. Esta propuesta fue rechazada, pero si fue aceptada la de Japón que atribuía al TIJ la capacidad de decidir si un tratado es nulo por ir en contra de una norma de ius cogens. Por tanto no existe hoy ningún texto internacional donde se identifíquenlas normas de ius cogens, pero esto no introduce un elemento de incertidumbre sobre el derecho imperativo. Finalmente hemos de decir que la identificación del ius cogens se facilita acudiendo a la Resolución 2625 (XXV), en la que se recogen los principios estructurales del ordenamiento internacional, núcleo indiscutido de las normas imperativas.

2. LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL.

La plenitud de un ordenamiento supone que este contiene siempre una respuesta para todas las cuestiones jurídicas que puedan plantearse ante un juez. Pueden existir supuestos en los que no exista una norma aplicable al caso concreto - se trataría de una “laguna” o vacío normativo - pero incluso en este caso el juez no puede abstenerse de decidir sobre el caso (non liquet).

En el plano internacional, respecto a esta cuestión, hay que destacar tres aspectos importantes:

En primer lugar hay que plantear si el juez ha de dar siempre una respuesta ajustada a derecho; en el artículo 36.2 del Estatuto del TIJ se exige que la controversia ha de ser de orden jurídico, pero el si una cuestión es jurídica o no podría suscitar un litigio adicional con lo que corresponde al tribunal decidir sobre esta cuestión (en virtud del párrafo 6º del mismo artículo). Respecto a la función consultiva cabe destacar su jurisprudencia ha reiterado que la presencia de aspectos políticos en una controversia jurídica no es suficiente para privarla de su carácter de “cuestión jurídica”.

En segundo lugar y respecto a la posibilidad de que el juez o el árbitro internacional rehúse dictar el fallo por no existir derecho aplicable al caso, pronunciando un non liquet, la práctica arbitral ofrece en principio una negativa. Respecto al arbitraje en el asunto de la responsabilidad de Alemania por los daños causados en las colonias portuguesas declaró que los árbitros tienen el deber de llenar las lagunas existentes. Respecto del Juez Internacional, atendiendo al artículo 38.1 de su Estatuto nos daremos cuenta que sus redactores han tratado de evitar esta cuestión, caso que tampoco se ha dado en la práctica. En lo que se refiere a las opiniones o dictámenes consultivos, según el artículo 65.1 del Estatuto del TIJ establece que la Corte podrá emitirlos, quedando a su discreción el dar o no dar el dictamen solicitado. Esto lo ha hecho el TIJ en 1996 acerca del asunto planteado por la OMS sobre la licitud de la utilización de las armas nucleares por un Estado en un conflicto armado. En un asunto similar y también en 1996, relativo a la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, el TIJ pese a dar el dictamen solicitado por la AG de las UN, en el apartado “e” del fallo, ha declarado, de un lado, que la amenaza o el empleo de las armas nucleares “sería generalmente contrario a las normas del derecho internacional aplicables a los conflictos armados...”. Pero, de otro lado, ha llegado a un non liquet sobre la cuestión central planteada, al responder que la Corte no puede pronunciarse acerca de la licitud del empleo o amenaza de las armas nucleares.

Por último el juez o arbitro internacional, ante una cuestión jurídica, ha de interpretar y aplicar no solo las normas internacionales, sino también los principios estructurales del ordenamiento internacional. En el caso anterior al no haberlo hecho el Tribunal de la Haya ha dejado abierta la posibilidad de que el empleo de armas nucleares, pese a ser contrario a los principios del derecho humanitario, sea no bastante lícito en supuestos de legítima defensa. De manera, que el non liquet, ha favorecido la libertad de acción de los Estados que poseen el arma nuclear.

TEMA 5

LA CODIFICACIÓN DEL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL

1. INTRODUCCIÓN.

El objeto central de la codificación internacional son las normas consuetudinarias generales, es decir el derecho no escrito. La labor de codificación supone la conversión de las normas consuetudinarias que en ese momento estén en vigor en un cuerpo de normas escritas. Pero esta definición corre peligro de ser insuficiente ya que la labor codificadora no puede prescindir de los principios establecidos en los Tratados Internacionales ni de las resoluciones adoptadas por organismos internacionales.

Debido a que en e plano internacional no existe un legislador, esta labor será llevada a cabo por los Estados, que utilizarán el acuerdo en torno a un Tratado para plasmar la labor codificadora. Pero esto en principio presenta un problema que tiene que ver con la relatividad del ordenamiento jurídico internacional, la eficacia del tratado es limitada pues solo vincula a las partes firmantes del mismo y no ocurre como con la ley en el plano interno que vincula a todos los sujetos de ese ordenamiento.

El proceso de codificación presenta una complejidad inherente a él mismo, puesto que resulta realmente difícil conjugar los intereses de una gran pluralidad de Estados en las labores preparatorias, lo que torna imposible el hecho de que se pueda realizar una labor codificadora completa. Es por esto, que la labor codificadora internacional presenta un marcado carácter sectorial (derecho de los tratados, derecho del mar,...) y se proyecta sobre ciertos ámbitos de relaciones como en las relaciones diplomáticas y relaciones consulares.

Desde unos puntos de vista histórico, analizando la labor codificadora desde inicios del siglo XIX hasta 1945, los esfuerzos y los logros mas bien son escasos - exceptuando el sector del derecho humanitario bélico - mientras que en la actualidad se han producido grandes esfuerzos en esta labor, produciendo con ello una gran amplitud de la tarea codificadora, y unos resultados muy amplios. En esa primera época que antes mencionaba se vio la necesidad de codificar el derecho internacional lo que supuso un elemento importante de estabilidad internacional.

2.DESARROLLO PROGRESIVO Y CODIFICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL.

En 1947 se crea en el marco de las Naciones Unidas una Comisión de Derecho Internacional que en la actualidad está formada por 36 miembros, que no representan a ningún Estado, sino que se trata de profesionales de reconocido prestigio, escogido según un criterio geográfico y que habitualmente acaban siendo jueces del Tribunal Internacional.

El artículo 13.1, apartado a), de la Carta de las Naciones Unidas, establece que una de las funciones de la Asamblea General de Las Naciones Unidas es la de promover estudios y hacer recomendaciones con el fin de “impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación, así mismo, el artículo 15 del Estatuto de la Comisión de Derecho Internacional resalta la distinción existente entre lo que es el desarrollo progresivo del derecho internacional que se materializa en la elaboración de proyectos de convenios o tratados que versan sobre temáticas no reguladas hasta el momento, y lo que es la codificación del derecho internacional que se realiza sobre materias donde ya existen practicas por parte de los Estados que responden a la existencia de normas consuetudinarias.

Según esto el propio Estatuto de la CDI estableció dos procedimientos distintos, según se tratase de realizar una labor puramente codificadora o si se trataba, por el contrario, del desarrollo progresivo del derecho internacional. Muchos autores han coincidido en resaltar que la principal motivación que produjo esta distinción fue el hecho de que algunos Estados se opusieran a lo que entendían como un proceso de verdadera “legislación internacional”. Para esto se creo una garantía adicional estableciendo que la labor del desarrollo progresivo del derecho internacional solo puede iniciarse a petición de la Asamblea General de las Naciones Unidas, sin embargo la CDI podrá escoger las materias que crea susceptibles de codificación para iniciar esa tarea codificadora.

Sin embargo la práctica de esta Comisión ha sido bien distinta, ya que ha trabajado sin hacer esta distinción y de acuerdo a un procedimiento único. Cuestión esta que no debe extrañar ya que como ha señalado R. Ago, la labor codificadora supone llevar a cabo simultáneamente tres operaciones distintas:

• Definición de las normas en vigor, precisando su alcance y contenido.

• Adaptación de las normas existentes a las necesidades actuales, revisando su alcance y contenido

• Creación de nuevas normas, para ordenar las relaciones internacionales en materias donde es casi inexistente la práctica estatal o no ha cristalizado aún la Costumbre.

3. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL ÁMBITO DE LAS NU.

LOS ORGANOS ENCARGADOS DE LA LABOR CODIFICADORA.

En primer lugar conviene comenzar diciendo que las UN no tiene un verdadero poder legislativo para dictar normas internacionales que obliguen a todos los Estados miembro, tan sólo tiene una función de impulso que asegura la continuidad de la labor codificadora. Siempre son en última caso los Estados quienes prestan su consentimiento respecto de un tratado codificador.

La Asamblea General de las UN, para impulsar la codificación internacional, cuenta con dos órganos:

• VI Comisión, con competencia general en cuestiones jurídicas.

• CDI, con carácter mas especializado.

Pero todo esto no excluye la intervención de otros órganos de la UN en la codificación del derecho internacional, ni excluye tampoco la creación de órganos ad hoc, como por ejemplo para la codificación del derecho del mar.

La comisión especializada para este asunto es la CDI, y conviene que destaquemos de ella dos aspectos: en cuanto a su composición hay que decir que en la actualidad está formada por 36 miembros, que no representan a ningún Estado, sino que se trata de profesionales de reconocido prestigio, escogido según un criterio geográfico y que habitualmente acaban siendo jueces del Tribunal Internacional. Los miembros de la CDI son elegidos por la Asamblea de las Naciones Unidas para un período de cinco años y en lo que se refiere a su funcionamiento hay que decir que se reúne únicamente en un período de sesiones anuales.

EL PROCESO DE CODIFICACIÓN Y SUS FASES.

El denominado procedimiento de codificación tiene cuatro fases principales:

Selección de las materias. La Asamblea General de las UN selecciona aquellas materias donde detecta que se requiere una especial necesidad de codificación.

Preparación y elaboración de textos. Esta fase es iniciada por la Comisión de Derecho Internacional realizando dos actos, por un lado realizan un examen general de la materia y por otro nombran a uno de los miembros de la Comisión como “relator especial”. Este relator especial es el encargado de realizar informes sobre la materia que serán examinados posteriormente por la CDI, adoptando un proyecto provisional de artículos que se presenta a la Asamblea General de las UN y se transmite igualmente a los Gobiernos. Posteriormente la CDI recibirá las distintas observaciones por parte delos Gobiernos y se decidirá por un proyecto definitivo de articulado que será remitido a la Asamblea General. La Asamblea General se encargará bien de tomar simple nota y remitir el proyecto a los distintos Estados quedando como simple texto orientativo - lo cual supone un fracaso del intento codificador - o bien recomendar que el proyecto de artículos sea examinado bien por la VI Comisión dela Asamblea General o en una Conferencia de plenipotenciarios.

Adopción del texto. Se lleva a cabo en el seno de una conferencia de representantes gubernamentales, en la que el proyecto definitivo de articulado adoptado por la CDI constituye, de ordinario, la propuesta base sobre la que delibera y vota la Comisión. En primer lugar se vota el articulado articulo por artículo y luego se realiza una votación final sobre el conjunto del articulado. Habitualmente se adopta por mayoría de dos tercios, pero esto no es siempre así - como ocurrió en la III Conferencia de UN sobre el derecho del mar - es decir, si no existe una oposición se adoptará por mayoría de dos tercios.

Entrada en vigor. Una vez que el texto de un Tratado de Codificación ha sido aprobado se incluye en el acta final de la Conferencia - lo que habitualmente realiza el Secretario General - quedando abierto así el Tratado a la firma y posterior ratificación del mismo por parte de los Estados. Es en última instancia el Estado quien decide obligarse por el tratado o no, de existir una negativa amplia entre los Estados a obligarse por él se produciría un fracaso de la labor codificadora.

Si ocurre lo que antes describí, es decir, si el texto no es firmado y ratificado por una amplia mayoría, no se produce exactamente un fracaso de la labor codificadora, porque pese a no obligar supone una sistematización del derecho internacional, y es un texto orientativo que puede producir efectos en las normas consuetudinarias ya existentes, al mismo tiempo expresa igualmente una opinio iuris.

4. REFERENCIA A LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN LOS ÁMBITOS REGIONALES.

Analizaremos en primer término labor codificadora en el ámbito europeo. En 1963 se crea el Comité para la Cooperación Jurídica que entre otras tiene la función codificadora del derecho, está compuesto por una delegación de cada uno de los Estados miembro del Consejo de Europa. Dentro de las materias abordadas por el Consejo de Europa cabe destacar las relativas a los Derechos Humanos, la inmunidad de los Estados, la extradición y el arreglo pacífico de controversias.

En América las dos funciones de desarrollo y codificación del derecho está ligadas al proceso histórico del Sistema Interamericano, como pone de relieve los resultados alcanzados en la Conferencia Interamericana de la Habana en 1927 - en relación con la codificación de las normas relativas a los agentes diplomáticos y el derecho de asilo. En 1967 esta función pasa a manos del Comité Jurídico Interamericano al cual se le atribuyen las funciones de, desarrollo y codificación del derecho internacional público y privado, resolución de las consultas que le hagan los gobiernos americanos pertenecientes a la OEA, el estudio de problemas jurídicos referente a la integración de los países en desarrollo y la realización de estudios y trabajos que le encomiendan los Consejos de la Redacción.

En lo que se refiere al ámbito regional africano y asiático, en 1956 se creó el Comité Jurídico Consultivo Afro-asiático reflejando en sus estatutos que sus funciones son: estudiar las cuestiones del orden del día de la Comisión de Derecho internacional de las UN y tomar las medidas apropiadas para comunicar dichas decisiones, examinar los problemas jurídicos que presente algún país, intercambiar pareceres e informes sobre las cuestiones jurídicas de interés común, comunicar junto con el consenso de sus países miembro sus pareces a otros Estados y Organizaciones Internacionales, ...

TEMA 6

LA FORMACIÓN DE LAS NORMAS

1. LA FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL

A) INTRODUCCIÓN: LAS PERSPECTIVAS DE ANÁLISIS.

Al hablar de formación del derecho internacional, el planteamiento tradicional hace referencia a las fuentes o manantiales, es decir a los mecanismos por os cuales se crea el derecho internacional. En el plano internacional ya no es correcto hablar de fuentes del derecho, por varias razones:

• Es una noción poco adecuada para explicar como se crean las normas en la sociedad internacional, que es mucho más compleja que la interna, ya que carece de un poder político central que pueda dictar normas con eficacia general.

• Además al analizar el origen de una norma y su causa se realiza una distinción entre fuentes formales y fuentes materiales, siendo sólo las primeras un verdadero mecanismo de producción jurídica.

• En el plano internacional sólo el artículo 38.1 del Estatuto del TIJ indica los útiles para resolver un conflicto, pero no existe ningún texto donde se recojan las fuentes del derecho internacional. Además en este artículo no se recogen junto a los tratados y la costumbre como modos principales otros dos que actualmente si son reconocidos como tales por la jurisprudencia; actos o declaraciones unilaterales de un Estado y los acuerdos adoptados por un organismo de una Organización Internacional.

Resulta mucho mas oportuno mas que hablar de fuentes, hablar de Cauces de Formación Normativa, estos cauces de formación normativa son cuatro:

La costumbre Internacional.

Los Tratados Internacionales, pertenecen al llamado procedimiento expreso.

Actos Institucionales, actos normativos que emanan de una Organización Internacional.

Declaraciones de voluntad de los Estados, declaraciones unilaterales.

Aunque existan una pluralidad de cauces siempre se requiere lo mismo, el CONSENTIMIENTO del Estado, que se manifiesta de forma unilateral o a través de un comportamiento continuado, de carácter expreso pero recíproco y a través de la delegación de competencias a instituciones u organismos internacionales.

Todos estos cauces de formación normativa tienen una estrecha relación:

- La costumbre Internacional.

- Declaraciones de voluntad de los Estados, declaraciones unilaterales.

- Los Tratados Internacionales, pertenecen al llamado procedimiento expreso.

- Actos Institucionales, actos normativos que emanan de una Organización Internacional.

B) MORMACIÓN INICIAL Y NORMACIÓN MODIFICATIVA.

De manera introductoria diré que una de las principales características del Derecho Internacional es su carácter evolutivo. Es decir sus normas sufren profundas evoluciones, que vienen determinadas por diversos factores; aumento del número de Estados que conforman la Comunidad Internacional, aparición de Organizaciones Internacionales, avances tecnológicos y científicos,... Esto supone una expansión del Derecho Internacional, ya que comienza a regular nuevas materias que antes no conocía o también supone la progresiva modificación de su contenido normativo - es por esto - que podemos hablar de normación inicial y normación modificativa.

La normación inicial supone una regulación ex novo de una determinada materia que antes no estaba incluida en el ámbito del Derecho Internacional. Esta normación inicial responde a un doble proceso de expansión del Derecho Internacional, por un lado se produce una expansión espacial y por otro una expansión subjetiva. Espacialmente se produce una expansión ya que inicialmente la regulación jurídica extendía su ámbito de tan sólo a la ordenación del territorio y posteriormente se extendió a la del mar, para luego regular también el espacio aéreo (tras la II Guerra Mundial) y finalmente se produce una regulación que alcanza desde los fondos marinos y oceánicos hasta el espacio ultraterrestre. También se produce una expansión subjetiva, ya que se pasa de la exclusiva regulación de los derechos y deberes de los Estados a la creación de Organizaciones Internacionales para finalmente llegar a la regulación para la protección de los derechos fundamentales de la persona humana y de los pueblos así como otros intereses para la Comunidad Internacional, como el medio ambiente.

Igualmente puede producirse una normación modificativa, en este supuesto la normativa de una determinada materia entra en crisis por la aparición de nuevos factores y necesidades sociales, teniendo que ser sustituida por otra norma con distinto contenido, en todo o en parte. Este supuesto tiene muchísima mas complejidad que el anterior ya que supone la modificación de una costumbre internacional es un proceso lento en el tiempo, pudiendo llegar a la situación de que algunos Estados que antes estaban obligados por la anterior normativa no acepten la nueva, para lo cual se tendrá que producir un lento proceso para que aquellos Estados que se oponen al contenido de la nueva norma finalmente la acepten porque se trate de intereses básicos de una mayoría de Estados, imponiéndose finalmente la nueva convicción social - la norma anterior pierde eficacia y va siendo sustituida por otra nueva - en un lento proceso.

En los últimos años existen muchos ejemplos de normación modificativa - como por ejemplo en lo que se refiere al libre uso de la fuerza armada o el principio de libertad de los mares - que remarcan una clara evolución del Derecho Internacional.

C)LAS INTERACCIONES EN LOS PROCESOS DE FORMACIÓN DEL DERECHO.

Actualmente en el orden internacional existe una pluralidad de métodos de creación del derecho, que es mucho más amplia que el binomio conformado por la Costumbre y los Tratados Internacionales. Tras esto he decir que también caracteriza al Ordenamiento Internacional la interacción normativa entre los distintos modos de formación del Derecho Internacional.

El ejemplo más significativo de la interacción normativa es el puesto de relieve por el TIJ en los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, donde la interacción se produce entre dos modos distintos de creación normativa, la Costumbre y el Tratado. Es posible que un tratado cuente con pocos Estados firmantes sea el origen de una posterior Costumbre internacional, ya que puede que distintos Estados no firmantes de dicho tratado inicien una práctica conforme con su contenido, y viceversa, el inicio de una práctica estatal en la que sólo existe una incipiente opinio iuris puede cristalizar en una verdadera costumbre si un amplio número de Estados aceptan su contenido en un Tratado Internacional.

Todo esto entraña una controversia que se ha visto incluso reconocida en la jurisprudencia internacional: existencia de normas idénticas en el derecho internacional convencional y consuetudinario, esto es la existencia de normas con idéntico contenido surgidas de dos procesos normativos distintos. Esto ha ocurrido por ejemplo en el caso de las actividades en y contra Nicaragua donde el TIJ rechazó las legaciones de EEUU acerca de que la prohibición del uso de la fuerza ya no formaba parte de la costumbre general por haber sido sustituida y subsumida por una norma convencional (artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas), afirmando la existencia de la norma consuetudinaria que aun cuando el contenido de ambas normas sea idéntico, la costumbre no perderá su autonomía ni dejará de ser aplicable, ya que su ciclo de vida es diferente al del Tratado.

También puede darse otro caso de interacción normativo donde intervengan ciertos textos jurídicos sin carácter o fuerza obligatoria en el proceso de creación de la Costumbre, como por ejemplo: un tratado que aún no ha entrado en vigor, el proyecto de artículos de la CDI al codificar una materia, una resolución no obligatoria de una Organización Internacional,... Esto ha sido confirmado por la jurisprudencia, sobre todo en lo que se refiere a las resoluciones no vinculantes de la AG de las UN al tratar los asuntos referentes a la prohibición del uso o de la amenaza de armas nucleares, invocando el TIJ una serie de resoluciones de la Ag de las UN en la que se proclamaba dicha prohibición.

2. DETERMINACIÓN Y PRECISIÓN DEL CONTENIDO DE LAS NORMAS INTERNACIONALES.

DETERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA DE UNA NORMA

La labor de determinar la existencia de normas internacionales se realiza a partir de los medios de prueba relevantes que están presentes en el curso del proceso que ha conducido a la formación de la norma. La dificultad de la determinación de la existencia de una norma no es la misma en los distintos modos de creación normativa. Si se trata de un acuerdo recogido por escrito se podrá contar con una serie de medios - formados por los textos de las negociaciones previas y otros trabajos preparatorios - así como el texto del tratado y los actos posteriores de los Estados firmantes. La necesidad de confirmar la existencia de un acuerdo surgirá especialmente en aquellos no recogidos por escrito.

Especial complejidad conlleva la determinación de la existencia de una norma consuetudinaria, para lo cual se utilizarán los medios que evidencian el conjunto de actos y hechos que integran la práctica internacional y la manifestación de la opinio iuris. Esta labor resulta mas sencilla cuando esa costumbre ha sido recogida en la adopción de resoluciones no vinculantes de un órgano internacional ya que según el TIJ son un medio para establecer tanto la aparición como la evolución de la opinio iuris (asunto de la legalidad de la amenaza o empleo de armas nucleares, TIJ).

En este sentido, cabe indicar, que el acto de una Organización Internacional con eficacia normativa por el que se crean derechos y obligaciones es fácilmente determinable, al igual que la declaración unilateral de un Estado frente a otro, si se formula por escrito (aunque puede tener forma verbal).

PRECISIÓN DEL CONTENIDO DE UNA NORMA.

En definitiva es al jurista, al juez o al arbitro internacional a quienes les tocas determinar la existencia o no de una norma, pero una vez que esta se halla constatándose debe realizar una labor de precisión del contenido de esa norma, fijando cual es el alcance de los derechos y obligaciones que encierra. Para esto cabe realizar una distinción entre:

Normas del derecho escrito. Su formulación se contiene en el texto del tratado, del acto o de la declaración. Mediante la interpretación de ese texto podrá fijarse su contenido y cual es el alcance de los derechos y obligaciones en él contenidos.

Normas consuetudinarias, no escritas. Se crean en un proceso dilatado en el tiempo y concurren una pluralidad de actos de la práctica estatal, por lo que resulta realmente difícil precisar su contenido. De esta manera será la Doctrina, la que podrá contribuir a la formulación de la costumbre internacional, examinando la práctica estatal, igualmente podrán hacerlo los Estados mediante un tratado de codificación. En última instancia corresponderá al juez o al árbitro internacional, en el marco de un litigio, determinar el alcance y contenido de una costumbre, esto es, precisar el contenido de una norma consuetudinaria.

TEMA 7

LA CREACIÓN DE DERECHOS Y OBLIGACIONESPOR OBRA DEL CONSENTIMIENTO INDIVIDUAL DE UN ESTADO

1. LOS ACTOS O DECLARACIONES UNILATERALES DE UN ESTADO QUE CREAN OBLIGACIONES JURÍDICAS INTERNACIONALES.

EL CONSENTIMIENTO DEL ESTADO Y SUS ASPECTOS.

Según la sentencia del TIJ en los asuntos de los Ensayos nucleares, el acto unilateral puede ser definido como aquella manifestación del consentimiento hecha con la intención de producir efectos jurídicos obligatorios respecto de una situación concreta de hecho o de derecho, con independencia de la conducta de otro u otros sujetos respecto a esa declaración.

Analizando esta definición nos damos cuenta que el elemento central de los actos o declaraciones unilaterales que crean una obligación jurídica internacional es el consentimiento del Estado, el Estado asume voluntariamente una obligación al hacer la declaración dirigida a otro u otros Estados.

En este sentido hay que decir también que para que el resto de Estados puedan exigir el cumplimiento de dicha obligación ha de existir la intención clara de asumir tal obligación por parte del Estado autor del acto o declaración. Según el TIJ esta intención de obligarse es la que confiere a la declaración el carácter de compromiso jurídico, estando obligado a seguir una línea de conducta conforme a esa declaración. La jurisprudencia resalta que no todos los actos unilaterales implican obligaciones, sino sólo aquellos de los que se desprende claramente la intención de asumir un compromiso jurídico, además debe interpretarse el acto o declaración de acuerdo con sus términos y teniendo en cuenta todas las circunstancias en las que el acto se produjo.

Los actos unilaterales son actos autónomos, por que la intención de obligarse del Estado autor de dicho acto no depende de la actitud de otros Estado frente a ese acto o declaración- lo que guarda diferencias con el derecho de los tratados ya que en ellos el consentimiento individual de un Estado se subordina al de otro u otros Estados - además hay que resaltar que según en TIJ los actos unilaterales tienen un objeto preciso, ya que pueden crear obligaciones jurídicas para su autor en un hecho concreto, se trata pues de una situación individualizada de las relaciones internacionales.

B) AUTORIDAD COMPETENTE PARA OBLIGARSE Y FORMA DEL ACTO UNILATERAL.

Además, debo señalar, que para que un acto unilateral pueda producir efectos jurídicos debe ser realizado por la persona competente para ello, es decir el consentimiento por parte del Estado debe haber sido realizado por una autoridad competente con facultades en el ámbito internacional. Se consideran personas competentes para ello - ya que según el derecho internacional representan al Estado - las siguientes: Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de Asuntos Exteriores. Es decir, que si la declaración es realizada por cualquier otro departamento ministerial u otras autoridades inferiores, esa declaración no producirá efectos jurídicos, tal y como puso de relieve la opinión del juez Basdevant en el asunto de los Miniquiers y de los Ecréhous.

Sin embargo la forma de una declaración unilateral no es decisiva para la intención de obligarse - puede ser escrita o verbal - teniendo el Estado libertad para escoger la forma de la misma, cuestión esta recogida en el asunto del Templo de Preah Vihear.

C) FUNDAMENTO DE LA OBLIGACIÓN CREADA POR UN ACTO UNILATERAL.

El principio básico que rige las obligaciones que establecen los actos unilaterales de un Estado - principio este que también rige en las relaciones internacionales así como en el cumplimiento de los tratados internacionales- es el principio de buena fe. Por tanto el cumplimiento de la obligación asumida por un Estado en un acto unilateral se basa en el principio de buena fe. Esta cuestión ha sido puesta de relieve en los asuntos de los Ensayos Nucleares.

2. MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE DERECHOS Y OBLIGACIONES INTERNACIONALES POR EL COMPORTAMIENTO DE LOS ESTADOS.

INTRODUCCIÓN.

Mientras que los actos unilaterales creaban una obligación ex novo, en este supuesto estamos ante un caso distinto, ya que aquí ya existe un derecho o una obligación internacional y a lo que nos enfrentamos precisamente es a la conservación, modificación o extinción de ese derecho u obligación. Además este supuesto es sustancialmente distinto, también, ya que aquí no estamos ante un acto unilateral, sino ante una conducta o comportamiento recíproco de dos o más Estados, en relación con ese derecho u obligación.

Nos encontramos aquí ante un procedimiento específico del ordenamiento internacional, no para crear derecho ex novo, sino para modificar o extinguir el ya existente.

FACTORES RELEVANTES DEL COMPORTAMIENTO DE UN ESTADO.

La cuestión que se debe resolver ahora es la determinación de aquellos factores que debemos tener en cuenta para comprobar que en una determinada situación internacional ha habido la modificación, extensión o conservación de los derechos y obligaciones existentes, a través del comportamiento de los Estados directamente interesados. En primer lugar, uno de los factores a tener en cuenta es el conocimiento de la conducta seguida por parte de los Estados interesados en dicha situación, en muchos casos esto se hace a través de la notificación o de la protesta, actos que sirve como medio de prueba de la intención de las partes implicadas.

Mediante la notificación un determinado Estado pone en conocimiento de otro u otros una determinada conducta a la que pueden atribuirse consecuencias jurídicas. Tras esta notificación se dará por conocido por parte del Estado destinatario, al cual le toca saber apreciar las consecuencias jurídicas que pueden desprenderse de la conducta del otro Estado según la legislación internacional vigente en ese momento.

La protesta es utilizada cuando un determinado acto o hecho de las relaciones internacionales (haya sido notificado o no) no se estima conforme con el derecho vigente, un Estado interesado puede formular una protesta. Con la protesta se intenta manifestar a otro u otros Estados que no se aceptarán las consecuencias jurídicas del hecho o acto que se haya producido. La protesta se configura como un medio de prueba mediante la cual u Estado reacciona evitando el silencio y cayendo en una situación de aquiescencia.

Pero los efectos del acto que se ha notificado no están condicionados por el elemento formal de la notificación o protesta, esto es, la notificación - por parte de un Estado a otros de su intención de ocupar un determinado territorio - no supone el establecimiento de la soberanía territorial, ya que en este caso debe además existir una actividad continuada en ese territorio (ejercicio continuado, pacífico y efectivo de las funciones de Estado sobre dicho territorio). En este mismo sentido he de decir que, si el hecho o acto es conforme al derecho internacional vigente, la protesta por si misma no impide la producción de efectos jurídicos.

El conocimiento de un hecho que es susceptible de modificar una situación determinada debe ser apreciado teniendo en cuenta los intereses de los Estados afectados. No cabe admitir, salvo circunstancias excepcionales, que un Estado ignore los hechos de otros Estados que son susceptibles de afectar a sus derechos en tal situación.

En segundo lugar, el comportamiento bona fide exigible a los Estados interesados debe ser apreciado a la luz de los derechos y obligaciones que les corresponden. De esta manera si el Estado que afirma ser soberano de un territorio debe realizar de forma continuada, pacífica y efectiva las funciones estatales sobre el mismo - si el Estado deja de ejercer durante un considerable espacio de tiempo, su abstención faculta a otros Estados para considerar, bona fide que dicho espacio ha pasado a convertirse en terra nullius (susceptible de ocupación - y la conducta de los estados afectados ha de ser coherente con los derechos que invocan (asunto del Templo de Preah Vihear). Así mismo el artículo 45 del Convenio de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, dispone que un Estado podrá alegar una causa para anular un Tratado, salvo en los casos de ius cogens, darlo por terminado, retirarse de él o suspender su aplicación.

Finalmente, el comportamiento de los Estados, en una situación determinada, debe ser apreciado en relación con el ipso tiempo, como en el Asunto de Pesquerías (Reino Unido contra Noruega) donde el TIJ declaró que el sistema de líneas de base adoptado por Noruega había gozado de una tolerancia general durante largo tiempo.

FUNDAMENTO DE LA MODIFICACIÓN DEL DERECHO: BUENA FE, ESTOPPEL Y AQUIESCENCIA.

La base y fundamento del hecho de que se produzcan modificaciones o pérdidas de derechos y obligaciones en una situación concreta por obra del comportamiento de los Estados interesados es la Buena Fe. Estos comportamientos han sido estudiados por la doctrina desarrollando dos conceptos paralelos: estoppel y aquiescencia.

La sentencia donde mas atención se ha prestado al estoppel y la aquiescencia ha sido en el Asunto de la frontera marítima en la región del Golfo de Maine, donde el Tribunal establece que los dos conceptos derivan de los principios fundamentales de la buena fe y la equidad aunque proceden de razonamientos jurídicos diferentes. Para el Tribunal la aquiescencia equivale a un reconocimiento tácito manifestado mediante un comportamiento unilateral que la otra parte puede interpretar como un consentimiento. El estoppel, para el Tribunal, está vinculado a la idea de los actos propios - según cierta doctrina los actos propios constituyen el aspecto procesal y el estoppel el aspecto de fondo del mismo principio - puede considerarse tanto al estoppel como a la aquiescencia como dos aspectos distinto de una misma institución.

TEMA 8

LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

1. LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS EN EL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL.

LA COSTUMBRE INTERNACIONAL.

La referencia más importante a la Costumbre Internacional la encontramos en el artículo 38 del Estatuto del TIJ, donde se establece que para decidir las controversias que le son sometidas a este Tribunal conforme al Derecho Internacional, el TIJ deberá aplicar la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada.

La Costumbre es en definitiva un modo de creación o formación del derecho de carácter espontáneo que resulta de la forma de obrar de los Estados con otros Estados en sus relaciones internacionales.

Como ha señalado el TIJ (Asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte), el carácter obligatorio de la práctica, es decir, la convicción general de que esa práctica es generalmente aceptada como derecho, es lo que distingue a la costumbre internacional de un simple uso internacional.

Para que una norma consuetudinaria sea considerada como una norma jurídica internacional necesita tener:

• Elemento Material. Debe tratarse de una práctica uniforme, constante y generalizada.

• Elemento psicológico. El Estado debe actuar en la convicción de que lo hace de esa manera porque está obligada por esa norma, esto es lo que se llama opinio iuris.

Cuando se hace referencia a la Costumbre como una práctica generalizada se hace referencia a una práctica realizada por el conjunto de la Comunidad Internacional, lo que no se contradice con la existencia de la Costumbre de carácter local, tal y como ha puesto de relieve el TIJ en el Asunto referente al paso de los territorios entre la India y Portugal.

FUNCIÓN DE LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS EN EL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL.

El sistema jurídico internacional, es un sistema de origen esencialmente consuetudinario, esto es así ya que no existe un legislador único y universal, teniendo este sistema un fuerte carácter descentralizado. Todo ello potencia la creación espontánea del derecho, teniendo también por otra parte, un fuerte componente evolutivo.

Hay dos factores que han influido en lo que es la función de la Costumbre:

• Aparición de la Organizaciones Internacionales, en concreto la existencia de las Naciones Unidas. Las organizaciones internacionales participan en el proceso de formación del derecho, siendo Naciones Unidas la Institución central de carácter universal. Los actos adoptados por los órganos de las Naciones Unidas son una forma centralizada y autoritaria de elaboración del derecho. En este sentido, UN ha jugado un papel importantísimo, sino central, en el fenómeno de la codificación de las normas consuetudinarias. Siendo esto así, la costumbre no ha visto reducida su relevancia en el ordenamiento internacional, ya que en lo que se refiere a la creación del derecho por parte de estas organizaciones no equivale a que estas tengan el status de legislación internacional excluyendo otros procesos normativos. En muchas ocasiones la resolución de las Naciones Unidas supone el término a quo en el proceso de formación de la costumbre.

• Tratados Multiraterales. Es patente el creciente número de tratados multiraterales - esto es, aquellos que se refieren al desarrollo progresivo del derecho internacional, los que se refieren a la codificación del derecho internacional o bien aquellos que persiguen un fin de interés general - los que se refieren a la codificación del Derecho Internacional ha surgido precisamente por el carácter espontáneo de la Costumbre y por su condición de derecho no escrito. Los Tratados que tienen por objeto un interés general para la Comunidad Internacional exige una participación voluntaria de los Estados. Estos Tratados solo pueden constituir el origen de una costumbre general.

La conclusión final es que la Costumbre no ha perdido su importancia y relevancia en el plano internacional, ya que estos dos fenómenos que afectan a las funciones de la Costumbre Internacional están estrechamente ligados a ella y a la formación del derecho a través de ella.

2. LA FORMACIÓN DE LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS.

EL PROCESO DE FORMACIÓN DE LA COSTUMBRE.

La Costumbre Internacional se forma por el obrar de los Estados en sus relaciones mutuas, en el proceso orgánico y dinámico de la costumbre el origen del comportamiento estatal aparece constituido por una exigencia local - económica o política - a la que trata de dar satisfacción esta norma consuetudinaria (Opinión del Juez Tanaka en el Asunto de la Plataforma Continental del Mar del Norte).

Desde un punto de vista más formal, el inicio del proceso viene constituido por una serie de actos, realizados por un Estado o grupo de Estados, que constituyen la expresión de su consentimiento en obligarse respecto de un comportamiento determinado, es decir, debe existir un comportamiento GENERAL, CONSTANTE y UNIFORME. El proceso llega a su término cuando esa práctica que es general, uniforme y constante cristaliza en un consensus común de los Estado respecto a la obligatoriedad de ese comportamiento. La práctica de los Estados es denominada por la doctrina como OPINIO IURIS o convicción jurídica, siendo esta el elemento material de la Costumbre, es en definitiva el elemento psicológico en la formación de las normas consuetudinarias.

Desde una perspectiva material, la práctica de los Estados puede dar origen a una norma consuetudinaria en dos ámbitos de materias distintos:

• Ámbito de materias en el que no existe una regulación específica anterior. La formación de la Costumbre tiene como finalidad someter una determinada conducta de los Estados al derecho, estableciendo facultades y obligaciones jurídicas concretas.

• Ámbito ya regulado por normas consuetudinarias. Tiene como finalidad modificar el derecho ya existente , pues la facultades y obligaciones de esta normativa no se adecuan a las exigencias de la sociedad internacional, en un momento distinto de su evolución.

B) LA PRÁCTICA DE LOS ESTADOS COMO ELEMENTO MATERIAL DE LA COSTUMBRE.

El proceso de formación de las normas consuetudinarias se basa principalmente e la práctica de los Estados, que debe tener una serie de características como, ser general constante y Uniforme. A continuación analizaré estos aspectos:

La práctica de los Estados consistente en la repetición generalizada, constante y uniforme de un determinado comportamiento jurídicamente relevante. Cada caso o situación en la que se manifiesta esta conducta constituye un precedente en la práctica internacional. Es decir, cada comportamiento de un Estado, en una situación determinada, adquiere valor de precedente, cuestión esta por la cual los Estados tienen una actitud vigilante frente al comportamiento de otros Estados negándose a admitir determinadas conductas para evitar que adquieran relevancia jurídica. En muchas ocasiones los Estados si aceptan una determinada conducta, pero manifiestan a la vez que esa aceptación es válida únicamente para ese caso concreto y particular.

Esta práctica de los Estados debe ser uniforme y constante, es decir, ha de tratarse de una práctica consistente. Lo que se consigue con la práctica constante es que esta llegue a reflejar la repetición de los precedentes, excluyendo la respuestas contradictorias.

Además esta práctica uniforme y constante debe haber sido generalmente seguida en la sociedad internacional. La costumbre se consolida por la generalización de una determinada conducta que es inicialmente adoptada por varios Estados. Ahora bien, el hecho de que la práctica debe ser generalmente aceptada no significa que deba ser seguida por todos y cada uno de los Estados de la Comunidad Internacional, sino, que basta con que sea seguida por los “Estados interesados”. Se tiene por “Estados interesados” a aquellos que han tenido ocasión de comportarse de acuerdo con esa conducta, y si siendo así se han comportado conforme a la norma han contribuido con su conducta a la formación de la práctica. En lo que respecta a la generalización de la conducta debemos tener en cuenta no sólo la conducta positiva de los Estados, sino también, la conducta pasiva de los mismos - es decir, la abstención puede ser considerada como una práctica y por l tanto sienta precedente y puede ser el origen de una norma consuetudinaria - en este sentido se ha pronunciado el TIJ en las sentencias sobre el Asunto del Lotus, así como en el Asunto de las actividades militares en y contra Nicaragua, fondo.

Además, la práctica uniforme, constante y generalizada debe tener una cierta duración. El proceso de formación de la costumbre no requiere, necesariamente, un largo transcurso de tiempo. Además es necesario decir que la duración del proceso de formación de la práctica aparece condicionada por el contenido de esta, es decir, según el juez Sorensen - en el Asunto de la Plataforma del Mar del Norte - dice que en ciertas materias existe un desarrollo extraordinariamente rápido debido a factores como el tecnológico, por ejemplo. También hay que decir que muchos autores huyen del concepto de creación espontánea de la costumbre, ya que en todo aso la costumbre requiere de un cierto tiempo de maduración para su formación.

C) LA OPINIO IURIS EN LA FORMACIÓN DE LA COSTUMBRE.

Según el artículo 38 del Estatuto del TIJ, la costumbre debe constituir la prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho, pero además el TIJ exige la necesidad de un segundo elemento que es la opinio iuris. El TIJ así lo expresó en la sentencia relativa al Asunto del Lotus, donde se exige por parte del Tribunal que la práctica sea realizada de una determinada manera basándose en la convicción de que esa práctica es obligatoria. La opnio iuris relevante es aquella que surge en la fase final del proceso de creación, cuando la suma de comportamientos individuales cristaliza en una práctica generalmente aceptada como derecho. En definitiva, la opinio iuris es la prueba de que los Estados han consentido, es decir, de que la práctica se ha elevado a categoría de norma.

Así mismo el TIJ en el Asunto de las actividades paramilitares en y contra Nicaragua sobre el fondo del asunto, recordó que para que aparezca una regla consuetudinaria nueva la práctica de los Estados no sólo debe ser constante, sino que, además han de obedecer a una opinio iuris sive necessitatis. En este sentido el TIJ en el Asunto de la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, la falta de constatación de la existencia de la opinio iuris impidió al Tribunal afirmar la existencia de una norma consuetudinaria sobre la prohibición de las armas nucleares.

3. LA INTERACCIÓN ENTRE COSTUMBRE Y TRATADO EN EL PROCESO DE FORMACIÓN DE LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS.

LA INTERACCIÓN ENTRE COSTUMBRE Y TRATADO.

El proceso de formación de la Costumbre puede ser analizado desde dos perspectivas bien distintas:

-Desde una perspectiva sustancial podemos analizar la Costumbre que está en formación y su relación con el derecho anteriormente existente. Aquí podemos distinguir el proceso de formación de la Costumbre en un ámbito de materias en el cual no existía regulación anterior, de aquel otro proceso de formación dela Costumbre donde ya existía previamente una legislación internacional que se ve modificado por la nueva Costumbre.

-Desde una perspectiva formal podemos analizar los actos finales del proceso de formación, esto es, la forma en que se manifiesta el consentimiento de los Estados. En esta dimensión podemos profundizar en la interacción del Tratado y la Costumbre.

- Así mismo podríamos añadir otra nueva perspectiva complementaria de las relaciones entre las normas convencionales y las consuetudinarias, que se refiere al ámbito concreto de la interpretación y aplicación. Esta perspectiva ha sido confirmada por la propia jurisprudencia del TIJ (Asunto de las actividades paramilitares y militares en y contra Nicaragua, fondo) donde se sostuvo que ante dos normas de igual contenido pero distinta naturaleza - una convencional y otra consuetudinaria - en lo que respecta a la aplicabilidad hay que decir que ambas normas conservan una existencia distinta. Esta cuestión es de gran importancia a la hora de su aplicabilidad ya que las convencionales tienen sus propias reglas establecidas en el Convenio de Viena de 1969, lo que introduce diferencias en la interpretación y aplicación de una norma internacional, según se trate de una norma convencional o consuetudinaria.

EXAMEN DE LOS SUPUESTOS DE INTERACCIÓN ENTRE COSTUMBRE Y TRATADO.

La doctrina ha venido a describir tres posibilidades distintas de interacción entre la Costumbre y los Tratados, estos supuesto han sido puesto de relieve por el TIJ en el Asunto de la Plataforma Continental del Mar del Norte (Dinamarca- Países Bajos), esta tres interacciones y sus efectos son:

Efecto Cristalizador. Este primer supuesto se refiere a una costumbre en formación que cristaliza como norma consuetudinaria a través de la adopción de un Tratado Internacional. En este caso la práctica de los Estados constituye el término ad quo o inicio de la costumbre, mientras la adopción del Tratado constituye el término ad quem o momento final del proceso de formación de la norma consuetudinaria. Esta forma de interacción supone la cristalización de una norma consuetudinaria, la cual se produce por la adopción de un Tratado o de otra manifestación colectiva que sea jurídica relevante. En otro sentido, para los Estados que forman parte de ese Tratado en el cual cristaliza la Costumbre les es exigible su contenido ex pactu y para el resto, salvo para aquellos Estados que se hayan opuesto a la formación de la norma les es exigible ex consuetudinae. Para que este efecto de cristalización se produzca es necesario que la práctica anterior sea lo suficientemente uniforme y que este generalizada.

Efecto Generador. En este supuesto de interacción se da la formación de la Costumbre a partir de la adopción de un Tratado, por tanto aquí el término ad quo lo constituye un Tratado que comienza a ser aplicado de forma generalizada y uniforme al conjunto de la Comunidad Internacional, comenzando a ser obligatorio para Estados no firmantes del Tratado, cristalizando finalmente en una costumbre que constituye el término ad quem o momento final del proceso. Este proceso es denominado por Roxburgh como “proceso de extensión del derecho convencional al derecho consuetudinario”, así mismo este proceso ha sido recogido, igualmente, por el TIJ en la sentencia sobre el Asunto de la Plataforma Continental del Mar del Norte. Esta forma de interacción también ha sido recogida en el Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969.

Efecto Declarativo. En este supuesto una Costumbre ya existente es recogida y declarada en un Convenio de Codificación. En este caso la norma consuetudinaria va ser recogida y sistematizada por escrito en una norma convencional que sólo será aplicable a los Estados parte de dicho Convenio. El TIJ se ha manifestado en diversas ocasiones sobre esta forma de interacción.

TEMA 9

LAS NORMAS CONVENCIONALES. EL TRATADO INTERNACIONAL [I]

1. LAS NORMAS CONVENCIONALES EN EL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL.

A) CONCEPTO Y ELEMENTOS DE CONSTITUTIVOS DEL TRATADO INTERNACIONAL .

En el artículo 2, párrafo 1º, apartado a) del Convenio de Viena de 1969, encontramos una primera definición de Tratado Internacional (TI): “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”. Igualmente, esta definición, ha sido recogida en el Derecho Español en el artículo 2, apartado a) del Decreto 801/1972 de 24 de Marzo. Estas dos regulaciones tan solo son aplicables a los acuerdos en forma escrita debido a que los acuerdos verbales son muy escasos en el plano internacional, de otra manera, se amplía el campo de intervinientes haciendo referencia a sujetos de derecho internacional de manera genérica. En definitiva un Tratado Internacional es un acuerdo, celebrado por escrito, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular, entre Estados u otros sujetos del derecho internacional, destinado a producir efectos jurídicos y regido por las normas de derecho internacional.

En esta definición existen cuatro elementos constitutivos, necesarios para la existencia de un Tratado Internacional, que analizaremos a continuación:

Primeramente se indica que un tratado es un “acuerdo” poniendo de relieve que se trata de la manifestación del consentimiento de dos o más sujetos de derecho internacional. Además la forma de ese consentimiento ha de ser “escrita”, es decir el consentimiento ha de exteriorizarse por escrito. Esta definición no hace referencia a los acuerdos verbales ya que son realmente escasos en el plano internacional, pero, el TIJ ha manifestado en reiteradas ocasiones que la forma escrita tan sólo es una más de las maneras de manifestar el consentimiento.

Además el tratado al expresar el consenso común de los negociadores, siendo establecido como auténtico y definitivo, consta de un instrumento único. Ahora bien cuando el acuerdo se realiza mediante el canje de notas diplomáticas - sean verbales o escritas - el tratado constará de dos o mas instrumentos conexos que operarán conjuntamente para exteriorizar la voluntad concordante de las partes.

El término tratado tiene un valor genérico, en tanto en cuanto, puede hablarse d el tratado internacional independientemente de la denominación particular del acuerdo. Las denominaciones más frecuentes en la práctica internacional son: pacto, carta, estatuto, convenio, declaración, convención, ...

El tratado es un acuerdo firmado entre Estados u otros sujetos del derecho internacional. Los Estados son los principales sujetos del derecho internacional, tal y como ha declarado el TPIJ en el Asunto de Vapor Wimbledon, “el derecho a celebrar tratados internacionales es un atributo de la soberanía Nacional”. Así mismo el artículo 6 del Convenio de Viena declara que “todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados”.

Respecto de los Estados que componen un Federación - como la R.F. de Alemania - cuando estos celebren acuerdos entre sí no serán considerados tratados internacionales puesto que estarán sujetos al derecho interno, en este sentido la Conferencia de Viena no ha permitido la celebración de acuerdos entre estos Estados y los Estado en el sentido del derecho internacional.

También se reconoce la capacidad para celebrar tratados internacionales a las organizaciones internacionales, lo que está recogida en el artículo 6 de la Convención de Viena de 1986: ”la capacidad de una organización internacional para celebrar tratados se rige por las reglas de esa organización”.

También existen otros sujetos de derecho internacional, que responden a ciertas situaciones muy específicas, como son: La Santa Sede - ya que esta negocia un tipo particular de tratados que son los concordatos - y la Orden de Malta. A estos dos supuestos hemos de añadir un tercero que se produce en caso de un conflicto bélico no internacional - es decir, una guerra civil - esto es, sin perjuicio de otras consideraciones hay que afirmar que los oponentes a un Gobierno legítimo, en caso de guerra civil, celebran acuerdos con otros Estados.

Un tratado es un acuerdo entre Estados u otros sujetos de derecho internacional destinado a producir efectos entre las partes, en este sentido el artículo 26 del Convenio de Viena establece que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

Para un sector de la doctrina no todos los tratados tienen como finalidad la creación de normas jurídicas, es decir, existen tratados cuya finalidad es el arreglo de una determinada controversia o la finalización de un derecho en vigor entre las partes, y no puede contener una norma ya que no regula una conducta posterior. Frente a esto hay que decir que la regla general de los tratados es la irretroactividad (artículo 28 del Convenio de Viena), pero no se excluye la posibilidad de que las partes puedan normativizar retroactivamente un hecho o una situación anterior. Además un acuerdo que suponga la finalización de un derecho entre las partes crea efectos entre ellas. En definitiva, la norma no sólo crea derechos y obligaciones para el futuro, sino que, excepcionalmete, puede regular conductas del pasado, estableciendo retroactivamente sus consecuencias jurídicas.

También se ha dicho que determinados tratados carecen de carácter normativo ya que regulan la conducta futura de las partes en términos muy generales, teniendo así un valor programático - reuniones de Jefes de Estado, Ministros,... - estos son los llamados acuerdos entre caballeros (gentlemen agreements) que efectivamente se excluyen de la noción de tratados y no pueden ser considerados como tales.

Un tratado internacional es un acuerdo regido por las normas de derecho internacional. Aquí se distinguen los tratados que producen efectos de acuerdo con el derecho internacional, de aquellos acuerdos que los producen de acuerdo con el derecho interno, tal es el caso de los acuerdos entre Estados para la venta de ciertos bienes o productos. Existen dos criterios para diferenciarlos: la intención de las partes de someter un acuerdo al derecho internacional o al derecho interno o bien atendiendo a las personas que intervienen, de manera que si han intervenido en su celebración órganos responsables de las relaciones internacionales - Jefe del Estado, del Gobierno o Ministros de Asuntos Exteriores - se presumirá su condición de tratado. Debe admitirse, de todas formas, que la práctica contempla situaciones dudosas.

B) CLASIFICACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

Independientemente De las distintas clasificaciones que se han realizado, podemos atender a la clasificación realizada en el Convenio de Viena:

• Atendiendo a la forma, el artículo 3 del Convenio de Viena distingue entre tratados celebrados de forma escrita de otros, Así mismo, atendiendo también a la forma, se distingue entre los tratados celebrados entre Estados y de los celebrados entre Estados y otros sujetos de Derecho Internacional.

• Atendiendo al número de Estados partes, se distingue entre tratados bilaterales - se celebran entre dos Estados o sujetos de derecho internacional - y multiraterales - que son aquellos que se celebran entre mas de dos Estados - estos últimos tienen unas particularidades específicas debido a su complejidad, por ejemplo se permite la participación en ellos de Estados que no han formado parte de la negociación, por la vía de la adhesión.

• El Convenio de Viena hace referencia, también, a un grupo particular de tratados, los que son constitutivos de una Organización Internacional

C) FUNCIÓN DE LAS NORMAS CONVENCIONALES EN EL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL.

La relevancia de los tratados en el plano internacional puede destacarse mencionando dos funciones de los mismos:

Los Tratados permiten limitar o modificar el ejercicio de los poderes soberanos que les corresponden, de conformidad con el derecho internacional general. El Estado puede ceder el ejercicio de una determinada competencia y una vez concluida la vigencia del tratado, esta revierte de forma automática a su particular.

Los tratados pueden constituir el cauce para la satisfacción de los intereses comunes de un amplio grupo de Estados. Esto significa que los tratados cumplen la función de ser medio para la cooperación pacífica entre Estados.

2. LA FORMACIÓN DE LAS NORMAS CONVENCIONALES: EL PROCESO DE CELEBRACIÓN DE LOS TRATADOS.

A) FASES DEL PROCESO DE CELEBRACIÓN.

Las fases del proceso de celebración aluden al conjunto de actos necesarios para que se formen los tratados en el ordenamiento internacional. Este proceso de formación de los tratados comprende dos niveles distintos:

• Actos internacionales, está regido por el derecho internacional en los artículos 6 al 18 del Convenio de Viena de 1969 y en los artículos 6 al 18 de la Convención de Viena de 1986.

• Actos internos, regulados por el derecho interno, cuya finalidad es regular la actividades de los órganos de cada Estado a la hora de expresar su voluntad. El ordenamiento internacional atribuye relevancia a esta normativa interna ya que el Estado podrá alegar la violación de una norma interna como causa de nulidad del tratado.

En el proceso de formación de los tratados pueden citarse diversas fases:

LA NEGOCIACIÓN. Es la fase inicial, es realizada por los representantes de las partes, esta fase concluye con la adopción del texto del tratado. La realización de la negociación está presidida por la buena fe, tal y como ha puesto de relieve el TIJ en el Asunto de la Plataforma continental del Mar del Norte. Además si la negociación viene impuesta por un acuerdo anterior entre las partes, o por la resolución de un órgano internacional - que invita a las partes a negociar - la mala fe durante la negociación puede engendrar su responsabilidad internacional. Mientras Las negociaciones de un tratado prosiguen los Estados negociadores deben abstenerse de realizar cualquier acto que pueda “dar al traste” con el objeto y fin que persigue el tratado que se negocia.

ADOPCIÓN DEL TEXTO DEL TRATADO. En muchas ocasiones se utiliza la expresión “proyecto de tratado”, pero esta terminología no es utilizada por el Convenio de Viena.

AUTENTICACIÓN DEL TRATADO.

MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO EN OBLIGARSE. Respecto de estas fases puede hablarse de Estado negociador - aquel que ha participado en la negociación del tratado y en la adopción del texto - también puede hablarse de Estado contratante - aquel que ha consentido en obligarse por el tratado haya entrado o no en vigor este - y de Estado parte - aquel que no sólo ha consentido en obligarse sino que además el tratado ya está vigor respecto de él- de esta forma se cierra el proceso de formación de los tratados.

ENTRADA EN VIGOR. Podemos decir que no es propiamente una fase, pero cabe resaltar que antes de la entrada en vigor del tratado los Estados deben abstenerse, igualmente, de la realización de cualquier acto que pueda frustrar el objeto y el fin del tratado (Convenio de Viena, artículo 18). Se trata aquí de evitar una conducta de mala fe imponiendo una serie de obligaciones de comportamiento para los Estados contratantes.

B) LA REPRESENTACIÓN DEL ESTADO EN EL PROCESO DE CELEBRACIÓN.

El Convenio de Viena de 1969 no define exactamente en que consiste la negociación aunque podemos fijarnos en la definición de Estado negociador para luego concluir que la negociación es “ la participación en la elaboración del texto de un tratado”.

En cada sistema nacional se especifican cuales son los órganos competentes para dirigir y autorizar la negociación de los tratados. He de decir que habitualmente estas funciones corresponden al poder ejecutivo, que se atribuye genéricamente al Jefe del Estado (como titular del poder exterior). Estas funciones también pueden ser ejercidas cuando el Jefe del Estado las delegue en el Gobierno o en el Ministro de Asuntos Exteriores.

Ahora bien la negociación de un tratado suscita siempre el problema de la representación del Estado, el artículo 7 del Convenio de Viena de 1969 ha codificado la práctica internacional en esta materia estableciendo dos criterios:

• El artículo 7 del Convenio de Viena de 1969 establece que se considera a una persona representante de un Estado si presenta los adecuados plenos poderes o plenipotencias.

• Este segundo criterio se admite con carácter subsidiario respecto del anterior, y supone la representación tácita. Se deduce de la práctica seguida por los Estados interesados llegando a la conclusión de que han tenido la intención de que una determinada persona sea el representante de ese Estado, prescindiendo de la presentación de los plenos poderes. Igualmente podemos decir que ciertas personas representan al Estado en virtud de sus funciones y sin necesidad de plenos poderes para realizar los actos relativos a la celebración de un tratado, estas personas son: Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de Asuntos Exteriores. Así mismo también se considera que, los jefes de una misión diplomática y los representantes de un Estado en una conferencia o ante una Organización Internacional, representan al Estado para la adopción del texto de un Tratado.

La ausencia de plenos poderes o la anulación de estos produce una serie de efectos jurídicos, de conformidad con el artículo 8 del Convenio de Viena que si la celebración de un tratado es realizada por una persona no autorizada para representar al Estado esta “no surtirá efectos jurídicos”, aunque se admite que posteriormente el acto pueda ser convalidado por el Estado. Atendiendo igualmente al artículo 47 del Convenio de Viena si se produce la restricción de los poderes de un representante en relación con la manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado, en ciertas circunstancias, supone un vicio del consentimiento que puede producir la nulidad del acto.

ORDENAMIENTO INTERNO ESPAÑOL

En el Ordenamiento Jurídico Español, la negociación de los tratados ha de ser acordada por el Consejo de Ministros (artículo 5.1 de la Ley 50/1997) y corresponde al Ministro de Asuntos Exteriores solicitar la autorización (artículo 9 del Decreto de 24 de Marzo de 1972). Es decir que el desarrollo de la negociación es competencia del Ministro de Asuntos Exteriores lo que no excluye que otros Ministerios - por su interés en la materia - puedan participar en la negociación internacional, el ejercicio del poder exterior corresponde al Ministerio de Asuntos Exteriores.

Respecto A la representatividad del Estado he de decir que en nuestro ordenamiento interno tambiÉn se siguen esos dos criterios antes expresado:

• Según el artículo 4 del Decreto de 1972, se parte de la misma regla del Convenio de Viena que dice que se considera a una persona representante de un Estado si presenta los adecuados plenos poderes o plenipotencias. El nombramiento de una persona como representante del Estado corresponde al Ministro de Asuntos Exteriores - a propuesta en su caso del Ministerio o Ministerios interesados en la materia - la plenipotencia es extendida por el Ministro de Asunto Exteriores en nombre del Jefe del Estado, y en ella se expresa el acto o actos relativos para los que la persona ha sido autorizada, los plenos poderes para negociar un tratado incluyen la facultad de adoptar su texto y autenticarlo.

• El artículo 5 del Decreto de 1972 también recoge el supuesto de representación tácita, introduciendo dos variantes respecto de las personas que se considera que por sus funciones representan al Estado sin necesidad de plenipotencia se incluyen a los jefes de misiones especiales y los representantes diplomáticos además de estar facultados para la negociación y adopción del texto también pueden autenticarlo.

3. NEGOCIACIÓN, ADOPCIÓN Y AUTENTICACIÓN DEL TEXTO DE UN TRATADO.

A) LA NEGOCIACIÓN DEL TRATADO.

En lo que a la negociación se refiere hay que señalar tres aspectos de la misma.

• En las negociaciones que se utilice el cauce diplomático ordinario o el envío de una misión especial y mientras la negociación prosiga no se podrá dar publicidad a los aspectos concretos en ella tratados así como las soluciones parciales alcanzadas. En los ordenamientos internos se establecen sanciones penales para quien filtre este tipo de documentos. La negociación en una conferencia o en el seno de una Organización Internacional posee habitualmente carácter público.

• Las negociaciones están condicionadas por las instrucciones dadas a los representantes en orden a alcanzar finalidades concretas. El artículo 10 del Decreto de 1972 ha regulado estos aspectos estableciendo que los representantes de España en la negociación de un tratado se atendrán al contenido y alcance de la autorización concedida por el Ministro de Asuntos Exteriores, al que tendrán informado del desarrollo de la negociación.

• La negociación se realiza mediante el intercambio de puntos de vista y la presentación de propuestas concretas por parte de cada Estado negociador con la finalidad de alcanzar un acuerdo. El principio de buena fe exige que se examine cada propuesta por la otra parte para que la negociación tenga sentido y pueda alcanzarse un acuerdo. Una vez conseguido el acuerdo se puede consignar por escrito el texto sobre el que ha recaído el acuerdo para la adopción del mismo y posterior autenticación.

B) ADOPCIÓN DEL TEXTO.

La adopción del texto es definida por el artículo 2 del Decreto de 1972 como el acto que constituye la expresión del acuerdo sobre dicho texto de todos los Estado participantes en su elaboración. Pero, en la práctica internacional, se ha impuesto una excepción a este principio de la unanimidad - en lo que a los tratados multilaterales se refiere - como expresa el artículo 9.2 del Convenio de Viena que establece que la adopción del texto de un tratado en una conferencia internacional se hará por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes, salvo que los Estados decidan - por la misma mayoría - aplicar otra regla distinta.

Si la adopción del texto se produce en el seno de una organización internacional se aplicarán las normas pertinentes de esa organización, tal y como establece el artículo 5 del Convenio de Viena.

Si la adopción del texto corresponde a un tratado celebrado entre Estado y Organizaciones Internacionales, se aplicará el artículo 9 de la Convención de Viena de 1986 que dispone que en primer término se hará por unanimidad y si la adopción se realizase en el seno de una Conferencia Internacional se hará con arreglo al acuerdo establecido por los participantes, si este acuerdo no se lograse se aplicaría el artículo 9 del Convenio de Viena de 1969.

AUTENTICACIÓN DEL TEXTO DE UN TRATADO.

El artículo 2 del Decreto español de 1972 define lo que se entiende por autenticación del texto de un tratado como, “el acto internacional mediante el cual los Estados negociadores certifican que ese texto es correcto y auténtico y lo establecen de forma definitiva”.

Así mismo el artículo 10 del Convenio de Viena de 1969 establece los mecanismos de la autenticación, este artículo adopta un criterio básico que es el acuerdo entre los Estados negociadores que se puede manifestar en el propio texto o al margen de éste. Ahora bien si no existe un procedimiento de autenticación establecido por el acto o convenio entre las partes el apartado b) de este artículo indica que esta se realizará mediante la firma de los representantes de los Estados en el texto del tratado o en el acta final de la conferencia en la que figure el texto. Los tratados multilaterales suelen nacer en el seno de una organización internacional, donde para la autenticación del texto se utilizarán los mecanismo internos de esa organización.

Los artículos 10 y 11 del Decreto de 1972 establecen los mecanismos para la autenticación. En principio la autenticación de un tratado bilateral se realizará mediante la rúbrica puesta en el texto del tratado y en el caso de los multilaterales mediante la firma en el acta final de la conferencia en la que figure dicho texto. En nuestro ordenamiento la “firma” puesta en el tratado como mecanismo de autenticación se reserva únicamente para los casos en los que exista una previa autorización del Consejo de Ministros.

D) DISPOSICIONES DEL SISTEMA CONSTITUCIONAL ESPAÑOL.

La Constitución española tiene ciertas previsiones (artículos del Capítulo Tercero, Título III de la Constitución Española) aplicables a la fase inicial de celebración de los tratados que incluye la negociación, adopción del texto y autenticación del texto.

En lo que se refiere a la intervención de los órganos del Estado, la competencia corresponde exclusivamente al Gobierno, es facultad del Gobierno acordar en el Consejo de Ministros el inicio de la negociación de un tratado, al igual por medio del Ministro de Asunto Exteriores, el Gobierno debe dar las oportunas instrucciones a los representantes españoles en la negociación y autenticación del texto. Es aquí donde surgen varias preguntas:

¿Tiene el Rey competencias constitucionales para intervenir libre de todo control en la fase inicial de la celebración de los tratados? No, el artículo 56.1 CE dice que el Rey debe ejercer las funciones que expresamente le atribuyan la constitución y las leyes y esta función está asignada constitucionalmente al Gobierno.

¿Cuál es la participación de las Comunidades Autónomas en la fase inicial?. El artículo 149.1.3º CE atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de relaciones internacionales, pero los textos de ciertos Estatutos e Autonomía posibilitan la intervención de las Autonomías con distinta intensidad:

-Cláusulas de información. El Estatuto del País Vasco dispone que el Gobierno Vasco será informado de la elaboración de tratados, convenios y legislación aduanera que afecten a materias de su interés.

-Cláusulas de solicitud de negociación de tratados. El Estatuto Gallego recoge que la Comunidad Autónoma podrá solicitar al Estado celebre tratados o convenios con los Estados donde existan comunidades gallegas.

De otro lado el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto del artículo 149.1.3 CE pronunciando dos sentencias:

-Sentencia 137/1989, de 20 de Julio, acerca del convenio firmado entre la Comunidad Autónoma de Galicia y el Ministerio Danés de Medio Ambiente. El TC concluye que sólo el Estado puede celebrar tratados internacionales sobre todas las materias.

-Sentencia 165/1994 de 26 de mayo, donde el TC precisó esas materias, aclarando que las Comunidades Autónomas pueden tener cierta proyección exterior siempre que no incidan en estas materias: las relativas a la celebración de Tratados, representación exterior del Estado, creación de obligaciones internacionales y la responsabilidad internacional del Estado.

¿Pueden las Cortes Generales controlar el proceso de negociación de los tratados?. Si, en virtud del artículo 66.2 CE donde se establece el principio de control parlamentario de la política del Gobierno, incluida la exterior. Este control puede operar en dos términos distintos, respecto a los tratados que se negocian y las materias que son objeto de negociación y en relación a como se negocian, tal y como se puso de relieve con ocasión de la adhesión de España al Tratado del Atlántico Norte.

¿Se puede a través del Referéndum y de la iniciativa popular incidir en la fase inicial de celebración de un tratado?. El artículo 87.3º CE rechaza la iniciativa popular para materias de carácter internacional, pero el artículo 92 CE permite que las materias de carácter internacional sean sometidas a referéndum.

TEMA 10

LAS NORMAS CONVENCIONALES. EL TRATADO INTERNACIONAL [II]

1. LA MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO DEL ESTADO EN OBLIGARSE POR EL TRATADO.

A) LAS FORMAS DE MANIFESTACIÓN EN EL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL.

Desde Una perspectiva histórica he de decir que en un principio el consentimiento en obligarse por un tratado se ha manifestado a través de la ratificación, que no constituí una ratificación por parte del Monarca el tratado negociado sino los plenos poderes de su representante. Mas tarde, con la llegada de los sistemas políticos democráticos la ratificación o aprobación por el Parlamento del tratado es un acto de derecho interno que es anterior a la ratificación internacional. La finalidad aquí es autorizar al ejecutivo para que pueda mostrar en el plano internacional el consentimiento en obligarse.

Actualmente existen una pluralidad de formas para que un Estado manifieste su consentimiento en obligarse, y esto es debido a:

• En la mayor parte de las Constituciones solo cierto tipo de tratados exigen la ratificación parlamentaria

• La practica internacional ha hecho que se utilicen procedimientos abreviados para obligarse, como la aceptación, aprobación,...

Esta pluralidad de formas ha sido recogida en el Convenio de Viena de 1969, en los artículos 11 y 12 al 15, regulando los distintos procedimientos para manifestar el consentimiento en obligarse. Es decir que el consentimiento puede manifestarse a través de estas formas: firma, canje de instrumentos ratificación aceptación, aprobación, adhesión o cualquier otro mecanismo que se hubiere establecido por los negociadores.

En un principio debe entenderse que el consentimiento en obligarse por un tratado se refiere, en principio a la totalidad de disposiciones de éste, aunque si el propio tratado así lo establece, o las partes lo convienen, un Estado podrá obligarse parcialmente por un tratado, indicando claramente a que disposiciones se refiere el consentimiento.

En el plano internacional el consentimiento se manifiesta en un momento determinado, que es, aquel momento en el cual exista constancia internacional de tal consentimiento. Si este se produce mediante la firma o el canje de instrumento, ese momento es el de la firma o el del canje de instrumentos, y si se realiza mediante la ratificación, aceptación, aprobación o adhesión el consentimiento se contiene en un instrumento - documento - donde el Jefe del Estado u otro órgano competente pretende producir tal efecto (artículo 16 del Convenio de Viena de 1969), por lo que respecto a los tratados celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales, los artículos 11 a 17 de la Convención de Viena de 1986, operan los mismos preceptos.

B) DISPOSICIONES DEL SISTEMA CONSTITUCIONAL ESPAÑOL.

El centro de interés se centra aquí en la delimitación que realiza la Constitución entre los tres órganos que pueden intervenir en la manifestación del consentimiento, que son: El Gobierno, Las Cortes Generales y el Rey.

• Respecto del Gobierno, en la fase final de la celebración de los tratados la iniciativa corresponde al Gobierno. Sólo el Gobierno puede recabar la autorización de un tratado de las Cortes Generales, en este sentido, es el Consejo de Ministros quien remite los tratados internacionales a las Cortes Generales.

• Respecto de las Cortes Generales, la intervención de las Cortes Generales para autorizar la manifestación del consentimiento en obligarse viene determinada por los artículos 93, 94.1 y 94.2 de la CE:

-Artículo 93 CE: “Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución”.

El Gobierno deberá recabar esa autorización de las Cortes por mayoría absoluta del Congreso, en votación final sobre el conjunto del proyecto.

-Artículo 94.1 de la CE: “ La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios requerirá la previa autorización del las Cortes Generales en los Siguientes casos:

-Tratados de carácter político

-Tratados o convenios de carácter militar

-Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Titulo I.

-Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública.

-Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución”.

El Gobierno solicitará de las Cortes dicha autorización remitiendo al Congreso - que es quien tiene la iniciativa en este proceso - el correspondiente acuerdo del Consejo de Ministros, consiguiéndose la autorización por mayoría de cada una de las cámaras. Esta solicitud será presentada por el Gobierno en un plazo de 90 días, tras el acuerdo del Consejo de Ministros, pudiendo extenderse por causa justificada hasta 180 días y el Congreso deberá resolver en un plazo de 60 días. En caso de que haya discrepancias entre el Congreso y el Senado se formará una comisión mixta que presentará un texto que será resuelto en ambas cámaras, si no vuelve a haber acuerdo decidirá el Congreso. Algunos autores añaden a este grupo de tratados los llamados tratados de paz.

-Artículo 94.2 dela CE: “El Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los restantes tratados o convenios”.

Si un tratado no pertenece a los anteriores grupos el Gobierno puede acordar en el Consejo de Ministros que el representante de España manifieste el consentimiento en obligarse sin necesidad de previa autorización por parte de las Cortes. Sólo se impone al Gobierno la obligación de informar inmediatamente a su conclusión al Congreso y al Senado.

Los tratados que afecten a las competencias atribuidas mediante el Estatuto de Autonomía a las Comunidades Autónomas no podrán ser objeto de la manifestación del consentimiento hasta que no se produzca la reforma estatutaria, es decir que además de la intervención del TC, corresponde a las Cortes valorar si existe o no tal incompatibilidad.

• Respecto del Control Constitucional, inicialmente es el Gobierno quien realiza la calificación de si un tratado entra en los supuestos del artículo 93 o 94.1 o si por el contrario pertenece al supuesto del artículo 94.2, contando con la asistencia consultiva del Consejo de Estado. Las Cortes a través del control de la política exterior del Gobierno pueden exigir responsabilidades al mismo, pudiendo además ejercerse el camino del recurso de inconstitucionalidad donde el TC valorará la cuestión y si se produce la declaración de inconstitucionalidad esta dará lugar a la nulidad del tratado.

• Respecto del Rey, el artículo 63.2 de la CE establece que corresponde al Rey manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratados, de conformidad con la Constitución y las leyes. En la práctica interna se ha concretado la generalidad de este precepto, el Rey manifiesta el consentimiento en obligarse internacionalmente por medio de tratados, siempre que estos hayan de ser objeto de ratificación o adhesión.

2. EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LOS TRATDOS EN EL SISTEMA ESPAÑOL.

Tanto el Gobierno como cualquiera Cámara puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe contradicción entre las estipulaciones de un tratado y las de la Constitución. Es conveniente distinguir entre dos tipos de control constitucional:

• Control de constitucionalidad previo a la manifestación del consentimiento. Este opera tanto en los vicios intrínsecos de las normas convencionales como en los vicios extrínsecos o formales del tratado. La declaración de inconstitucionalidad de los tratados puede promoverse a través de dos cauces:

• Recurso de inconstitucionalidad. Se realiza en el plazo de tres meses tras su publicación, estando legitimados para promoverlo: El Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 Diputados, 50 Senadores y los órganos colegiados ejecutivos y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. El TC dictará sentencia en un plazo no superior a 30 días.

• Cuestión de inconstitucionalidad. Es promovida por jueces o tribunales, bien de oficio o a instancia de parte.

3. LAS RESERVAS DE LOS TRATADOS.

A) CONCEPTO DE RESERVA.

La regulación del Convenio de Viena respecto de las reservas contiene algunas que otras lagunas y contradicciones. La CDI ha comenzado a ocuparse de este asunto sin que todavía se halla decidido la forma que podrían revestir los resultados.

En 1966 el texto de la CDI hacía referencia a las “reservas de los tratados multilaterales” aunque el Convenio de Viena se refiere única y exclusivamente a reservas en sentido genérico, esto podría inducir a pensar que caben las reservas en el caso de tratados bilaterales. La práctica internacional nos demuestra que las reservas han nacido y son aplicables respecto de los tratados multilaterales. En el caso de los tratados bilaterales la situación es distinta si la reserva se produce en el momento de la firma o en el de la ratificación del tratado. Si la reserva se produce en el momento de la firma y no es aceptada por la otra parte no tendrá lugar el consentimiento definitivo en obligarse, mientras que si se produce en el momento de la ratificación y tampoco es aceptada no existirá canje de ratificaciones y no habrá consenso entre los Estados. En ambos casos las partes deberán iniciar una nueva negociación.

El artículo 2.1 párrafo d) del Convenio de Viena de 1969, define la reserva como “una declaración unilateral, cualquiera que sea su denominación o enunciado, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado”. En esta definición hay cuatro aspectos importantes:

La reserva es una declaración unilateral. Es una manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado, pero este acto no es autónomo ya que depende del acuerdo internacional respecto del cual se formula y de la aceptación o no de la misma por parte del resto de Estados participantes. Así lo señaló el TIJ en el Asunto de las Reservas al Convenio sobre el Genocidio, donde se puso de relevancia que la aceptación de la regularidad o no de una reserva es algo que corresponde hacer individualmente a cada Estado.

La reserva se efectúa en un momento preciso del proceso de celebración de un tratado, cuando se muestra el consentimiento por parte de un Estado. Cuando son realizadas en el momento de la firma han de ser confirmadas en el momento en que el Estado presta su consentimiento final.

La reserva es un acto formal, que habrá de formularse por escrito, al igual que el resto de actos que tenga relación con ella - aceptación de la reserva, objeción a una reserva y retirada de una reserva o de la objeción hecha - lo cual ha sido recogido por el Decreto español de 1972.

Cualquiera que sea su enunciado o denominación existe una reserva si el fin de ese acto es excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado.

B) FORMULACIÓN DE LA RESERVA.

FORMULACIÓN

Existen una serie de limitaciones al derecho de un Estado a realizar reservas al tratado internacional:

• El primer límite son las disposiciones convenidas por los Estados negociadores en el propio tratado, respecto de las reservas que pueden hacerse al mismo. Ciertos tratados contienen la prohibición de realizar reservas a su contenido, de esta manera los Estados pueden considerar una reserva como no válida. Ocurrirá lo mismo si un tratado tan sólo permite realizar ciertas reservas

• La segunda limitación opera cuando los Estados nada han convenido sobre las reservas y un Estado aprecia que la reserva realizada por otro es incompatible con el objeto y fin del tratado. Este criterio fue puesto de relieve por el TIJ en el Asunto de las Reservas al Convenio sobre el Genocidio.

ACEPTACIÓN

Una vez formulada una reserva, el resto de Estados contratantes pueden apreciar la validez de la reserva y aceptarla, o en caso contrario, objetar a la misma. Es así como en el marco e un tratado multilateral se establecen relaciones multilaterales entre el Estado que plantea la reserva y cada de los Estados restantes.

El artículo 20 del Convenio de Viena de 1969 atribuye primacía a la voluntad de los Estados negociadores para establecer una reserva que esté expresamente autorizada por el tratado, sin la necesidad de la posterior aceptación del resto de Estados.

Las reservas pueden ser aceptadas de forma tácita o expresa ya que si un Estado no plantea una objeción a una determinada reserva ha de entenderse que esta ha sido aceptada. Los Estados tienen un plazo de 12 meses a partir de la notificación de la reserva o a partir de la fecha en que ese Estado ha prestado su consentimiento en obligarse - si es posterior - para presentar las objeciones.

Hasta que la reserva no haya sido aceptada por uno de los Estados contratantes, se entenderá que el Estado autor de la reserva no se considerara que este ha ratificado ese tratado y que por tanto no se ha adherido a él.

El artículo 20 del Convenio de Viena establece dos normas en materia de aceptación de reservas:

• Respecto de los tratados Multilaterales restringidos. El Convenio establece que tanto por el número restringido de Estados negociadores como por el objeto y fin del mismo puede extrajese que sea necesario que una reserva sea aceptada por el resto de Estados contratantes, ya que es necesaria la aplicación del tratado en su integridad entre todas las partes.

• Respecto de los Tratados constitutivos de una Organización Internacional. Aquí se establece que la integridad del acuerdo es necesaria para una perfecta igualdad de derechos y obligaciones entre los Estados miembro. Así ha sido puesto de relieve por el TIJ en el Asunto de las Reservas al Convenio constitutivo de la IMCO en 1959, donde el tribunal consideró que las reservas exigirán la aceptación del órgano competente de esa organización, en este caso el plenario de la Asamblea.

La objeción ha una reserva planteada no supone la no aplicación del tratado entre esos dos estados, tal y como establece el Convenio de Viena, al no ser que el Estado objetor así lo plantee expresamente en su objeción.

B) EFECTOS DE LAS RESERVAS.

El artículo 21 del Convenio de Viena establece dos tipos de efectos:

• Por un lado la reserva modificará las disposiciones del tratado a las que se refiere la reserva, con respecto a las relaciones del Estado autor de la reservas y el estado que la ha aceptado.

• Y viceversa, en la misma mediad se modificarán recíprocamente para el Estado que ha aceptado la reserva.

Este supuesto de efecto recíproco opera tanto en el caso de que la reserva haya sido aceptada como en el caso de que haya sido objetada, siempre que el Estado objetor no se oponga a la entrada en vigor del tratado entre esas dos partes.

El convenio de Viena establece que cuando los Objetores a una reserva no se nieguen a la aplicación del tratado entre ellos y el Estado/s que realicen la reserva, las disposiciones a las que se refiere la reserva, no serán aplicadas entre los Estados en la medida a que se refiere la reserva, esto ha generado muchos problemas interpretativos, ocupándose de ello el TIJ en el Asunto del artículo 6 de la Convención de Ginebra sobre la Plataforma continental 1958 (Francia y Reino Unido) y la Sentencia Arbitral entre ambos países en el Asunto de la delimitación de la Plataforma Continental .

Tanto las reservas como las objeciones dejan de producir efectos desde el momento en que sean retiradas.

D) DISPOSICIONES DEL DERECHO ESPAÑOL EN LA MATERIA.

Respecto de los tratados del artículo 94.2 CE he de decir que el Gobierno puede formular cuantas reservas estime oportunas sin posibilidad de control parlamentario alguno.

Ahora bien, respecto de los tratados del artículos 93 y 94.1 CE que son objeto de control parlamentario, he de decir que las reservas a los tratados que formule España deben ser autorizadas en el trámite parlamentario. De esta manera en el expediente que el Gobierno envía a las Cortes Generales para el trámite de autorización se incluirán las reservas que el Gobierno pretende formular. La aceptación u objeción de reservas formuladas por otros Estados con anterioridad de que España fuese parte en el tratado requieren un control parlamentario así como la objeción o aceptación de las reservas en los tratados en los que España ya es parte. Igualmente las iniciativas del Gobierno en retiradas de reservas y objeciones deben ser convalidadas por las Cámaras.

TEMA 11

LAS NORMAS CONVENCIONALES. EL TRATADO INTERNACIONAL [III]

1. ENTRADA EN VIGOR Y ALICACIÓN PROVISIONAL.

A) LA ENTRADA EN VIGOR DEL TRATADO.

La entrada en vigor es la fase final del proceso de celebración de los tratados y se produce tras la constatación en el ámbito internacional de la existencia del consentimiento en obligarse por parte de los Estados negociadores. Tras la entrada en vigor el tratado comienza a producir efectos jurídicos entre las partes y estas han de cumplirlo de buena fe.

El artículo 24 del Convenio de Viena de 1969 regula la entrada en vigor, estableciendo dos reglas:

• Un tratado entrará en vigor en la fecha y forma que en él se disponga o que acuerden los Estados negociadores.

• En caso de que no exista esta disposición en el tratado o acuerdo entre los Estados negociadores, el tratado entrará en vigor cuando exista constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores.

Ahora bien, caben matices en lo que se refiere a los tratados multilaterales de carácter general, su entrada en vigor, de ordinario, se producirá cuando un determinado número de Estados negociadores hayan prestado su consentimiento en obligarse por ese tratado. El Convenio de Viena, en su artículo 24, establece que si un Estado da el consentimiento en obligarse posteriormente a la entrada en vigor de ese tratado, se considera que este entrará en vigor en relación con dicho estado en fecha en la cual se da el consentimiento. Aunque normalmente es posterior para dar tiempo ha diversas tramitaciones como el depósito, de esta manera, el artículo 84 del Convenio de Viena fija la entrada en vigor a los 30 días de que el Estado deposite su instrumento de ratificación.

La entrada en vigor de los tratados multilaterales generales puede producirse en momentos temporalmente diferentes entre los distintos Estados negociadores. De esta manera, se derivan una serie de consecuencias jurídicas para los primeros Estados en manifestar su consentimiento, de conformidad con el artículo 18 del Convenio de Viena, deben de abstenerse de actos que puedan frustrar el objeto y fin del tratado, hasta que este entre en vigor.

La Convención de Viena de 1986 repite con toda exactitud estas disposiciones para los tratados celebrados entre Estados y Organizaciones internacionales.

B) LA APLICACIÓN PROVISIONAL.

Si existe urgencia en la aplicación de las normas contenidas en el tratado, los Estados negociadores pueden convenir - ya sea en el propio tratado o a través de otro instrumento - que parte o la totalidad del mismo se apliquen provisionalmente. El artículo 25 del Convenio de Viena establece que la aplicación provisional se dará cuando los Estados negociadores así lo acordasen o cuando el propio tratado así lo dispusiese

En el derecho español esta cuestión viene recogida en los artículos 20.2 y 30 del Decreto de 1972, donde se establece que en la comunicación que se realiza a las Cortes sobre el tratado debe contener las disposiciones relativas a su aplicación provisional y además se exige que sea publicado en el BOE y posteriormente se publicará su entrada en vigor. La Constitución no hace ninguna referencia a la aplicación provisional, excepto para señalar aquellos tratados para los cuales no se permite la aplicación provisional:

• Artículos 93 y 95 CE. No cabrá la aplicación provisional de aquellos tratados que atribuyan competencias derivadas de la CE a una organización internacional, ni de aquellos que contengan disposiciones contrarias a la CE.

• Artículo 94.1 CE. No cabrá la aplicación provisional de aquellos tratados que afecten a la integridad territorial, ni de aquellos que exijan medidas legislativas para su ejecución.

El artículo 97 de la CE dispone que es el Gobierno el encargado de dirigir la política exterior y dado que la aplicación provisional se decide en la fase inicial, será el Gobierno quien decidirá la posición española. De esta manera la Ley del Gobierno establece que debe ser el Consejo de Ministros quien acuerde la aplicación provisional.

2. DEPÓSITO DE LOS TRATADOS.

A) FUNCIONES DE LOS DEPOSITARIOS.

El depósito es aquel acto por el cual se hace constar, en el plano internacional, el consentimiento en obligarse definitivamente por un tratado, y consiste en la entrega al depositario del instrumento que expresa ese consentimiento. El depositario es el encargado de conserva el instrumento original del tratado, de recibir los sucesivos instrumentos por os que se obliguen otros Estados negociadores, así como de realizar otras funciones que se le encarguen en relación con ese tratado.

La designación del depositario corresponde a los Estados negociadores - se hará constar en el tratado o en otro instrumento - el Convenio de Viena establece que se podrán establecer como depositarios uno o mas Estados, una organización internacional o el principal funcionario de esa organización (artículo 76).

Las funciones del depositario abarcan todas las relativas a la vida del tratado, el Convenio de Viena establece cuatro funciones principales (artículo 77):

• Tiene que custodiar el texto original del tratado, los plenos poderes que se le hayan remitido, así como la custodiar los instrumento, notificaciones y comunicaciones relativas a ese tratado.

• El depositario es el órgano encargado de recibir las firmas del tratado así como cualquier notificación, instrumento o comunicación relativas al tratado. Debe informar a las partes y a los Estado facultados para llegar a ser parte de los actos, notificaciones y comunicaciones.

• Tiene la función de extender copias certificadas conforme al texto original y preparar todos los demás textos en otros idiomas. Debe comunicar los errores detectados a las partes y a los Estados facultados para llegar a serlo.

• Tiene la función de controlar la regularidad de los actos relativos al tratado. Debe comunicar los errores detectados a las partes y a los Estados facultados para llegar a serlo.

B) CORRECIÓN DE ERRORES EN EL TEXTO DE UN TRATADO.

Tras la autenticación del tratado los Estados lo han establecido como texto definitivo, pero puede que existan errores tipográficos que puedan causar algún problema entre las partes. El artículo 79 del Convenio de Viena de 1969 establece dos procedimientos distintos para corregir esos errores:

• Si no existe depositario, la corrección corresponde a los Estados signatarios del mismo y puede realizarse también a través de otro instrumento.

• Si existe depositario, le corresponde a él iniciar el procedimiento de corrección del texto, que notificará a los Estados signatarios el error y la propuesta de corrección, si hay objeción a la propuesta de modificación se abrirá una negociación entre ellos.

• Si existen errores en la traducción a otros idiomas se seguirán los mismo sistemas de rectificación antes indicados.

3. REGISTRO Y PUBLICACIÓN DE LOS TRATADOS.

El artículo 102 de la CNU establece que todo tratado y acuerdo internacional concertado por algún miembro de UN será registrado en la Secretaría de UN y publicados con la mayor brevedad. Además, de no registrase, la CNU establece que el estado miembro, que es parte en un tratado no registrado, no podrá invocar este ante cualquier órgano de las UN.

La Asamblea General de las UN aprobó en 1947 un reglamento sobre esta materia en el que se distinguen dos supuestos distintos:

• El registro es obligatorio para cualesquiera de los miembros de las UN parte en un tratado.

• El registro es voluntario para los tratados celebrados entre Estados no pertenecientes a las UN.

El Decreto español de 1972 exige la publicación de los mismos en el BOE, siendo el Ministerio de Asuntos Exteriores el encargado de la publicación de colecciones tratados.

4. ENMIENDA Y MODIFICACIÓN DE LOS TRATADOS.

La enmienda es un cambio formal en las disposiciones del tratado que afecta a todas las partes del mismo, mientras que la modificación es un acuerdo celebrado entre alguna de las partes destinado a modificar el régimen general establecido y que sólo afecta a esas partes.

LA ENMIENDA DE LOS TRATADOS

El artículo 39 del Convenio de Viena establece que un tratado podrá ser enmendado por acuerdo entre todas las partes, con carácter general. Es evidente, que en el caso de los tratados bilaterales es necesario el acuerdo entre todas las partes, pero en el caso de los multilaterales no es necesario. Este procedimiento viene regulado en el artículo 40 del Convenio de Viena, donde existe una fase inicial de propuestas de enmiendas. El nuevo acuerdo no obliga a los Estados parte que no lleguen a aceptar el acuerdo de enmiendas. Si un Estado llega a ser parte del mismo tras el acuerdo de enmiendas y no comunica ninguna objeción a las mismas, se supondrá que las ha aceptado.

MODIFICACIÓN INTER SE DE LOS TRATADOS MULTILATERALES

La modificación del tratado por alguna de las partes sólo está recogida en el propio texto del tratado, que se realiza mediante los acuerdos complementarios o la bilateralización de las relaciones. Tan solo deben respetarse unos límites:

• No puede afectar al disfrute de derechos de las demás partes ni al cumplimiento de sus obligaciones.

• La modificación no puede ser incompatible con el ojeto y fines del tratado.

TEMA 13

LA FORMACIÓN DEL DERECHO EN EL ÁMBITO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

1. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES.

La creación de una organización internacional mediante el acuerdo de un grupo de Estados entraña dos consecuencias generales:

• Pro un lado, supone la aparición de un nuevo sujeto en la Comunidad Internacional, con personalidad jurídica propia

• Por otro lado, también supone la aparición de un ordenamiento particular dentro del ordenamiento general internacional. Este ordenamiento particular está formado por:

• Tratado constitutivo de la organización internacional.

• Derecho interno de la organización.

• La actividad de sus órganos internos da lugar al nacimiento de una práctica constante y uniforme de los Estados miembro.

Ahora bien, es importante establecer cual es el ordenamiento jurídico que rige el comportamiento de las organizaciones internacionales. Cuando la organización actúa como sujeto de derecho internacional en relación con otros sujeto - bien sean otras organizaciones internacionales o Estados - estará sujeta al derecho internacional general. Ahora bien, cuando un órgano interno de una organización internacional lleva a cabo una actividad jurídica en el ejercicio de las competencias que le ha atribuido el tratado constitutivo de la misma, ese comportamiento está regido por el derecho interno de la organización.

2. LOS ACTOS DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES.

A) ELEMENTOS COMUNES.

Los Actos que adoptan las distintas organizaciones internacionales tienen elementos comunes, que son:

• Son actos institucionales, en tanto en cuanto se manifiesta la voluntad de la organización en esa materia.

• Todos necesitan cumplir tres presupuestos para que ser jurídicamente válidos:

• Debe ser dictado por el órgano competente según el tratado constitutivo.

• El acto debe haber sido adoptado de conformidad con las normas de procedimiento y votación del órgano del que emana.

• El acto debe estar comprendido entre las materias que son competencia de esa organización internacional, atribuidas por su tratado constitutivo.

• Todos tienen un preámbulo y un parte dispositiva. En el preámbulo se hace referencia a otros actos precedentes y a los fines del acto, y en la parte dispositiva se establece el contenido sustancial del acto, una autorización, una aprobación,...

B) CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES.

Los actos de las organizaciones internacionales poseen diversas denominaciones, como resoluciones, directivas, recomendaciones, dictámenes, propuestas,... Estos pueden dividirse en dos grandes grupos, tal y como propone I. Detter:

Actos cuya finalidad esencial es regular aspectos institucionales de la organización. Por ejemplo, los actos por los que se establece el reglamento interior de cada órgano, reglas de procedimiento, cuestiones generales relativas al funcionamiento interno de la Organización,... Estos actos poseen una eficacia plena e inmediata en el ámbito institucional de la Organización Internacional.

Actos cuya finalidad esencial es la de lograr, a través del comportamiento de los Estados Miembros, los objetivos comunes de cooperación previstos en el tratado constitutivo. Estos actos pueden ser recomendaciones para que los Estados sigan una determinada conducta, declaraciones de normas aplicables en sus relaciones mutuas, o actos que prescriban ciertos comportamientos individuales o generales (decisión, reglamento, directiva,...)

Las Organizaciones Internacionales también adoptan actos dirigidos a Estados no miembro con el fin de alcanzar los fines para los que fueron creadas.

3. LA CREACIÓN DE DERECHOS Y OBLIGACIONES PARA LOS ESTADOS MEDIANTE ACTOS DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES.

A) INTRODUCCIÓN.

Los actos jurídicos que llevan a cabo las Organizaciones Internacionales crean una serie de efectos jurídicos de dos tipos: efectos jurídicos intrínsecos y efectos jurídicos extrínsecos. Hay autores como M. Virally que añaden un tercer tipo de efectos, que son, los efectos políticos.

B) EFECTOS JURÍDICOS INTRÍNSECOS.

Son aquellos que están determinados por las normas del tratado constitutivo de la Organización Internacional y se producen de forma directa e inmediata a la adopción del acto. Los principales efectos jurídicos intrínsecos son:

El acto tiene fuerza obligatoria y directa. Se deriva expresamente del tratado constitutivo. Por ejemplo en el caso de las UN si los Estados miembros han convenido en el tratado constitutivo de las UN aceptar y cumplir las decisiones del CS, han contraído una obligación internacional que han de cumplir, en virtud del consentimiento mostrado para con ese tratado.

En ocasiones la fuerza obligatoria del acto sólo se proyecta sobre el resultado que los Estados miembros han de conseguir, a través de la adopción de medidas internas, para la cual tienen un amplio margen de libertad.

En otros casos, pese a la fuerza obligatoria del acto, el tratado constitutivo faculta a los Estados miembros para que, sólo en determinadas ocasiones, dentro de un cierto plazo, se acepte o no la obligación impuesta.

Ciertos actos, tan sólo son una invitación a seguir un determinado comportamiento - como las “recomendaciones” de la AGNU - donde es necesario el posterior consentimiento del Estado para que se produzcan efectos jurídicos.

C) EFECTOS JURÍDICOS EXTRÍNSECOS.

De la práctica de las Organizaciones Internacionales, podemos extraer que existen dos tipos de actos:

• Actos en los que se formulan principios y normas que regulan las relaciones de los Estados, las declaraciones. El contenido de este tipo de actos es una interpretación autorizada de los principios que desarrolla.

• Actos en los que se expresa la convicción jurídica de los Estados miembro en una determinada materia, las resoluciones.

Ahora bien es importante señalar que si una declaración o resolución trasciende de los principios contenidos en el tratado constitutivo invadiendo el ámbito del derecho general internacional, dicho acto puede desencadenar el proceso de formación de la costumbre. Es un instrumento válido para determinar la opinio iuris de los Estados que han participado en su adopción, tal y como puso de relevancia el TIJ acerca de las resoluciones de la ONU, declarando que “...aunque estos actos no son vinculantes, pueden tener a veces un contenido normativo”.

TEMA 14

LA INTEGRACIÓN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES EN LOS ORDENAMIENTOS ESTATALES

1. LAS RELACIONES ENTRE EL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL Y LOS ORDENAMIENTOS ESTATALES.

A) PRESUPUESTOS GENERALES.

Los dos ordenamientos, tanto el internacional como el interno, son autónomos, esta autonomía se deriva del origen de las normas que componen uno y otro ordenamiento. Debido a que el Estado Español - con un ordenamiento jurídico interno - actúa en las dos esferas, tanto en la internacional como en la interna, surgen ciertas relaciones entre los dos ordenamientos. El principio básico que rige estas relaciones es el principio de la coherencia, lo que obliga a eliminar las contradicciones existentes entre los dos ordenamientos.

El epicentro de interés, en estas relaciones, se centra en el postulado de supremacía del derecho internacional, que significa que las obligaciones asumidas internacionalmente priman sobre las obligaciones de derecho interno. Esto puede ser analizado desde dos puntos de vista:

• En sentido positivo, un Estado que ha contraído validamente una obligación internacional está obligado a introducir las modificaciones necesarias en su ordenamiento interno para poder asumir dichos compromisos, tal y como puso de relieve el TPJI en el Asunto del intercambio de poblaciones griegas y turcas.

• En sentido negativo, supone que el derecho interno no puede prevalecer sobre las obligaciones internacionales de un Estado, conforme al derecho consuetudinario o convencional.

Si este incumplimiento se produce, el Estado será responsable de un hecho que internacionalmente es ilícito. Este principio se consagró en la jurisprudencia en el Asunto del TIJ relativo a la Sede de la ONU.

B) ESQUEMA GENERAL DE LAS RELACIONES ENTRE LOS DOS SISTEMAS.

Existen tres tipos de relaciones para lograr la coherencia entre los dos sistemas jurídicos, el interno y el internacional:

Relaciones por vía de la remisión o del complemento. En el caso de la remisión, es habitual que una norma interna se remita a otra internacional viceversa. Una norma interna se remite a otra internacional, por ejemplo, cuando utiliza conceptos o categorías propias el derecho internacional. Por el contrario, una norma internacional se remite a otra interna cuando, por ejemplo, esa norma hace referencia a las autoridades competentes del Estado, que tienen que ser establecidas por una norma interna. En el caso del complemento, es habitual que muchos convenios o tratados necesiten medidas internas a cada Estado para que su ejecución se lleve a cabo, por lo que los Estados deben modificar o crear la legislación interna. Ambas normas se complementa y se explican mutuamente.

Relaciones de dependencia. La existencia de una determinada norma estatal puede justificarse por la existencia de una norma internacional permisiva que faculta al Estado para regular una determinada situación.

Perspectiva estructural. Cuando un Estado contrae ciertas obligaciones en el plano internacional, se debe a que, a prestado su consentimiento en obligarse, por lo que, debe habilitar los mecanismos necesarios para integrar esa normativa internacional en su ordenamiento jurídico interno.

C) LAS DIMENSIONES DOCTRINALES DEL PROBLEMA.

Las relaciones entre el derecho interno y el internacional pueden ser abordadas desde dos perspectivas distintas:

• Dimensión jurídico positiva, concepción dualista. Esta dimensión supone que los dos ordenamientos - interno e internacional - son dos órdenes jurídicos distintos, separados y autónomos. Esto se justifica basándose en que:

• El proceso de formación de las normas internacionales es distinto del de las normas de derecho interno.

• Regulan materias distintas

• La ley deriva de un fuente “autoritaria” y las normas internacionales no son impuestas a los Estado, sino, que son creadas por ellos.

Esto crea un doble problema, ya que si los dos ordenamientos son autónomos una norma internacional no puede ser obligatoria en el plano interno, y si esto es así, la norma internacional necesitaría de una acto de voluntad del legislador interno ara ser incorporada al ordenamiento estatal.

• Dimensión teórica o doctrinal, concepción monista. Esta dimensión supone la unidad de los dos sistemas. En el plano jurídico ha sido defendida por Kelsen y la Escuela de Viena, y en el plano sociológico por G. Scelle. Para Kelsen esta concepción se basa en la existencia de la “norma fundamental”, esto es, cada norma es considerada como jurídica si se puede establecer su validez con respecto a otra norma de rango superior. Para G. Scelle, desde el plano sociológico, el derecho internacional es el orden jurídico de la humanidad y su destinatario principal es la persona, como en el ordenamiento interno.

Admitido esto, surge una relación de subordinación el derecho interno con respecto al internacional, integrándose la norma internacional en el ordenamiento interno sin necesidad de ningún acto de voluntad del legislador estatal. Si una norma interna contradice a otra internacional, esta - la interna - es nula ab initio.

Actualmente las tesis defendidas son moderadas en los dos extremos. Para muchos autores la concepción que prima es la dualista, pero el análisis debe ser particular en cada sistema nacional. Nuestro sistema se centra en una posición moderada y abierta a la coordinación de los dos sistemas, tal y como puso de relieve la sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de Mayo de 1989, donde se establece la supremacía del sistema internacional y se propugna el acatamiento - por parte del derecho interno - de los principios y normas internacionales. Así mismo el Tribunal Constitucional, sentencia 62/1982, puso de relevancia que nuestra Constitución se inserta en el ámbito internacional.

2. LA RECEPCIÓN DE LAS NORMAS NTERNACIONALES EN EL ORDEN JURÍDICO INTERNO.

A) LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS.

Debido a que la formación de las normas consuetudinarias no se concreta en un acto específico, se integran en los ordenamientos internos sin la necesidad de un acto formal. Los distintos órdenes jurídicos estatales admiten el postula do de que el derecho internacional consuetudinario pasa a formar parte del derecho interno desde el momento de su formación y es aplicable por el juez nacional.

Examinando la Constitución Española se aprecia que no contiene ninguna referencia directa a la integración de las normas consuetudinarias internacionales, peses a que si figuraba en el borrador de la Ponencia. Este silencio no significa que no se admita el anterior postulado. En el preámbulo de la Constitución se insta a la colaboración y cooperación pacífica entre todos los pueblos de la Tierra. Además, algunas constituciones recientes tampoco lo mencionan. El artículo 96.1 CE se refiere expresamente a las normas internacionales generales, en las cuales se contienen las consuetudinarias.

La integración de las normas consuetudinarias internacionales, en el ordenamiento español, se lleva a cabo de forma automática, sin necesidad de ningún acto expreso de recepción por parte de los órganos del Estado Español. Esta integración posee un alcance general, con independencia de que la norma consuetudinaria se haya formado antes o después de la aparición de la Constitución. Sólo aquellas normas consuetudinarias a las que España hay mostrado u consentimiento se integran en el ordenamiento jurídico interno. Todo esto ha sido puesto de relieve por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sala 6ª y 3ª.

B) LAS NORMAS CONVENCIONALES.

Existen Distintas técnicas para la incorporación al ordenamiento interno español de las normas convencionales:

• Las que exigen un acto legislativo expreso para poder incorporar el tratado.

• Las que solamente requieren la simple publicación del tratado.

Según el artículo 96.1 de la CE, los tratados internacionales pasarán a formar parte del ordenamiento interno una vez publicados oficialmente en España, así como el artículo 1.5 del Código Civil resalta lo mismo haciendo una clara referencia al BOE. Por tanto se rechaza la posibilidad de convertir las normas internacionales en normas internas, basta con su publicación. Respecto a la publicación hay que tener en cuenta una serie de cuestiones:

• La publicación es un acto material, de orden interno, y es exigida independientemente de que esa publicación se haya realizado en el plano internacional, por ejemplo, en las Colecciones de Tratados de las UN. El texto Constitucional permite otro tipo de publicaciones como las Colecciones de Tratados del Ministerio de Asunto exteriores, lo cual es recogido igualmente por el Decreto 801/1972.

• Se exige la publicación íntegra del texto del tratado, así como de los acuerdos anejos o complementarios y de las reservas, declaraciones formuladas por España y de las objeciones hechas a las reservas (Decreto 801/1972). Se impone también la publicación continuada de todos los actos posteriores a la entrada en vigor del tratado.

• Respecto al momento y forma de la publicación hay que decir que el Decreto 801/1972 exige la de la fecha de entrada en vigor, pero lo que se busca es la identidad de momentos, esto es, entrada en vigor y publicación. Esta no ha sido expuesto de forma clara por el Decreto y tampoco les es aplicable a los tratados la vacatio legis de 20 días exigida para las leyes.

La publicación debe contener, igualmente, el instrumento mediante el cual España presta su consentimiento en obligarse internacionalmente por ese tratado. En los casos de los tratados que requieren la previa autorización de las Cortes mediante Ley orgánica, debe ser publicada también el contenido de esta Ley, y en el caso de los que requieren la previa autorización de las Cortes, debe ser publicada dicha ley de autorización. De todo esto se deriva que nuestro sistema rechaza la existencia de los llamados tratados o acuerdos secretos.

C) LOS ACTOS INTERNOS DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES.

Esta clase de actos no van dirigidos a los particulares, sino a los Estados, por tanto, no tienen eficacia inmediata en el plano interno. Esta clase de actos imponen a los Estados obligaciones de resultado, y son estos los que deben decidir las medidas internas que han de adoptar para conseguir esos resultados. Por ejemplo, en le caso de las sanciones económicas impuestas por las UN, los Ministerios promulgan órdenes ministeriales, generalmente, para hacer efectivo en España el acuerdo alcanzado en la Organización Internacional.

Respecto a las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, mediante los cuales se crean los Tribunales Penales Internacionales, se plantea el problema de conseguir garantizar la jurisdicción de estos frente a los estatales. Es por esto que, las resoluciones del Consejo que establecían los Tribunales Penales Internacionales para Ruanda y la Antigua Yugoslavia fueron publicadas en el BOE.

Los actos internos de contenido obligatorio de las Comunidades Europeas reciben un tratamiento distinto, tal y como pone de relieve el TC, interpretando el artículo 93 de la Ce y llegando a la conclusión de que el ordenamiento de las Comunidades Europeas está integrado por los sistemas jurídicos estatales de los Estados miembro y este - el ordenamiento europeo - se impone a sus jurisdicciones. Respecto al Derecho Comunitario Derivado hay que decir que este se publicará en el Diario Oficial de la Comunidad y no cabe ninguna medida posterior para integrarlo en los ordenamientos internos, ya que ya se presupone integrado.

3. LA JERARQUÍA DE LAS NORMAS INTERNACIONALES EN EL ORDEN JURÍDICO INTERNO.

A) ASPECTOS GENERALES.

Diferenciando las normas consuetudinarias y convencionales llegamos a las siguientes conclusiones:

• Respecto de las normas consuetudinarias, las constituciones que se refieren a ellas - española de 1931 y Alemana - utilizan la expresión de “normas internacionales generales” entre las que se incluyen la consuetudinarias. En el resto de constituciones no se las menciona pero la solución general es admitir una equiparación total entre normas consuetudinarias y convencionales. Esto es así porque el principio de prevalencia del derecho internacional incluye a las normas consuetudinarias, además de sostener lo contrario quedaría en entredicho el principio de coherencia entre los dos ordenamientos, por último, esto es así, porque la responsabilidad internacional de un Estado puede derivarse tanto de normas convencionales como consuetudinarias.

• Respecto de las normas convencionales, en lo que se refiere a su jerarquía existen distintos tratamientos:

• Según el principio de equivalencia, se presupone la transformación de la norma internacional en una interna, si se convierte en una ley tendrá el rango que a esta le corresponda en el plano interno.

• Según el principio de adaptación, se encomienda a los jueces internos la resolución del problema de jerarquía y contradicción.

• Según el principio de competencia, las materias reguladas por los tratados no pueden ser reguladas por los Estados.

• Según el principio de jerarquía normativa, el tratado recibido queda sometido al principio estructural del derecho interno.

B) EL DERECHO ESPAÑOL EN LA MATERIA.

El artículo 96.1 de la CE, establece que los tratados que han sido válidamente celebrados y han pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación, “sólo podrán ser derogados, modificados o suspendidos en la forma prevista en ellos o de acuerdo con las normas generales del derecho internacional”. Así mismo el artículo 93 de la CE garantiza el principio de jerarquía normativa.

Por otro lado la Constitución no contiene una referencia expresa a las normas consuetudinarias internacionales, pero equipara esta a las convencionales al referirse a las dos como “normas de derecho internacional general”, cuestión esta que también es aceptada por la jurisprudencia española.

El artículo 96.1 CE no permite que un tratado pueda ser modificado por una norma posterior, lo que nos lleva a considerar la supralegalidad de los tratados. Los tratados respecto de la Constitución son infraconstitucionales, puesto que un tratado no puede ser contrario a la Constitución (artículo 95.1 CE).

La doctrina es unánime al considerar la infraconstitucionalidad de los tratados pero no ocurre lo mismo con respecto a la supralegalidad de los tratados. En los trabajos preparatorios del texto constitucional se planteaba la supralegalidad de los tratados pero esta cuestión no llegó al texto final. Existen distintas tesis en la doctrina, al respecto:

Un sector doctrinal considera que la cuestión debe resolverse en términos jerárquicos - este sector es mayoritario - las disposiciones de un tratado priman sobre las leyes posteriores. Todo esto está basado en la primacía del derecho internacional sobre el interno, recogido por la jurisprudencia internacional y por el propio Convenio de Viena.

Otro sector aplica el principio de competencia, E. García de Enterría sostiene que las materias que han sido objeto de un tratado no pueden ser reguladas posteriormente por las normas estatales. Lo que plantea diversos problemas, ya que, además de que esta tesis no es avalada por el texto constitucional, los tratados como las leyes pueden versar sobre cualquier materia.

Para I. Otto el artículo 96.1 CE sólo es aplicable a ciertos tratados y no a todos, y según él las relaciones entre tratado y la CE se resuelven conforme al principio de infracosntitucionalidad de los tratados.

Para otros autores, no está nada claro que un juez pueda inaplicar una ley por ser contraria a un tratado. Más delicada aún será la posición de los tratados del artículo 94.2 que no necesitan trámite parlamentario.

En suma, y extrayendo conclusiones, en aplicación del artículo 96.1 CE puede decirse lo siguiente:

Relaciones entre Constitución y Tratados, la infraconstitucionalidad de los tratados es clara tal y como establece la CE y la LOTC.

Relaciones entre ley anterior y tratado posterior, no está contemplado en el artículo 96.1 CE, en la hipótesis de los tratados del artículo 94.1 se derogará o modificará la ley anterior

Relaciones entre disposiciones reglamentarias anteriores y tratado, los tratados modificarán las disposiciones reglamentarias anteriores, aunque fuesen los del artículo 94.2 CE.

Relaciones entre tratado anterior y ley posterior, en aplicación del artículo 96.1 CE, los tratados tienen fuerza de resistencia frente a leyes posteriores, lo que les confiere una superioridad.

En lo que se refiere al Derecho Comunitario la cuestión de la jerarquía se resuelve a través de la jurisprudencia del TJCE mediante el principio de primacía del derecho comunitario sobre el interno.

4. LA EJECUCIÓN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES EN EL ORDEN JURÍDICO INTERNO.

A) ASPECTOS GENERALES.

Las normas internacionales - tanto convencionales como consuetudinarias - pueden responder a dos modelos normativos distintos:

• Las que afectan exclusivamente a la relaciones entre los Estados.

• Las que regulan derechos y obligaciones concretas para los particulares.

También, desde la perspectiva de su ejecución interna se pueden dividir en:

• SELF-EXECUTING, son directamente aplicables el plano interno sin necesidad de ningún acto.

• Las que necesitan actos internos para ser ejecutadas.

Respecto el Ordenamiento Comunitario hay que decir que, la mayor parte de sus normas son directamente ejecutables pero otras reclaman la necesidad de actos normativos internos.

B) DERECHO ESPAÑOL.

Respecto a la ejecución de las normas internacionales, en el derecho español, existen dos parámetros distintos:

- Artículo 97 CE, que atribuye al Gobierno la función ejecutiva y reglamentaría, por tanto será este el encargado de ejecutar administrativa y reglamentariamente los tratados. En el caso de tratados que requieran un previo trámite legislativo, será el Gobierno el encargado de hacer el proyecto de Ley.

- Artículo 93 CE, según el cual, corresponde a las Cortes o al Gobierno la garantía del cumplimiento de los tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos de las organizaciones internacionales.

Asimismo el Consejo de Estado juega también un papel en lo que a la ejecución se refiere, por un lado el pleno asesora sobre los proyectos de ley para autorizar tratados así como asesora en materia interpretativa de los tratados.

Respecto a las Comunidades Autónomas hay que decir que en lo que se refiere a la ejecución de las normas internacionales todos los Estatutos de Autonomía, excepto cuatro (Valencia, Galicia, La Rioja y Cantabria), contienen cláusulas de ejecución. Unas comprende la ejecución de tratados por vía reglamentaria y legislativa, otros por vía exclusivamente reglamentaria y otros donde la competencia es meramente ejecutiva o administrativa. En lo que se refiere al Ordenamiento Jurídico Comunitario hay que decir que este no ha modificado el reparto interno de competencias entre el Estado y las CCAA, tal y como ha puesto de relieve el TC.

Ahora bien, si una o varias CCAA no ejecutan o desarrollan normas internacionales se producirá un incumplimiento de las mismas, del que será responsable el Estado Español en el plano internacional. Para este caso de rebeldía autonómica se han apuntado tres soluciones:

• Aplicación con carácter supletorio del derecho estatal.

• Utilización de leyes de armonización, tanto con carácter preventivo como a posteriori.

• Acudir al expediente previsto en el artículo 155.1 CE. Según el cual si una CCAA incurre en este hecho, el Gobierno previo requerimiento al Presidente de la CCAA, podrá obligar a aquella al cumplimiento forzoso de las disposiciones incumplidas.

TEMA 17

EL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO Y LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL [I]

1. EL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO. ASPECTOS GENERALES.

INTRODUCCIÓN.

Actualmente la CDI se está ocupando de este tema, el último borrador de artículos de la “Responsabilidad Internacional de los Estados y actos ilícitos” de la 53ª sesión fue aprobado en Noviembre de 2001, siendo el relator especial R. Ago.

En el artículo 1 de este borrador se dice que “ todo hecho internacionalmente ilícito de un Estado genera su responsabilidad internacional”. En el plano jurisprudencial existen muchas manifestaciones que confirman esta afirmación, así mismo, en el Asunto de las reclamaciones británicas en la zona española de Marruecos se afirma que todos los derechos de carácter internacional implican una responsabilidad internacional, esto es, si la obligación internacional no es cumplida esto supone el deber de reparar.

Para que exista un hecho internacionalmente ilícito, según el artículo 2 del borrador de la CDI, debe existir un comportamiento por parte de un Estado que consistente en una acción u omisión y que esta:

• Sea atribuible al Estado según el derecho internacional.

• Constituya una violación de una obligación internacional contraída por ese Estado.

Así mismo, según el artículo 3 del borrador de la CDI, la calificación de ese hecho se hará según el derecho internacional, con independencia de la calificación que tenga el mismo en el derecho interno. Este principio deriva de otro más general, según el cual, un Estado no puede incumplir obligaciones internacionales basándose en una norma de derecho interno.

B) DESARROLLO DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL.

La labor de la CDI sobre la cuestión de la responsabilidad de los Estados tiene por objeto la codificación de las normas de la responsabilidad de los Estados como materia general y autónoma. Este Proyecto de artículos se refiere exclusivamente a la responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos, pero no se ocupa de la reparación de los daños causados por la realización de actividades no prohibidas por el derecho internacional.

Este proyecto de artículo está formado por cuatro partes, que son:

Responsabilidad Internacional de los Estados y actos ilícitos.

Contenido de la Responsabilidad Internacional.

Modos de hacer efectiva la responsabilidad del Estado.

Disposiciones Generales.

C) FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL.

Actualmente, el fundamento de la responsabilidad internacional es el acto ilícito, es decir la violación de una obligación internacional. De esta manera la responsabilidad es una sanción que no es autónoma respecto de las obligaciones internacionales en vigor.

La CDI en su proyecto de artículos ha aceptado plenamente este fundamento, como sí se pone de relieve en el artículo 1 del borrador, “todo hecho internacionalmente ilícito de un Estado da lugar a su responsabilidad internacional”.

D) RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO Y DE OTROS SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL.

La CDI ha desarrollado el borrador teniendo en cuenta, únicamente la responsabilidad en el marco de las relaciones entre Estados, aunque la propia Comisión ha expresado que no desea restar importancia al estudio de las cuestiones relativas a la responsabilidad internacional de otros Sujetos de derecho internacional que no sean los Estados.

De esta manera, la responsabilidad de Estado a Estado puede ser analizada en dos sentidos distintos:

• En sentido activo. El hecho internacionalmente ilícito ha de ser atribuible al Estado.

• En sentido pasivo. Si los daños han sido sufridos por particulares, el responsable pasivo es el Estado del cual son nacionales esos sujetos, mediante el mecanismo de la protección diplomática.

No obstante, las organizaciones internacionales, son Sujetos del Derecho Internacional y poseen personalidad jurídica internacional, por tanto, tienen la capacidad de poder ejercer la protección diplomática, tal y como puso de relieve el TIJ en el Dictamen Consultivo sobre la reparación de daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas. Tanto es así, que este derecho debe ser reconocido a las Organizaciones Internacionales par que puedan llegar a cumplir sus fines.

El reconocer este derecho a las organizaciones internacionales tiene dos consecuencias, tal y como apunta Eagleton:

• Las organizaciones internacionales pueden ser responsables por la realización de hechos internacionalmente ilícitos.

• Las organizaciones internacionales son sujetos pasivos de la responsabilidad.

2. LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO.

El artículo 2 del Proyecto de artículos de la CDI determina los elementos del hecho internacionalmente ilícito, que son:

• Elemento subjetivo. Es el comportamiento que consiste en una acción u omisión atribuible a un Estado según el derecho internacional.

• Elemento Objetivo. Ese comportamiento constituye una violación de una obligación internacional del Estado.

Esto ha sido puesto de relieve por la jurisprudencia en el asunto del TPJI en el Asunto de los Fosfatos de Marruecos, donde el Tribunal afirma que la responsabilidad internacional se deriva de un acto atribuible al Estado mediante el cual incumple una obligación internacional. Aquí el Tribunal ha evitado el término “imputable” - por sus connotaciones relacionadas con el derecho interno penal - y lo ha sustituido por el término “atribución”. El campo es muy amplio en el sentido de que la responsabilidad surge por la violación de una obligación impuesta por una norma internacional, sea consuetudinaria o convencional. La reparación del daño no es un elemento constitutivo de la responsabilidad internacional, sino que es, un efecto o consecuencia de la misma.

3. EL ELEMENTO SUBJETIVO: EL HECHO DEL ESTADO. ATRIBUCIÓN AL ESTADO DEL COMPORTAMIENTO: EXAMEN DEL SUPUESTO.

El comportamiento del Estado puede tratarse tanto de una acción como de una omisión, y además debe de ser atribuible a un Estado. La labor de atribuir a un Estado una determinada acción u omisión consiste en determinar cuando estamos en presencia de un hecho del Estado, en atención al órgano o al grupo de individuos que actúa. Según el derecho internacional se considera “hecho del Estado” el comportamiento de cualquiera de sus órganos, que posea esa condición según el derecho interno y que actúa en esa calidad. Es irrelevante para el derecho internacional que ese órgano pertenezca al poder constituyente, legislativo, ejecutivo, judicial o a otro poder, sea órgano superior o subordinado, incluso puede tratarse de cualquier otra entidad o persona que esté facultada por el derecho interno para ejercer atribuciones de carácter público.

De la misma manera, el artículo 6 del Proyecto de la CDI, considera que un hecho es atribuible a un Estado incluso cuando este haya sido realizado por un órgano puesto a su disposición por otro Estado, siempre que actúe en el ejercicio de las atribuciones del poder público que le han sido atribuidas por el Estado a cuya disposición se encuentra. Igualmente se considerará hecho del Estado - artículo 7 del proyecto de la CDI - cuando los órganos actúen en calidad de tal, aunque se hayan excedido en sus competencias o contravengan instrucciones.

Por otro lado existen dos eximentes de la atribución de un hecho a un Estado: comportamiento del órgano de un Estado distinto que actúe como otro Estado y los comportamiento de una organización internacional que no pueden ser atribuidos a ningún Estado.

La actuación de personas o grupos de personas también pueden ser atribuidas a un determinado Estado, tal y como señala el artículo 8 del proyecto de la CDI , si actúan por cuenta de ese Estado o si ejercen prerrogativas del poder público, en defecto de las autoridades oficiales.

Por último he de referirme a los actos llevados a cabo por un movimiento insurreccional o de otra índole, artículo 10 del proyecto de la CDI. Según este artículo se considerarán hechos del Estado aquellas actividades realizadas por este tipo de movimientos, siempre y cuando, lleguen al poder.

4. EL ELEMENTO OBJETIVO.

Según el artículo 2.b del Proyecto de artículos de la CDI sobre Responsabilidad Internacional el elemento objetivo consiste en una violación de una obligación internacional del Estado. El artículo 12 del mismo Proyecto, establece que existe la violación de una obligación internacional cuando la conducta de ese Estado no está de conformidad con la conducta exigida por la obligación. Poco importa el tipo de fuente de la cual emana la obligación, es decir, el carácter de la obligación será el mismo independientemente del tipo de fuente, convencional, consuetudinaria, fallos del TIJ... tal y como se puso de relieve en el Asunto del TIJ acerca de la Barcelona Traction, el tribunal estimó que el gobierno belga tenía derecho a realizar una reclamación si consideraba que se había violado una obligación que venía establecida en un tratado o en una norma de derecho general internacional.

Cuando se hace referencia a las obligaciones, se incluyen en ellas tanto las obligaciones de comportamiento como las obligaciones de resultado, el hecho internacionalmente ilícito se deriva de la violación de una obligación independientemente de cual sea su naturaleza y características.

TEMA 18

EL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO Y LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL [II]

1. SALVAGUARDIA DE INTERESES FUNDAMENTALES PARA LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Y RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO.

El problema que suscita esta cuestión se refiere al contenido propio de la obligación. Uno de los principales problemas que se deben despejar es si debido a la naturaleza de una obligación esta autoriza también a sujetos distintos al Estado que ha sufrido el daño a reclamar la responsabilidad derivada de esa violación.

En el tercer informe de R. Ago para la CDI se intentaba descartar esta posibilidad, ya que las relaciones internacionales se entendían bilateralmente pero se ponía en duda que pudiese existir una relación jurídica entre el Estado infractor y la Comunidad Internacional.

Todo esto cambió con la adopción de los artículos 53 y 64 del Convenio de Viena, donde se reconoce la existencia de norma de ius cogens, esto es, de normas imperativas de carácter general reconocidas por el conjunto de la Comunidad Internacional. Igualmente esto fue confirmado por la jurisprudencia en el Asunto del TIJ de la Barcelona Traction Light and Power Limited. En consecuencia, se habilita a todos los Estados para poder reclamar la responsabilidad del Estado autor del hecho, rompiéndose así el esquema bilateral de la responsabilidad entre Estados, en el ordenamiento internacional existen obligaciones erga omnes lo que implica que un Estado queda obligado por ellas sin necesidad de prestar previamente su consentimiento a ellas y procesalmente abre un nuevo camino que es la actio popularis. De esta manera la jurisprudencia confirmo lo anteriormente dicho en el Asunto del TIJ sobre Timor Oriental.

El ejercicio de la actio popularis encierra dos modalidades distintas:

• Por un lado legitima a cualquier Estado para reclamar ante un tribunal la responsabilidad de un Estado por la violación de una obligación emanada de una norma de ius cogens.

• Al institucionalizarse la Comunidad Internacional, esta podría operar en el marco e las sanciones internacionales al Estado autor del hecho internacionalmente ilícito.

2. EL ELEMENTO TEMPORAL.

En este apartado se trata de establecer la relación existente entre el momento en el cual se lleva a cabo el hecho internacionalmente ilícito y el momento de la aparición de la obligación internacional, además, se debe determinar si la duración de la violación de la obligación es instantánea o duradera a lo largo de un periodo de tiempo.

A) LA EXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN INTERNACIONAL EN VIGOR.

MOMENTO Y DURACIÓN DE LA VIOLACIÓN DE UNA OBLIGACIÓN INTERNACIONAL

El desarrollo progresivo del derecho, así como, el carácter evolutivo del derecho internacional hace que se cree nuevas normas que afectarán al comportamiento del Estados en varios aspectos:

• Hecho ilícito realizado por un Estado en relación con una obligación que ya no existe.

• Hecho ilícito de un Estado en relación con una obligación que sigue vigente.

• Hecho ilícito de un Estado en relación con una obligación que fue impuesta al Estado después de realizar dicha conducta.

La jurisprudencia ha tratado este tema, en el Asunto de Arbitraje de la Isla de Palma, se planteó si el descubrimiento de la misma en el siglo XVI debía regirse por las normas de adquisición de territorios vigentes en aquella época o si, por el contrario, debían aplicarse las normas vigentes en el momento del arbitraje (1928). El Tribunal de arbitraje expuso que ese hecho debía regirse por las normas vigentes en el S XVI, momento del descubrimiento, este argumento fue confirmado nuevamente por la jurisprudencia en el Asunto Pelletier.

Este criterio expuesto por la jurisprudencia se corresponde con el adoptado en el Convenio de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, donde, en su artículo 28 se expone la irretroactividad general de las normas internacionales. Igualmente este argumento se desprende del artículo 3 del Proyecto de la CDI sobre responsabilidad internacional de los Estado, siendo necesario que el hecho ilícito incumpla una obligación según el derecho internacional, presuponiendo que se refiere aquí al derecho internacional vigente.

Así mismo el artículo 13 del Proyecto de la CDI establece que no constituirá una hecho ilícito el comportamiento de un Estado que se halle obligado a realizar en virtud de la existencia de una obligación en el momento de realización de dicho comportamiento.

Analizando los hechos estatales continuos - aquellos que se desarrollan permanentemente en el tiempo - acudimos al artículo 14.2 del Proyecto de la CDI que establece que la violación de una obligación de carácter continuo se extiende en el tiempo mientras ese comportamiento es contrario a una obligación vigente.

Los hechos compuestos pueden ser definidos como aquel hecho ilícito que conlleva la realización de una serie de acciones u omisiones, que en si conjunto son calificadas como “hecho internacionalmente ilícito”. Este tipos de hechos presentan dos problemas, por un lado el problema de diferenciar o separar los distintos hechos de la cadena de acciones y por otro lado - ya que se producen en momentos distintos - establecer el derecho temporal aplicable. Estos problemas se solucionan al establecer que un acto compuesto de un Estado será considerado como hecho ilícito si la cadena de acciones llevada a cabo durante el periodo de vigencia de la obligación es suficiente, conforme a esa norma, para llegar tal calificación.

3. IMPLICACIÓN DE UN ESTADO EN EL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO.

A) PARTICIPACIÓN DE UN ESTADO EN EL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO.

Ahora se trata de analizar el vinculo existente entre el comportamiento e un Estado - comportamiento que aisladamente puede ser considerado como lícito - en relación con el comportamiento de otro Estado calificado como hecho internacionalmente ilícito. En este sentido el comportamiento de ese primer Estado puede considerarse que ha contribuido a la realización, por el otro Estado, de ese hecho internacionalmente ilícito. Por tanto aquí se debe determinar si el primer Estado debe compartir la responsabilidad internacional conjuntamente con el Estado que realiza el hecho ilícito, por cuanto ha contribuido a su realización.

La práctica internacional nos demuestra los problemas surgidos de esta relación, así en 1958 el Gobierno de la URSS envía una nota al Gobierno de la R.F. de Alemania en la que se quejaba por la participación alemana en la intervención militar por parte de EEUU en el Líbano, por cuanto Alemania había prestado a EEUU sus campos de aviación a los aviones norteamericanos.

En base ha esto, la CDI estableció en su artículo 16 del Proyecto de artículos sobre la responsabilidad internacional, que el Estado que presta ayuda a otro para la comisión de un hecho internacionalmente ilícito es responsable internacionalmente si lo hace reconociendo las circunstancias del hecho internacionalmente ilícito y si el hecho fuese ilícito de haber sido cometido por el Estado colaborador. El hecho de ayudar a otro Estado a cometer un acto internacionalmente ilícito lleva siempre consigo la responsabilidad del Estado que ayuda.

C) RESPONSABILIDAD DE UN ESTADO POR EL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO DE OTRO ESTADO.

En el caso anterior, se trataba de dos hechos distintos, en este caso se trata del hecho ilícito realizado por un Estado, atribuible únicamente a ese Estado, pero que, por la implicación en el mismo de un segundo Estado se le atribuye a este la responsabilidad del hecho ajeno. Esta implicación puede darse por dos vías:

• Por el poder o control que el Estado tiene sobre la esfera de actividad en la que el otro Estado a cometido el hecho ilícito.

• Por la coacción ejercida por un Estado para inducir a otro a cometer un hecho ilícito.

En la práctica internacional esto ha sido puesto de relieve en el Asunto del Tribunal Arbitral del caso Brown, en este asunto EEU exigía a Gran Bretaña la reparación del daño que había sufrido el ciudadano norteamericano Brown al haberle denegado la República Sudafricana el auxilio de la justicia, considerando por parte de EEUU que Inglaterra ejercía un poder de control sobre la República Sudafricana. El Tribunal Arbitral consideró que Inglaterra no ejercía ningún control sobre la jurisdicción interna de la República Sudafricana. De haberse probado la existencia de este poder o control, Inglaterra, podría haber sido declarada responsable del acto ilícito cometido por la República Sudafricana.

Respecto al caso en que exista coacción sobre otro Estado para que este cometa un hecho ilícito, para declarar responsable al Estado que supuestamente a coaccionado a otro, además, de ser probada esta coacción, el Estado coaccionante debe conocer las circunstancias concretas del hecho. En la práctica esto se ha puesto de relieve en el Asunto de la Romano-Americana Company, las instalaciones de esta sociedad norteamericana fueron destruidas en Rumanía por orden del Gobierno, lo que dio lugar a la reclamación por parte de EEUU contra Gran Bretaña para que esta fuera declarada responsable, ya que EEUU sostenía que las autoridades Rumanas habían sido compelidas por las Británicas para realizar dichos actos. El Gobierno Británico rechazo ser responsable del acto, puesto que no había coaccionado a las autoridades Rumanas, reconociendo en cierta medida que de haber coacción por medio hubiera sido responsable del acto del Gobierno rumano. Para que este supuesto se de en la práctica es necesario que se establezca un vínculo entre ambos Estados donde el primero le exige al segundo que cometa un acto ilícito y que para hacer cumplir su exigencia lo coaccione.

TEMA 19

EL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO Y LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL [I]

1. CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN LA ILICITUD. EXAMEN DE PROBLEMAS.

INTRODUCCIÓN.

En el ordenamiento internacional se admite la existencia de ciertas circunstancias en las cuales un hecho, que habitualmente, puede ser considerado como internacionalmente ilícito no produce responsabilidad del Estado autor. La CDI se ha ocupado de este asunto en el Proyecto de artículos sobre la Responsabilidad internacional de los Estado, en los artículos 20 al 27 del Capítulo V de la Primera Parte, “Circunstancias que excluyen la ilicitud”. Estas circunstancias son: consentimiento, legítima defensa, fuerza mayor, peligro extremo, estado de necesidad y contramedidas respecto de un hecho internacionalmente ilícito.

En el texto aprobado por la CDI se ha introducido una cautela respecto de las normas ius cogens, artículo 26 del Proyecto de la CDI. Según este artículo, todas estas circunstancias que excluyen la ilicitud no lo harán en el caso de que la obligación violada emane de una norma imperativa de derecho general internacional, esto es, de una norma de ius cogens.

CONSENTIMIENTO.

El consentimiento está regulado en el artículo 20 del Proyecto de la CDI. Según La CDI el consentimiento es una circunstancia que excluye la ilicitud, en tanto en cuanto, un Sujeto de derecho internacional consiente que otro sujeto realice un hecho, que sin la existencia de ese consentimiento, incumpliría una obligación internacional. Este trato o acuerdo entre esos dos Sujetos no tiene como pretensión la modificación o derogación de la norma internacional sino que esta sigue existiendo, pero es inaplicada para ese caso concreto y específico. Todo esto implica, por una parte, la existencia de la petición de un Estado de que se le permita actuar en un caso concreto de manera contraria a la obligación, y por otra parte, existe la manifestación del consentimiento del Estado beneficiario de esa obligación. Este consentimiento tiene que ser válido y n puede contener dolo, error, corrupción,...

LEGÍTIMA DEFENSA.

La legítima defensa viene regulada en el artículo 21 del Proyecto de la CDI y se da cuando un Estado recurre al uso de la fuerza armada, con el objetivo de repeler o rechazar una agresión de otro Estado, ese uso de la fuerza no constituye un hecho internacionalmente ilícito puesto que estaremos ante un supuesto de legítima defensa. Con esto la CDI no ha querido definir el concepto de legítima defensa ni reinterpretar el artículo 51 de la Carta de las UN.

El Estado reacciona ante un peligro grave que amenaza su existencia, pero para que exista legítima defensa, es necesario, que el otro Estado acometa primeramente un acto internacionalmente ilícito. En este supuesto se autoriza a un Estado a utilizar individualmente la fuerza, en tanto en cuanto, el Consejo de Seguridad de las UN haya tomado las medidas necesarias para el mantenimiento de la Paz y Seguridad Internacional.

CONTRAMEDIDAS RESPECTO DE UN HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO.

En este supuesto se contempla que un hecho de un Estado contra otro Estado que viole una obligación internacional, no será internacionalmente ilícito, si constituye la aplicación de una medida admitida por el derecho internacional a ese otro Estado. En consecuencia no hay una violación de la obligación y se descarta la ilicitud del hecho, es una vía para asegurar la aplicación de las normas internacionales, que opera junto a la autotutela. Las contramedidas representan un fin en sí mismas, con un marcado carácter represivo, y no autorizan individualmente a un Estado a utilizar la fuerza. Este supuesto está recogido en el artículo 22 del Proyecto de la CDI. Cabe citar aquí, el Asunto del Tribunal de Arbitraje entre Portugal y Alemania sobre la responsabilidad por daños causados en las colonias portuguesas del África Meridional, donde el tribunal estimó que un hecho realizado en virtud de una contramedida no puede ser considerado como ilícito, aunque posteriormente en otra sentencia de este tribunal, se puso de relieve los requisitos necesarios para llevar a cabo una contramedida.

FUERZA MAYOR.

Aquí el Estado actúa contra su voluntad en el incumplimiento de una obligación internacional impidiendo que se de cuenta de que está incumpliendo dicha obligación por una fuerza irresistible, o acontecimiento exterior, que le impiden actuar conforme a ella. Para que se de fuerza mayor, la fuerza irresistible, debe ser efectivamente irresistible, hasta el punto de que el Estado no pueda actuar de otra forma, y el acontecimiento exterior debe ser impredecible. El Estado no puede haber contribuido de ninguna forma a que se produzca la situación de fuerza irresistible ni haber asumido previamente que pudiese producirse el riesgo que causó esa situación. Este supuesto está regulado en el artículo 23 del Proyecto de la CDI.

PELIGRO EXTREMO.

Se entiende por peligro extremo cuando el órgano del Estado que toma la decisión de actuar de una determinada forma no tiene otra opción para salvarse o salvar a las personas confiadas a su custodia, incumpliendo una obligación internacional. El comportamiento aquí no es voluntario, ya que el sujeto no tiene otra opción. El peligro amenaza seriamente al órgano del Estado que toma la decisión o a las personas que lo forman, no es el Estado lo que peligra sino el órgano o las personas. Este supuesto está regulado en el artículo 24 del Proyecto de la CDI. Aquí el comportamiento del Estado es voluntario, pudiendo optar o no, por la realización de ese hecho. No existirá peligro extremo cuando el Estado hay contribuido a esa situación o cuando con su actuación cree un peligro igual o mayor.

ESTADO DE NECESIDAD.

Aquí el Estado actúa voluntariamente, pero lo hace para preservar un interés esencial amenazado por un peligro grave, incumpliendo una obligación internacional. No existe un comportamiento previo contra el Estado que se actúa. La jurisprudencia trató este tema en muchas ocasiones, como en el Asunto que protagonizó Hungría incumpliendo las obligaciones impuesta por el tratado de 1977, esgrimiendo un estado de necesidad, o el impago por parte del Gobierno Otomano a Rusia de su deuda por un estado de necesidad creado por la pésima situación financiera de este Gobierno. Este supuesto viene regulado en el artículo 25 del Proyecto de la CDI.

2. EFECTOS DEL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO. LAS FORMAS DE REPARACIÓN DEL DAÑO.

A) FORMAS DE REPARACIÓN DEL DAÑO.

Una delas consecuencias que se derivan del hecho internacionalmente ilícito es la obligación de la reparación del daño, tal y como lo puso de relieve el TPIJ en el Asunto de Chorzow, al señala que, la reparación debe borrar, en la medida de lo posible, todas las consecuencias del acto ilícito y restablecer la situación anterior. En esta sentencia se apuntan las principales formas de reparación del daño que son: la restitución, la indemnización y la satisfacción.

RESTITUCIÓN

Es la forma más perfecta de reparación, ya que elimina todas las consecuencias del ilícito. En el caso Jacob, el periodista alemán antifascista fue refugiado en Suiza y posteriormente secuestrado por la GESTAPO y llevado a Alemania, ante las protestas de las autoridades Suizas este fue devuelto, reparándose el daño ocasionado por el ilícito.

INDEMNIZACIÓN

Se da cuando existe una imposibilidad de reparar el daño causado, bien por la muerte de una persona, destrucción de documentos o cosas,... La indemnización supone el pago de una suma de dinero correspondiente al valor de los bienes, derechos o intereses lesionados.

SATISFACCIÓN

Consiste en la presentación de disculpas o manifestaciones e pesa. Por ejemplo en el caso del secuestro por agentes secretos israelíes en territorio argentino de Adolf Eichman, el Consejo de Seguridad declaró que tal hecho constituía una violación de la soberanía territorial de Argentina, y este país declarado que ese reconocimiento satisfacía el daño producido.

TEMA 27

LOS PODERES DE LOS ESTADOS SOBRE LOS ESPACIOS MARÍTIMOS [I]

1. LAS AGUAS INTERIORES Y OTROS ESPACIOS ASIMILADOS. RÉGIMEN JURÍDICO.

A) LAS AGUAS INTERIORES, CONCEPTO Y RÉGIMEN JURÍDICO.

Según el artículo 8 del Convenio sobre el derecho del mar de 1982, las aguas interiores, son las aguas situadas en el interior de la línea de base del mar territorial, se trata de aguas que forman parte del medio marino, luego no se incluyen en ellas las aguas situadas en el territorio estatal (como lagos, ríos,...). Por tanto, las aguas interiores son aquel espacio marítimo situado entre la tierra firme y el límite interior del mar territorial.

La naturaleza jurídica de las aguas interiores está recogida en el artículo 2.1 del Convenio, donde se establece que estas aguas están sometidas a la soberanía del Estado ribereño. Ahora bien, esta soberanía hay que matizarla, por un lado no puede ser comparada con la ejercida por el Estado en el territorio estatal, además, por razones de humanidad o de cooperación imponen matizaciones a esta soberanía, igualmente sobre este tipo de aguas puede darse el derecho de paso inocente que impone límites a esta soberanía.

Respecto a su régimen jurídico hay que decir que el aprovechamiento de los recursos naturales está reservado a los nacionales del Estado ribereño. Además la legislación aplicable en estas aguas en materia penal, policial, de prevención de la contaminación o de seguridad pública es la del Estado ribereño, igualmente el estado costero puede fijar las condiciones para la admisión de buques en sus aguas interiores. La única excepción a esta regla es la recogida en el artículo 8.2 del Convenio que establece que regirá el derecho de paso inocente en aguas interiores cuando estas, debido al trazado de una delimitación de líneas de base rectas, ocupen aguas que antes no estaban consideradas como interiores.

B) RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS PUERTOS.

Una primera definición de puerto la encontramos en las Partidas, que definen el puerto como los lugares n a ibera del mar donde se cargan y descargan las naves, y todo lugar en que las mismas puedan invernar estando sobre áncoras. Posteriormente la Ley de 1928, se refiere a los puertos como aquellos parajes de la costa, más o menos abrigados, bien por disposición natural del terreno o bien por obras construidas a tal efecto y en los cuales exista de una manera permanente y en debida forma tráfico marino.

Respecto a la admisión de buques extranjeros en los puertos, la regla básica contenida en el artículo 25.2 del Convenio, establece que, el Estado ribereño tiene las competencias para determinar las condiciones necesarias para la admisión de los buques. Sin embargo, existe una tendencia a establecer el principio de libertad de acceso de los buques a los puertos extranjeros, lo cual ha sido puesto de relieve en el laudo arbitral del asunto Aranco. Pero, frente a esta tendencia, la practica internacional es mas restrictiva:

BUQUES MERCANTES. Debe permitirse el acceso a los puertos de este tipo de buques, siempre y cuando, se cumplan las condiciones establecidas en la legislación interna, incluso está permitida la entrada en puerto por causas imprevista como mal tiempo, avería del buque o serio peligro para la vida humana. En caso de que se trata de buques mercantes impulsado por energía nuclear el régimen de acceso es mas gravoso y especial, ya que se requiere la previa autorización del Estado ribereño y ciertas medidas de seguridad - tal y como se puso de relieve en el acuerdo hispano-norteamericano sobre el Savannah en 1964- igualmente, los buques de investigación marina requieren de una autorización para hacer escala en los puertos españoles.

La lucha contra la contaminación ha justificado el endurecimiento de las condiciones de entrada en los puertos, tal y como establece el artículo 211.3 del Convenio.

El Estatuto de los buques mercantes en el puerto se basa en la regla de peace of the port, es decir, el Estado ribereño será competente para sancionar las infracciones susceptibles de alterar el orden público o atentar contra la seguridad de ese Estado, las infracciones penales cometidas en el interior del buque - que afecten exclusivamente al orden interno del buque - serán competencia del Capitán. Los actos cometidos por la tripulación del buque en tierra son competencia exclusiva del Estado.

BUQUES DE GUERRA. La regla general imperante establece que se requiere una previa autorización del Estado para la entrada de este tipo de buques a sus puertos. En nuestra legislación se distinguen tres tipos de escala: oficial, accidental y no oficial, requiriendo todas ellas la petición de autorización por vía diplomática al Ministerio de Asuntos Exteriores.

El Estatuto de estos buques en puerto es bien distinto al de los mercantes, se considera en la práctica internacional que la autorización concedida por el Estado implica la renuncia de este para conocer y sancionar los actos punibles ocurridos en el interior del barco. Pero esto o implica la renuncia a conocer de los hechos cometidos por el personal militar que desembarque ni la toma de medidas para proteger las personas o las cosas fuera del buque.

B) LAS BAHÍAS.

La definición de bahía la encontramos en el artículo 10.2 del Convenio, el cual establece que, una bahía es toda escotadura bien determinada, cuya penetración tierra adentro, en relación con la anchura de su boca, es tal que contiene aguas cercadas por la osta y constituye algo mas que una simple inflexión de la costa. Esta definición se refiere a las bahías cuyas costas pertenecen a un solo Estado y las aguas encerradas en su interior se considerarán aguas interiores.

La delimitación de las bahías viene establecida en los artículos 10.3, 10.4 y 10.5 del Convenio y según el TIJ - tal y como puso de relieve en el Asunto de la controversia fronteriza insular, marítima y terrestre - estas reglas de delimitación son un reflejo del derecho consuetudinario en la materia.

La delimitación de las bahías cuyas costas pertenecen a dos o más Estados puede darse sobre dos situaciones distintas:

-Cuando todos los Estado ribereños tienen acceso a la entrada, tal y como sucede en la bahía de Gibraltar.

-Cuando uno de los Estados está situado en la boca de la bahía, dominando su entrada, y el resto el resto quedan en el fondo del saco, como en el golfo de Fonseca.

Las soluciones técnicas son tres, por un lado establecer un condominio o comunidad de uso, por otro establecer una reglamentación entre los Estados o aplicar la técnica de la equidistancia para saber cual es el dominio de soberanía de cada Estado.

La situación jurídica de la bahía española de Higuer esta sometida a un acuerdo hispano-francés que establece tres sectores, uno bajo dominio español, otro bajo dominio francés y otro de aguas comunes a los dos países. La bahía de Gibraltar está condicionada por la controversia del peñón y la interpretación del artículo 10 del Tratado de Utrecht.

He de decir que existe una excepción a las anteriores reglas, que es la referida a las llamadas bahías históricas, artículo 10.6 del Convenio. En el Asunto de las pesquerías del Atlántico Noroeste, Luis Drago sostuvo que existe una excepción a las anteriores normas debido a que el Estado ribereño ha ejercido su soberanía sobre esas aguas de manera inmemorial, y además, pueden influir en ello factores de tipo geográfico o de necesidad de defensa. Esta definición fue puesta de relieve en el asunto sobre el golfo de Fonseca.

C) AGUAS ARCHIPIELÁGICAS.

En un principio el Convenio e Ginebra se limitaba a aceptar que cada isla tenía su propio mar territorial, pero actualmente en el artículo 46 del Convenio de 1982, define el archipiélago como un conjunto de islas, partes de islas y aguas que las conectan que están tan relacionadas entre sí que forman una entidad geográfica, económica y política, o bien porque históricamente han sido consideradas como tal”. Este mismo Convenio define el Estado archipielágico como aquél constituido totalmente por uno o por varios archipiélagos y que podrá incluir otras islas. La delimitación de esta agua archipielágicas se hace mediante las líneas de base rectas archipielágicas, no pudiendo exceder, normalmente, de las 100 millas. A partir de estas líneas comienza a medirse el mar territorial, la zona económica exclusiva y los restantes espacios marinos.

El Estado tiene una soberanía limitada sobre esta agua, ya que los buques extranjeros gozan del derecho de paso inocente y todos los buques y aeronaves tienen un derecho de paso rápido e interrumpido por las rutas marinas y áreas archpielágicas. Los Estados archipielágicos deben reconocer los derechos y actividades tradicionales de otros Estados, incluidos los cables submarinos, es por esto, que las aguas archipielágicas tienen un estatuto jurídico propio distinto del de las aguas interiores y del mar territorial.

El archipiélago canario ha sido transformado en un semiarchipiélago del que quedan fuera sus islas principales y en el caso de Las Baleares - utilizando el sistema de líneas de base rectas - queda fuera la isla de Menorca.

3. EL MAR TERRITORIAL.

A) CONCEPTO Y NATURALEZA.

El concepto de Mar territorial se deduce del artículo 2 del Convenio de 1982, el cual afirma que, la soberanía de un Estado se extiende más allá de su territorio y de sus aguas interiores, a la franja de mar adyacente designada con el nombre de mar territorial. Por tanto, el mar territorial, es un espacio adyacente a las costas del Estado o a sus aguas interiores, sobre el cual ejerce poderes soberanos. Esta soberanía se extiende a la columna de agua, el lecho, el subsuelo, los recursos naturales existentes y el espacio aéreo suprayacente al mismo, según los artículos 2 del Convenio y 1 de la Ley sobre el derecho del mar de 4 de Enero de 1977.

B) DELIMITACIÓN ANCHURA Y RÉGIMEN JURÍDICO.

DELIMITACIÓN

Una de las cuestiones que más problemas ha planteado en la práctica internacional es la de la delimitación del mar territorial. La delimitación de este espacio supone el trazado de tres límites distintos:

La delimitación del mar interior, esta delimitación puede llevarse a cabo utilizando dos sistemas diferentes

• Línea de base normal (artículo 5 del Convenio), que es la línea de bajamar a lo largo de la costa, cuestión esta que aparece recogida en la ley de 4 de Enero de 1977 y en la de 8 de abril de 1967, cuando hacen referencia a la “línea de bajamar escorada”.

• Línea de base recta (artículo 7 del Convenio), pensada para los lugares en que la costa tenga profundas aberturas y escotaduras o en los que haya una franja de islas próximas a la costa, se traza una línea a partir de la cual hay que medir el mar territorial y que une los puntos apropiados. Este criterio está recogido en el artículo 2 de la Ley de 4 de Enero de 1977 y ha sido llevado a cabo en costas insulares y continentales por el Decreto de 5 de Agosto de 1977.

Límite exterior del mar territorial (artículo 4 del Convenio), está constituido por una línea, cuyos puntos están separados a una distancia igual a la del mar territorial, de los puntos más cercanos de la línea de base.

Situaciones especiales, para la delimitación del mar territorial. Estas situaciones están recogidas en el Convenio y se refieren a las instalaciones permanentes que forman parte del sistema portuario (artículo 11 del Convenio).

Delimitación del mar territorial entre Estados vecinos. Examinando el artículo 15 del Convenio, observamos, que se consagra el principio de equidistancia aunque el criterio de base es el acuerdo entre los Estados interesados, los cuales pueden utilizar este principio u otro distinto, tal y como sucede en el convenio hispano-francés de 1974 para la delimitación del mar territorial en el Golfo de Vizcaya. La ley española de 1977, en su artículo 4, recoge la misma solución para esta cuestión que el Convenio de 1982 antes mencionado.

ANCHURA

En el siglo XVIII, Bynkershoek, concretó la anchura del mar territorial en el alcance de la bala de cañón, pero Galiani años más tarde precisó el alcance de dicha bala en una legua marina, tres millas. He de decir que la práctica de los Estados nunca fue uniforme y toda la historia de la codificación del derecho del mar está marcada por el deseo de alcanzar un acuerdo sobre esta cuestión. Este acuerdo no pudo ser logrado ni en la I ni en la II Conferencia de la UN. Esta falñta de acuerdo fue sustituida por la práctica estatal fijando un mar territorial de 12 millas, tal y como declaró la CDI en 1956.

Este problema puede considerarse resuelto en los trabajos preparatorios de la III Conferencia de las UN sobre derecho del Mar, en el artículo 3 del Convenio de 1982 se determina que todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar territorial hasta un límite que no exceda las doce millas a partir de las líneas de base.

En el derecho español, en 1760, en la Real Cédula, se establece una anchura de 6 millas, cuestión esta que se consolida durante los siglos XVIII y XIX. En 1914 el R.D. de 1914 acepta el límite de 3 millas, lo que se relacionaba únicamente con los deberes de España como potencia neutral en la guerra, ya que el Reglamento de 1913 fijaba la anchura en 6 millas. La vigente ley de 4 de Enero de 1977, en su artículo 3, se fija la anchura del mar territorial en 12 millas. En la disposición final 1ª de la citada ley se expresa que esta regla no es un reconocimiento de cualesquiera derechos u obligaciones relativos a los espacios marítimos de Gibraltar que no están comprendidos en el artículo 10 del Tratado de Utrecht. Así mismo, tanto la Constitución como la Ley de Costas califican el mar territorial como un bien de dominio público.

RÉGIMEN JURÍDICO

El régimen jurídico del mar territorial se traduce en un conjunto de derechos y deberes que afectan al Estado Soberano, en principio, esta soberanía, produce la aplicación de la legislación interna del Estado ribereño, al margen de la navegación.

Respecto a la navegación, los artículo 21 a 23 del Convenio de 1982, precisan el contenido de la potestad reglamentaria del Estado costero, que versa sobre:

• Seguridad de la navegación.

• Protección de las instalaciones adecuadas, cables y tuberías submarinas.

• Conservación de los recursos vivos del mar y sanción de infracciones.

• Prevención de la contaminación

• Investigación científica y oceanográfica.

• Prevención de las infracciones de los reglamentos aduaneros, fiscales, sanitarios y de inmigración.

• Establecimiento de rutas marítimas.

• Régimen especial para los buques extranjeros de propulsión nuclear o que transporten sustancias nucleares e intrínsicamente peligrosas o nocivas.

Es decir, que en el interior del mar territorial existe n equilibrio entre los intereses particulares del Estado ribereño - respecto de su seguridad - y los intereses generales de la comunidad internacional respecto de la navegación. De ahí que frente a los derechos del Estado ribereño se reconozca el derecho de paso inocente de los buques extranjeros al navegar por el mar territorial de cualquier Estado.

El derecho de paso inocente se refiere únicamente a la navegación marítima - y no a la aérea - y además se aplica ala navegación en superficie - ya que a los buques submarinos se les exige que naveguen en la superficie y que muestren su bandera. El paso comprende el hecho de navegar por el mar territorial - ya sea para atravesarlo, para dirigirse a las aguas interiores o para dirigirse hacia alta mar - por tanto se acepta el paso lateral y el vertical. Este paso comprende el derecho de detenerse y fondear, siempre y cuando solo constituyan incidentes normales de la navegación. El Estado ribereño puede suspender temporalmente el paso de buques extranjeros por determinados lugares de su mar territorial cuando dicha suspensión es indispensable para su seguridad, debiendo hacerlo sin discriminación y con la publicidad oportuna.

El paso inocente ha sido definido por el artículo 14.4 del Convenio de Ginebra como aquel que no es perjudicial para la paz, el orden o la seguridad del Estado ribereño. El artículo 19.2 del Convenio de 1982 concreta las actividades que afecta a la paz, orden y seguridad:

• Amenaza o uso de la fuerza contra su soberanía, integridad territorial o independencia política.

• Ejercicios con armas de cualquier clase.

• Actos destinados a obtener información de su seguridad o defensa, así como los actos de propaganda con el mismo fin.

• Lanzamiento o recepción a bordo de aeronaves o de cualquier otro dispositivo.

• Cualquier embarco o desembarco que viole los reglamentos fiscales, de inmigración o sanitarios del Estado ribereño.

• Cualquier acto intencional y grave de contaminación.

• Cualesquiera actividades pesqueras, de investigación científica o levantamientos hidrográficos.

• Actos que perturben sus comunicaciones o instalaciones.

• Cualesquiera otra actividad que no esté relacionada con el paso.

En aquellos casos en que el Estado ribereño estime que el paso de buques extranjeros por su mar territorial no es inocente, puede tomar todas las medidas necesarias para impedirlo de conformidad con el artículo 25.1 del Convenio.

La Orden Ministerial 25/1985 establece que el paso de buques extranjeros por el mar territorial requiere autorización especial estando obligados a respetar el derecho de paso inocente.

4. LOS ESTRECHOS UTILIZADOS PARA LA NAVEGACIÓN INTERNACIONAL.

Analizaremos a continuación los dos regímenes jurídicos existentes respecto de los estrechos:

a) Atendiendo a las normas generales y al Convenio de Ginebra de 1958 existen distintos problemas respecto de los estrechos. Por un lado, el concepto de estrecho requiere examinar tres elementos:

• Elemento geográfico, el estrecho es un paso natural en el medio marino que constituye una contracción de las aguas afectadas y separa dos espacios terrestres, poniendo en conexión dos áreas del mar.

• Elemento funcional, que ha sido puesto de relieve por el TIJ en el Asunto del Estrecho de Corfú, mediante el cual se considera al estrecho como una vía de comunicación que se utiliza para la navegación internacional.

• Elemento jurídico, las aguas del estrecho forman parte del mar territorial de uno o de varios Estados.

Por tanto el régimen de la navegación en los estrechos internacionales está englobado en el derecho de paso inocente, con particularismos importantes. Por ejemplo, el derecho de paso inocente no puede ser interrumpido en los estrechos, pero por otra parte el Estado ribereño puede exigir la previa autorización a los buques de guerra.

b) La III Conferencia de las UN ofrece un cambio distinto en lo citado anteriormente. Los artículos 34 y 35 del Convenio de 1982 distinguen entre dos tipos de estrechos:

• Estrechos que unen una zona e alta mar o una zona económica exclusiva y el mar territorial de un Estado extranjero.

• Estrechos formados por una isla del Estado ribereño y su territorio continental, cuando al otro lado de la isla exista un espacio abierto a la navegación.

En ambos casos el régimen para la navegación es el derecho de paso inocente, pero respecto del segundo tipo de estrechos - los que unen dos espacios abiertos a la navegación - se aplica un nuevo régimen que es el llamado derecho de paso en tránsito, definido en el artículo 38.2 del Convenio como el ejercicio de la libertad de navegación exclusivamente para los fines de tránsito rápido ininterrumpido por el estrecho, esto se extiende a la navegación aérea. Los buques y aeronaves deberán avanzar sin demora, absteniéndose del uso o amenaza de la fuerza, además deberán respetar las leyes y reglamentos de los Estados costeros

Art. 2, párrafo 4º de la Carta de las Naciones Unidas: “Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas”

Esto se planteó cuando en Israel fue asesinada por integristas islámicos una delegación de Naciones Unidas y esta solicitó un dictamen al Tribunal Internacional de si UN podía reclamar el cumplimiento del derecho internacional. El Tribunal Internacional contestó alegando que del mismo modo que los Estados son sujetos del Derecho Internacional también pueden crear a través de su voluntad un nuevo sujeto de este derecho. Pero esto no quiere decir que la UN, por ejemplo, se un Estado, ni tampoco quiere decir que sea jerárquicamente superior a cualquier Estado, simplemente está en el mismo plano igualitario que ellos.

Artículo 2.4 de la Carta de las UN:” 1. A fin de asegurar acción rápida y eficaz por parte de las Naciones Unidas, sus Miembros confieren al Consejo de Seguridad la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales, y reconocen que el Consejo de Seguridad actúa a nombre de ellos al desempeñar las funciones que le impone aquella responsabilidad. 2. En el desempeño de estas funciones, el Consejo de Seguridad procederá de acuerdo con los Propósitos y Principios de las Naciones Unidas. Los poderes otorgados al Consejo de Seguridad para el desempeño de dichas funciones quedan definidos en los Capítulos VI, VII, VIII y XII. 3. El Consejo de Seguridad presentará a la Asamblea General para su consideración informes”

Artículo 41 de la Carta de las UN: “El Consejo de Seguridad podrá decidir qué medidas que no impliquen el uso de la fuerza armada han de emplearse para hacer efectivas sus decisiones, y podrá instar a los Miembros de las Naciones Unidas a que apliquen dichas medidas, que podrán comprender la interrupción total o parcial de las relaciones económicas y de las comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas, postales, telegráficas, radioeléctricas, y otros medios de comunicación, así como la ruptura de relaciones diplomáticas.”

Artículo42 de la Carta de las UN: “Si el Consejo de Seguridad estimare que las medidas de que trata el Artículo 41 pueden ser inadecuadas o han demostrado serlo, podrá ejercer, por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres, la acción que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. Tal acción podrá comprender demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas por fuerzas aéreas, navales o terrestres de Miembros de las Naciones Unidas. “

El primer valor que mas generalmente es compartido por la Comunidad Internacional es el de la Paz, y es por esto, que todos los Estados tienen la obligación de abstenerse en el uso de la fuerza como forma de relacionarse internacionalmente. Igualmente se reconocen a toda persona humana los valores de dignidad y libertad, los cuales tienen una proyección universal, y es por esto que los individuos pueden acudir a instancias internacionales cuando consideren que esos valores les han sido dañados. También ocurre lo mismo en el respeto a la identidad y libertad de los pueblos coloniales.

Art. 1, párrafo 3º de la Carta de las Naciones Unidas: ”Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión.”

Artículo 4 de la Carta de las Naciones Unidas: ”1. Podrán ser Miembros de las Naciones Unidas todos los demás Estados amantes de la paz que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta, y que, a juicio de la Organización, estén capacitados para cumplir dichas obligaciones y se hallen dispuestos a hacerlo. 2. La admisión de tales Estados como Miembros de las Naciones Unidas se efectuará por decisión de la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad.”

Artículo 9 de la Carta de las UN : “1. La Asamblea General estará integrada por todos los Miembros de las Naciones Unidas. 2. Ningún Miembro podrá tener más de cinco representantes en la Asamblea General..“.

Artículo 18 párrafo 2º de la Carta de las NU: “ 2. Las decisiones de la Asamblea General en cuestiones importantes se tomarán por el voto de una mayoría de dos tercios de los miembros presentes y votantes. Estas cuestiones comprenderán: las recomendaciones relativas al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, la elección de los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad, la elección de los miembros del Consejo Económico y Social, la elección de los miembros del Consejo de Administración Fiduciaria de conformidad con el inciso c, párrafo 1, del Artículo 86, la admisión de nuevos Miembros a las Naciones Unidas, la suspensión de los derechos y privilegios de los Miembros, la expulsión de Miembros, las cuestiones relativas al funcionamiento del régimen de administración fiduciaria y las cuestiones presupuestarias.”.

Artículo 100 de la Carta de las UN: “1. En el cumplimiento de sus deberes, el Secretario General y el personal de la Secretaría no solicitarán ni recibirán instrucciones de ningún gobierno ni de ninguna autoridad ajena a la Organización, y se abstendrán de actuar en forma alguna que sea incompatible con su condición de funcionarios internacionales responsables únicamente ante la Organización. 2. Cada uno de los Miembros de las Naciones Unidas se compromete a respetar el carácter exclusivamente internacional de las funciones del Secretario General y del personal de la Secretaría, y a no tratar de influir sobre ellos en el desempeño de sus funciones.

Artículo 38 del Estatuto del TIJ:“1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59. 2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.”

El término “naciones civilizadas” fue muy discutido por aquellas naciones de reciente creación ya que cuando se creó el Estatuto esta nacionalidades no existían planeando la duda de si los juristas europeos al elaborar dicho estatuto quisieron reconocer la existencia de naciones no civilizadas, lo que sin duda alguna no fue su intención y todo quedó en un exceso de celo.

Según sentencia del TIJ de 18 de Diciembre de 1951 el estado recalcitrante o persistente es aquel que se opone insistentemente a la Costumbre Internacional y por tanto no le es aplicable. Esta sentencia de Reino Unido contra Noruega el asunto de pesquerías, donde el Reino Unido invocó la aplicación a Noruega de la llamada regla de las diez millas para el cierre de las bahías, sostiene que la norma consuetudinaria invocada por el Reino Unido no existe, pero que de existir en la actualidad no le es aplicable a Noruega por oponerse insistentemente a su cumplimiento a lo largo del tiempo.

Setencia de 9 de Diciembre de 1955, resolutoria del conflicto Lauritzen y otros contra el Gobierno de Chile.

Artículo 13, párrafo 1, apartado a) de la Carta de UN: ”1. La Asamblea General promoverá estudios y hará recomendaciones para los fines siguientes:

a.) Fomentar la cooperación internacional en el campo político e impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación.

“Ad hoc”, expresión que se utiliza para significar que una facultad se otorga para un solo acto o especialidad. Diccionario Jurídico, F. Gomez de Liaño, 5ª edición).

“Plenipotenciario”, embajador, ministro u otro representante especial en quien los Estados delegan la facultad de tratar de guerra, paz y otros asuntos, con representantes igualmente autorizados de otros Estados.

El libre uso de la fuerza armado fue aceptado durante siglos como medio para la protección de los intereses de los Estados, hasta que tras la I Guerra Mundial se inicia un proceso que culmina en 1945 con la prohibición de la amenaza o uso de la fuerza en el artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas.

De la misma manera el viejo principio de libertad de los mares ha visto reducido su contenido en lo que respecta al libre aprovechamiento de los recursos marinos, junto con la consideración de los fondos marinos como patrimonio de la humanidad.

En este sentido el TIJ ha reiterado esta teoría en dos ocasiones más: asunto de las actividades paramilitares y militares en y contra Nicaragua y en el asunto de la controversia fronteriza entre Burkina Faso y Mali.

Asunto de las actividades paramilitares y militares en y contra Nicaragua, la Junta de reconstrucción Nacional envía al Secretario General de la ONU un plan de paz entre el que se incluía una transición pacífica para llegar a un nuevo régimen y respeto a los derechos humanos, el TIJ no ve en este plan que Nicaragua se hubiese obligado a realizar unas elecciones democráticas y que eso supusiese una obligación jurídica, tal y como reclamaba EEUU.

Asunto de la controversia fronteriza entre Burkina Faso y Mali, el 11 de Abril de 1975, el jefe de Estado de Mali dio una rueda de prensa a la Agencia France-Presse, en la cual afirmo que: “Mali se extiende sobre 1.240.000 kilómetros cuadrados, y no podemos justificar una lucha por un pedazo de territorio de 150 km de longitud. Incluso si la comisión de la Organización para la Unidad Africana decide objetivamente que la línea fronteriza pasa a través de Bamako, mi gobierno cumplirá la decisión”. Tras no poder llegar a ninguna conclusión la Comisión de la Organización para la Unidad Africana por falta de acuerdo entre las partes, el TIJ concluye que no habiendo decisión de la citada comisión no se puede interpretar que dicha declaración sea un acto unilateral con implicaciones legales.

Asunto de los Miniquiers y de los Ecréhous [Francia contra Inglaterra, opinión del juez Basdevant], sentencia del 17 de Noviembre de 1953, el Ministro de Marina envía una carta a la Foreigh Office adjuntando un mapa donde se recogen las islas Miniquiers como de dominación inglesa. Según el juez Basdevant este acto unilateral no produce efectos jurídicos porque no ha sido realizado por una persona con competencias sobre una cuestión de soberanía territorial.

Asunto de los Ensayos Nucleares [Nueva Zelanda contra Francia], sentencia de 20 de Diciembre de 1974, el TIJ acerca de la declaración unilateral francesa, afirma que, “los Estados interesados pueden tener en cuenta las declaraciones unilaterales y confiar en ellas, tienen derecho a exigir que la obligación así creada sea respetada”.

Asunto del templo de Preah Vihera, Camboya contra Tailandia [15 de Junio de 1962]. Camboya invoca la violación por parte de Tailandia de la soberanía territorial sobre la región del templo de Preah Vihear y sus contornos. La frontera entre estos dos Estados fue fijada en 1904 a través de un tratado entre Tailandia [entonces llamado Siam] y Francia donde se fijaba la misma en la línea divisoria de aguas, confirmando dicha línea una comisión franco-siamesa, en los mapas anexionados al tratado la región de Preah Vihear quedaba bajo soberanía Camboyana [posesión francesa en aquel entonces].Tailandia sostiene que la entrega de estos mapas ha sido un acto unilateral por parte de Francia, ya que Tailandia no fue invitada a acusar recibo y que no lo hizo. Pero el Tribunal ha considerado que mediante su conducta los dos Estados han aceptando la línea considerándola como constitutiva de la frontera.

Asunto de las pesquerías, Reino Unido contra Noruega [18 de Diciembre de 1951]. EL Reino Unido alega que que el sistema mediante delimitación mediante líneas de bases rectas , adoptado por Noruega en base a un Decreto de 1869, no le era conocido y por lo tanto no podía crear un derecho frente a otros Estados. Estas alegaciones fueron rechazadas por el TIJ, afirmando que, Inglaterra era un Estado especialmente atenta al derecho del Mar que no podia alegar dicho desconocimiento ya que incluso el Decreto de 1869 había provocado una petición de explicaciones por parte de Francia.

Asunto de la Plataforma Continental del Mar del Norte [R .F. de Alemania contra Dinamarca y R. F. de Alemania contra Países Bajos], 20 de Febrero de 1969. Las argumentaciones esgrimidas en esta sentencia son ilustrativas de los modos de formación de la costumbre. El TIJ ha señalado que para considerar una norma consuetudinaria como una norma jurídica internacional que ni la frecuencia ni el carácter habitual de los actos es suficiente ya que hay numerosos actos internacionales que se siguen casi invariablemente pero que obedecen a simples consideraciones de cortesía, como por ejemplo los actos en el terreno protocolario, y responden a un sentimiento de conveniencia o de tradición y no a un sentimiento de obligación jurídica. Aquí el TIJ nos indica que es imprescindible la existencia del elemento psicológico para considerar una norma consuetudinaria como obligatorio, es decir, no basta con que un Estado actúe de forma determinada con cierta frecuencia, sino que además, es necesario que el Estado esté actuando de esa manera ya que está convencido de estar obligado a hacerlo así por la existencia de una norma consuetudinaria.

Asunto del derecho de paso por el territorio Indio [Portugal contra la India], 12 de Abril de 1960. Portugal reivindica frente al TIJ la posesión de un derecho de paso a través de la India en base a una costumbre local, en tanto en cuanto la India cuestiona seriamente la posibilidad de que se pueda constituir una costumbre local entre solo dos países. El TIJ declara que Portugal tenía desde 1954 un derecho a paso a través de la India, a través del distrito costero de Damao y los enclaves, y entre los enclaves mismos, a través del territorio indio intermedio.

Asunto de la Plataforma Continental del Mar del Norte [opinión disidente del juez TANAKA], 20 de Febrero de 1969. El juez Tanaka con su opinión disidente lo que quiere transmitir es que no se deben examinar las condiciones requeridas para la formación de una norma consuetudinaria internacional desde un punto de vista exclusivamente formalista, esto es, no se deben olvidar el punto de vista de la necesidad social así como el punto de vista de los fines y objetivos de la norma consuetudinaria, el comportamiento de un Estado que da origen al proceso de formación de una norma consuetudinaria está motiva por una necesidad social.

Asunto de las Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, fondo. En este asunto el Tribunal hubo de enfrentarse a una importante cuestión, EEUU realizó una declaración unilateral con el fin de reconocer la jurisdicción única del TIJ sobre este asunto, pero realizó una reserva que tenía por objeto excluir la aplicación de Tratados multiraterales. En esta reserva se incluían las disposiciones relativas a la prohibición del uso o amenaza dela fuerza así como los de legítima defensa de la Carta de las UN. Es por esto, que el TIJ hubo de decidir la controversia basándose en el derecho internacional consuetudinario.

Asunto de la Plataforma Continental del Mar del Norte. En este Asunto se analizó la interacción existente entre una supuesta Costumbre y el Convenio de Ginebra de 1958. La R.F. Alemana no era parte de ese covenio, de ahí que las partes trataban de hacer obligatorio para Alemania el contenido de ese convenio basándose en la existencia de una norma consuetudinaria de alcance general. El TIJ dictaminó que la inicial práctica consuetudinaria carecía de uniformidad y y que la consolidación y definición de ese derecho consuetudinario en vias de formación se produjo gracias a los trabajos de la CDI, a la reacción de los Estados ante los trabajos de esta Comisión así como a los debates originados en la Conferencia de Ginebra.

Dictamen Consultivo sobre Namibia, en relación con el Convenio de Viena. Aquí el TIJ ha declarado que dentro del Convenio de Viena existen una serie de normas que se refieren a la terminación de un Tratado por su violación, afirmando este Tribunal que estas normas son fruto de la codificación de unas normas consuetudinarias ya existentes.

Asunto de las Competencias en materias de Pesquerías, en este asunto el TIJ realizó una declaración idéntica a la anterior respecto de otras normas contenidas en el propio Convenio de Viena.

Asunto de la Plataforma del Mar Egeo. En esta ocasión se discutía si la declaración en rueda de Prensa conjunta de los Primeros Ministros de Turquía y Grecia podía constituir un acuerdo. En este sentido el TIJ declaró que no existía ninguna regla de derecho internacional que impidiese que una declaración verbal de estas características fuese un Tratado Internacional, así mismo e tribunal sostuvo que el que esa declaración fuese o no un tratado internacional dependía de su naturaleza y contenido.

Dictamen consultivo sobre la interpretación del acuerdo de 25 de Marzo de 1951 entre la OMS y Egipto. En esta ocasión el Tribunal volvió a reiterar que el derecho internacional no impone ninguna forma particular para la celebración de un acuerdo, con la condición de que la intención de las partes de crear derechos y obligaciones sea clara.

Este texto es prácticamente idéntico al de la Convención de Viena de 1969 y tiene por objeto adaptar las disposiciones del texto de 1969 a las particulares características de las Organizaciones Internacionales como sujetos de derecho internacional distintos a los Estados.

Asunto de la Vapor Wimbledon, TPIJ. En este caso Alemania alegaba que el tratado de Versalles le había privado de aplicar las reglas de neutralidad a los buques que navegasen por el canal de Kiel. El Tribunal declaró que la celebración de untratado - mediante el cual un Estado se compromete a realizar o dejar de realizar un acto - suponga un abandono de su soberania.

Asunto de la Plataforma del Mar del Norte, aquí el TIJ declaró que los Estados negociadores tienen la obligación de comportarse de tal manera que la negociación tenga sentido, lo que no sucede cuando una de ellas insiste en su propia posición, sin contemplar modificación alguna.

Artículo 149.1.3º CE, “el estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: ... Relaciones internacionales”.

Artículo 66.2 CE, “Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencia que les atribuya la Constitución”.

Artículo 11 Convenio de Viena de 1969: “El consentimiento de un Estado en obligarse por un Tratado podrá manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido”.

Asunto del TIJ sobre las Reservas al Convenio del Genocidio, aquí el tribunal puso de relieve que tanto el objeto como el fin del convenio imponen límites a las reservas de un Estado sin necesidad de que estos sean explicitados. Por tanto, el objeto y fin del tratado es la base del criterio para calificar una reserva.

Asunto de la delimitación de la Plataforma Continental (Reino Unido y Francia), 1977. En este asunto Francia realiza una reserva a la aplicación del artículo 6 del la Convención de Ginebra de 1958 sobre la Plataforma Continental y el Reino Unido realiza una objeción a dicha reserva. El TIJ dictaminó que el artículo debía ser inaplicado entre las partes pero sólo en la extensión de la reserva. Pero esto para el tribunal no significa que no haya normas aplicable a la materia de la que se ocupaba ese artículo 6 - delimitación de la plataforma continental - sino que a esta materia le será aplicable las normas y principios que regulan la delimitación de la plataforma continental en el derecho internacional general.

Asunto del Alabama, sentencia arbitral entre Estados Unido y Gran Bretaña, donde se establece que las normas internas no pueden prevalecer sobre los tratados.

Asunto del Tribunal Permanente sobre las Comunidades greco-bulgaras, en este asunto se sigue la misma línea jurisprudencial.

La expresión “derecho interno” se refiere tanto a la Constitución como al resto de normas de rango inferior del orden jurídico estatal.

Artículo 1

Responsabilidad del Estado por sus hechos internacionalmente ilícitos.

Todo hecho internacionalmente ilícito de un Estado genera su responsabilidad internacional

Artículo 2

Elementos del hecho internacionalmente ilícito del Estado

Hay hecho internacionalmente ilícito del Estado cuando un comportamiento consistente en una acción u omisión:

a) Es atribuible al Estado según el hecho internacional; y

b) Constituye una violación de una obligación internacional del Estado.

Artículo 3

Calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito

La calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito se rige por el derecho internacional. Tal calificación no es afectada por la calificación del mismo hecho como lícito por el derecho interno.

Así se puso de relieve con ocasión de la presencia de fuerzas militares al servicio de UN en la república del Congo y el daño sufrido por ciudadanos belgas. En un posterior canje de notas el Secretario General de UN aseguraba que las UN no iban a evitar la responsabilidad internacional si se demostraba que los agentes de la organización habían perjudicado a personas inocentes, finalmente las UN pagaron una indemnización por este concepto.

Igualmente el hecho de que las organizaciones internacionales sean sujetos activos de la responsabilidad ha sido recogido en el Convenio de Viena de 1986.

Asunto del TIJ sobre el Estrecho de Corfú, 1949 (páginas 22-23). Las autoridades albanesas conocían la existencia de un campo de minas en sus aguas territoriales y estas no avisaron a los buques británicos de su existencia, con lo cual se produjo un gran desastre. Según el Tribunal esta grave omisión implica la responsabilidad internacional de Albania.

Artículo 4 (Proyecto de la CDI)

Comportamiento de los órganos del Estado

1. Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial del Estado.

2. Se entenderá que órgano incluye toda persona o entidad que tenga esa condición según el derecho interno del Estado.

Artículo 5 (Proyecto de la CDI)

Comportamiento de una persona o entidad que ejerce

atribuciones del poder público

Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o entidad que no sea órgano del Estado según el artículo 4 pero esté facultada por el derecho de ese Estado para ejercer atribuciones del poder público, siempre que, en el caso de que se trate, la persona o entidad actúe en esa capacidad.

Caso de Mallén. Se puso de relieve que la actuación de un oficial de policía americano contra el cónsul mexicano en El Paso no podía ser atribuible a un órgano de EEUU ya que este policía actúo fuera de servicio y se extralimitó en sus funciones.

Artículo 6

Comportamiento de un órgano puesto a disposición de un Estado por otro Estado

Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un órgano puesto a su disposición por otro Estado, siempre que ese órgano actúe en el ejercicio de atribuciones del poder público del Estado a cuya disposición se encuentra.

Artículo 7

Extralimitación en la competencia

o contravención de instrucciones

El comportamiento de un órgano del Estado o de una persona o entidad facultada para ejercer atribuciones del poder público se considerará hecho del Estado según el derecho internacional si tal órgano, persona o entidad actúa en esa condición, aunque se exceda en su competencia o contravenga sus instrucciones.

Artículo 8

Comportamiento bajo la dirección o control del Estado

Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas actúa de hecho por instrucciones o bajo la dirección o control de ese Estado al observar ese comportamiento.

Caso Eichman. El secuestro del ex -miembro de las “SS” Alemana, Robert Eichman, fue atribuido directamente al Estado de Israel ya que fue realizado por agentes de su servicio secreto - El Mossad - y cumpliendo órdenes del Gobierno Israelí. Eichman fue sacado de Argentina camuflado en las bodegas del avión que regresaba transportando una delegación diplomática israelí.

Asunto del TIJ sobre las actividades militares y paramilitares en contra Nicaragua, fondo. El Tribunal hubo de distinguir entre los hechos atribuibles a EEUU -por la preparación, dirección y apoyo de los mismos - de aquellos que no le eran directamente atribuibles ya que habían sido realizados por miembros de la contra.

Artículo 10

Comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra índole

1. Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un movimiento insurreccional que se convierta en el nuevo gobierno del Estado.

2. El comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra índole que logre establecer un nuevo Estado en parte del territorio del Estado preexistente o en un territorio sujeto a su administración se considerará hecho del nuevo Estado según el derecho internacional.

3. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de la atribución al Estado de todo comportamiento, cualquiera que sea su relación con el del movimiento de que se trate, que deba considerarse hecho de ese Estado en virtud de los artículos 4 a 9.

Artículo 12

Existencia de violación de una obligación internacional

Hay violación de una obligación internacional por un Estado cuando un hecho de ese Estado no está en conformidad con lo que de él exige esa obligación, sea cual fuere el origen o la naturaleza de esa obligación.

Esto fue confirmado por la jurisprudencia en el Asunto del TIJ sobre el Sudoeste Africano donde el Tribunal puso en duda la existencia de una actio popularis a favor de los componentes de la Comunidad Internacional para la defensa de intereses generales.

Artículo 40

Aplicación de este capítulo

1. El presente capítulo se aplicará a la responsabilidad internacional generada por una violación grave por el Estado de una obligación que emane de una norma imperativa de derecho internacional general.

2. La violación de tal obligación es grave si implica el incumplimiento flagrante o sistemático de la obligación por el Estado responsable.

Artículo 41

Consecuencias particulares de la violación grave de una obligación en virtud del presente capítulo

1. Los Estados deben cooperar para poner fin, por medios lícitos, a toda violación grave en el sentido del artículo 40.

2. Ningún Estado reconocerá como lícita una situación creada por una violación grave en el sentido del artículo 40, ni prestará ayuda o asistencia para mantener esa situación.

3. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de las demás consecuencias enunciadas en esta parte y de toda otra consecuencia que una violación a la que se aplique el presente capítulo pueda generar según el derecho internacional.

Asunto del TIJ de la Barcelona Traction Light and Power Limited. Aquí el Tribunal afirmó que había que distinguir entre las obligaciones de los Estados con la Comunidad Internacional en su conjunto y las que nacen respecto a otro Estado.

Asunto del TIJ sobre Timor Oriental (Portugal contra Australia, 1995). Aquí el Tribunal dio la razón a Portugal al afirmar que, efectivamente, el derecho de autodeterminación de los pueblos es un derecho oponible erga omnes, pero que se diferencia del de jurisdicción del tribunal, ya que para ello es necesario el previo consentimiento de los Estados para que ese Tribunal tenga jurisdicción sobre el Asunto.

Artículo 13

Obligación internacional en vigencia respecto de un Estado

Un hecho del Estado no constituye violación de una obligación internacional a menos que el Estado se halle vinculado por dicha obligación en el momento en que se produce el hecho.

Artículo 14

Extensión en el tiempo de la violación de una obligación internacional

1. La violación de una obligación internacional mediante un hecho del Estado que no tenga carácter continuo tiene lugar en el momento en que se produce el hecho, aunque sus efectos perduren.

2. La violación de una obligación internacional mediante un hecho del Estado que tiene carácter continuo se extiende durante todo el período en el cual el hecho continúa y se mantiene su falta de conformidad con la obligación internacional.

3. La violación de una obligación internacional en virtud de la cual el Estado debe prevenir un acontecimiento determinado tiene lugar cuando se produce el acontecimiento y se extiende durante todo el período en el cual ese acontecimiento continúa y se mantiene su falta de conformidad con esa obligación.

Artículo 15

Violación consistente en un hecho compuesto

1. La violación por el Estado de una obligación internacional mediante una serie de acciones u omisiones, definida en su conjunto como ilícita, tiene lugar cuando se produce la acción u omisión que, tomada con las demás acciones u omisiones, es suficiente para constituir el hecho ilícito.

2. En tal caso, la violación se extiende durante todo el período que comienza con la primera de las acciones u omisiones de la serie y se prolonga mientras esas acciones u omisiones se repiten y se mantiene su falta de conformidad con la obligación internacional.

Artículo 16

Ayuda o asistencia en la comisión del hecho internacionalmente ilícito

El Estado que presta ayuda o asistencia a otro Estado en la comisión por este último de un hecho internacionalmente ilícito es responsable internacionalmente por prestar esa ayuda o asistencia sí:

a) Lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacionalmente ilícito;

b) El hecho sería internacionalmente ilícito si fuese cometido por el Estado que presta la ayuda o asistencia.

Artículo 17

Dirección y control ejercidos en la comisión del hecho internacionalmente ilícito

El Estado que dirige y controla a otro Estado en la comisión por este último de un hecho internacionalmente ilícito es internacionalmente responsable por este hecho si:

a) Lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacionalmente ilícito; y

b) El hecho sería internacionalmente ilícito si fuese cometido por el Estado que dirige y controla.

Artículo 18

Coacción sobre otro Estado

El Estado que coacciona a otro para que cometa un hecho es internacionalmente responsable por este hecho si:

a) El hecho, de no mediar coacción, constituiría un hecho internacionalmente ilícito del Estado coaccionado; y

b) El Estado coaccionante actúa conociendo las circunstancias del hecho.

Artículo 20

Consentimiento

El consentimiento válido de un Estado a la comisión por otro Estado de un hecho determinado excluye la ilicitud de tal hecho en relación con el primer Estado en la medida en que el hecho permanece dentro de los límites de dicho consentimiento.

Artículo 21

Legítima defensa

La ilicitud del hecho de un Estado queda excluida si ese hecho constituye una medida lícita de legítima defensa tomada de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas

Artículo 51 de la Carta de las UN. Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.

Artículo 22

Contramedidas en razón de un hecho internacionalmente ilícito

La ilicitud del hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación internacional suya para con otro Estado queda excluida en el caso y en la medida en que ese hecho constituya una contramedida tomada contra ese otro Estado de conformidad con el capítulo II de la tercera parte.

Artículo 23

Fuerza mayor

1. La ilicitud del hecho de un Estado que no esté en conformidad con la obligación internacional de ese Estado queda excluida si ese hecho se debe a una fuerza mayor, es decir, a una fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto, ajenos al control del Estado, que hacen materialmente imposible, en las circunstancias del caso, cumplir con la obligación.

2. El párrafo 1 no es aplicable si:

a) La situación de fuerza mayor se debe, únicamente o en combinación con otros factores, al comportamiento del Estado que la invoca; o

b) El Estado ha asumido el riesgo de que se produzca esa situación.

Artículo 24

Peligro extremo

1. La ilicitud del hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación internacional de ese Estado queda excluida si el autor de ese hecho no tiene razonablemente otro modo, en una situación de peligro extremo, de salvar su vida o la vida de otras personas confiadas a su cuidado.

2. El párrafo 1 no es aplicable si:

a) La situación de peligro extremo se debe, únicamente o en combinación con otros factores, al comportamiento del Estado que la invoca; o

b) Es probable que el hecho en cuestión cree un peligro comparable o mayor.

Artículo 25

Estado de necesidad

1. Ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud de un hecho que no esté en conformidad con una obligación internacional de ese Estado a menos que ese hecho:

a) Sea el único modo para el Estado de salvaguardar un interés esencial contra un peligro grave e inminente; y

b) No afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los Estados con relación a los cuales existe la obligación, o de la comunidad internacional en su conjunto.

2. En todo caso, ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud si:

a) La obligación internacional de que se trate excluye la posibilidad de invocar el estado de necesidad; o

b) El Estado ha contribuido a que se produzca el estado de necesidad.

Artículo 35

Restitución

El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está obligado a la restitución, es decir, a restablecer la situación que existía antes de la comisión del hecho ilícito, siempre que y en la medida en que esa restitución:

a) No sea materialmente imposible;

b) No entrañe una carga totalmente desproporcionada con relación al beneficio que derivaría de la restitución en vez de la indemnización.

Artículo 36

Indemnización

1. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está obligado a indemnizar el daño causado por ese hecho en la medida en que dicho daño no sea reparado por la restitución.

2. La indemnización cubrirá todo daño susceptible de evaluación financiera, incluido el lucro cesante en la medida en que éste sea comprobado.

Artículo 37

Satisfacción

1. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está obligado a dar satisfacción por el perjuicio causado por ese hecho en la medida que ese perjuicio no pueda ser reparado mediante restitución o indemnización.

2. La satisfacción puede consistir en un reconocimiento de la violación, una expresión de pesar, una disculpa formal o cualquier otra modalidad adecuada.

3. La satisfacción no será desproporcionada con relación al perjuicio y no podrá adoptar una forma humillante para el Estado responsable.

Orden Ministerial 25/1985 del 23 de Abril.

Artículo 10 del Convenio de 1982.

3. Para los efectos de su medición, la superficie de una escotadura es la comprendida entre la línea de bajamar que sigue la costa de la escotadura y una línea que una las líneas de bajamar de sus puntos naturales de entrada. Cuando, debido a la existencia de islas, una escotadura tenga más de una entrada, el semicírculo se trazará tomando como diámetro la suma de las longitudes de las líneas que cierran todas las entradas. La superficie de las islas situadas dentro de una escotadura se considerará comprendida en la superficie total de ésta.

4. Si la distancia entre las líneas de bajamar de los puntos naturales de entrada de una bahía no excede de 24 millas marinas, se podrá trazar una línea de demarcación entre las dos líneas de bajamar y las aguas que queden así encerradas serán consideradas aguas interiores.

5. Cuando la distancia entre las líneas de bajamar de los puntos naturales de entrada de una bahía exceda de 24 millas marinas, se trazará dentro de la bahía una línea de base recta de 24 millas marinas de manera que encierre la mayor superficie de agua que sea posible con una línea de esa longitud.

1 milla equivale a 1,6 kilómetros y, por tanto, 1 kilómetro equivale a 0,62 millas.

Artículo 25.

Derechos de protección del Estado ribereño

1. El Estado ribereño podrá tomar en su mar territorial las medidas necesarias para impedir todo paso que no sea inocente.

La obligatoriedad de los TI se fundamenta sobre la regla consuetudinaria Pacta Sunt servanta (deben ser cumplidos)

Los actos de las Org. Internacionales, se basan en el TI constitutivo de la Org. Internacional.