Tema 3: CONCEPTOS JURÍDICOS

Teoría del Derecho

Derecho Subjetivo

El mundo del Derecho, no es sólo un mundo de normas en el sentido de deberes jurídicos, de exigencias establecidas… No acaba en el “no matarás”. Tiene un doble sentido: el derecho subjetivo es la “facultad de un sujeto de hacer o no hacer algo, de exigir a otro que haga o no haga, facultad que está reconocida por ley”

El Derecho como norma no sólo exige determinados comportamientos, sino que faculta a que determinados sujetos pueda promover el funcionamiento del aparato coactivo, para que otros sujetos actúen o no de una determinada manera, o que se abstenga de realizar un acto.

El concepto de Derecho Subjetivo es un concepto moderno. Ockham será quien fundamente la Teoría del Derecho Subjetivo en el contexto de un conflicto entre los Franciscanos y la Iglesia por unas posesiones en el s.XIV; aunque otro muchos autores, también reflexionarán sobre este concepto.

García Enterría, en su discurso de entrada a la academia, se refiere al Derecho Subjetivo diciendo que “el gran instrumento técnico de la renovación general del sistema jurídico, fue un concepto aparentemente no significativo”. Dice también: “<Tengo derecho> se refiere a una facultad o poder de un sujeto frente a otro, que el Derecho objetivo garantiza”

Según M. Villey, en el Derecho Romano, se desconocía el concepto de Derecho Subjetivo, porque “ius”, en los textos romanos, es sobre todo “res” o cosa, es decir, “res ius”, y no un Derecho Subjetivo.

Por otra parte, el teórico Jellinek afirma que la idea de recoger afirmativamente los derechos innatos, es de origen político y no religioso.

El concepto de derecho subjetivo está ligado a la historia social y política en la que nace, esto es, a la historia social y política del siglo XIX. Las declaraciones de EEUU y Francia (la Declaración francesa de derechos del hombre y del ciudadano de 1789 es en este sentido un momento referencial importante) fueron redactadas con un lenguaje iusnaturalista-racionalista (la razón iluminará estos derechos naturales). El hombre antes era un súbdito del Estado; pero será en la modernidad cuando se empiezan a reconocer derechos subjetivos, como por ejemplo, el de propiedad; hecho que influirá en la secularización y el individualismo. Los derechos naturales eran innatos o por naturaleza (ejemplo es la Declaración francesa, donde se habla de “derechos inalienables”). Esto significa un cambio copernical: ahora son derechos políticos, sobre todo en la declaración de EEUU, donde los derechos se pueden aplicar desde el día siguiente, hablando así de derechos públicos-políticos.

Según Bobbio, el desarrollo de los derechos fundamentales del hombre ha pasado por tres fases:

Por otra parte, J. Locke contribuirá desde la concepción de los derechos innatos a construir un sistema político concreto con la intención de plasmarlo en la sociedad. Toda la concepción racionalista ha aportado una cosmovisión nueva: un hombre con derechos innatos. Todo es consecuencia de poner al hombre en el centro; ese egocentrismo va a sustituir al geocentrismo. En definitiva, este autor busca el reconocimiento de los derechos naturales, que en su pensamiento, serán muchos; y de preservar los derechos civiles

Hobbes en cambio cree que el Estado, para ser legítimo debe garantizar sólo dos derechos: derecho a la vida y a la propiedad. Todo gobierno que los garantice, ya está legitimado y no necesita más. Sin embargo, en el “Segundo tratado del Gobierno Civil”, Locke reconoce que los hombres son libres e iguales: todo poder y autoridad son recíprocos, al no tener nadie más que los otros. Los hombres viven juntos según la razón, sin ningún superior común en todos ellos, en la tierra, con autoridad para decidir sobre los litigios; es decir, los hombres pueden decidir sobre su destino, autoridad…los derechos de libertad se erigen así, en el centro mismo del orden social. Pasa así a ser el derecho público subjetivo la pieza central de toda su construcción teórica.

Después de Locke, hay que decir que toda la teoría racionalista ha aportado perspectivas totalmente nuevas: la idea del individuo con sus derechos naturales.

Todo es consecuencia de poner al hombre en el centro del mundo. Se pasa de una visión teocéntrica del mundo, a una concepción antropocéntrica. Se produce así un pacto que significa un paso desde el Estado naturaleza, a un Estado social. Este pacto tiene como fin preservar los derechos, se pacta la construcción de un Estado que preserve los derechos del hombre.

Desde esta perspectiva, existen varias tesis o teorías, que justifican, o no, la idea de Derecho Subjetivo:

Esta estrecha conexión entre derecho subjetivo-voluntad, esta exaltación de la autonomía de la voluntad, implica tener que responder a una dificultad práctica: la imposibilidad de algunos sujetos, por insuficiencias psíquicas o físicas, de ejercer la voluntad; lo que da lugar a la segunda teoría.

Por último, es importante decir que los derechos subjetivos pueden ser públicos o privados.

- Derecho Subjetivo Público: aquella relación existente que se da entre los ciudadanos y el Estado. Hay autores que dicen que frente al individuo, el Estado sólo tiene potestades.

- Derecho Subjetivo Privado: aquella relación que se da entre particulares.

Deber Jurídico

Tiene el deber jurídico especial importancia entre las doctrinas que vinculan derecho y moral. Estas doctrinas pertenecían, ideológicamente, al “tiempo de los deberes”, a diferencia de las doctrinas jurídicas más modernas y progresistas que pertenecen al “tiempo de los derechos” (Bobbio)

En la modernidad se dio la separación entre el deber moral y el jurídico, ya que se entendió que no sólo había una moral; y ya que hay varias morales, se debe internar que convivan en la misma sociedad.

Con la corriente del Positivismo Jurídico, la Norma Jurídica se iguala al Deber Jurídico, esto es, la versión positivista de deber jurídico se funda ante todo en la fuerza del derecho más que en la conciencia del sujeto destinatario de las normas.

La Norma Jurídica tiene dos caras: una compuesta de exigencias, o deberes; y otra compuesta de facultades, o derechos.

Según Kelsen, las normas jurídicas estatuyen obligaciones jurídicas. Y hay una oblgación jurídica cuando una conducta es ordenada por la norma. Un individuo se encuentra jurídicamente obligado cuando su conducta contraria, es condición de un acto coactivo.

Sin embargo, desde un planteamiento positivista más moderno, Hart, distingue entre “verse obligado” y “tener obligación de”. Hay obligación jurídica cuando las normas que la establecen son necesarias para preservar la vida en sociedad.

Sanción Jurídica

La existencia del Derecho se justifica porque la vida social no puede ordenarse sólo a partir de la buena voluntad de los miembros de la sociedad. Podemos decir que el Derecho se caracteriza por ser coactivo, de tal forma que si no cumplimos la norma por la bondad que tenga su mandato, la cumplamos por el temor que produce su castigo.

Kelsen defiende que el Derecho es un orden coactivo y que los actos coactivos establecidos por el orden jurídico alcanzan un carácter de sanción jurídica. Se caracterizan éstas porque su cumplimiento se atribuye a la comunidad donde no cabe la venganza privada. Son actos de coacción (que se imponen) establecidas como reacción ante la acción u omisión determinada por el orden jurídico.

Para Bobbio, la sanción como respuesta de la violación de la norma está en todo sistema coactivo, y debe ser externa e institucionalizada (se establece la violación, la medida de la sanción y las personas encargadas de ejecutarla). En resumen, la sanción jurídica es un bien para que la norma no sea violada.

Además, para algunos autores, según Bobbio, la sanción es un elemento secundario del derecho, pues cabe la adhesión espontánea a la norma y no por temor a la sanción, sino por convicción o consenso. Bobbio sostiene que la adhesión espontánea no es una garantía suficiente.

Las ramas del derecho: Derecho Público y Derecho Privado

Cada día es más frecuente aceptar una mutua influencia y conexión entras las distintas ramas del Derecho. Se agrupan según las diferentes distinciones, siendo la más famosa por su trayectoria histórica es la de Derecho Público y Derecho Privado.

En términos generales, el Derecho Público se caracteriza porque en él existe un ejercicio del poder del Estado. Sus normas son las que van designadas a la ordenación del Estado, y su actividad y sus relaciones entre los entes públicos y los ciudadanos (ej.: Derecho Constitucional, Derecho Administrativo…)

En cambio, el Derecho Privado regula las relaciones entre particulares (ej.: Derecho Civil)

En la actualidad, un ente público puede llevar a cabo relaciones de Derecho Privado con particulares cuando no actúa como un órgano de Derecho Público (ej.: un ministerio que compra fotocopiadoras a una empresa privada).

Las relaciones entre Derecho Público y Derecho Privado se caracterizan por la desigualdad entre las partes. En el Derecho Privado todos intervienen como iguales jurídicamente, lo que cambia la antigua concepción de Ulpiano. Aunque en la actualidad, esta concepción de igualdad no es pura (ej.: no se pacta con una empresa el precio de un bien que ofertan)

Las normas del Derecho Público se entienden consagradas para el beneficio de la comunidad, en cambio, el Derecho Privado son el interés de las partes, aunque no existe una tajante separación entre ambos. Podemos decir que existe una relación de combinación entre los dos.

Prescindiendo de las opiniones más radicales, lo normal es decir que son conceptos combinados, no separados. Fenómenos como la creciente intervención del Estado en temas no propios, en temas que dejan patente el interés social del Estado…muestran dicha afirmación.

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