Tema 2.

Fuentes del derecho financiero.

El artículo 1 del código civil dice que las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre, y los principios generales del derecho.

El artículo 2 del código de comercio dice que los actos de comercio se regirán por las disposiciones contenidas en él y en su defecto por los usos del comercio observados generalmente en cada lugar y a falta de ambas reglas por las del derecho común, pero además de estas fuentes indiscutidas que son la ley, la costumbre o el uso y los principios generales del derecho, existen otras que consideraremos como son la jurisprudencia y las condiciones generales de los contratos mercantiles.

El artículo 2 del código de comercio seña la jerarquía de fuentes, la primacía de la ley, el carácter subsidiario respecto de la misma, de la costumbre que se aplicará solo en su defecto, añade la referencia al derecho civil como supletoria, y esto es en su defecto de la norma de naturaleza mercantil legal o consuetudinaria.

Se aplicaran las normas de derecho civil común de acuerdo a si mismo con su jerarquía normativa.

Ley mercantil.

Uso o costumbre mercantil.

Derecho civil: ley civil.

Costumbre civil.

Principios generales del derecho.

Excepción : materia de obligación y contratos.

Si bien como excepción al orden de aplicación de fuentes señaladas, el propio código del comercio establece en el artículo 50 y en lo referente a la regulación de los contratos mercantiles, la primacía de la ley civil frente al uso mercantil rigiendo la primera en defecto de la ley mercantil especialmente aplicable.

El artículo 50 del código de comercio de obligación y contratos mercantiles:

Ley mercantil: código de comercio.

Ley mercantil especial.

Ley civil.

Costumbre mercantil.

Costumbre civil.

Principios generales del derecho.

La ley mercantil se define como la norma escrita de carácter general emanada del poder soberano del estado, la ley mercantil se definirá en esa concepción por la naturaleza comercial de la materia que regula.

Tradicionalmente se ha caracterizado como dispositiva, esto es, admite pacto en contrario pero la actualidad dada la quiebra del sistema capitalista y el creciente intervencionismo estatal ese carácter dispositivo viene siendo sustituido por otro imperativo.

El artículo 149 de la constitución española establece la competencia exclusiva del estado sobre la legislación mercantil así de acuerdo con este postulado la sentencia del tribunal constitucional de 16 del 11 de 1981 declaró que solo a través de sus órganos centrales, puede el estado determinar el ámbito propio de la actividad libre del empresario mercantil y solo la legislación emanada de estos órganos centrales puede regular la forma en que nacen y se extinguen los derechos y obligaciones a que el ejercicio de esa actividad puede dar lugar y el contenido necesario de aquellos y estas.

Como manifiesto de la ley mercantil podemos citar el código de comercio, y las leyes mercantiles especiales, código de comercio vigente de 1885, y primer precedente del código de comercio de 1829. Se compone de 4 libros subdivididos a su vez en títulos, secciones, párrafos y artículos. El libro primero lleva la rubrica de “los comerciantes y el comercio en general”, el segundo de “los contratos especiales del comercio”, el tercero del “comercio marítimo”, el cuarto de “las suspensiones de pagos, quiebras y prescripciones”.

Va precedido de una exposición de motivos que recogen la filosofía de la concepción objetivista del derecho mercantil.

El uso mercantil.

Tradicionalmente se definen como normas de derecho objetivos creados por observancia repetida, contable, de los comerciantes en sus negocios.

Otra definición de uso es el uso imperativo de derecho, normas sirve para suplir una laguna legal o contractual.

Otra distinción también sería la que permite distinguir entre los usos internacionales o aplicables en el territorio de varios estados, los generales o aplicables en la totalidad del territorio de un estado nacional, los regionales o locales o de plaza.

El código de comercio en el artículo 2 se refiere a los usos generalmente observados en cada plaza. Pero esa referencia no se opone a la clasificación expuesta desde el punto de vista del ámbito territorial pues la configuración de un uso como local no implica que este uso sea exclusivo de esa plaza.

La jurisprudencia ha venido exigiendo tradicionalmente la prueba del uso para su aplicación a menos que sea un uso notorio.

A diferencia de la ley, que se aplica automáticamente, porque la ley es notoria en definición, la costumbre hay que probar que existe a menos que sea muy notoria.

En la prueba del uso el juez no está obligado a atenerse exclusivamente a los medios que las partes aporten sino que también puede procurarse de oficio otros elementos probatorios.

Como ejemplo de las pruebas de los usos podemos señalar las recopilaciones hechas por determinados órganos oficiales como las cámaras de comercio, informes de estos organismos, también sentencias sobre precedentes donde se hubiera aplicado ese uso.

La norma en que se fundamenta la prueba del uso esta contenida en el artículo 3 del código civil que dice que la costumbre solo regirá cuando resulte probada.

Los principios generales del derecho.

Son informadores del ordenamiento jurídico mercantil que se inducen de sus normas expresas según el artículo 1.4. del código civil tienen la consideración de fuente subsidiaria de segundo grado, ya que se suele utilizar en defecto de ley y costumbre.

Como principios generales del derecho mercantil dentro de la constitución, el artículo 38 establece los principios de libertad de empresa dentro del marco de una economía de mercados, también obliga a los poderes públicos a garantizar y proteger su ejecución.

El artículo 33 establece el derecho a la propiedad privada y permite extender los efectos de ese reconocimiento a los medios de producción del empresario.

También existen normas del derecho constitucional que obligan a los poderes públicos a promover las condiciones para favorecer el progreso social y económico, la defensa de los consumidores y usuarios, el acceso de los trabajadores a los medios de producción, etc...

La jurisprudencia.

El articulo 1.6 del código civil atribuye la combinación de fuentes complementarias del ordenamiento jurídico a la jurisprudencia del tribunal supremo entendida como la doctrina establecida por el alto tribunal de modo reiterado a través de sus sentencias al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Condiciones generales de contratación.

Las cláusulas contractuales no constituyen normas de derecho objetivo de aplicación general, pues solo son fuente de obligaciones para los contratantes y sus herederos de acuerdo con nuestro código civil.

Como consecuencia de la aparición de las grandes empresas y el tráfico en masa de la mayor parte contractual mercantil moderno se hace por medio de contratos tipo que incorporan -------------- que funciona como verdaderos preceptos abstractos, es el caso de los contratos bancarios, de seguros, de transporte...

La cuestión es si las condiciones generales de contratación constituyen autenticas fuentes del derecho, en respuesta a esta pregunta hay que tener en cuenta el modo de formulación de las condiciones generales, así podrán ser verdaderas fuentes del derecho cuando hayan sido dictadas por las autoridades dada la potestad normativa.

Reglamento, las directivas y decisiones del consejo y comisión europeos.

Los reglamentos son de carácter general para todos los estados miembros de aplicación directa en los mismos y son obligatorios en lo referente a la totalidad de sus contenidos.

Las directivas comunitarias obligan al estado miembro destinatario en cuanto al resultado en conseguir pero dejan a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios.

Las decisiones son obligatorias en la totalidad de su contenido pero solo para sus destinatarios y a partir del momento de la notificación.

Hay que tener en cuenta también a la jurisprudencia del tribunal de justicia de las comunidades.