Introducción al derecho empresarial

LECCIÓN 1 :

La constitución española de 1.978 :

La base de nuestro ordenamiento jurídico es la constitución española de 1.978. Se trata de la primera y principal norma jurídica que no sólo enumera los derechos circunstanciales de las personas y dibuja las grandes líneas del régimen político y además decide el sistema de fuentes formales del derecho de forma que sólo las que se ajustan a sus prescripciones valen como tales.

En particular el artículo 149 párrafo primero de la constitución atribuye al estado como competencia exclusiva “ la determinación de las fuentes del derecho ” ( aunque se especifica en el mismo precepto que hay peculiaridades con respecto a las llamadas normas de derecho foral o especial ). Es decir, que de la competencia exclusiva del estado sobre fuentes quedan excluidas las normas de derecho foral sobre determinación de las fuentes. Esas normas se refieren por tanto a las fuentes en los derechos civiles forales, y su determinación y regulación corresponde a la respectiva comunidad autónoma con competencia para la conservación, modificación y desarrollo de su derecho civil, foral o especial.

El precepto estatal que enumera las fuentes del derecho es el artículo primero del código civil (Cc), según el cual “ las fuentes del ordenamiento jurídico español ” son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

La constitución es además una norma jurídica, directamente aplicable por sí misma y sus preceptos pueden alegarse ante los tribunales. De modo general este criterio está formulado en el artículo noveno párrafo primero de la constitución, que previene de los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

Las leyes posteriores a la constitución deben ajustarse a ella y la ley que no lo hace es inconstitucional, y así lo declare entonces a instancia de parte legitulada el tribunal constitucional, que tiene el monopolio de estas declaraciones.

Además la constitución tiene eficacia derogatoria respecto de las leyes anteriores opuestas a lo establecido en la misma, así se deduce de la disposición derogatoria apartado tercero del texto constitucional, y el juez llamado a resolver un asunto que considere inconstitucional debe plantear la cuestión ante el tribunal constitucional (así se deduce del artículo 163 de la constitució ).

La constitución condiciona e inspira la interpretación de todas las leyes. Si el ordenamiento jurídico derecho es una estructura lógica, dotada de sentido siendo la constitución la cumbre del ordenamiento jurídico debe ser guía de todas las normas que forman parte de tal ordenamiento en posición subordinada a la constitución.

El tribunal constitucional hace uso continuo de este precepto de interpretación conforme a la constitución que ha sido recibido también por la ley orgánica del poder judicial, ordena a los jueces a asistir, interpretar y

las leyes y los reglamentos según los principios y preceptos constitucionales.

División de poderes :

La expresión división de poderes tiene dos claros significados :

1.- Un esfuerzo de racionalización en el funcionamiento de toda la organización política de carácter estatal.

2 .- La finalidad de editar una excesiva concentración del poder y con mayor razón un poder absoluto personal.

Es evidente que este principio se encuentra en el origen del estado de derecho y por consiguiente del constitucionalismo moral, y su elaboración doctrinal es fuente sobre todo de tres autores : Aristóteles, Locke y Montesquieu, que en su obra “ el espíritu de las leyes ”, su idea básica es la necesidad de que “ el poder limita al poder ”, y por consiguiente que los tres poderes del estado ( legislativo, ejecutivo y judicial ), no se encuentren concentrados en un mismo órgano personal.

Pero conviene resaltar que para Montesquieu, no se contemplaba en realidad una separación absoluta entre los tres poderes, pues el poder legislativo debía reunirse cuando lo convocase el ejecutivo, y el poder legislativo debía ejercer poderes judiciales extraordinarios.

Los autores de la constitución española de 1.978 acogieron la forma más o menos intuitiva o deliberada la adopción del principio de distribución pluralista del poder, y añade la constitución que los poderes del estado emanan de un poder público que es el electoral, y que viene consagrado por los artículos 23, 37.3 y 92 de la constitución.

Además en la constitución española, tenemos que hablar de un poder moderador que se atribuye al monarca constitucional, así el proyecto de la constitución de la primera república española hablaba “ del poder de relación que se atribuía al presidente de la república ”. Del mismo modo el artículo quinto de la constitución francesa atribuye al presidente de la república la función de “ asegurar por su arbitraje el funcionamiento regular de los poderes públicos, así como la continuidad del estado ”.

En el mismo sentido nuestra constitución recoge también esta idea en su artículo 56 párrafo primero en el que la persona del rey, “ arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones ”.

Tenemos que hablar también del poder corruptor que trata de rectificar las eventuales violaciones de la constitución a través de una jurisdicción específica y con el fin de garantizar la constitucionalidad de las leyes, de proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos y de resolver los conflictos de competencia entre los órganos del estado y las

. Esta función corresponde al tribunal constitucional.

El poder ejecutivo :

En la constitución española se identifica con el gobierno y la administración. Sus funciones no consisten únicamente en aplicar las leyes según el esquema clásico, sino que también dirige la política interior y exterior, nombra los altos cargos de la administración y ejerce funciones normativas a través de cuatro vías : 1) El poder reglamentario. 2) La iniciativa legislativa. 3) Los decretos leyes. 4) Los decretos legislativos.

El poder parlamentario ( poder legislativo ) :

En España ha adoptado la forma de sistema bicameral desequilibrado, porque la primera cámara posee más poderes que la segunda, la cual concebida como una cámara de representación territorial, no acaba por ahora de justificar esa denominación.

El poder judicial :

Según la constitución la función del poder judicial no consiste únicamente en dirimir o solventar los conflictos jurídicos que surjan en la sociedad, sino que su definición como auténtico poder se debe también a que ejerce una función de control normativo frente al poder ejecutivo y al poder parlamentario o legislativo.

Derechos tutelados sobre el orden económico :

Son aquellos en que su titular ostenta un estatus jurídicamente protegible por los tribunales de justicia, en los términos que establecen los artículos 24, 53-1º, 53-2º y 106 de la constitución, frente a las posibles actuaciones de los distintos poderes públicos que pudieran suprimirla, modificarla, o reducirla.

El artículo 33 de la constitución en su párrafo primero reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.

El artículo 34 párrafo primero reconoce el derecho a la fundación para fines de interés general con arreglo a la ley.

El artículo 35 párrafo primero establece que todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión y oficio, a la promoción a través de su trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia.

El artículo 37 párrafo primero establece que la ley garantiza el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y los empresarios, así como la fuerza vinculante u obligatoria de sus convenios. El párrafo segundo del artículo 37 reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo.

El artículo 38 reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado y los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad de acuerdo con las exigencias de la economía general y en su caso de la planificación.

LECCIÓN 2 :

Bases constitucionales del sistema económico :

El sistema económico propiamente dicho, aparece definido a lo largo del articulado constitucional, en el que entran en juego principios e ideas de signo contradictorio que dificultan un pronunciamiento tajante sobre la cuestión.

La norma fundamental al respecto viene representada, por el artículo 38 de la constitución, según el cual “ se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado ”.

Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad de acuerdo con las exigencias de la economía general y en su caso de la planificación.

Planificación indicativa :

La iniciativa económica publica resulta además conceptuada en el artículo 28 párrafo segundo donde se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica acompañada de dos normas de gran importancia :

1.- La posible reserva al sector público mediante ley de recursos o servicios esenciales especialmente en el caso de monopolio.

2.- La posibilidad de que el estado mediante ley planifique la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y la riqueza y su más justa definición.

En relación con esta última norma se ha planteado con especial énfasis, si la constitución económica se refiere a una planificación coercitiva(imperativa u obligatoria) o vinculante de carácter general, o si por el contrario consiste sólo en una planificación indicativa que orienta el desarrollo económico en un determinado sentido.

Debe defenderse esta segunda opinión ya que la planificación vinculante anularía de forma absoluta la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 de la constitución y particularmente garantizada en el párrafo primero del artículo 53 del mismo texto constitucional.

LECCIÓN 3 :

Derecho público y derecho privado :

El derecho positivo ( derecho escrito ), se divide en dos ramas que son : El derecho público y el derecho Privado. Ya los juristas romanos de la época clásica establecieron la diferencia entre derecho público y privado.

Derecho público es el conjunto de normas que regulan la organización y actividad del estado así como los demás entes públicos y sus relaciones en cuanto tales. Como el derecho político o constitucional, el derecho administrativo y el derecho penal.

Derecho privado es el conjunto de normas que regula lo relativo a las relaciones entre particulares como el derecho civil y el derecho mercantil.

Esta distinción entre derecho público y privado pierde toda su claridad en la Edad Media para volver a resurgir con la Revolución Francesa, momento en el cual al antiguo derecho le sucede otro nuevo en consecuencia con las ideas liberales de la nueva sociedad industrial y comerciante, y en este orden el radio de acción de los particulares se amplía a expensas de la reducción del ámbito del poder público.

Esta distinción entre derecho público y privado se encuentra ya resuelta por una antigua tradición que se remonta al jurista romano Domat, que consideraba como materias de derecho público las que conciernan al orden de gobierno de cada estado, a las normas estructurales de este y de los entes menores, y de las de funcionamiento de sus órganos. Y como materias de derecho privado las que regulan los compromisos entre particulares y todo lo que puede ser posible de regular entre ellos.

Las relaciones de derecho público cuando ha de intervenir en ella el estado en cuanto el portador de la soberanía o revestido de lo que se llamó imperio. Por el contrario si el estado concurre con el particular en un plano de igualdad las relaciones de derecho privado y por lo tanto también las normas que la regulan.

Quedan así por un lado y como materias de derecho privado, el derecho civil, el mercantil y el laboral, y en general las que regulan las relaciones entre particulares. Y por otro lado y como materias del derecho público, el derecho político, administrativo, fiscal y el penal, en cuanto que todas afectan a la gestión de las cosas públicas o en el caso del derecho penal previenen unas sanciones para quienes perturben la paz y el orden en cualquier aspecto trascendente para la comunidad.

Derecho civil : Concepto y proceso de desintegración.

Cuando la expresión derecho civil adquiere su verdadero sentido o su sentido actual, es cuando se inicia el llamado proceso de desintegración del derecho privado, es este un proceso de especialización que se ha ido centrando en la actividad económica de ciertas clases profesionales, así en la Edad Media con la forma de los gremios y el auge del tráfico comercial debido a los nuevos descubrimientos geográficos y técnicos y los problemas sociales y económicos, surgidos a raíz de la revolución industrial y su reflejo en la agricultura hace surgir para el legislador nuevas zonas necesitadas de regulación caracterizadas por el denominador común de una dedicación el comercio, el trabajo asalariado o la agricultura y ganadería, en torno a cada una se constituye en conjuntos de normas con derechos especiales independientes del derecho civil aunque dentro del derecho privado y caracterizados por su adaptación al ámbito al que se aplican.

1.- Derecho Mercantil :

El derecho mercantil nace en la edad Media como derecho de los gremios o por corporaciones de comerciantes, era un derecho universal y privilegiado para una cierta clase de sujetos, posteriormente y desaparecidos los gremios las instituciones mercantiles siguieron en muchos países aisladas de las civiles y reguladas en códigos diferentes como derecho de la empresa mercantil, pues el tráfico comercial precisa de unas normas de empresa ( sociedades y títulos valores ) ajenas al derecho civil clásico o bien de normas especializadas en contratos, tierras y derecho marítimo.

En general el derecho mercantil requiere de una regulación más ágil y adaptada, la finalidad de lucro que con el comercio se persigue.

2.- Derecho Laboral o de trabajo :

A principios del siglo XX y como consecuencia de la aparición del gran proletariado industrial, surge el derecho del trabajo, nacido en torno al contrato de trabajo y extendiéndose luego a ámbitos administrativos o políticos, como seguridad social, relaciones y conflictos laborales, sindicatos con establecimiento de una propia jurisdicción y de órganos administrativos y laborales de intervención en el nacimiento y desarrollo de la relación de trabajo.

Constituye el derecho de trabajo un ordenamiento muy diferenciado con un sistema de principios bastante característico y un campo muy concreto de aplicación que no puede incluirse en conjunto dentro del derecho público o del derecho privado. El derecho laboral o del trabajo se caracteriza por el predominio de la intervención estatal y de las normas imperativas de carácter planificador.

3.- Derecho Agrario :

Todavía de más moderna formación es el derecho agrario o derecho de la empresa o actividad agrícola o ganadera, que reivindica hoy junto a las formas de poseer la tierra una importante parcela del derecho civil. En este caso de nuevo la aspiración a la autonomía jurídica proviene de un orden económico y sociológico bien diferenciado, caracterizado por la abundancia de disposiciones administrativas de tipo planificador.

El código civil. Su evolución y alcance de las últimas modificaciones :

La constitución de Cádiz de 1.812, preconizaba la sustitución de las viejas fuentes históricas por dos códigos que contuvieran y sistematizaran la totalidad del derecho civil y del derecho penal.

A esta idea se opusieron las fuerzas más conservadoras del país por una serie de razones :

1ª.- Como rechazo a una idea de inspiración francesa.

2ª.- Por apego a un derecho que ya era muy conocido y estudiado.

El tercer problema era de carácter técnico pues se decía que no se podía discutir en el parlamento un proyecto de código civil que contaba con más de dos mil artículos, este problema fue resuelto por el sistema de las llamadas leyes de base, que consiste en dar unas orientaciones o directrices muy generales para que el código se redacte por comisiones del técnico en la materia.

Pero el principal obstáculo para llevar a cabo la tarea codificadora es que pretendía suprimir los llamados derechos forales, esta fue la causa de que fracasase el proyecto de código civil del año 1.851. Pero a partir de 1.880 y por el deseo de quitar obstáculos a la tarea codificadora, el gobierno y las cámaras decidieron respetar los derechos forales y formular un código civil que valiera en su integridad para el resto del país y en los llamados territorios forales en calidad de derecho supletorio. Así se hizo publicándose la edición definitiva del código civil el 27 de julio de 1.889.

En 1.888 y siendo ministro de justicia Alonso Martínez, este propuso a los cuerpos colegisladores una ley compuesta por 27 bases. La primera de ellas establecía que el código civil se redactaría sobre el proyecto de código de 1.851, y que sería una recopilación puesta al día en lenguaje moderno y con el estilo apropiado de las viejas leyes castellanas aclaradas y simplificadas y que atendería además a las nuevas necesidades sobre las que era necesario legislar. El código civil se publicó en julio de 1.889 y es el que rige actualmente. Han sido muchas las críticas que se han hecho al código civil, pero desde luego, presenta evidentes ventajas de precisión, concisión y calidad del lenguaje, pues sus redactores tuvieron el buen criterio de copiar bien de los códigos europeos de la época sobre todo del código civil francés y en todo caso la evidente ventaja que supuso acabar con la confusión legislativa existente compensa cualesquiera efectos que puedan achacarse al código civil.

Los derecho forales. Situación actual de los derecho forales :

En su sentido más estricto, derechos forales debían ser exclusivamente los derechos de los territorios que en la Edad Media tenían independencia de autonomía política y por tanto una legislación propia como Cataluña, Baleares, Aragón y Navarra.

Pero en la época de la codificación se añade a estas regiones Galicia, que formaba parte de Castilla y León pero con acusada independencia. La comisión de codificación y el poder ejecutivo fueron hasta 1.880 contrarios a la conservación de los derechos forales una vez promulgado el nuevo código civil pero a partir de entonces se observa en ellos un cambio paulatino cuyo resultado es la ley de bases de 1.888 que establecía “ que se mantendría la integridad del ordenamiento civil de los territorios españoles con legislación propia ”. La ley de bases de 1.888 ordenaba que el gobierno presentase a las cortes en uno o varios proyectos de ley apéndices al nuevo código civil que concibiesen las instituciones forales que fuese conveniente conservar en cada uno de los territorios con derecho propio. A ello se resistieron todas las regiones salvo Aragón por entender que con ello se disminuía su sistema jurídico.

En 1.946 se celebró un congreso en Zaragoza con la finalidad de estudiar el fenómeno de la coexistencia de diversas legislaciones civiles en España y en las conclusiones del congreso se preconizaba la recopilación de los derechos forales debidamente adaptada a los presupuestos socioeconómicos del momento.

La elaboración de estas recopilaciones de derechos forales se llevó a cabo por comisiones regionales y las recopilaciones fueron promulgadas desde 1.959 a 1.973.

La primera recopilación fue la de Vizcaya del año 1.959, la segunda recopilación fue la de Cataluña del año 1.960, la tercera recopilación fue la de Baleares del año 1.961, la cuarta recopilación fue la de Galicia del año 1.963, la quinta recopilación fue la de Aragón del año 1.967, y la sexta recopilación fue la de Navarra del año 1.973.

Situación actual de los derecho forales ( El derecho civil español. Derecho estatal y Derechos autonómicos ) :

En España no ha un único derecho civil, sino que hay una pluralidad de derechos civiles españoles. Pluralidad que se explica históricamente por la existencia de distintos territorios que fueron independientes, cada uno con su propio ordenamiento jurídico. Y ni siquiera cuando se aprueba el código civil español en 1.889 que pretendió unificar todo el derecho civil, se derogan los derecho forales ( los derechos civiles propios de cada territorio ). Por el contrario el código que recoge sustancialmente el derecho civil castellano, respeta la vigencia de los derechos forales en aquellos territorios en los que estuvieron vigentes.

La constitución española abre una nueva etapa para los llamados derechos forales, así el artículo 149 párrafo primero octavo, permite a las comunidades autónomas en las que existiera un derecho civil forado especial en el momento de entrar en vigor la constitución, asumir consecuencias para su “ conservación, modificación y desarrollo ”, y en la práctica todos los estatutos de autonomía han asumido la competencia exclusiva sobre su propio derecho civil, y cada vez son más las leyes civiles autonómicas dictadas en ejercicio de esa competencia ( así por ejemplo en materia de sucesiones, régimen económico del patrimonio, tutela, adopción, etc. ) .

Por lo que se refiere al alcance de la competencia autónoma sobre el derecho civil, el tribunal constitucional en sentencia de 12 de Marzo de 1.993, ha establecido que la noción constitucional de desarrollo permite una ordenación legislativa de ámbitos hasta entonces no normados por los derechos civiles forales o especiales, cabe por tanto que las comunidades autónomas dotadas de derecho civil foral regulen sus instituciones con esas, con las ya reguladas con su compilación o recopilación según los informadores peculiares de su derecho foral.

En cualquier caso hay materias de derecho civil sobre las que ninguna comunidad autónoma puede legislar, y porque según la constitución son competencia exclusiva del estado y las enumera el artículo 149 como nacionalidad, propiedad industrial e intelectual , formas del matrimonio ordenación de los registros normas sobre conflictos de leyes, etc...

Además hay un derecho civil autonómico no foral existente en todas las comunidades autónomas forales o no forales. La constitución española permite y todos los estatutos han asumido competencias en materia como la reforma agraria, urbanismo, proyección de los consumidores, comercio interior, fundaciones, etc... No debe olvidarse que el estado tiene competencias para legislar sobre cualquier materia de derecho civil, pues no todas las comunidades tienen competencia sobre derecho civil. Estas normas de derecho civil estatal se aplican a todo el territorio nacional de manera directa cuando la comunidad correspondiente no tenga competencia sobre derecho civil.

LECCIÓN 4 :

Fuentes del derecho mercantil :

El artículo primero del código civil establece que las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Pero el derecho mercantil se manifiesta de las fuentes del derecho de manera diferente y nos habla de ley y de los usos de comercio, ambos están reconocidos en el código de comercio y en defecto de ambos se aplica la norma de derecho común, o sea el código civil. La ley tiene primacía sobre el uso y cuando no exista ni ley ni uso especialmente aplicable al caso completo, entrarán en juego las reglas de derecho civil, pero como excepción hemos de decir que el propio código de comercio para ciertas materias da preferencia a las normas civiles sobre los usos de comercio pues dice “ los contratos mercantiles en todo lo referido ha sus modificaciones, excepciones, e interpretación, y extinción, y la capacidad de los contratantes se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este artículo, o en leyes especiales por las reglas generales del derecho común (Código civil C c ).

El código de comercio:

La ley mercantil fundamental es el código de comercio del año 1.885 que sustituyó a un anterior código de comercio de 1.829, que era el código de Sainz de Andino. El código de comercio viene precedido de una amplia exposición de motivos, pero lo que ofrece son importantes lagunas como por ejemplo una muy débil y escasa regulación de las sociedades y el desconocimiento total de algunas operaciones bancarias, que sólo en parte o muy limitadamente han podido ser colmadas por una legislación : Las leyes especiales. Todas estas circunstancias unidas al hecho notorio de las profundas transformaciones sufridas por el mundo del comercio y la economía en general con posterioridad a la publicación del código de comercio, ponen de manifiesto esta necesidad de una amplia reforma de este cuerpo legal que armonice plenamente a nuestra primera ley mercantil con las exigencias actuales.

Leyes especiales:

El código de comercio se ha visto completado y modificado por leyes especiales que en la actualidad son objeto de profunda retición, algunas de ellas estaban previstas desde el mismo momento de la promulgación del código. Así por ejemplo el reglamento del registro mercantil, el reglamento de bolsas de gobierno ( aprobado con carácter provisional por el real decreto de 1.885 ) y las normas complementarias de la ley 241, 1.988 de 28 de julio referente al mercado común la ley de suspensión de pagos, a la que se refería ya el artículo 873 del código de comercio, las relativas al transporte aludidas en los artículos 351 y siguientes, y las leyes sobre propiedad industrial mencionadas en el párrafo 12 del artículo 21 del código de comercio, se regula también la ley de patentes y marcas de 20 del 1.986 y de 1.988 respectivamente.

Tenemos que mencionar también como leyes especiales :

• La ley de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada.

• La ley del contrato de seguro.

• La ley cambiaria y del cheque.

• La ley de patentes.

Concepto de empresa:

Al tratar del derecho mercantil lo primero es dar un concepto de empresa pues de manera tradicional se ha venido entendiendo que el derecho mercantil es “ el derecho de la empresa ”, pero esta postura es francamente criticable pues la empresa en cuanto a actividad económica se encuentra regulada por otras ramas del derecho y no sólo por el mercantil, pues sobre la empresa recaen normas laborales, administrativas y fiscales y ante ello quizás lo más seguro sea caracterizar al seguro mercantil no como derecho de la empresa y no dar de antemano el concepto de empresa, sino caracterizar el derecho mercantil como el sector normativo que tiene por objeto disciplinar las relaciones de los comerciantes o empresarios entre sí y con su clientela.

Empresario individual y colectivo:

La figura del empresario puede recaer en una persona física o sujeto ( empresario individual ) o en una persona jurídica ( empresario social ). En principio cualquier sujeto mayor de edad podrá adquirir la condición de empresario individual, y también es libre la creación de empresas sociales constituyendo al efecto sociedades mercantiles para intervenir en el mercado.

En el margen jurídico de nuestro derecho las únicas personas jurídicas a las que cabe reconocer la condición de empresario son las sociedades, pues nuestro derecho como ya hemos dicho reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, reguladas unas empresas por el propio código de comercio y las otras por leyes especiales.

Se viene acentuando día a día la tendencia de determinados entes con personalidad a intervenir en el mercado con actividad similar a la de las sociedades.

Sociedad anónima ( S. A ) :

El artículo primero de la ley de sociedades anónimas contiene una enumeración de los requisitos fundamentales a toda sociedad anónima :

1º.- Tener dividido el capital en acciones.

2º.- Que el capital se forme o integre necesariamente por las

aportaciones de los socios.

3º.- Que los socios no respondan personalmente de las deudas

sociales.

La sociedad anónima puede definirse diciendo que es la sociedad de naturaleza mercantil cualquiera que sea su objeto cuyo capital integrado por aportaciones de los socios está dividido en acciones transmisibles, que atribuyen a su titular la condición de socio el cual disfruta del beneficio de la responsabilidad limitada frente a la sociedad y no responde personalmente de las deudas actuales. Al ser una sociedad capitalista habrá que atender al hecho de que las aportaciones de los socios sólo pueden consistir en dinero, bienes o derechos patrimoniales ( derechos valorables en dinero, pero no en trabajo ) y por las circunstancias de que la intensidad en el ejercicio de los derechos sociales depende de la participación en el capital que detente cada uno de los accionistas.

La ley de sociedades anónimas establece que el capital social no podrá ser inferior a diez millones ( 10.000.000 ) de pesetas, existe pues un capital mínimo y no uno máximo para esta sociedad anónima.

La sociedad anónima necesita poseer un nombre comercial ( que es un bien transmisible ) y que le sirva además como forma para subscribir las transacciones mercantiles; en la denominación deberá necesariamente aparecer la indicación sociedad anónima ( S.A. ). No se puede adoptar una denominación idéntica a la de otra sociedad existente y debe solicitarse un certificado acreditativo de la novedad de la denominación elegida antes de otorgar su escritura de constitución.

La ley de sociedades anónimas afirma con rotunda claridad que serán españolas y se regirán por la presente ley todas las sociedades anónimas que tengan su domicilio en territorio español cualquiera que sea el lugar en que se hubieran constituido.

Para la constitución de la S.A. los requisitos son: 1º Necesidad de otorgar en escritura pública el consentimiento de todos aquellos sujetos que deseen crear la sociedad, y la indispensable inscripción en el registro mercantil de toda escritura de constitución.

2º La exigencia de que en el momento constitutivo esté íntegramente subscrito y desembolsado como mínimo el capital en un 25% de su importe.

3º La exigencia de que los fundadores de una sociedad, sean tres como mínimo y que respondan solidariamente.

Sociedades de responsabilidad limitada :

Las sociedades de responsabilidad limitada, es la forma más moderna de cuantas regula el derecho mercantil y surge por unas razones económicas ya que era conveniente extender a distintas sociedades el beneficio obtenido sin los inconvenientes que la organización más complicada de la S.A. suele traer a sociedades de pocos socios.

Como indica su nombre en una sociedad de responsabilidad limitada, en el sentido de que los socios no responderán personalmente de las deudas sociales responde la sociedad, no hay más responsabilidad entre terceros más que la sociedad. Esta sociedad responde con su patrimonio pero los socios sólo arriesgan en la empresa social el importe de su aportación.

El capital está dividido en participaciones iguales acumulables e indivisibles que no podrán incorporarse a títulos negociables ni denominarse acciones.

Puede girar bajo una denominación objetiva o bajo una razón social que no podrá ser idéntica a la de otra sociedad persistente, esta nota acusa al carácter intermedio entre las sociedades personalistas colectivas y comunitarias, reguladas por el código de comercio y las sociedades anónimas.

La gestión y representación no corresponde a los socios sino a un órgano social.

Los acuerdos de la sociedad se toman por una mayoría del capital social.

Como resumen una sociedad mercantil que tiene el capital dividido en participaciones de igual valor y no en acciones y gira bajo una denominación objetiva o una razón social sin que los socios adquieran responsabilidad personal por las deudas sociales.

LECCIÓN 5 :

El derecho financiero fiscal :

El contenido primordial del derecho financiero se diversifica en dos parcelas fundamentales:

1º La regulación del gasto público que es el derecho presupuestario.

2º La consecución de los recursos necesarios a través de las correspondientes exacciones (derecho tributario) cuyas normas estatales básicas son respectivamente la ley general presupuestaria y la ley general tributaria.

Para las comunidades autónomas han de ser tenidas en cuenta sus respectivas leyes presupuestarias y con carácter general la ley orgánica de la financiación de las comunidades autónomas.

De los dos sectores del derecho financiero ha sido sin duda el derecho tributario el que ha sido objeto de mayor desarrollo legislativo y doctrinal.

La constitución a la hacienda pública constituye un deber ciudadano expresamente contemplado en el artículo 31 párrafo primero de la constitución que establece que todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica, mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que en ningún caso tendrán carácter confiscatorio.

El gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos y su programación y ejecución responderá a unos criterios de eficacia y economía. Y por último el artículo 131 párrafo primero y segundo establece que la potestad originaria para establecer los tributos corresponde exclusivamente al estado mediante ley. Las comunidades autónomas y las corporaciones locales podrán establecer y exigir tributos de acuerdo con la constitución y las leyes ( artículo 131 párrafo primero y segundo ).

Por último hay que decir que el progresivo reforzamiento de los impuestos directos ha sido manifiesto ( como renta patrimonio y sociedades ) y la extraordinaria complejidad técnica de ciertos impuestos indirectos entre ellos el IVA.

LECCIÓN 6 :

El derecho laboral :

Lo que se llama prestación laboral era objeto de una figura contractual regulada por el código civil (Cc) que se llama arrendamiento de servicios, dicho arrendamiento continua vigente hoy en las relaciones de las llamadas profesiones liberales. Y se crean los sindicatos como estructuras asociativas representativas de los trabajadores. Y aparece el derecho a subsidios básicos ( prestaciones de seguridad social ) en caso de accidente, enfermedad o despido. En acuerdo entre las instituciones se reconoce el deber a trabajar y el derecho al trabajo ordenando el legislador ordinario, un estatuto de los trabajadores que venga a constituir la norma básica del contrato de trabajo dictada ya en su momento por una ley de 10 de marzo de 1.980.

El desarrollo del artículo 40 de la constitución española se dispone

“ que los poderes públicos promoverán las condiciones para el progreso social y económico ” para una distribución de la renta personal y regional más equitativa en el marco de una política de estabilidad económica, de manera especial se llevará a cabo una política orientada al pleno empleo.

Así mismo los poderes públicos fomentarán una política que garantice la formación y readaptación profesionales y velarán por la seguridad e higiene en el trabajo.

También establece la constitución el derecho a sindicarse libremente pero la ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho, a las fuerzas o institutos armados o a los demás cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos.

La libertad sindical comprende el derecho a formar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así con el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales o internacionales o a afiliarse a las mismas, y nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato.

La contratación colectiva es igualmente desarrollada por el artículo 37 de la constitución española en los siguientes términos: “ La ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante u obligatoria de los convenios.

Se reconoce también el derecho de los trabajadores y sindicatos a adoptar medidas de conflicto colectivo y la ley que regule el ejercicio de este derecho incluirá las garantías precisas para asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad.

También garantiza la constitución el mantenimiento de un régimen público de seguridad social para todos los ciudadanos que garanticen la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad especialmente en caso de desempleo y la asistencia y prestaciones complementarias serán libres.

LECCIÓN 7 :

El ordenamiento jurídico español. Las normas jurídicas con rango de ley:

El término ley tiene acepciones bien diversas que en general vienen a recaer todas ellas en un mismo principio : La ley es una norma de conducta o propiamente hablando jurídica.

También la define el derecho, la palabra ley es un término utilizado en muy diferentes sentidos comprendiendo en general todas las normas generales y abstractas distadas por los poderes constituidos ley material y así mismo aquellas disposiciones reservadas en exclusiva al poder legislativo ( ley formal ).

Pueden existir disposiciones normativas a las que genéricamente se les denominen leyes o disposiciones legales ( desde la constitución a las órdenes ministeriales ), lo que obliga a establecer una jerarquía normativa entre ellas consagrada por la constitución ( en el artículo 9 párrafo tercero de este texto legal ) se establece que la constitución garantiza la jerarquía normativa.

De acuerdo con la constitución las normas legales emanadas directamente del poder legislativo ( esto es las cortes generales ) asumen la forma de leyes orgánicas o leyes ordinarias, diferenciándose básicamente entre ambas porque las primeras según dispone el artículo 81 párrafo segundo de la constitución requieren ser aprobadas modificadas o en su caso derogadas, por mayoría absoluta del congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto ( la mitad más uno del número total de diputados con independencia del número concreto de los presentes en la sesión ) mientras que las leyes ordinarias requieren sólo mayoría simple de votos de los presentes en la sesión respectiva de ambas cámaras.

La mayoría cualificada requerida respecto de las leyes orgánicas que es una categoría creada por la actual constitución española, viene a ser indicio de que para el constituyente español no todas las leyes tienen la misma importancia y de ahí que la diversificación entre ambas no se limite sólo a la mayoría parlamentaria ya referida, sino también a la indicación de las materias que por su peculiar trascendencia o importancia han de ser objeto de ley orgánica.

Normas jurídicas con rango de ley :

En este sentido expresa el primer párrafo del artículo 81 que han de ser objeto de ley orgánica las siguientes materias :

1º el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas.

2º la aprobación de los estatutos de autonomía de las comunidades autónomas.

3º el régimen electoral general.

4º las demás revistas en la constitución.

Esta última revisión de carácter genérico requiere realizar un rastreo por todo el texto constitucional, para precisar con detalle el ámbito propio de las leyes orgánicas que se extendería a las siguientes materias :

1º.- Bases de la organización militar ( artículo 8º párrafo segundo de la constitución ).

2º.- El defensor del pueblo ( artículo 54 ).

3º.- La suspensión individual de la inviolabilidad del domicilio secreto de las comunicaciones y del plazo máximo de duración de la detención preventiva ( artículo 55 ), en caso de investigaciones relacionadas con el terrorismo.

4º.- Aplicación Renuncia y orden de sucesión de la corona ( artículo 57 ).

5º.- Elección de senadores provinciales ( artículo 69 segundo ).

6º.- Iniciativa legislativa popular ( artículo 87 tercero ).

7º.- Modalidades de referendum ( artículo 92 tercero ).

8º.- Celebración de ciertos tratados internacionales ( artículo 93 ).

9º.- Régimen jurídico general de las fuerzas y cuerpos de seguridad ( artículo 104 segundo).

10º.- Composición y competencia del consejo de estado ( artículo 107 ).

11º.- Estados de alarma de excepciones de sitio ( artículo 116 primero ).

12º.- Poder judicial en general ( artículo 122 ).

13º.- Tribunal de cuentas ( artículo 136 tercero ).

14º.- Alteración de los límites provinciales ( artículo 141 primero ).

15º.- Régimen jurídico de las diversas comunidades autónomas ( artículo 148 ).

16º.- Referendum autonómico del artículo 151 párrafo primero.

17º.- Competencias financieras de las comunidades autónomas ( artículo 157 párrafo tercero ).

18º.- Alteración de los límites provinciales ( artículo 165 ).

19º.- Tribunal Constitucional ( artículo 165 ).

20º.- Posible constitución de las ciudades de Ceuta y Melilla en comunidades autónomas ( disposición transitoria ).

La mera enunciación de tales materias pone de manifiesto que la constitución española propone que determinadas cuestiones particularmente espinosas sean objeto de una forma legal que al estar garantizada por la mayoría parlamentaria cualificada permita mayor estabilidad que la propia de la ley ordinaria. Así por lo tanto tenemos que afirmar que las leyes orgánicas, se encuentran situadas jerárquicamente debajo de la constitución y por encima de las leyes ordinarias, tanto desde un punto de vista objetivo por cuanto se refiere a las materias reservadas a la ley orgánica y también desde el prisma procedimental ( al requerir mayoría absoluta del congreso en una votación final sobre el conjunto de proyecto de ley ).

La peculiar posición de las leyes orgánicas dentro del organigrama de las disposiciones legales, se pone de manifiesto porque la constitución prohibe taxativamente ( artículo 82 segundo interpretado en sentido contrario ) que las materias reservadas a la ley orgánica sean objeto de delegación legislativa por una parte y de otra que pueda ser objeto de iniciativa popular ( artículo 87 tercero ).

La potestad reglamentaria de la administración :

Junto a las leyes propiamente dichas el cuadro de las disposiciones legales, se cierra con las normas de carácter general dictadas por el gobierno y en general la administración : decretos, ordenes de las comisiones delegadas del gobierno, ordenes ministeriales, resoluciones, etc.

En realidad sólo de forma muy genérica e imprecisa pueden ser calificadas de legales y mucho menos de leyes aunque evidentemente son normas jurídicas de carácter reglamentario, es decir, son reglamentos o lo que es lo mismo normas jurídicas dictadas por escrito para la ejecución, desarrollo o complemento de leyes preexistentes por la administración.

El reglamento es objeto propio del derecho administrativo y la potestad reglamentaria de la administración pública, encabezada por el gobierno de la nación se fundamenta hoy día en una concreta previsión constitucional : “ el gobierno ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la constitución y las leyes ” ( artículo 97 ).

La sumisión del reglamento a la ley propiamente dicha y con mayor razón a la constitución como ley suprema es total y absoluta.

Las costumbres en los usos :

El párrafo segundo del artículo primero del código civil establece, que la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable siempre que no sea contraria a la ley, a la moral, al orden público y que resulte aprobada. Es evidente que si la voluntad popular expresara a través de los representantes de los ciudadanos en el parlamento puede crear normas legales, esta voluntad popular también puede crearla sin necesidad de intermediarios, es el caso de la costumbre que se caracteriza por ser una práctica que ha de ser continuada y repetida de una conducta y que se extiende durante un largo periodo de tiempo.

Esta conducta debe ser no interrumpida y no contradicha, se requiere además un requisito subjetivo, que se denomina Opinio I Uris y que significa que el que actúa conforme a una costumbre ha de tener la condición de que está cumpliendo una norma de derecho.

Clases de costumbres :

En primer lugar tenemos que hablar de costumbres secundum lex o según la ley que es la que regula una materia en el mismo sentido que la ley.

En segundo lugar tenemos que hablar de costumbre Practer Lege o al margen de la ley que regula una cuestión no contemplada por la ley.

En tercer lugar costumbre Contra Lex o contraria a la ley que regula una cuestión en sentido contrario a la ley, y está prohibida en nuestro derecho.

Comparando la costumbre con la ley tenemos que decir que respecto de la ley rige el principio Iura Novit Curia que significa que los jueces y tribunales tienen obligación de conocer el derecho escrito, pero para la costumbre no rige este de manera que quién alegue el juicio por la costumbre, corre con la carga de la prueba de su vigencia.

Una fuente del derecho muy similar a la costumbre son los usos, bastante frecuentes en derecho mercantil y regulados por el código civil que dice que los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre, de lo que deducimos que hay dos clases de usos: 1º los normativos y 2º los interpretativos. Sólo son fuente del derecho los usos normativos, que podemos definirlos como el modo normal de proceder o comportarse en las relaciones de negocios, y se diferencian de la costumbre en que no es necesario respecto de ellos el requisito subjetivo de la Opinio Iuris, que significa que el que acata una costumbre lo hace con la condición de que está cumpliendo una norma de derecho.

Los usos interpretativos no son fuente del derecho y el código civil en su artículo 1.287 establece que el uso o la costumbre del país se tendrá en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en estos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse.

Los principios generales del derecho :

Los usos interpretativos no son fuente del derecho y el código civil en su artículo 1.287 establece que el uso o la costumbre del país se tendrá en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en estos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse.

Los principios generales del derecho :

Es otra fuente del derecho y además de la ley, de la costumbre y de los usos. El párrafo cuarto del artículo primero del código civil establece que los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. Los llamados principios generales son también norma positiva en aquellas materias necesitadas de regulación que no se encuentran en la ley o en la costumbre, por ejemplo la llamada Prohibición de abuso del derecho, que significa usar del propio derecho no en beneficio propio sino para perjudicar al prójimo.

Clases de principios generales de derecho :

Tenemos que distinguir entre principios generales de derecho natural y principios generales de derecho positivo.

Se discute si los principios de derecho natural deben incluirse dentro de los principios generales del derecho como la idea de justicia, equidad etc... La discusión se suscita porque el legislador español tomó la expresión principios generales del derecho del código civil italiano, ya que dominaba en ese país la corriente llamada del positivismo jurídico según la cual no hay más derecho positivo que el derecho escrito, pero de acuerdo con una antigua tradición que se remonta a García Gollena los principios generales del derecho deben considerarse siempre incluidos dentro del derecho español, prueba de ello es que la recopilación o compidación de derecho foral navarro cita expresamente a esta clase de principios junto con los principios generales de derecho positivo, que son los obtenidos de la misma ley, es decir, la grandes directivas orientaciones y finalidades generales de cada institución por ejemplo la compra-venta.

Normalmente los principios generales no se manifiestan con independencia de la ley o de la costumbre sino que se encuentran y son descubiertos dentro de ella.

En última instancia y tras la expresión principios generales del derecho se oculta la necesidad de autorizar a los jueces y tribunales a quienes se obliga a decidir siempre las cuestiones a las que se les somete a falta de ley y de costumbre y en vista de las circunstancias y orientaciones legales y con arreglo a la razón.

El derecho administrativo :

Corrientemente se afirma que el derecho administrativo nace con la Revolución francesa, donde el nuevo orden político exige el sometimiento de la administración pública al derecho.

Se evidencia el sometimiento de la administración pública a la ley y es natural que el poder ejecutivo en base al dogma de la división de poderes en el que se encuadra la administración quede sometido al poder legislativo.

Lógicamente el incremento y desarrollo de las funciones ordenadas al estado y a las demás administraciones públicas, genera gran cantidad de disposiciones de derecho administrativo como corporaciones locales y en nuestra vigente constitución se define España como un estado social y democrático de derecho, además la constitución en su artículo 103 donde se establece que la administración pública sirve con objetividad a los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de jerarquía, descentralización, desconcentración, y coordinación con sometimiento pleno a la ley y al derecho.

Derecho comunitario :

En el artículo 93 de la constitución contiene una previsión pensada desde el principio con vistas a la adhesión de España a la Comunidad Europea, es decir para proveer la legitimación el derecho interno a las consecuencias de un tratado por el que se atribuye a una organización internacional competencias derivadas de la constitución. Con este fundamento constitucional la ley orgánica 10/1.985 de 2 de agosto autorizó la ratificación del tratado del relativo a la adhesión de España a las comunidades europeas, adoptado en Lisboa y Madrid el 12 de junio de 1.985 y posteriormente la ley orgánica 4/1.986 de 26 de noviembre, y la ley orgánica 10/1.992 de 28 de diciembre, autorizaron respectivamente la ratificación por España del acta única europea y del tratado de la unión europea.

En consecuencia el derecho de las comunidades europeas o lo que se llama ordenamiento jurídico Supranacional está vigente en España y para los españoles en consecuencia con el derecho estatal español con el que mantiene complejas relaciones aquí interesa en particular señalar que normas europeas tienen aplicación directa para los ciudadanos españoles y como se integran en el sistema español de fuentes.

En cuanto al derecho originario primario de las comunidades ( los tratados ) su incorporación al derecho interno se produce en la misma forma que los demás tratados, mediante su publicación en el BOE.

Pero es característico de las normas comunitarias secundarias o derivadas la eficacia directa de muchas de ellas, es decir, que su eficacia en el orden interno no exige una actividad normativa complementaria de los órganos estatales. El tribunal de las comunidades suele caracterizarlas señalando que crean directamente derechos individuales que las jurisdicciones internas deben salvaguardar, además de los reglamentos pueden tener eficacia directa algunas normas contenidas en los tratados originarios, que aparentemente sólo establecen obligaciones para los estados así como en ciertas directivas decisiones y tratados concluidos por la comunidad.

El reglamento tiene alcance general, es obligatorio en todos sus elementos y es directamente aplicable en cada uno de los estados miembros para lo que se requiere la actividad legislativa de cada uno de ellos y corresponde al derecho interno determinar quien ha de llevar a cabo este desarrollo ( legislativo, ejecutivo comunidades autónomas en su caso ).

La jurisprudencia de las comunidades europeas sostiene que las directivas pueden tener efecto directo en las relaciones de los ciudadanos con el estado, cuando este ha incumplido el plazo previsto para la incorporación del texto comunitario a su derecho interno. En las relaciones entre particulares las directivas carecen de efecto directo pero según la jurisprudencia del tribunal de justicia de las comunidades europeas, los jueces racionales tienen la obligación de interpretar el derecho nacional con arreglo al comunitario.

Las decisiones vinculantes que pueden tener como destinatarios tanto a los estados como a los particulares no tienen en principio carácter normativo.

El derecho comunitario derivado y sobre todo los reglamentos quedan incorporados por sí mismos al derecho español por su publicación en el diario de las comunidades, suficiente para cumplir el requisito de publicidad del artículo noveno párrafo tercero de la constitución, pues hay que entender también que en la cesión de competencias incluye la publicación. El tribunal de la comunidad no sólo niega que sea necesario su publicidad estatal sino que la ve con reticencia por temor a que por mediación de otras instancias nacionales queden sin virtualidad, su régimen propio o sus efectos o se dificulte, retrase o impida su efectiva aplicación.

Respecto de los actos en vigor adoptados con anterioridad a la adhesión, la no publicación de los mismos en el BOE viene exigida por el artículo segundo del acta relativa a las condiciones de la adhesión: Dichos actos serán aplicables en los nuevos estados miembros en las condiciones previstas en estos tratados y “ en la presente acta ” y una condición entre otras es la publicación exclusiva en el diario oficial de las comunidades europeas.

El tribunal de justicia de las comunidades europeas ha afirmado también con reiteración, la primacía del derecho comunitario sobre el interno, por lo general se entiende que la primacía de las normas comunitarias sobre las internas que se le opongan no lleva consigo la nulidad de estas sino sólo su inaplicabilidad en caso de colisión.

La aplicación uniforme del derecho comunitario por los tribunales nacionales se favorecen mediante el recurso prejudicial de interpretación

( artículo 177 del tratado, artículo 234 tras el tratado de Amsterdam ) que estos presentan en caso de duda ante el tribunal de justicia de las comunidades.

La jurisprudencia :

Se denomina jurisprudencia al modo normal de decidir un tribunal en sus sentencias y también al conjunto de estas. Pero en sentido restringido se entiende por jurisprudencia sólo la del tribunal supremo, pero ni siquiera la de todas sus salas, sino la de la correspondiente a la materia de la que se trata.

Una sola sentencia no forma jurisprudencia es preciso por lo menos que haya más de una que adopte la misma doctrina o postura para resolver la cuestión de que se trate, ya que en otro caso no se da la habitualidad de criterio que la jurisprudencia requiere para formarse. En nuestro sistema jurídico la jurisprudencia no es fuente del derecho porque no crea normas jurídicas, sino que sólo las aplica e interpreta, sin embargo su importancia de hecho es decisiva ya que el tribunal supremo es generalmente el último escalón en la organización judicial y si en una ocasión da un determinado sentido a una norma jurídica ese sentido tiende a prevalecer.

Lo que los autores se preguntan es si la doctrina sentada jurisprudencia vincula a los tribunales inferiores o sea a la audiencia y tribunales de primera instancia, y hay que decir que la doctrina jurisprudencial no vincula ni siquiera al propio tribunal supremo que en casos sucesivos puede cambiar, ni a los tribunales interiores sólo orientan el criterio a seguir pero la jurisprudencia civil y la laboral muestran una importante coincidencia con la legislación, pues declarado el sentido de una ley la doctrina de una sala de puede alegar ante ella en ocasión, es decir, el recurso de anulación de una sentencia por defectuosa interpretación unánime contra resoluciones de un tribunal inferior que la desconozcan a fin de que se declare que hay infracción de la jurisprudencia y se pronuncie una nueva sentencia aplicable.

LECCIÓN 8 :

Derechos subjetivos :

Podemos definir los derechos subjetivos como un poder sobre un determinado bien concebido por el derecho a las personas para la satisfacción de intereses legítimos y por lo tanto dignos de protección por el ordenamiento jurídico.

Del análisis de la estructura del derecho subjetivo tenemos que distinguir el sujeto del derecho que es la persona investida del poder y el contenido del derecho que es el conjunto de facultades que el poder otorga al sujeto.

La adquisición del derecho subjetivo :

A ella se refiere el artículo 609 del código civil que nos dice en el párrafo primero que la propiedad se adquiere por ocupación y añade en el párrafo segundo que la propiedad y los demás derechos reales sobre los bienes se adquieren y trasmiten por la ley, por donación, por sucesión testada o intestada y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición ( es lo que se llama modos originarios de adquirir ). El párrafo tercero de este artículo añade que también se adquieren los derechos por medio de la prescripción, este artículo hace referencia a dos modos de adquirir los derechos subjetivos: 1º los modos originarios ( como por ejemplo la ocupación a la que nos hemos referido ) donde la adquisición del derecho en cuestión no se relaciona con la pérdida de un titular anterior, y el adquirente lo recibe con las mismas cargas y gravámenes que tenía en manos del anterior titular, así ocurre en los modos de adquirir a título derivativo.

Para adquirir el derecho subjetivo sobre una cosa a título derivativo se requiere el título o contrato que lo justifica y da vida y el modo o tradición que le da actualidad y eficacia. El modo tradición es la entrega de la cosa objeto del contrato.

El título derivativo se puede adquirir de dos modos, inter-vivos o mortis-causa.

Inter-vivos se puede adquirir de dos modos: artículo Oneroso, es decir a cambio de una contraprestación por compra-venta es lo más frecuente, o a título Gratuito, lo más frecuente es por donación.

Mortis-causa se puede adquirir de dos modos: por herencia ( testada e intestada ), y por legado. El legado consiste en dejar un bien concreto y determinado a alguien que no tiene por que ser sucesor.

El patrimonio y la responsabilidad :

Podemos definir el patrimonio como el conjunto de derechos y obligaciones que en un momento dado forma la esfera patrimonial de una persona. Según la opinión de otros autores el patrimonio es el conjunto de derechos, solamente que en él ya se contienen entendiendo que las obligaciones son solamente la parte pasiva del mismo.

No cabe duda que son transmisibles los elementos singulares que componen el patrimonio pero la doctrina discute si es posible la transmisión total y unitaria del mismo.

El patrimonio puede transmitirse como un todo únicamente cuando se produce el fenómeno de la herencia pero nunca en vida de su tutelar.

La responsabilidad :

Es evidente que toda persona responde de los daños que le sean imputables siempre que tal daño se deba a culpa o negligencia del que lo causa. De ahí que el código civil en su artículo 1.902, establezca que el que por acción u omisión cause un daño a otro interviniendo cualquier género de culpa o negligencia queda obligado a reparar el daño causado.

Como regla general nuestro derecho acoge la llamada responsabilidad por culpa y en algunos casos la llamada responsabilidad objetiva o sin prueba de la culpa.

La responsabilidad por actos propios culpables :

Volviendo al artículo 1.902 del código civil tenemos que precisar que para que exista responsabilidad por culpa se precisa:

1º.- Un acto positivo o negativo o lo que es lo mismo una acción o una omisión de una persona responsable.

2º.- Que el acto sea dañoso, daño que puede ser de cualquier tipo, tanto material como moral. Y como requisito imprescindible que el daño sea consecuencia de tal acto o lo que es lo mismo que exista lo que podríamos llamar tomando una terminología prestada relación, de causalidad se refiere también a que el acto es objetivamente antijurídico o lo que es lo mismo que sea ilícito, porque choque con alguna norma que proteja el bien dañado.

Se requiere también que el acto sea culposo entendiendo aquí este término en su sentido más amplio, es decir, atribuible a culpa o negligencia o al propósito de dañar a un tercero. Pero si el daño causado es sólo atribuible al acto del responsable queda a cargo del mismo. Pero si el que sufrió el daño sólo contribuye en parte a producirlo responderá lógicamente de la parte del daño que le es imputable, y en este caso el que sufrió el daño debe soportarlo en la parte que contribuyó a la producción del mismo y sólo por el resto tiene derecho a que le sea resarcido, esta figura se denomina “ concurrencia de culpas ”.

Responsabilidad extracontractual :

El que cause un daño a otro de manera culpable está obligado a indemnizarlo, este planteamiento vigente desde el derecho romano constituye el núcleo de la llamada responsabilidad extracontractual, en este supuesto la responsabilidad de repara un daño se fundamenta en dos supuestos :

1º.- la existencia efectiva de un daño.

2º.- Que sea causado por culpa de manera que si el daño se debe a caso fortuito o fuerza mayor o dicho de otra manera a aquellos sucesos imprevisibles o que aun pudiendo ser previsibles son inevitables, el causante no responde del daño y queda a cargo de quien lo sufre.

Este régimen tradicional de la responsabilidad por culpa corresponde a una época en la que los daños que podía causar la actividad humana eran limitados, quedando superados a raíz del desarrollo de la gran industria. En estas circunstancias se ha de cambiar forzosamente el fundamento del deber indemnizado de manera que tanto el legislador como el juez, preconiza que cuando la actividad desarrollada por una persona o empresa representa una fuente de provecho para ello y un peligro adicional y extraordinario para los demás llegan a poner a su cargo la indemnización de los daños que se causen en el ejercicio de tal actividad como una especie de contrapartida al riesgo creado, aunque el daño se haya producido sin poder evitarlo y tomando todas las precauciones necesarias.

Para incidir en lo mismo el desarrollo más flexible de una organización de la responsabilidad, ha sido comentado y encauzado por el desarrollo de la técnica del seguro que supone un reparto de riesgos entre quienes crean los mismos. Además el legislador ha ido imponiendo a su vez en supuestos cualificados la responsabilidad sin prueba de la culpa estableciendo por añadidura los medios para hacerla efectiva obligando al creador del riesgo, a contratar un seguro presumiblemente suficiente y hasta proyectando a veces garantías subsidiarias del poder público.

Desde un punto de vista histórico la evolución hacia la responsabilidad objetiva, se inició por el legislador en materia de accidentes de trabajo dado el crecimiento del número de obreros industriales y los mayores riesgos creados, donde se hacía especialmente desventajosa la situación del trabajador, que con arreglo a la jurisprudencia debía probar la culpa de su patrón cuando ocurría un accidente añadiendo a esto la lentitud y carestía del proceso judicial y la posible insolvencia del responsable. Queda por tanto clara la culpa como criterio único para fundamentar la responsabilidad del patrono que no satisface las garantías de justicia y equidad en una sociedad industrial.

Así lo entendió el legislador y reguló los accidentes de trabajo desde otro punto de vista y posteriormente los medios mecánicos del transporte por tierra y los riesgos de la navegación aérea, que delimitado entonces en las que el mantenimiento del principio de culpabilidad era igualmente injusto como en materias de energía nuclear y otras análogas.

Pero la ley ha regulado sólo unos pocos ámbitos en la causación de perjuicios y ha sido la jurisprudencia la que lentamente ha llevado a cabo esta evolución hacia la responsabilidad optativa o sin prueba de la culpa, evolución que se lleva a cabo fundamentalmente en dos aspectos :

1º.- Inversión de la carga de la prueba. Por una parte se le asume la culpa del que causa el daño y por lo tanto se invierte la carga de la prueba, que con arreglo a los criterios tradicionales el que reclamaba la indemnización por daños había de demostrar no sólo el daño sufrido por el en su persona y sus bienes, y además que el demandante o el que reclamaba era el causante del mismo sino que en la causación del daño había intervenido culpa del demandado de forma que se invierte la carga de la prueba para obligar al autor de los daños a acreditar que obró en el ejercicio de sus actos lícitos con toda la negligencia precisa para evitarlos.

2º.- Agravación de la diligencia exigible. Se empieza a exigir a las empresas en el ejercicio de sus actos habituales una diligencia extrema de manera que sólo cuando demuestre que han puesto de su parte todo lo humanamente posible para evitar el accidente, quedarán exentos hasta responsabilidad.

LECCIÓN 9 :

La prescripción extintiva, concepto y elementos. Presupuestos y plazos para las acciones reales y personales :

Concepto prescripción extintiva: La manifestación más importante de la influencia del paso del tiempo en la atribución y eficacia de los derechos, es la llamada prescripción y el código civil regula en los artículos 1.930 y siguientes en su doble pendiente de prescripción extintiva, adquisitiva o usucapión.

La prescripción extintiva opera a partir de la inactividad de una titular mantenida durante el tiempo que señala la ley, y que permite desde entonces al deudor rechazar la reclamación del acreedor u oponerse a la reivindicación del titular antiguo del derecho real del que se trate.

El fundamento de la prescripción extintiva está en la llamada seguridad jurídica o seguridad de tráfico jurídico, que significa que los derechos deben tener titularidades ciertas y que las titularidades contrarias a una situación de hecho se pueden de manera indefinida.

El párrafo segundo del artículo 1.930, se refiere a la prescripción extintiva y dice que por la prescripción se extinguen los derechos o acciones de cualquier clase que sea.

La prescripción opera a partir de dos presupuestos :

1.- Se requiere la abstención o inactividad prolongada durante cierto tiempo y se trata de derechos de mérito se requiere la inactividad no sólo del acreedor sino también del deudor ya que cualquier acto de reconocimiento de la deuda hecho por este interrumpe la prescripción.

2º.- El código civil habla de prescripción de hechos o de acciones y los autores se preguntan si lo que prescribe es el derecho o la acción para hacerlo valer, entendiendo por acción el procedimiento de que el derecho dota a los particulares para que reclamen lo que creen que les pertenece. Unos autores sostienen que por la prescripción lo que se extingue es el derecho, otros consideran que por la prescripción lo que se extingue es la acción para hacerlos valer. Pero parece más acertada aquella opinión que considera que por la prescripción ni se extingue el derecho ni se extingue la acción, sino que la prescripción constituye los que se llama una excepción procesal o sea que subsiste el derecho y la acción.

Plazo para las acciones reales y personales :

El artículo 1.969 del código civil, establece que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones cuando no haya disposición especial que otra cose determine se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.

Si se trata de derechos reales lógicamente desde que dejaron de usarse, y si son derechos de crédito desde que llegaran a ser exigibles.

El artículo 1.962 del código civil establece, que las acciones reales sobre bienes muebles prescriben a los seis años de perdida la posesión.

El artículo 1.963 dispone que las acciones reales sobre los bienes inmuebles prescriben a los treinta años.

El artículo 1.964 establece que la acción hipotecaria, prescribe de veinte años, y las personales que no tengan señalado un término especial de prescripción a los quince.

Originariamente el plazo de prescripción de las acciones personales en el código civil era de veinte años, posteriormente este plazo se redujo a quince, pero no se hizo la correspondiente rectificación en la ley hipotecaria, y al mismo tiempo el código civil señala una serie de plazos más breves para ciertos créditos cualificados. Así el artículo 1.966 nos dice que con el transcurso de seis años prescriben las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones siguientes :

1º.- Pagar comisiones alimenticias atrasadas.

2º.- Satisfacer el precio de arrendamiento ya sean rústicos o urbanos.

3º.- Satisfacer cualquier otro pago que deba hacerse por años o en plazos más breves.

El artículo 1.967 establece que prescriben en tres años los créditos nacidos de ciertas relaciones de servicio en las cuales el acreedor tiene carácter profesional, como las obligaciones de pagar a médicos, abogados, etc...

El artículo 1.968 establece que prescriben por el transcurso de un año las llamadas interdictos, que son las acciones para recobrar y retener la posesión. Y además la acción para exigir la responsabilidad civil por la obligaciones derivadas de la culpa o negligencia, a que se refiere el artículo 1.902 del código civil que consagra la llamada culpa extracontractual. Según este artículo el que por acción u omisión cause daño a otro interviniendo culpa o negligencia está obligado a reparar el daño causado.

El artículo 1.973 establece que si se interrumpe la prescripción hay que volver a empezar a contar de nuevo el plazo y para interrumpir la prescripción basta con una simple reclamación extrajudicial con tal de que pueda demostrarse que llegó al deudor y para interrumpirla vale con las reclamaciones judiciales, aunque sean incorrectas formalmente.

La representación :

Una persona representa a otra cuando actúa en su nombre, por consiguiente recayendo en ella las consecuencias de los actos jurídicos realizados en estas condiciones.

La posibilidad de actuar por medio de representante, permite a los particulares ampliar su perspectiva de acción extendiéndolas al mismo tiempo a diferentes lugares y también servirse de personas más idóneas o preparadas que el representado para el asunto del que se trate. La representación es posible para toda clase de asuntos o actos, excepto para los llamados personalismos, pero en este supuesto es posible la intervención de un mensajero que se limita a declarar una voluntad ajena totalmente formada, mientras que el representante verdadero manifiesta una voluntad que en mayor o menor grado forma el.

El poder :

Un representante adquiere esta condición en virtud de un poder que le otorga el representado, facultándole para actuar en su nombre y con efectos sobre su patrimonio. Para el apoderamiento basta con la declaración de voluntad en la forma que requiere el derecho según el objeto del poder.

No es preciso el consentimiento del apoderado, consentimiento que prestará en un momento posterior.

El apoderado puede actuar en nombre de otro, pero por el hecho de serlo no debe hacerlo y por eso en principio no se cuenta con él para apoderarle. Un ejemplo claro es el llamado poder general para pleitos a favor del procurador de los tribunales, este normalmente ignora el otorgamiento de dicho poder, que sólo conocerá cuando se le notifique la escritura natural de otorgamiento de poder.

El otorgamiento de poder no obliga al apoderado a prestar sus servicios profesionales y para que el apoderado contraiga esta posición, es preciso un contrato de mandato mediante el cual y el mandatario, no se comprometan a desarrollar actividad jurídica para el mandante. Este contrato celebrado por las dos partes obliga a ambas, al procurador a prestar sus servicios en nombre del cliente y al gobernante a pagar la retribución actual.

El poder puede otorgarse de cualquier forma sin embargo el párrafo quinto del artículo 1.280 establece que debe constar en documento público el poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio; el poder para administrar bienes y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública o haya de perjudicar a terceros.

Actuación del apoderado :

Para que la representación funcione ha de ser patente la intención del apoderado de que los efectos jurídicos se produzcan en el patrimonio del representando de actuar en nombre de él. Este requisito se llama por la doctrina contemplatio domin y es la intención de no comprometerse personalmente.

La pregunta que se hacen los autores es la siguiente ¿ Puede un representante actuar a la vez en nombre propio y en nombre del representado ?, este fenómeno se llama autocontratación e incluye a la vez la posibilidad de actuar en nombre de dos representados. En estos supuestos si existe una contraposición de intereses, se prohibe por el código civil la autocontratación, por ejemplo los padres representan a los hijos menores y si en algo tienen un interés económico contrapuesto al del menor se le asigna a este un defensor judicial. Cuando no existe contraposición de intereses, a falta de una prohibición legal la autocontratación es posible pues el código civil no la prohibe.

La facultad de actuar en nombre ajeno se contiene en los límites señalados por el poder con todo y por aplicación del artículo 1.715 del código civil, la gestión encomendada se puede cumplir de forma distinta a la señalada en el poder sin infringir los términos de este, cuando evidentemente esa otra manera de actuar es más ventajosa (artículo 1.715) no se consideran traspasados los límites del mandato si fuese cumplido de una manera más ventajosa para el mandante que la señalada por este.

El negocio sin poder :

Un negocio celebrado en nombre de otro pero sin poder porque nunca existió o porque ya se había extinguido, o sobrepasando los límites del poder será inicialmente nulo. El artículo 1.259 del código civil dice que el contrato celebrado en nombre de otro, porque no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante, en el mismo sentido el artículo 1.727 del código civil insiste en que si se han traspasado los límites del poder no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifique expresa o tácitamente.

Por consiguiente se trata de un contrato que puede ser ratificado y que mientras no se ratifique no produce efectos.

La ratificación expresa, añade algo, que le faltaba al negocio y constituye una declaración unilateral de voluntad del ratificante, es decir de aquel a cuyo nombre se celebre el negocio sin poder. La ratificación no necesita ser aceptada y puede ser tanto expresa como tácita, y una vez ratificado el negocio produce los mismos efectos que si se hubiese celebrado con poder y tanto la doctrina como la jurisprudencia tienden a dar a la ratificación efecto retroactivo o como si desde un principio se hubiese celebrado con poder.

La representación legal :

La representación voluntaria tiene su origen en el poder y la representación legal viene impuesta por la ley, por ejemplo los padres tienen la representación legal sobre los hijos y el tutor sobre los incapaces.

En la representación voluntaria esta puede cesar porque se recoge el poder, lo que no es posible en la representación legal.

En la representación legal la ley fija los poderes que se conceden al representante en interés del representado, en la representación voluntaria el representado dice expresamente que facultades otorga al representante en el momento de otorgar el poder.

En la representación voluntaria son precisamente los actos que no puede realizar el representado por sí mismo los que puede realizar a través del representante.

En la representación legal el representante realiza actos que no podría realizar el representado, y en la representación voluntaria los actos que se llevan a cabo por medio de representante son precisamente los que el representado puede realizar por sí mismo.

LECCIÓN 10 :

Personalidad jurídica. Persona física. Personalidad jurídica :

El artículo 29 del código civil nos dice que el nacimiento determina la personalidad añadiendo el artículo treinta que para los efectos civiles sólo se entenderá al nacido el feto que tuviese figura humana y viviese veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno. Esta personalidad a que hace referencia el artículo veintinueve es la capacidad jurídica, o sea la actitud para ser titular de derecho, y obligaciones.

La finalidad que persigue el artículo treinta, al exigir ese doble requisito es muy clara, no se trata de cuidar de la condición de persona a un ser humano vivo, sino de condicionar su capacidad para adquirir derechos patrimoniales. El artículo veintinueve añade que al concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con la doble condición del artículo treinta, por ejemplo a veces se efectúa en donaciones a seres concebidos y no nacidos, donaciones que aceptarían las personas que representarían a estos si se hubiese verificado ya el nacimiento.

Capacidad jurídica y capacidad de obrar :

Los autores distinguen entre capacidad jurídica y capacidad de obrar. Capacidad jurídica es la actitud para ser titular de derechos y obligaciones y capacidad de obrar es la actitud para gobernar los derechos y obligaciones de que se es titular, es decir, la capacidad de realizar un negocio por uno mismo sin necesidad de intervención en lugar suyo de un representante legal. En nuestro derecho existe una capacidad de obrar general que corresponde al individuo mayor de edad no incapacitado que representa la posibilidad de llevar a cabo todos aquellos actos y negocios de la vida civil.

Mayor edad y emancipación :

Dispone el artículo trescientos quince del código civil, que la mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos y según establece el artículo doce de la constitución la mayoría de edad se produce de forma automática, es decir, el mayor de edad sale automáticamente de la tutela, patria potestad, sin necesidad de acto o formalidad de ninguna clase.

El artículo trescientos treinta y dos del código civil dice que el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil.

La palabra emancipación se emplea en el código civil para designar la concesión de una capacidad algo más reducida para los mayores de dieciséis años, y lo mismo significa la expresión habilitación de edad ( algo más reducida que la capacidad de obrar general ).

La emancipación habrá de inscribirse en el registro civil no produciendo entre tanto efectos contra terceros, además de la concesión la emancipación es irrevocable. Esta puede ser concedida :

1º.- Por los padres o por el que tenga la patria potestad sobre el menor que habrá de consentirla. Se otorgará mediante escritura pública o por compadecencia ante el encargado del registro.

2º.- Por el juez cuando los hijos lo pidan, y así lo aconsejen determinadas situaciones llamadas de crisis familiar que son:

Cuando quien ejerce la patria potestad contraiga nuevas nupcias o

conviviese maritalmente con persona distinta del otro progenitor.

b) Cuando los padres viviesen separados.

c) Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el

ejercicio de la patria potestad .

También se concede la emancipación por el matrimonio del menor y el matrimonio emancipa cualquiera que sea la edad del casado, en principio sólo puede contraer matrimonio válido el menor ya emancipado por concesión que por lo tanto no precisa de esa nueva emancipación.

La emancipación por matrimonio sólo se produce en un caso excepcional, es decir, cuando el emancipado obtiene dispensa para casarse por el juez de primera instancia, la cual se puede obtener a partir de los catorce años.

La persona jurídica en general. Clases de personas jurídicas :

El artículo treinta y cinco del código civil nos dice que son personas jurídicas las corporaciones, asociaciones, y fundaciones de interés público, reconocidas por la ley.

Las asociaciones de interés particular ya sean civiles, mercantiles o industriales a las que la ley conceda personalidad propia independientes de la de cada una de los asociados.

1.- Las asociaciones en particular :

De la unión organizada de una pluralidad de personas resulta una organización social independiente de sus componentes asociados o miembros, a la que se denomina asociación. El acto constitutivo consiste en una declaración de las personas de unirse para conseguir el fin del que se trata en base a las reglas que se fijan en el después, en base a las directrices que en tal acto se incorporan.

Reglas de funcionamiento de la asociación :

Se contemplan bien en la disposición estatal que las crea, bien en los denominados estatutos o en el propio contrato del que la asociación nace.

En tales reglas se hacen constar los siguientes aspectos :

1º.- Forma de actuar para conseguir el fin.

2º.- Actos a los que la asociación se dedicará normalmente.

3º.- Organos sociales, asamblea de miembros, junta directiva, presidente, etc...

4º.- Derechos y deberes de sus miembros.

5º.- Domicilio de la entidad.

6º.- Patrimonio de la misma y su administración y destino en caso de disolución.

7º.- Las causas de esta disolución.

Patrimonio :

Normalmente las asociaciones tienen un patrimonio pero no es imprescindibles que lo haya. Pero para evitar asociaciones inútiles se requiere la existencia de un patrimonio inicial o que asegure la manera de llegar a tenerlos para atender a las necesidades sociales.

Las asociaciones pueden perseguir en cualquier fin con tal de que sea lícito pero la inversidad de fines suele dar lugar a diversidad de tipos que requieren diferente regularidad jurídica.

En el caso de que haya disposiciones reguladoras de una asociación son las que se aplican, y si no las normas especiales, como ley de sociedades anónimas, ley de sociedades de responsabilidad limitada, ley de puntuales válidas para una determinada clase de asociaciones.

A falta de normas si la asociación es de interés privado se aplicará las disposiciones relativas al contrato de sociedad y si es de interés público las fuentes establecidas en el artículo primero, ley costumbre, y principios generales del derecho.

2.- Las fundaciones :

La fundación es una obra que para la consecución de un fin se erige o se constituye en lente autónoma. Sobre las funciones existe una gran legislación especial.

Las fundaciones obran mediante sus órganos que son una o varias personas, denominadas patronos designados por el fundador, o por la administración si aquel no los nombró o si llegan a faltar por las razones que sean.

También puede tener la fundación órganos pluripersonales como la comisión directiva o el patronato etc...

Algunas comunidades autónomas, han dictado leyes especiales sobre fundaciones para su respectivo territorio como Cataluña, Galicia, Canarias, País Vasco, Madrid etc...

El fin perseguido por la fundación ha de ser altruista, educativo, cultural, científico, o de cualquier otra naturaleza análoga.

La fundación puede constituirse por actos inter-vivos ( ejemplo, escritura pública ),o mortis - causa ( ejemplo testamento ) y la escritura debe inscribirse en el registro de fundaciones.

La ley regula también la figura del protectorado que es ejercido por la administración general del estado para las funciones de ámbito estatal. No se trata de un órgano de la fundación sino de una actividad administrativa externa de control e inspección de la fundación.

LECCIÓN 11 :

Derecho patrimonial Uno. La obligación en general :

El derecho de obligación, o la obligación, es el vínculo jurídico que implica a dos personas, en virtud del cual una de ellas, el deudor queda obligado a llevar a cabo una conducta o a realizar una prestación para la satisfacción de un interés del acreedor, que ha de ser legítimo y por lo tanto digno de protección por parte del ordenamiento jurídico, y al acreedor le corresponde un poder llamado derecho de crédito para pretender tal prestación.

Dentro del concepto de obliga tenemos que distinguir los siguientes elementos.

1º.- El vínculo jurídico, que es el nexo que liga a una persona con otra.

Este vínculo engloba dos elementos : Primero la deuda que es el deber de llevar a cabo una determinada prestación por parte del deudor, y aparte la responsabilidad, que es la posibilidad que tiene el acreedor de dirigirse contra el patrimonio del deudor.

Y en este sentido prescribe el código civil en su artículo 1.911 que del cumplimiento de sus obligaciones responderá el deudor con todos sus bienes presentes y futuros.

2º.- Sujetos de la obligación, son las personas ligadas por el vínculo jurídico, pero toda obligación requiere un sujeto activo acreedor y un sujeto pasivo o de deudor. Y aunque la parte activa o la parte pasiva de la obligación puede comprender más de un sujeto siempre constituye dos partes la acreedora y deudora.

En el supuesto de que la parte activa o la parte pasiva de una obligación esté integrada por más de una persona nos hallamos ante las obligaciones mancomunadas o solidarias.

3º.- L prestación, es el contenido u objeto de la obligación y está constituida por la conducta en cuyo cumplimiento estriba el deber del obligado. En toda obligación los conceptos de deuda y responsabilidad van unidos, sin embargo se plantea la cuestión de si puede haber supuestos de deudas sin responsabilidad o de responsabilidad sin deuda, ya que normalmente el deudor debe y además responde.

Pero los autores consideran que hay supuestos de responsabilidad sin deuda, por ejemplo la fianza que es el prototipo de la figura de las garantías personales, y consiste en constituir en cabeza de otro sujeto una obligación de idéntico contenido a la del deudor.

Esta hipótesis también se da cuando se hipoteca o se da en prenda una cosa propia en garantía de una deuda ajena.

Los supuestos de deuda sin responsabilidad son las llamadas por la doctrina obligaciones naturales, ya que en derecho romano la obligación contraida por el esclavo o por el hijo de familia al no ser estos capaces, no otorgaban acción al acreedor, entendiendo por acción el medio de que dota el derecho a los particulares para reclamar lo que creen que le corresponde. Los comentaristas medievales del derecho romano consideraron que estas obligaciones al no conferir acción, estaban basadas en el derecho natural, de ahí su nombre de obligaciones naturales.

Según una teoría en nuestro derecho junto con la obligación jurídica perfecta o normal, hay otra también jurídica pero en imperfecta o anormal, de efectos más débiles que aquello que se denomina obligación natural, para distinguirla de la obligación civil.

Nuestro código civil no habla nunca de la obligación natural, sólo que la doctrina piensa que en algunos artículos se contemplan supuestos y obligaciones naturales : Primer supuesto, artículo 1.756, del código civil, “ el prestatario que ha pagado intereses sin estar estipulados no puede reclamarlos, ni imputarlos al capital ”. No se está obligado civilmente al pago de intereses no pactados. Pero aún existiendo obligación civil se dice que hay obligación natural de pagarlos, por lo que se explican que cuando de hecho se pagan no se puede pedir su devolución ni imputarlos al capital.

Segundo, el artículo 1.907 del código civil, “ dice que se presume que hubo error en el pago cuando se entregó una cosa que nunca se debió o que ya estaba pagada. Pero aquel a quien se pida la devolución puede probar que la entrega se hizo a título de liberalidad o por otra justa causa ”. Distinta de la liberalidad se refiere a la obligación natural y en este caso la cosa no tiene que ser devuelta por quién la recibió porque si bien no le era debida civilmente si había justa causa u obligación natural de dársela.

Si con la expresión obligación natural se quieren expresar esos, los siguientes casos por los que la ley autoriza la no devolución de lo entregado, ciertamente que los casos en que persiste tal no devolución hay obligación natural que se cumplió. Pero si se trata de mantener que realmente hay en ellas una verdadera obligación jurídica aunque más débil que la obligación civil que se llama obligación natural, no porque no sea jurídica sino para distinguirlas de las obligaciones jurídicas normales ( civiles ), entonces la afirmación es discutibles y junto a esta teoría según la cual se trata de una verdadera obligación jurídica hay otras varias que lo niegan.

Efectos de la obligación natural :

Admitida la existencia de la obligación, los autores se preguntan si le es aplicable todo el régimen jurídico de las obligaciones civiles salvo la exigibilidad del cumplimiento sólo parte del mismo o exclusivamente da lugar a que sea irrepetible el pago hecho voluntariamente. Sólo da lugar a la irrepetibilidad del pago puesto que por un lado de los artículos 1.756 y 1.901 del código civil, sólo se deduce que el acreedor natural puede retener lo que recibió y por otra parte no ha precepto que antes del pago reconozca efecto alguno a la obligación ntural.

Fuentes de las obligaciones :

El artículo 1.089 del código civil establece que las obligaciones nacen de la ley de los contratos y de los actos u omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia. Tipos de fuentes de las obligaciones :

1.- Los contratos : Son la principal fuente de la s obligaciones. A ellos se refiere el artículo 1.091 del código civil cuando dice que las obligaciones que nacen de los contratos, tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deberán cumplirse a tenor de los mismos, o sea, el contrato no tiene la generalidad de la ley pero si la misma fuerza de unidad entre las partes que lo celebran, por eso se dice “ que el contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes ”.

2.- Cuasicontratos : Los podemos definir como los actos lícitos y puramente voluntarios que tienen virtualidad para hacer nacer una deuda. El prototipo de cuasicontratos, es la llamada gestión de negocios ajenos sin mandato.

3.- Actos y omisiones ilícitos : Son los delitos y las faltas, este tipo de obligaciones se rigen por lo dispuesto en el código penal y en todo caso, siempre surge la obligación civil de reparar el daño causado por los mismos.

4.- Actos en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia: El código civil se refiere aquí a la llamada culpa extracontractual consagrada en el articulo 1.902 del código civil, según el cual el que por acción u omisión cause un daño a otro interviniendo culpa o negligencia queda obligado a reparar el daño causado.

El código civil establece “ que las obligaciones de la ley ”, este concepto de ley es totalmente residual, pues las obligaciones nunca nacen propiamente de la ley, sino que bajo esta expresión se quieren englobar todos aquellos hechos o actos que dando lugar al nacimiento de una deuda no tienen encuadro posible en al enumeración de fuentes que hace el artículo 1.089.

La prestación ( posibilidad, licitud, y determinación ) :

La prestación es el contenido u objeto de la obligación y está constituida por la conducta en cuyo cumplimiento estriba el deber del obligado : a la prestación se refiere el artículo 1.088 del código civil, según el cual toda obligación consiste en dar, hacer, o no hacer alguna cosa. Por lo tanto hay obligaciones positivas y negativas ( ejemplo : en caso de traspaso de un lugar de negocio hay que respetar la clientela ).

La prestación no es una entidad abstracta sino que es un cauce o medio para satisfacer los intereses del acreedor, que han de ser legítimos y por lo tanto dignos de protección por el ordenamiento jurídico. Toda prestación debe reunir los tres siguientes requisitos : Posibilidad, Licitud y Determinación.

Posibilidad : La obligación no nace si la prestación es originaria y absolutamente imposible. Esta imposibilidad puede ser de hecho si es imposible en sí misma aparte o de derecho, como por ejemplo dar algo que está fuera del comercio de los hombres o prohibido por las leyes.

La imposibilidad de la prestación puede ser objetiva cuando es imposible en sí misma o subjetiva cuando es imposible para el obligado.

Licitud : Toda prestación debe ser lícita tanto en sí misma como en su finalidad, y es lícita la prestación contraria a la ley, a la moral, a las buenas costumbres o al orden público.

Determinación : Toda prestación ha de ser determinada o por lo menos determinable, pues de los contrario su cumplimiento quedaría al arbitrio de una de las partes, lo que está prohibido en derecho español.

LECCIÓN 12 :

Obligaciones alternativas :

Cuando el obligado debe ejecutar una de entre varias prestaciones la obligación se llama alternativa, ello debe entenderse, no en el sentido de que sean debidas varias prestaciones de las que baste con ejecutar una, sino en el sentido de que se debe una sola prestación a escoger entre varias. La individualización de la prestación con que ha de cumplirse se llama concentración o especificación, y a partir de este momento, la obligación se transforma en ordinaria cesando de ser alternativa.

La concentración puede tener lugar antes del cumplimiento o mediante este, ya que la ejecución de una prestación supone concentración tácita de la obligación.

La concentración de la prestación con que ha de cumplirse puede tener lugar de diferentes maneras : En primer lugar tenemos que hablar de concentración por elección, que es una declaración de voluntad por la que la persona a quien corresponde el derecho de elegir, escoge la prestación con que debe cumplir y una vez hecha la elección esta es irrevocable, salvo que se haya fijado otra cosa. La elección corresponde al deudor por aplicación del principio “ de que el que se obliga lo hace a lo menos posible ", este principio se denomina del Favor debitoris, pudiendo si se le concede corresponder al acreedor.

En segundo lugar tenemos la concentración por imposibilidad sobrevenida una vez nacida la obligación, así puede ocurrir que la facultad de elegir se reduzca o desaparezca, si algunas de las prestaciones o todas menos una se hacen imposibles, extinguiéndose la obligación si se hacen todas imposibles.

Podemos establecer las siguientes reglas que recogen toda la casuística de las obligaciones alternativas :

1º.- Imposibilidad de la que no es culpable el deudor que limita la elección de las prestaciones que aún son realizables y la obligación se concreta si sólo queda una prestación posible y se extingue si se hacen todas imposibles.

2º.- Cuando la imposibilidad se debe a culpa del deudor debe distinguirse : a) si la elección corresponde al acreedor este puede optar por cualquiera de las prestaciones que fueran posibles, o por cualquiera de las indemnizaciones procedentes de una de las imposibles, b) si la elección corresponde al deudor se reduce a las prestaciones que queden y se hicieran en todas imposibles, deberá indemnizar el valor de la última.

Obligaciones genéricas :

Las obligaciones genéricas se estudian siempre contraponiéndolas a las específicas. Las específicas son aquellas cuyo objeto está individualmente determinado, las genéricas son aquellas cuyo objeto no está individualmente determinado sino sólo por su pertenencia a un género.

Al igual que con las obligaciones alternativas con los nombres de especificación o concentración se designa a la individualización de la prestación con que ha de cumplirse por aplicación del principio del favor debitoris, que significa que el que se obliga lo hace a lo menos posible, salvo que se haya atribuido esta facultad al acreedor o a otra persona o se haya fijado otra forma de especificar.

Desde luego la especificación tiene lugar por el cumplimiento de la obligación, y si se pierden todas las cosas del género menos una. También puede tener lugar la especificación por acuerdo entre acreedor y deudor pero nunca por voluntad de una de las partes.

Un género puede comprender diversas calidades en cuyo caso establece el artículo 1.167 del código civil, que si la obligación consiste en entregar una cosa determinada o genérica cuya calidad y circunstancias no se hubiesen especificado en el contrato, el acreedor no podrá exigir la calidad superior, ni el deudor entregar la inferior. Este precepto del código civil uniforma y concreta la prestación al tipo medio.

La imposibilidad sobrevenida de la prestación si la obligación es específica extingue la obligación, y el deudor queda liberado si no es responsable de ella.

Por lo tanto, se puede decir que en las obligaciones específicas el acreedor soporta el riesgo de que öcar la cesión al deudor que no puede oponerse a ella para evitar las consecuencias que prevee el artículo 1.527 del código civil, según el cual “ el deudor que antes de tener conocimiento de la cesión pague al acreedor, quedará libre de la obligación ”.

Salvo que se pacte otra cosa no se entiende transmitido el derecho a los intereses vencidos y además hay que decir que la cesión de un crédito comprende todos sus accesorios como la fianza y la hipoteca, la prenda o cualquier tipo de privilegio si lo tuviese.

El artículo 1.529 del código civil “ dispone que el vendedor de buena fe responderá de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la renta a no ser que se haya vendido como dudoso, pero no de la solvencia del deudor a menos de haberse estipulado expresamente o de que la insolvencia fuese anterior y pública ”.

Así en estos casos sólo responderá del precio recibido y de los gastos expresados ; en el párrafo primero del artículo 1.518 del código civil se establece “ que el vendedor no podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar el precio de la venta y además :

a) Los gastos del contrato y cualquier otro gasto legítimo hecho para la venta.

b) Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida ”.

El vendedor de mala fe de un crédito responderá siempre del pago de

todos los gasto y de los daños y perjuicios.

Asunción de deudas :

A diferencia de los créditos, las deudas no pueden transmitirse pues estas suponen una disminución del patrimonio del deudor por eso las deudas sólo se transmiten con el patrimonio entero como ocurre con el fenómeno de la herencia.

Una deuda no puede ser objeto de transmisión ya que supone la vinculación de un patrimonio a una pretensión y ni para el acreedor ni para los garantes del deudor ( ejemplo fiador ), es indiferente el patrimonio responsable. Pero se puede conseguir un resultado equivalente a la transmisión de la deuda contando con la voluntad del acreedor y del nuevo deudor, según establece el artículo 1.205 del código civil que contempla el cambio de deudor como una novación, es decir, como descripción de la relación jurídica antigua y creación de una nueva.

La novación que consiste en sustituir un nuevo deudor en lugar del deudor primitivo, puede hacerse sin el consentimiento de este pero no sin el consentimiento del acreedor. En estos supuestos se habla de asunción de deudas.

En este caso la insolvencia del nuevo deudor que hubiese sido aceptada por el acreedor no hará revivir la acción de este contra el deudor primitivo, salvo que dicha insolvencia hubiese sido anterior, pública y conocida de dicho deudor al delegar su deuda y desconocida para el acreedor.

La acción Pauliana :

Establece el artículo 1.111 del código civil “ que los acreedores después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar ( cobrar ) cuanto se les debe pueden impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho ” ; y según el párrafo tercero del artículo 1.291 del código civil son rescindibles ( pueden deshacerse ) los contratos celebrados en fraude de acreedores, cuando estos no puedan cobrar de otro modo lo que se les debe. Esta acción impugnatoria o rescisoria se denomina acción pauliana ( por ejemplo : un deudor realiza donaciones, que mediante ellas queda en la imposibilidad de hacer frente a sus compromisos, entonces cada acreedor podrá impugnar estas donaciones a fin de poder cobrar cuanto se les debía sobre los objetos donados ).

La acción Pauliana tiene más amplia actuación en materia de concurso de acreedores y sobre todo de quiebra donde no sólo se anulan en beneficio de titulares de créditos los actos celebrados en el periodo de tiempo durante el cual el deudor era ya insolvente ( esto es lo que se llama Retroacción de quiebra ), sino también alguno de los celebrados en la época inmediatamente anterior o periodo sospechoso ( así se deduce de los artículos 880 y siguientes del código de comercio ).

Para que la acción pauliana sea viable se requiere además de la previa persecución de los haberes del deudor que el acto o contrato impugnado reúna las dos siguientes condiciones :

a) Ser económicamente ruinoso en su planteamiento y por tanto objetivamente dañoso para el acreedor al determinar agravar la insolvencia

del deudor.

b) Además en los contratos onerosos el deudor ha de ser consciente del perjuicio que causa al acreedor y lo mismo al tercero que con él contrata ( procede de mala fe : artículo 1.298 y 1.295 del código civil ).

No se precisa que el deudor tenga propósito de perjudicar, bastando con la consecuencia de disminuir o empeorar con el contrato fraudulento en cuestión la garantía patrimonial propia. Si se trata de contratos gratuitos se presume siempre celebrados en fraude de acreedores ( artículo 1.297 párrafo primero del código civil ).

La acción pauliana rescinde el contrato celebrado en fraude de acreedores o la donación que les perjudica pero limitadamente a lo preciso para que cobre el acreedor sin participación de los otros acreedores, la rescisión además puede evitarse mediante el pago de la deuda y los daños y perjuicios.

El que hubiese adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de acreedores deberá indemnizar a estos los daños y perjuicios que la enajenación les hubiese ocasionado siempre que por cualquier causa fuera imposible devolverlos ( artículo 1.298 del código civil ).

La cláusula penal :

Se llama cláusula penal a la prestación que se establece que ha de realizar el deudor si no cumple debidamente su obligación.

Hay una obligación principal que es aquella cuyo incumplimiento se refuerza con la amenaza de la pena y eventualmente y en el supuesto de que la obligación principal no se cumpla exactamente, existe una obligación accesoria :

La de ejecutar la obligación en que la pena consiste.

La función de la cláusula penal es coercitiva o de garantía para el cumplimiento de la obligación principal y tiene también una función de sanción si se incumple o se cumple inesactamente.

Cuando desempeña la cláusula penal estas funciones, la pena es exigible además de la indemnización por daños y perjuicios que el incumplimiento produzca al acreedor pues sólo así se consigue respecto al caso de la obligación normal un reforzamiento para el cumplimiento y una sanción especial en su defecto, por eso se califica la pena de cumulativa.

Además la cláusula penal cumple lo que se llama una función liquidadora de la indemnización de daños y perjuicios que el incumplimiento o cumplimiento inexacto de la obligación principal ocasiona, ya que la suma fijada como pena cabe que sea aquella en que por anticipado se evalúe la indemnización, lo que tiene la ventaja de que entonces no es necesario probar la existencia del daño ni su cuantía. En este caso no existe para el acreedor una mayor garantía y la pena se dice que es sustitutiva y aunque calculada a base de la cuantía probable de la indemnización por los eventuales daños y perjuicios, es exigible si no hay cumplimiento exacto aunque aquellos no se hayan producido.

La cláusula penal puede ser exigida desde que se inicia ese incumplimiento o cumplimiento defectuoso que sancione.

Si se exige la cláusula penal y está configurada como pena sustitutiva ( y lo es siempre que no se establezca que no lo fuese ) no se puede pretender el cumplimiento de la obligación principal y la indemnización de daños y perjuicios por la misma. Por ello establece el código civil que el deudor no puede eximirse de la obligación principal pagando la pena a menos que expresamente se le hubiese concedido este derecho.

Si la pena es cumulativa, puede ser exigida además del cumplimiento de la obligación o de la indemnización de daños por haber sido incumplida o mal cumplida esta, ( así se deduce del párrafo primero del artículo 1.153 del código civil ).

Los privilegios :

Cuando una misma persona tiene varias deudas la regla general es la llamada “ Par condicio ” que significa la igualdad de todos los acreedores, es decir, frente a cada uno de ellos responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros ( artículo 1.911 del código civil ). Pero como excepción a la par condicio algunas obligaciones a causa de su origen o circunstancias tienen preferencia para su compra sobre las restantes que graven al mismo deudor y se dice que estas deudas son privilegiadas.

El código civil distingue entre unas preferencias para el cobro que se concretan al valor de un solo objeto y otras que son generales y permiten cobrar antes que los otros acreedores sobre la totalidad de los bienes del deudor.

El código civil enumera en su artículo 1.922 ciertas preferencias de muy escasa transcendencia económica sobre determinados bienes muebles y en el artículo 1.923 enumera otras más importantes sobre bienes inmuebles concretos del deudor. La primera de estas últimas preferencias se deduce del párrafo primero del artículo 1.923 del código civil en relación con el artículo 73 de la ley general tributaria ( L G T ) que concede prelación ( preferencia ) a la hacienda pública sobre cada finca por los tributos que la agraven y frente a cualquier acreedor o adquirente. Para el cobro de las deudas no satisfechas correspondientes al año natural en que se ejercitan y al inmediatamente anterior.

Son también preferentes los llamados premios del seguro de los dos últimos años sobre el inmueble asegurado ( así se deduce del párrafo segundo del artículo 1.923 del código civil ).

Después de estas dos clases de créditos es preferente el garantizado con hipoteca sobre el inmueble hipotecado ; el crédito preventivamente anotado en el registro de la propiedad en virtud de el mandamiento de embargo sobre el bien inmueble embargado ( que queda sujeto al pago de la deuda como si estuviese hipotecado ), y los créditos llamados refaccionarios que son los procedentes de la reparación y otras obras que aumentan el valor de los inmuebles rústicos y urbanos sobre el bien inmueble objeto de la refacción ( así se deduce de los párrafos tercero, cuarto y quinto del artículo 1.923 del código civil ).

Crédito Reffacionario :

En relación con todos los bienes del deudor el privilegio más importante es el del trabajador por su salario. A continuación tiene derecho a cobrar la hacienda pública ( artículo setenta y uno de la L G T, ley general tributaria ) de forma que el crédito por los treinta últimos días de trabajo pasa incluso por delante de la prenda y la hipoteca ( de modo que los bienes gravados con ella, si se han embargado para el pago de esa mensualidad se venderán como libres ). Además todo crédito salarial es preferente durante un año a cualesquiera otro no asegurado con garantía real ( hipoteca o prenda ), aunque sean a su vez privilegiados de los enumerados anteriormente ( así se deduce del artículo treinta y dos del estatuto de los trabajadores. Texto refundido de 1.995 ). El 1.924 del código civil concede también preferencia a las cuotas correspondientes a los regímenes obligatorios de subsidios, seguros sociales y mutualismo laboral del último año.

Finalmente y en defecto de los anteriores el párrafo tercero del artículo 1.924 del código civil declara preferentes los créditos que sin privilegio especial consten :

En escritura pública ( Documento notarial ).

Por sentencia firme si hubiese sido objeto de litigio.

Estos créditos tendrán preferencia entre sí por orden de antigüedad

de la fecha de las escrituras y de las sentencias y el privilegio de un acreedor frente a otro que ha embargado bienes del mismo deudor, se puede hacer valer interponiendo el primero la llamada “ tercería de mejor derecho ”, regulada en el artículo 1.532 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil y destinada a que se declare y haga valer su derecho preferente al cobro.

LECCIÓN 13 :

El pago : conceptos :

Según el párrafo primero del artículo 1.156 del código civil las obligaciones se extinguen por el pago del cumplimiento.

El pago o cumplimiento es la ejecución de la prestación debida que extingue la obligación. Se discute cual es la naturaleza jurídica del pago y aunque algunos autores consideran que es un nuevo negocio jurídico, la mayoría sostiene que es un acto debido que no tiene carácter negocial ( por ejemplo : en el caso de no hacer algo ).

No se puede decir que esta omisión sea un negocio jurídico, pues el cumplimiento se da aunque falte la voluntad de extinguir la obligación. En cuanto a los sujetos hay que decir que el sujeto activo del pago es el deudor, pero puede hacerlo también un tercero que no represente a este ni obre por cuenta suya.

Así el artículo 1.163 del código civil establece que puede hacer el pago cualquier persona tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya la conozca o la apruebe o ya la ignore el deudor. Esto es así pues como ya se ha dicho el acreedor a lo único que tiene derecho es a que se satisfaga su interés.

En las obligaciones de hacer el acreedor no puede ser requerido a recibir la prestación o el servicio de un tercero cuando las circunstancias de la persona del obligado se hubiesen tenido en cuenta al establecerse la obligación.

El pago hecho por un tercero origina unas consecuencias jurídicas que son distintas según los diferentes supuestos que recoge el código civil y que son :

a) Pago hecho por un tercero con conocimiento y aprobación del deudor, esta aprobación puede ser tanto expresa como tácita, y se entiende que el hecho de conocer que el pago se va a realizar y no manifestar una voluntad contraria es una aprobación tácita. El tercero en este caso tiene una acción de reembolso contra el deudor, es decir, un crédito nuevo e independiente del que se extinguió por el pago siempre que pague por cuenta del obligado.

Además, el tercero que paga en nombre del deudor puede requerir al acreedor para subrogarle en sus derechos. Se produce entonces una modificación subjetiva en la titularidad del crédito pagado, pues la subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a el anejos ya contra el deudor, ya contra un tercero.

b) Pago hecho por un tercero ignorándolo el deudor, en este caso el tercero que paga sólo tiene una acción de reembolso contra el deudor pues no paga contra su expresa voluntad, único caso en el que el código civil excluye a aquella acción, pero no puede requerir al acreedor para subrogarle en sus derechos.

c) Pago hecho por un tercero contra la expresa voluntad del deudor. En este caso el tercero que paga carece de acción de reembolso. Y sólo puede pedir del deudor aquella suma en que el pago se hubiese convertido en su utilidad.

Sujeto pasivo del pago es el acreedor. El pago debe hacerse en principio al acreedor u a otra persona autorizada para recibirlo en su nombre, es decir, a un representante legal o voluntario del acreedor.

Y añade el artículo 1.163 del código civil que el pago hecho a una persona incapacitada para administrar sus bienes, será válido en cuanto en tanto se hubiese convertido en su utilidad y también será válido el pago hecho a un tercero en cuanto se hubiese convertido en utilidad del acreedor. Tercero en este precepto, es todo aquel no autorizado para cobrar y el código civil establece en su artículo 1.164, que el pago hecho de buena fe a quienes tuviesen posesión del crédito librará al deudor.

La expresión “ estar en posesión del crédito ”, significa aparentar ser acreedor.

Sujeto. Requisitos o condiciones del pago : ( Identidad, Integridad e Indivisibilidad ) :

Para que el pago produzca la extinción de la obligación y la consiguiente liberación del deudor debe reunir tres requisitos : 1º La Identidad, 2º La Integridad, 3º La Indivisibilidad.

1º Identidad : El deudor de la cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba una distinta aún cuando fuese de igual o mayor valor que la debida. Tampoco en las obligaciones de hacer, podrá ser sustituido un hecho por otro contra la voluntad del acreedor.

En las obligaciones de hacer no podrá ser requerido u obligado el acreedor a recibir la prestación o el servicio de un tercero, cuando las circunstancias de la persona del deudor se hubiesen tenido en cuenta a la hora de establecer la obligación.

2º Integridad : La prestación ha de llevarse a cabo íntegramente, o sea, sin fraccionamiento. En este sentido el artículo 1.157 de código civil dice que no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese pagado la cosa o hacho la prestación en que la obligación consistía, incluidos los intereses.

3º Indivisibilidad : El artículo 1.169 del código civil establece que a menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá obligarse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación, sin embargo cuando la deuda tuviese una parte líquida y otra ilíquida, podrá exigir el acreedor y hacer el deudor el pago de la primera sin esperar a que se liquide la segunda.

Lugar. Tiempo. Prueba e Imputación del pago :

Lugar del pago :

El pago ha de realizarse en el lugar fijado implícita o explícitamente en la obligación o en el lugar que resulte de la naturaleza de la misma. Si nada se ha dicho ni otra cosa puede deducirse de las circunstancias y si se trata de entregar una cosa determinada, el pago deberá hacerse donde existía en el momento de constituirse la obligación, en cualquier otro caso el lugar de pago será el domicilio del deudor y si se excluye el domicilio del deudor como lugar de pago, y no puede fijarse otro sitio por las reglas que establece el código civil, el pago deberá hacerse en el domicilio del acreedor.

Tiempo del pago :

En principio y si no media otra razón la obligación debe cumplirse tan pronto como existe.

Prueba de pago :

El pago de una cantidad suele demostrarse mediante un recibo firmado y sellado por el acreedor, cuando la cantidad tiene cierta importancia. Y siempre que el uso o la buena fe imponga la expedición del recibo, el deudor puede negarse a cumplir si el acreedor no se lo entrega. Según el artículo 1.110 del código civil el recibo del capital por el acreedor sin reserva alguna respecto a los intereses extingue la obligación del deudor en cuanto a estos.

El recibo del último plazo de una deuda cuando el acreedor tampoco hiciese reservas, extinguirá la obligación en cuanto a los plazos anteriores, pues como consecuencia de la obligación de actuar de buena fe si debiera algún plazo anterior debería haberlo manifestado.

Imputación de pagos :

El artículo 1.172 del código civil establece que el que tuviera varias deudas de una misma especie a favor de un solo acreedor podrá declarar al tiempo de hacer el pago a cual de ellos debe aplicarse y si aceptase del acreedor un recibo en el que se hiciese la aplicación del pago, no podrá reclamar contra esta a menos que hubiese mediado causa que invalide el contrato, por ejemplo si el contrato es nulo el pago es nulo también.

El artículo 1.176 del código civil establece que si la deuda produce intereses no podrá estimarse hecho el pago por cuenta del capital mientras no estén cubiertos los intereses. Y el artículo 1.174 añade que cuando no pueda imputarse el pago según las reglas anteriores se estimará satisfecha la deuda más onerosa para el deudor de las que estén vencidas y si todas son de igual naturaleza el pago se imputará a todas a prorrata ( proporcionalmente ).

Deuda más onerosa es aquella que devenga o produce un interés mayor o está sujeta a cualquier forma de garantía real o personal, y desde un punto de vista subjetivo será aquella cuyo incumplimiento acarree perjuicios más graves para el deudor.

Dación en pago :

Aunque el pago debe consistir en la realización de la prestación de vida, si el acreedor y el deudor están de acuerdo puede verificarse mediante otra prestación, basta para ello el mero acuerdo de las partes, así se deduce del artículo 1.255 del código civil que consagra el llamado principio de autonomía de la voluntad, principio que domina toda la materia de obligaciones y mandatos. La Dación en pago obliga desde el momento en que existe acuerdo entre acreedor y deudor de modo que mientras la nueva prestación sea subceptible de cumplimiento el deudor deberá prestarla y el acreedor sólo podrá pedir la nueva prestación sustitutiva y si esta deviene o se hace imposible habrá que acordar una nueva, o dicho de otra forma, no revive la prestación originariamente pactada. El artículo mencionado 1.255 del código civil establece que los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral o al orden público.

Pago por cesión de bienes :

El artículo 1.175 del código civil establece que el deudor puede ceder sus bienes a los acreedores en pago de sus deudas. Esta cesión sólo libera a aquel salvo pacto en contrario por el importe líquido de los bienes debidos.

Cuando el deudor no tiene medios para pagar a los acreedores puede convenir con ellos a fin de evitar la persecución aislada por parte de cada uno o la declaración de concurso de acreedores o de su equivalente en derecho mercantil, que es la quiebra y que tienen consecuencias jurídicamente muchísimo más graves que se queden con todos sus bienes hasta que pueda completar el pago. En esta cesión lo más corriente es que los acreedores tomen posesión de ellos y los administren con vistas a su venta para que una vez vendidos cobren sus créditos sobre el resultado de la liquidación.

Además de la cesión de bienes que hemos visto, que se llama extrajudicial, esta puede ser judicial que tiene lugar cuando se lleva a cabo con intervención y aprobación de la autoridad judicial y en la forma que determina la ley de enjuiciamiento civil.

La insolvencia legal del deudor : Concurso de acreedores :

Cuando un deudor no tiene medios con que pagar a todos sus acreedores puede cualquiera de estos provocar una situación de liquidación colectiva del patrimonio de aquel de modo que no cobren primero los que primero reclamen sino que se reparta equitativamente entre los acreedores de una misma clase lo que quede de los bienes del deudor.

Hay un procedimiento de ejecución colectiva para comerciantes que se estudia en derecho mercantil y se llama quiebra y otro para no comerciantes que se llama concurso de acreedores.

La ley obliga al deudor a presentarse a concurso de acreedores, cuando se dan en él conjuntamente las circunstancias de ruina e insolvencia, es decir, cuando su pasivo fuese mayor que su activo y hubiese dejado de pagar sus obligaciones corrientes.

El código penal considera que es delito el no presentarse a concurso cuando el pasivo fuese tres veces mayor que su activo. A este concurso instado por el deudor cediendo todos sus bienes, se le llama voluntario y se inicia por una solicitud dirigida al juzgado de primera instancia acompañada de una relación de todos sus bienes, un estado de sus deudas y una memoria explicativa de las causas que han motivado su presentación a concurso de acreedores. Además cada acreedor, puede conseguir la declaración de concurso necesario, para lo que deberá acreditar aparte de ejecutividad de su crédito que existen dos o más ejecuciones pendientes contra un mismo deudor y que no se han encontrado en ninguna de ellas bienes libres de toda responsabilidad, conocidamente bastantes para cubrir la cantidad que se adeuda.

La declaración de concurso de acreedores incapacita al concursado para la administración de sus bienes y para cualquier otra administración que por ley le corresponda. No se trata de una sanción personal que sólo tendrá lugar cuando de la calificación del concurso resulte la culpabilidad del deudor.

LECCIÓN 14 :

El incumplimiento : Conceptos generales : Causas, Culpa, Dolo y Caso fortuito :

El incumplimiento : Conceptos generales :

El régimen jurídico del incumplimiento de las obligaciones se contiene en el artículo 1.101 del código civil según el cual “ quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurriesen en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieran el tenor de aquella ”

Este artículo es confuso y está mal redactado pues mezcla y confunde los modos de incumplimiento con las causas de incumplimiento. El incumplimiento de una obligación puede tener lugar de tres modos :

a) Incumplimiento definitivo.- Tiene lugar cuando el deudor se niega definitivamente a cumplir la prestación o hace imposible el cumplimiento.

b) Cumplimiento defectuoso.- Tiene lugar cuando el cumplimiento de la prestación debida se lleva a cabo irregularmente.

c) Cumplimiento moroso o tardío.- Tiene lugar cuando se cumple la prestación debida pero de forma tardía.

Estos tres modos de incumplimiento se pueden deber a tres causas :

1º.- A Dolo que es el incumplimiento plenamente intencionado o propósito deliberado de incumplir la obligación.

2º.- Puede deberse a negligencia o culpa que es el descuido del deudor.

3º.- Puede deberse a caso fortuito o fuerza mayor, es decir, a causas ajenas a la voluntad del deudor.

Sus causas : Culpa, Dolo y Caso fortuito :

Hay dolo cuando el deudor incumple voluntaria y conscientemente la obligación. El dolo no se presume sino que tiene que probarlo la parte que lo alega de modo que si no cumple correctamente la obligación se presume que se debe a negligencia.

El deudor que incumple por dolo no es necesario que sea consciente de la gravedad del daño que causa basta con que se percate del resultado contrario a derecho causado por su conducta.

La culpa equivale a la negligencia del deudor y consiste en la omisión de la diligencia que exija la naturaleza de la obligación, y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de observarse en su cumplimiento se exigirá la que corresponde “ a un buen padre de familia ”. Esta expresión procedente del derecho romano expresa una diligencia media y podría definirse como la que “ normalmente observa una persona prudente atenta a las eventualidades que el curso de la vida suele deparar ”; Y en todo caso la responsabilidad por culpa podrá moderarse por los tribunales.

Caso fortuito y fuerza mayor :

Dispone el código civil que fuera de los casos expresamente previstos por la ley, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos no hubieran podido evitarse, es decir, no hay culpa del deudor cuando el incumplimiento o cumplimiento no exacto de la obligación resulta impedido por algo que no le es imputable.

Se discute si los términos caso fortuito y fuerza mayor son expresiones sinónimas o intercambiables, la ley en ocasiones se refiere a ambas indistintamente, y otras califica de fuerza mayor a las hipótesis especialmente graves.

Incumplimiento y no exacto cumplimiento de la obligación :

En cualquier caso, el acreedor puede rechazar la prestación cuando esta no sea exactamente la debida. Así el artículo 1.101 del código civil obliga a indemnizar “ a los que de cualquier modo contravengan el tenor de la obligación ”. En todos estos casos el acreedor tiene derecho a que la prestación se rehaga si ello es posible, y si ello no es posible a ser indemnizado, por daños y perjuicios.

El modo más radical de incumplir la obligación es negarse a observar la conducta debida, en estos casos el incumplimiento es definitivo, bien porque el deudor no puede cumplir, o bien porque le es imposible cumplir.

En este supuesto, hay que distinguir dos hipótesis :

1ª.- Que el acreedor puede conseguir la satisfacción de su interés sin la cooperación del deudor. Procede aquí lo que se llama ejecución en especie.

2ª.- Que esta cooperación sea indispensable, procede entonces la indemnización por daños y perjuicios.

Este incumplimiento generador de responsabilidad sólo se da cuando obedece a dolo o a culpa, de forma que si se demuestra que el deudor observó la diligencia debida queda liberado.

Mora del deudor :

Se denomina mora al retraso jurídicamente relevante en el cumplimiento de la obligación retraso del que es responsable el deudor y que ni impide ni hace inútil el cumplimiento tardío.

Según el párrafo primero del artículo 1.100 del código civil “ incurre en mora los obligados a entregar o hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación ”. Este supuesto que contempla el artículo 1.100 se refiere a la llamada mora con interpelación que consiste en que el acreedor reclame el pago inequívocamente al deudor.

Esta reclamación no está sujeta a forma alguna y no le será necesaria la interpelación según el artículo 1.100 párrafo primero, cuando la obligación o la ley, lo declaren así expresamente y segundo cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que debiera entregarse

Esta reclamación no está sujeta a forma alguna y no le será necesaria la interpelación según el artículo 1.100 párrafo primero, cuando la obligación o la ley, lo declaren así expresamente y segundo cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que debiera entregarse la cosa o hacerse el servicio fue motivo determinante para establecer la obligación. En estos supuestos se habla de mora automática.

Mora del acreedor y consignación :

El acreedor no está obligado a recibir el pago pero si es necesaria su colaboración para cobrar, ello no podrá impedir al deudor liberarse de la obligación. Una vez demostrada la voluntad de pagar del deudor, y la imposibilidad de hacerlo por culpa del acreedor, los riesgos de pérdida de la cosa debida se desplazan a este y por supuesto son de cargo del acreedor moroso los mayores gastos para la liberación del deudor.

Si se trata de obligaciones de dar, el deudor puede liberarse mediante la llamada consignación, esta se hace depositando la cosa de débida en poder de la autoridad judicial.

Si se trata de obligaciones de hacer, la consignación consistirá en una declaración judicial de que el deudor estuvo dispuesto a cumplir.

Como norma general la consignación deberá ser anunciada a las personas interesadas en el cumplimiento de la obligación, y una vez hecha como ya hemos dicho podrá mandar cancelarse. Pero como toda norma general tiene sus excepciones. Así el artículo 1.176 del código civil enumera los supuestos en los que se puede proceder directamente a la consignación sin necesidad de ser anunciada. Estos supuestos son los siguientes:

1º.- Si el acreedor está ausente. No se trata aquí de una ausencia legal, pues entonces el ofrecimiento debería realizarse al representante legal del ausente, se trata de una ausencia de hecho o simple desconocimiento del domicilio del acreedor.

2º.- Si el acreedor está incapacitado para recibir el pago, tampoco se trata aquí de una incapacitación legal ya que el pago lo recibiría entonces su representante. Parece referirse aquí la ley a una incapacitación puramente material o pasajera, o un genérica incapacidad que no ha dado lugar a declaración judicial de la misma.

3º.- Si existe litigio o pleito sobre el título de la obligación, sino se sabe realmente quien es el acreedor.

4º.- Cuando se haya extraviado el título de la obligación. Esta hipótesis está vinculada a la anterior por la especial función del título, es decir, por la circunstancia de que el deudor no pueda liberarse de la obligación sin la recuperación de dicho título.

5º.- Si el acreedor es desconocido o se niega a dar recibo o carta de pago o no se presenta en el lugar convenido o fijado por la ley para el pago.

Reacción frente al incumplimiento. Ejecución en especie e indemnización :

Cuando a pesar de la negativa del deudor a pagar el objeto debido existe en el mercado o en el hecho debido no es personalísimo, se puede satisfacer el interés del acreedor con una prestación idéntica a la debida conseguida a costa del patrimonio de aquel, es decir, obteniendo medios económicos para proporcionarla al acreedor o para que este pueda obtenerla y lo mismo cabe decir si la prestación es defectuosa.

Por lo que se refiere a las obligaciones de dar el párrafo primero del artículo 1.096 establece que cuando lo que deba entregarse sea una cosa determinada, el acreedor independientemente del derecho que le otorga el artículo 1.101 puede compeler ( requerir ) al deudor a que realice la entrega.

La misma norma se aplica en las obligaciones de hacer y el código civil dispone que en este tipo de obligaciones cuando la persona del deudor es indiferente el obligado a hacer una cosa si no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa y lo mismo se observará si lo hiciere contraviniendo el tenor ( prestación defectuosa ) de la obligación. Además podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho.

Indemnización por daños y perjuicios :

La indemnización por daños y perjuicios es un remedio subsidiario, es decir, que se aplica en último extremo y sólo procede cuando no es posible la llamada ejecución en especie.

Para que procedan la indemnización por daños y perjuicios deben concurrir los requisitos siguientes :

1º.- Que no sea obtenible la ejecución en especie.

2º.- Que exista efectivamente un perjuicio.

3º.- Que este perjuicio proceda de dicha inejecución.

4º.- Que de ella sea responsable el deudor, y en todo caso el daño deberá probarse.

Ya que la indemnización por daños y perjuicios tiende a que el acreedor se resarza de los perjuicios sufridos a causa del incumplimiento o del cumplimiento inesacto de la obligación, la indemnización deberá consistir en aquella suma de dinero en que se valore, tanto lo que el acreedor perdió al no recibir la prestación (lo que se llama daño emergente), como lo que dejó de ganar y habría ganado de haberla recibido, es decir, lo que se llama Lucro cesante.

Lo que ocurre en la práctica es que mientras que el daño emergente es fácilmente calculable o valorable, no ocurre así con el Lucro cesante, cuya valoración puede resultar incierta, sin embargo no sería justo dejar de valorar el Lucro cesante, y el tribunal supremo ha dejado reducida la valoración del mismo a las ganancias prácticamente seguras.

Por lo que se refiere al deudor el código civil, entre el deudor que incumple por dolo y el deudor que incumple por culpa o negligencia.

El deudor que incumple por dolo responde de todos los daños que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación.

El deudor que incumple por culpa o negligencia responde sólo de los daños previstos o que hubieran podido preeverse al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.

LECCIÓN 16 :

Cesión de créditos :

Salvo que se trate de prestaciones personalísimas, la facultad de exigir en que consiste la obligación puede transmitirse a otras personas al contrario de lo que ocurría en derecho romano que se consideraba la obligación como un vínculo nacido exclusivamente entre dos personas.

La posibilidad de ceder los créditos se acoge expresamente en el artículo 1.112 del código civil según el cual “ todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujección a las leyes si no se hubiese pactado lo contrario ”.

La transmisión de los créditos es igual no tratándose de cosas materiales, se verifica por el mero consentimiento, pero la cesión de créditos no surtirá efectos frente a terceros sino desde la fecha que deba tenerse por cierta, de conformidad con el artículo 1.218 del código civil, que establece : “ que los documentos públicos hacen prueba aún contra terceros del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de este.

También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes

( herederos ), en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros ”. Tercero es todo interesado a quien perjudica el crédito, es decir, aquellos que no han tomado parte en la cesión y a los que se pretende oponer la misma.

El antiguo y el nuevo acreedor tienen la carga de notificar la cesión al deudor que no puede oponerse a ella para evitar las consecuencias que prevee el artículo 1.527 del código civil, según el cual “ el deudor que antes de tener conocimiento de la cesión pague al acreedor, quedará libre de la obligación ”.

Salvo que se pacte otra cosa no se entiende transmitido el derecho a los intereses vencidos y además hay que decir que la cesión de un crédito comprende todos sus accesorios como la fianza y la hipoteca, la prenda o cualquier tipo de privilegio si lo tuviese.

El artículo 1.529 del código civil “ dispone que el vendedor de buena fe responderá de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la renta a no ser que se haya vendido como dudoso, pero no de la solvencia del deudor a menos de haberse estipulado expresamente o de que la insolvencia fuese anterior y pública ”.

Así en estos casos sólo responderá del precio recibido y de los gastos expresados ; en el párrafo primero del artículo 1.518 del código civil se establece “ que el vendedor no podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar el precio de la venta y además :

a) Los gastos del contrato y cualquier otro gasto legítimo hecho para la venta.

b) Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida ”.

El vendedor de mala fe de un crédito responderá siempre del pago de

todos los gasto y de los daños y perjuicios.

Asunción de deudas :

A diferencia de los créditos, las deudas no pueden transmitirse pues estas suponen una disminución del patrimonio del deudor por eso las deudas sólo se transmiten con el patrimonio entero como ocurre con el fenómeno de la herencia.

Una deuda no puede ser objeto de transmisión ya que supone la vinculación de un patrimonio a una pretensión y ni para el acreedor ni para los garantes del deudor ( ejemplo fiador ), es indiferente el patrimonio responsable. Pero se puede conseguir un resultado equivalente a la transmisión de la deuda contando con la voluntad del acreedor y del nuevo deudor, según establece el artículo 1.205 del código civil que contempla el cambio de deudor como una novación, es decir, como descripción de la relación jurídica antigua y creación de una nueva.

La novación que consiste en sustituir un nuevo deudor en lugar del deudor primitivo, puede hacerse sin el consentimiento de este pero no sin el consentimiento del acreedor. En estos supuestos se habla de asunción de deudas.

En este caso la insolvencia del nuevo deudor que hubiese sido aceptada por el acreedor no hará revivir la acción de este contra el deudor primitivo, salvo que dicha insolvencia hubiese sido anterior, pública y conocida de dicho deudor al delegar su deuda y desconocida para el acreedor.

La acción Pauliana :

Establece el artículo 1.111 del código civil “ que los acreedores después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar ( cobrar ) cuanto se les debe pueden impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho ” ; y según el párrafo tercero del artículo 1.291 del código civil son rescindibles ( pueden deshacerse ) los contratos celebrados en fraude de acreedores, cuando estos no puedan cobrar de otro modo lo que se les debe. Esta acción impugnatoria o rescisoria se denomina acción pauliana ( por ejemplo : un deudor realiza donaciones, que mediante ellas queda en la imposibilidad de hacer frente a sus compromisos, entonces cada acreedor podrá impugnar estas donaciones a fin de poder cobrar cuanto se les debía sobre los objetos donados ).

La acción Pauliana tiene más amplia actuación en materia de concurso de acreedores y sobre todo de quiebra donde no sólo se anulan en beneficio de titulares de créditos los actos celebrados en el periodo de tiempo durante el cual el deudor era ya insolvente ( esto es lo que se llama Retroacción de quiebra ), sino también alguno de los celebrados en la época inmediatamente anterior o periodo sospechoso ( así se deduce de los artículos 880 y siguientes del código de comercio ).

Para que la acción pauliana sea viable se requiere además de la previa persecución de los haberes del deudor que el acto o contrato impugnado reúna las dos siguientes condiciones :

a) Ser económicamente ruinoso en su planteamiento y por tanto objetivamente dañoso para el acreedor al determinar agravar la insolvencia

del deudor.

b) Además en los contratos onerosos el deudor ha de ser consciente del perjuicio que causa al acreedor y lo mismo al tercero que con él contrata ( procede de mala fe : artículo 1.298 y 1.295 del código civil ).

No se precisa que el deudor tenga propósito de perjudicar, bastando con la consecuencia de disminuir o empeorar con el contrato fraudulento en cuestión la garantía patrimonial propia. Si se trata de contratos gratuitos se presume siempre celebrados en fraude de acreedores ( artículo 1.297 párrafo primero del código civil ).

La acción pauliana rescinde el contrato celebrado en fraude de acreedores o la donación que les perjudica pero limitadamente a lo preciso para que cobre el acreedor sin participación de los otros acreedores, la rescisión además puede evitarse mediante el pago de la deuda y los daños y perjuicios.

El que hubiese adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de acreedores deberá indemnizar a estos los daños y perjuicios que la enajenación les hubiese ocasionado siempre que por cualquier causa fuera imposible devolverlos ( artículo 1.298 del código civil ).

La cláusula penal :

Se llama cláusula penal a la prestación que se establece que ha de realizar el deudor si no cumple debidamente su obligación.

Hay una obligación principal que es aquella cuyo incumplimiento se refuerza con la amenaza de la pena y eventualmente y en el supuesto de que la obligación principal no se cumpla exactamente, existe una obligación accesoria :

La de ejecutar la obligación en que la pena consiste.

La función de la cláusula penal es coercitiva o de garantía para el cumplimiento de la obligación principal y tiene también una función de sanción si se incumple o se cumple inesactamente.

Cuando desempeña la cláusula penal estas funciones, la pena es exigible además de la indemnización por daños y perjuicios que el incumplimiento produzca al acreedor pues sólo así se consigue respecto al caso de la obligación normal un reforzamiento para el cumplimiento y una sanción especial en su defecto, por eso se califica la pena de cumulativa.

Además la cláusula penal cumple lo que se llama una función liquidadora de la indemnización de daños y perjuicios que el incumplimiento o cumplimiento inexacto de la obligación principal ocasiona, ya que la suma fijada como pena cabe que sea aquella en que por anticipado se evalúe la indemnización, lo que tiene la ventaja de que entonces no es necesario probar la existencia del daño ni su cuantía. En este caso no existe para el acreedor una mayor garantía y la pena se dice que es sustitutiva y aunque calculada a base de la cuantía probable de la indemnización por los eventuales daños y perjuicios, es exigible si no hay cumplimiento exacto aunque aquellos no se hayan producido.

La cláusula penal puede ser exigida desde que se inicia ese incumplimiento o cumplimiento defectuoso que sancione.

Si se exige la cláusula penal y está configurada como pena sustitutiva ( y lo es siempre que no se establezca que no lo fuese ) no se puede pretender el cumplimiento de la obligación principal y la indemnización de daños y perjuicios por la misma. Por ello establece el código civil que el deudor no puede eximirse de la obligación principal pagando la pena a menos que expresamente se le hubiese concedido este derecho.

Si la pena es cumulativa, puede ser exigida además del cumplimiento de la obligación o de la indemnización de daños por haber sido incumplida o mal cumplida esta, ( así se deduce del párrafo primero del artículo 1.153 del código civil ).

Los privilegios :

Cuando una misma persona tiene varias deudas la regla general es la llamada “ Par condicio ” que significa la igualdad de todos los acreedores, es decir, frente a cada uno de ellos responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros ( artículo 1.911 del código civil ). Pero como excepción a la par condicio algunas obligaciones a causa de su origen o circunstancias tienen preferencia para su compra sobre las restantes que graven al mismo deudor y se dice que estas deudas son privilegiadas.

El código civil distingue entre unas preferencias para el cobro que se concretan al valor de un solo objeto y otras que son generales y permiten cobrar antes que los otros acreedores sobre la totalidad de los bienes del deudor.

El código civil enumera en su artículo 1.922 ciertas preferencias de muy escasa transcendencia económica sobre determinados bienes muebles y en el artículo 1.923 enumera otras más importantes sobre bienes inmuebles concretos del deudor. La primera de estas últimas preferencias se deduce del párrafo primero del artículo 1.923 del código civil en relación con el artículo 73 de la ley general tributaria ( L G T ) que concede prelación ( preferencia ) a la hacienda pública sobre cada finca por los tributos que la agraven y frente a cualquier acreedor o adquirente. Para el cobro de las deudas no satisfechas correspondientes al año natural en que se ejercitan y al inmediatamente anterior.

Son también preferentes los llamados premios del seguro de los dos últimos años sobre el inmueble asegurado ( así se deduce del párrafo segundo del artículo 1.923 del código civil ).

Después de estas dos clases de créditos es preferente el garantizado con hipoteca sobre el inmueble hipotecado ; el crédito preventivamente anotado en el registro de la propiedad en virtud de el mandamiento de embargo sobre el bien inmueble embargado ( que queda sujeto al pago de la deuda como si estuviese hipotecado ), y los créditos llamados refaccionarios que son los procedentes de la reparación y otras obras que aumentan el valor de los inmuebles rústicos y urbanos sobre el bien inmueble objeto de la refacción ( así se deduce de los párrafos tercero, cuarto y quinto del artículo 1.923 del código civil ).

Crédito Reffacionario :

En relación con todos los bienes del deudor el privilegio más importante es el del trabajador por su salario. A continuación tiene derecho a cobrar la hacienda pública ( artículo setenta y uno de la L G T, ley general tributaria ) de forma que el crédito por los treinta últimos días de trabajo pasa incluso por delante de la prenda y la hipoteca ( de modo que los bienes gravados con ella, si se han embargado para el pago de esa mensualidad se venderán como libres ). Además todo crédito salarial es preferente durante un año a cualesquiera otro no asegurado con garantía real ( hipoteca o prenda ), aunque sean a su vez privilegiados de los enumerados anteriormente ( así se deduce del artículo treinta y dos del estatuto de los trabajadores. Texto refundido de 1.995 ). El 1.924 del código civil concede también preferencia a las mensualidad se venderán como libres ). Además todo crédito salarial es preferente durante un año a cualesquiera otro no asegurado con garantía real ( hipoteca o prenda ), aunque sean a su vez privilegiados de los enumerados anteriormente ( así se deduce del artículo treinta y dos del estatuto de los trabajadores. Texto refundido de 1.995 ). El 1.924 del código civil concede también preferencia a las cuotas correspondientes a los regímenes obligatorios de subsidios, seguros sociales y mutualismo laboral del último año.

Finalmente y en defecto de los anteriores el párrafo tercero del artículo 1.924 del código civil declara preferentes los créditos que sin privilegio especial consten :

En escritura pública ( Documento notarial ).

Por sentencia firme si hubiese sido objeto de litigio.

Estos créditos tendrán preferencia entre sí por orden de antigüedad

de la fecha de las escrituras y de las sentencias y el privilegio de un acreedor frente a otro que ha embargado bienes del mismo deudor, se puede hacer valer interponiendo el primero la llamada “ tercería de mejor derecho ”, regulada en el artículo 1.532 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil y destinada a que se declare y haga valer su derecho preferente al cobro.

LECCIÓN 17 :

El contrato. Antecedentes y Código civil :

Podemos definir el contrato como un acuerdo de voluntades por el que se regula jurídicamente una cuestión, y del que se derivan una serie de consecuencias jurídicas.

Desde un punto de vista histórico tenemos que decir que el derecho romano sólo admitía la eficacia jurídica de algunos tipos de acuerdo, de modo que los demás pactos no eran tutelados por el ordenamiento jurídico pues no eran contratos.

Para que se modifique esta idea es preciso llegar hasta la Edad Media donde el derecho canónico como consecuencia de la obligación de veracidad y de buena fe reconoce la obligatoriedad de cualesquiera promesas y convenciones.

Fue la llamada escuela de derecho natural la que complementó la evolución hacia la figura del contrato, aislando y estudiando la misma como fuente de las obligaciones, a la que sólo se pide para su validez unos requisitos generales, es decir, unas voluntades exentas de vicios que recaigan sobre un contenido lícito.

En esta línea se sitúa la regulación del código civil, así el artículo 1.254 establece “ que el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse ”.

El artículo 1.258 del código civil dispone “ que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento ”. En el mismo sentido dispone el código civil que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y debe cumplirse según el tenor de los mismos, o sea, según lo establecido en el propio contrato.

Dos principios básicos rigen toda la materia de contrato que son :

El principio de libertad de contenido.

El principio de libertad de forma.

El principio de libertad de contenido significa que las partes

contratantes pueden establecer las estipulaciones que convengan a sus intereses. Ello deriva de lo establecido en el artículo 1.255 del código civil que consagra el llamado principio de autonomía de la voluntad, según el cual “ los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público ”.

El principio de libertad de forma significa que los contratos son válidos cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez ( artículo 1.278 del código civil ). Esta es la norma general, pero como tal tiene sus excepciones que están constituidas por aquellos supuestos en que para la validez del contrato se requiera una forma especial.

Limitaciones y condicionamientos : la intervención del legislador :

A veces se otorga al legislador la facultad de rectificar el contenido establecido por la voluntad de las partes en defensa del contratante más débil, o bien supliendo las limitaciones de los contratantes que no pueden preveer una solución a los problemas que podrán plantear el desarrollo de sus estipulaciones y de hecho el legislador interviene para suplir la falta de condiciones de libertad o igualdad entre los contratantes en defensa de la parte más débil.

Esta intervención del poder público no quita libertad a las partes contratantes, sino que restituye un equilibrio de fuerzas que en otro caso se rompería, y además la presencia de reglas interactivas introducidas por el legislador no desnaturaliza la esencia del contrato, pues para que este exista basta con un acuerdo que haya sido concluido por la intención de establecer las obligaciones esenciales que deriven de él, aunque la regulación de tales obligaciones escape a la libre iniciativa de los contratantes.

Contrato reglamentado :

Frente a la imagen clásica del contrato con cláusulas aportadas libremente por las partes, en el contrato reglamentado el legislador fija imperativamente algunas de sus condiciones o todas.

Otra suerte u otra clase de reglamentación es la que el poder público impone en ciertos contratos celebrados entre particulares hayándose una de las partes en una posición preponderante, de forma que puede ella sola sin contar con la otra fijar todas las condiciones del contrato.

Es necesario que en estos casos el público intervenga para remediar esa desigualdad, sobre todo en aquellos casos en que pueda existir un monopolio de hecho y que versan ( recaen ) sobre prestaciones de primera necesidad.

Contrato de adhesión :

Los contratos reglamentados son a la vez contratos de adhesión, es decir, aquellos que se proponen a la aceptación de una gran masa de público fijando el proponente las condiciones del contrato, mientras que a los aceptantes no les queda más remedio que aceptar o rechazar el modelo que se les ofrece.

Además del poder público la defensa del consumidor ha de basarse en la aplicación del principio de la buena fe, en la norma que prohibe abusar del propio derecho en el criterio de la mayor reciprocidad de intereses posibles y en la norma consagrada en el artículo 1.288 del código civil llamada Norma “ contra preferentes ”, que significa que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad.

Ante esta situación la ley de condiciones generales de la contratación de 13 de abril de 1.988, regula la materia tratando de evitar los abusos más llamativos. El artículo primero de esta ley establece que son condiciones generales las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes y que hayan sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

El régimen jurídico de este tipo de contratos se compone de tres tipos de normas :

lo que se llama control de incorporación. Se trata de garantizar

que realmente exista consentimiento contractual respecto de las condiciones generales de tal manera que si falta el consentimiento porque no se ha proporcionado su texto, o se ha hecho de manera ilegible, o con una letra tan pequeña que no se ha podido conocer, la condición no pasará a formar parte del contenido contractual.

Según el párrafo primero del artículo quinto de la ley las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepten por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato debe hacer referencia a las condiciones incorporadas a él.

No debe entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales cuando el que la expone no haya informado expresamente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. Tratando de garantizar que se haya podido conocer su contenido para los contratos orales, y prevee la ley que cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el proponente entregue un resguardo justificativo de la prestación recibida bastará que el proponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible, dentro del lugar en que se celebra el negocio ( por ejemplo : indicando que no se admite pago mediante cheque ).

La ley prevee acciones colectivas de cesación y declarativas de condiciones generales, para cuyo ejercicio se legitima a personas jurídicas que representan intereses generales ( artículo 16 de la ley de asociaciones de empresarios, y colegios profesionales ). Con independencia de la cuantía se admite recurso de casación ( artículo 18 párrafo tercero de esta ley ), y la sentencia que se dicte en el recurso de casación vincula u obliga a todos los jueces en posteriores procesos donde se iste o pida o solicite la nulidad de cláusulas idénticas a las que hubiesen sido objeto de la referida sentencia y siempre que se trate del mismo proponente de las cláusulas o predisponente ( artículo 20 de la ley ).

b) Reglas de interpretación : Según el párrafo primero del artículo sexto de la ley “ cuando exista contradicción entre las condiciones generales y las condiciones particulares expresamente previstas para este contrato prevalecerán estas sobre aquellas, salvo que las condiciones generales resulten más beneficiosas para el que se adhiere a ellas que las condiciones particulares ”.

Se establece además de forma parecida a lo que establece el artículo 1.288 del código civil. Norma contra proferenten, que las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor de los adherentes.

c) El control de contenido : Cuando se trata de contratos celebrados por consumidores, las cláusulas que hayan quedado válidamente incorporadas al contrato sólo son válidas si no pueden considerarse abusivas. Se consideran abusivas y se tendrán por no puestas “ todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de la buena fe causen un perjuicio al consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ” ( artículo diez bis de la ley general de consumidores y usuarios de 13 de abril del 98 ).

La disposición adicional de la ley general de consumidores y

usuarios contiene una lista no exaustiva de cláusulas que se consideran abusivas, así por ejemplo las que priven al consumidor de derechos básicos o las que impongan al consumidor obligaciones que no vayan acompañadas de prestaciones recíprocas del profesional.

Los contratos bilaterales : excepción de contrato no cumplido y resolución por incumplimiento :

En los contratos onerosos cada promesa o prestación viene correspondida por otra ( por ejemplo en el contrato de compra - venta la cosa que se obliga a entregar el vendedor y el precio del comprador ). En este tipo de contratos cada parte está dotada de una exigencia y gravada con un deber recíproco, es decir, cada relación se establece sirviendo de causa a la otra, de modo que ambas partes son a la vez acreedoras y deudoras. Por idéntico motivo la prestación de un contratante requiere por el otro como equivalente de la que el realiza que se lleve a cabo otra prestación.

Por lo demás y para que el contrato tenga carácter oneroso no es preciso que se entrecrucen dos prestaciones simultáneas, sino que cada prestación tenga su correspondencia en otra ; esto es lo que sucede en el préstamo con interés y nada importa que en él el prestamista una vez que ha entregado al prestatario la cantidad objeto del préstamo no tenga ya ninguna otra obligación.

A estas obligaciones interrelacionadas, se las llama sinalagmáticas y en ellas la vinculación de cada obligación recíproca a la otra, se traduce en el mutuo condicionamiento de ambas, es decir, la una vive si vive la otra, y cuando la otra se extingue sin haberse cumplido la que queda pierde su razón de existir y se extingue también.

El código civil somete a las obligaciones sinalagmáticas a un régimen especial.

La excepción de contratos no cumplidos :

Conforme al artículo 1.100 del código civil en las obligaciones recíprocas, ninguno de los obligados incurre en mora, si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe y desde que uno de los obligados cumple su obligación empieza la mora para con el otro.

De este precepto del código civil se deduce que nadie está obligado a cumplir si no cumple su contratante, salvo que de el contrato se deduzca la obligación de uno de realizar antes su prestación, por ejemplo el contratante a quien se pide el pago por la otra parte que tampoco ha pagado podrá alegar esta circunstancia para negarse a cumplir al artículo primero, ( en este supuesto hablamos de excepción de contrato no cumplido ) o bien si el contrato le fuerza a iniciar primero el cumplimiento puede suspenderlo tan pronto como comience el incumplimiento de la otra parte.

Por ejemplo si una empresa constructora se obliga a edificar un grupo de viviendas para una cooperativa, a pagar por certificaciones de obras realizadas, es evidente que la constructora habrá de iniciar primero su labor, pero si vencido el plazo de la primera certificación de obra no ha cobrado podrá suspender los trabajos hasta que perciba su importe.

La resolución por incumplimiento :

Por igual razón que en la excepción de contrato no cumplido, es decir, por equidad, el legislador ha establecido que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe ( párrafo primero del artículo 1.124 del código civil ) ; o lo que es lo mismo negándose una de las partes a cumplir su obligación en un contrato sinalagmático, la otra parte puede denunciar este contrato dejándolo sin efecto ( por ejemplo : si se trata de la compra de una máquina el vendedor que la entregó y a quien no se le pagó el precio, puede pedir la resolución del contrato y recuperar la cosa entregada, y si no tenía obligación de entregarla hasta recibir el precio la resolución lo libera definitivamente de realizar la entrega ).

El código civil formula esta facultad de resolver el contrato como si funcionase un pacto implícito en todo contrato recíproco, facultando a cada parte para resolver el contrato en caso de incumplimiento de la contraria, bien entendido que se trata de una simple facultad. No es preciso que el cumplimiento culpable de una de las partes resuelva el contrato, sino que como establece el párrafo segundo del artículo 1.124 del código civil el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. Por lo tanto podemos decir que es la declaración de voluntad de querer liberarse hecha por la parte perjudicada y que ya cumplió y se comportó con diligencia y buena fe la que extingue simultáneamente las obligaciones principales o deshace los efectos de su cumplimiento quedando sólo el deber de indemnizar en su caso. Dicha declaración puede consistir en una demanda judicial o bien hacerse extrajudicialmente comunicando a la parte morosa la voluntad de resolver el contrato.

Para que proceda la resolución por incumplimiento, la resistencia del obligado a cumplir ha de ser comprobada real y considerable.

En supuestos en los que todavía es posible cumplir la obligación para resolver el contrato ha de tratarse “ de verdadero y propio incumplimiento ” de manera que un simple retraso o de infracciones mínimas y no significativas no valen a tal efecto.

El código civil pone todavía otro límite a los efectos del párrafo primero del artículo 1.124 en su apartado tercero al disponer que el tribunal decretará la resolución que se reclame al no haber causas justificadas que le autoricen para señalar nuevo plazo. Según la jurisprudencia el tribunal no está obligado a declarar la resolución y puede señalar plazo cuando falte sólo el pago de una pequeña parte del precio aplazado.

La jurisprudencia entiende que para dar lugar a la resolución del artículo 1.124 el incumplimiento ha de ser culpable, es decir, por causas imputables al deudor.

LECCIÓN 18 :

La declaración en general :

Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, pero esos consentimientos no se limitan a ser un fenómeno interno sino que necesitan una manifestación al exterior que los haga visibles, ya que la voluntad del hombre sólo tiene eficacia para el hecho cuando se exterioriza. Esta voluntad para ser eficaz ha de exteriorizarse mediante una declaración y además si se trata de una voluntad dirigida a la celebración de un contrato, la declaración ha de dirigirse a otra persona, entonces se dice que es recepticia.

La declaración de voluntad no ha de ser necesariamente expresa ya que en ocasiones un determinado modo de comportarse, puede ser considerado como una determinada declaración llamada declaración tácita.

La forma de los contratos :

El artículo 1.258 del código civil establece que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y el artículo 1.278 dispone “ que los contratos serán válidos cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez.

El artículo 1.261 enumera los requisitos esenciales del contrato : - No hay contrato sin acuerdo. - Un objeto cierto. - Que sea materia del contrato. - La causa que con él se persigue.

Pero frente a esta regla general el ordenamiento jurídico exige la observancia de una forma, por eso se dice que son formales o solemnes. En estos casos la forma es un requisito más del negocio, ya que sólo a través de ella se puede expresar válidamente la voluntad contractual. Pero a veces la ley además de una determinada forma de expresión de la voluntad requiere la integración de la forma exigida con ciertas formalidades, por ejemplo el contrato de hipoteca para producir sus efectos reales precisa además de la escritura pública, la formalidad de la inscripción en el registro de la propiedad.

En estos contratos solemnes o formales la falta de forma provoca la nulidad de pleno derecho, los contratos solemnes o formales los enumera el artículo 1.280 del código civil.

El artículo 1.280 del código civil dice que deberán constar en documento público:

1º.- Los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o estimación de derechos reales sobre bienes inmuebles.

2º.- Los arrendamientos de estos mismos bienes por seis o más años siempre que deban perjudicar a terceros.

3º.- Las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones.

4º.- La cesión, repudiación y renuncia de los derechos hereditarios o de la sociedad conyugal.

5º.- El poder para contraer matrimonio, en general para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio.- el poder para administrar bienes y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública o haya de perjudicar a terceros.

6º.- La cesión de acciones o derechos procedentes de un acto consignado en escritura pública.

También deberán hacerse constar por escrito aunque sea privado, los demás contratos en que la cuantía de las prestaciones de uno o de los dos contratantes exceda de 1.500 pesetas.

Hay otros supuestos en que se exige la forma no para su validez sino para poder aprobar sus efectos frente a terceros.

Oferta y aceptación :

El código civil en su artículo 1.262 párrafo primero, establece que el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han e constituir el contrato.

Normalmente se llega a esta coincidencia mediante la oferta y aceptación de la propuesta del oferente.

La oferta es una declaración de voluntad dirigida a un eventual contratante o al público en general, encaminada a lograr el establecimiento del acuerdo contractual.

La oferta tiene que ser precisa, concreta y definitiva y revelar además inequívocamente el propósito de vincularse contractualmente al autor de la misma.

La aceptación para poder dar lugar al acuerdo contractual debe referirse a la oferta y coincidir perfectamente con ella, ya que de otra manera no tendría lugar el concurso de voluntades y habría de considerarse como una contraoferta. La aceptación debe dirigirse a la persona del oferente y hacerse mientras la oferta sigue vigente y debe ser expresiva de la intención de concluir el contrato propuesto.

La oferta es revocable hasta que tiene lugar la aceptación y con ella el acuerdo vinculante, pero si la oferta se ha hecho al público en general o mediante carta o cualquier otro medio de correspondencia el oferente debe quedar vinculando por su propuesta durante un tiempo prudencial en el que razonablemente pueda llegar la aceptación.

Contratación entre ausentes :

La contratación entre personas físicamente alejadas entre sí plantea el problema fundamental del momento en que se perfecciona el contrato.

En teoría son posibles varios sistemas :

a) De la declaración : El contrato se perfecciona en el momento de manifestar la aceptación el otro contratante llamado cocontratante.

b) De la expedición : Según esta teoría se perfecciona al remitir la declaración de aceptación.

c) De la recepción : Según esta teoría se perfecciona el contrato al llegar a poder del oferente la aceptación de forma que este pueda normalmente conocerla, aunque de hecho no llegue a enterarse de ella. d) Del conocimiento : Según esta teoría es preciso que la aceptación llegue precisamente a conocimiento del oferente.

Según el párrafo segundo del artículo 1.262 del código civil, “ la aceptación hecha por carta no obliga al que hizo la oferta sino desde que llegó a su conocimiento ”.

Este criterio es muy riguroso ya que no basta con la llegada de la aceptación sino que exige el enterarse o no de ella.

El código de comercio adopta el criterio de la expedición y en su artículo 54 establece que los contratos que se perfeccionen por correspondencia, quedan perfeccionados desde que se conteste aceptando la propuesta o las condiciones con que esta fuese modificada.

Estas doctrinas expuestas tienen especial importancia en la relación con las ventas a distancia celebradas sin la presencia física de las dos partes contratantes, es decir, la parte que transmite la propuesta de contratación del vendedor y de aceptación del comprador por cualquier medio de comunicación a distancia sea cual sea la naturaleza de este ( ya sea impreso, catálogo, correo electrónico, e.t.c ).

No es acuerdo entre ausentes el celebrado entre personas alejadas físicamente entre sí que se comunican de modo directo inmediato por teléfono así lo estableció el tribunal supremo ( T. S. ) en sentencia de 3 de enero de 1.948.

La responsabilidad por la declaración :

Al tratar de este tema de ña responsabilidad por la declaración se trata fundamentalmente de examinar que prevalece, la voluntad real o la voluntad declarada, o lo que podríamos llamar de otra manera la apariencia de declaración o si sucede lo contrario.

Si se trata de testamentos preponderados la voluntad real sobre la voluntad declarada, ya que no hay otra parte contratante cuyas expectativas puedan quedar frustradas, lo mismo cabe decir de todos los negocios a título gratuito.

En los negocios a título oneroso cuando uno de los contratantes desconoce que la declaración de una parte no responde a su verdadera voluntad o acaso está respaldada por voluntad alguna, el declarante que creó de hecho la apariencia puede ser responsable de una declaración suya que aparentemente correspondía con su voluntad, y el valor de esta declaración puede mantenerse fundado en su responsabilidad al haber suscitado en la otra parte expectativas o esperanzas que no deben quedar frustradas, se protege de este modo la confianza lo que es una exigencia del deber de proceder de buena fe.

Además cuando se trata de una voluntad dirigida a la celebración de un contrato, la declaración de voluntad ha de dirigirse a otra persona y en este caso se dice que es recepticia.

Pero la declaración de voluntad no ha de ser necesariamente expresa, a veces se deduce de palabras o actos que no están destinados a manifestarla y en alguna ocasión del simple silencio, es decir, del hecho negativo de no responder.

En ocasiones un determinado modo de comportarse puede ser considerado socialmente como si se tratase de una declaración contractual, así ocurre a veces con lo que se llaman actitudes o hechos concluyentes de los cuales deduce la ley o el juez la existencia de una determinada voluntad.

En cuanto al simple silencio puede valer como declaración tácita de voluntad. Así el tribunal supremo en sentencia del 24 de noviembre del año 1.993 dispuso que cuando se tienen entre dos personas relaciones seguidas de negocios y el modo corriente de proceder o actuar implica el deber de hablar y no se hace se ha de entender que se consiente en base a la buena fe puesto que debía haber manifestado su opinión contraria.

Salvo en situaciones excepcionales en que se obligue a conceder al silencio un determinado sentido, este no puede equipararse a la declaración de voluntad. En concreto esta es la solución propuesta para las ventas a distancia y en ningún caso la falta de respuesta a la oferta de venta podría considerarse como aceptación de aquella.

La simulación :

Hay simulación cuando existe una divergencia entre lo que las partes contratantes declaran externamente y lo que quieren y declaran entre ellas. Hay por lo tanto un contrato que aparece ante todos como celebrado y querido pero que no lo es, y lo que se llama un entendimiento entre los contratantes simuladores en orden a que lo simulado no valga o valga con alcance distinto y este contrato eventualmente persigue una finalidad distinta que la perseguida con lo que se llama contrato disimulado.

La simulación puede ser de dos tipos absoluta o relativa. Es absoluta si la declaración de voluntad no encubre nada. Y es relativa si la voluntad declarada encubre un negocio distinto.

La simulación puede recaer sobre cualquiera de los requisitos del contrato, así por ejemplo sobre la persona de un contratante como ocurre en el caso en que se ponen los bienes que se adquieren a nombre de un sujeto distinto del adquirente real sobre el objeto o sobre el precio ( por ejemplo : indicando uno distinto y más bajo del real ).

Si la simulación es absoluta el contrato no llega a constituirse y si es relativa el negocio disimulado u oculto debe considerarse válido si concurren los requisitos esenciales del contrato que enumera el artículo 1.261, un consentimiento de los contratantes u objeto cierto que sea materia del contrato y la causa o fin práctico perseguido por el contrato.

El contrato simulado puede ser impugnado por cualquiera de los interesados, es decir, por los propios contratantes o por sus herederos.

LECCIÓN 19 :

Interpretación del contrato : ( Reglas del código civil, autointegración y heterointegración ) :

Interpretar un contrato consiste en averiguar el contenido de una declaración de voluntad a través de la forma en que ha sido manifestada.

El código civil establece una serie de normas relativas a la interpretación de los contratos en los artículos 1.281 y siguientes. El artículo 1.281 establece “ que si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará ( atenderá ) al sentido literal de sus cláusulas.

Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes prevalecerá esta sobre aquellas ”.

El artículo 1.282 establece “ que para juzgar de la intención de los contratantes deberá atenderse principalmente a los actos de estos, coetáneos ( simultáneos ) y posteriores al contrato ”. Pero el tribunal supremo ha entendido que deberá atenderse también a los actos anteriores de la celebración y tal vez sean estos los que más luz puedan arrojar sobre cual fue la verdadera voluntad de las partes ya que en este momento la contraposición de intereses está planteada en otros términos, ya que las partes quieren llegar a un acuerdo, mientras que una vez concluido este de los términos del mismo, cada parte intentará forzar la interpretación que le sea más favorable.

El artículo 1.284 establece “ que si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos deberá entenderse el más adecuado para que produzca efectos ”, es decir, este artículo excluye aquellas interpretaciones de las cláusulas contractuales baldías o ilusorias.

El artículo 1.285 consagra la llamada interpretación sistemática de los contratos, ya que establece “ que las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ”.

El artículo 1.288 del código civil consagra la llamada norma contraproferente al establecer que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad.

Y por último el artículo 1.289 establece “ que cuando absolutamente fuera imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes y aquella recaen sobre circunstancias accidentales del contrato y este fuese gratuito, se resolverán a favor de la menor transmisión de derechos e intereses y si el contrato fuese oneroso la duda se resolverá a favor de la mayor reciprocidad de intereses.

Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el objeto principal del contrato de manera que no pueda tenerse conocimiento de cual fue la intención o voluntad de los contratantes el contrato será nulo ”.

Autointegración y heterointegración :

Un contrato por muy perfecto que sea siempre será “ incompleto ”, puesto que se darán circunstancias que no han sido previstas de modo que los contratantes no habrán estipulado algunas cláusulas, y al no haber manifestado una voluntad ante un determinado supuesto no se podrá llevar a cabo una interpretación que de solución al problema planteado, por lo que habrá que completar el mismo.

Autointegrar un contrato es integrar este atendiendo al contenido del mismo, de ahí que establezca el artículo 1.285 del código civil “ que las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras atribuyendo las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ”.

En los supuestos en los que no es suficiente la autointegración del contrato hay que proceder a la llamada heterointegración del mismo.

Heterointegrar un contrato es integrar el mismo acudiendo a medios externos a este, de ahí que establezca el código civil que los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso, o a la ley. En cuanto a los usos hay que entender que se refiere el código civil a los llamados usos interpretativos que son aquellos que sirven para interpretar las ambigüedades de los contratos y supliben estos la omisión de cláusulas que ordinariamente suelen establecerse en los mismos. Por buena fe debemos entender la equidad y el equilibrio de intereses entre las partes.

Efectos del contrato :

El primer efecto general del contrato es el de la obligatoriedad que significa que el contrato no tiene la generalidad de la ley sino que sólo obliga a las partes contratantes, así lo establece el código civil en varios preceptos como en los artículos 1.091, 1.258 y 1.278 que vienen a establecer que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes. Además de los efectos del contrato se extienden incluso más allá de lo pactado, es decir, a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y la ley ( así se deduce de lo establecido en el artículo 1.258 ).

La validez y cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, así se deduce del artículo 1.256 del código civil.

Otro efecto general del contrato es el llamado de la irrevocabilidad, este principio significa que una vez nacido el contrato, sólo las partes contratantes por mutuo acuerdo puede modificarlo o revocarlo. Este principio general tiene algunas excepciones en las que la voluntad de uno solo de los contratantes es capaz de modificar o destruir el contrato. Estas excepciones son :

- La revocación de las donaciones ( artículo 644 y 648 del código civil ).

- El llamado desistimiento unilateral, que tiene lugar cuando de una manera expresa es reconocido tal derecho por el legislador, así por ejemplo el artículo 1.732.

- La facultad de pedir la resolución del contrato en las obligaciones recíprocas ( artículo 1.124 del código civil ). En aquellos contratos que suponen prestaciones recíprocas y simultáneas por ejemplo la compra-venta , si uno de los contratantes no cumple el otro puede pedir la resolución del contrato.

- Supuestos de revisión arrendaticia tanto urbana como rústica.

Tenemos que hablar también de la aplicación de la cláusula “ rebus

sic stantibus ” que se entiende incluida o sobreentendida en todos los contratos y viene a significar que doctrinal y jurisprudencialmente se admite que todo contrato de ejecución temporal prolongada se celebra bajo la condición resolutoria de carácter tácito de que las circunstancias permanezcan iguales. Por lo tanto variando tales circunstancias podrá alterarse pero no extinguirse el contrato.

Otro efecto general del contrato es el llamado de la relatividad. Este principio significa que el contrato sólo obliga a las partes que lo celebraron y a quienes sean sus sucesores, pero no puede favorecer ni perjudicar a terceros ( artículo 1.257 ). Son excepciones a este principio las siguientes :

1º) El que a veces no produzca efectos para los herederos, así ocurre en el caso de que los derechos u obligaciones por naturaleza pacto - ley no sean transmisibles. Por ejemplo el derecho real de usufructo se extingue por la muerte del usufructual.

2º) El que en ocasiones produzca efectos para los terceros no intervinientes. En este sentido tenemos los siguientes casos :

Si se transmiten los derechos de una manera expresa.

Si contiene el contrato lo que se llama una estipulación a favor de terceros.

Si se ejercita la acción subrrogatoria que consagra el artículo 1.111 del código civil.

Al principio de relatividad se le llama también de vinculación y

Oponibilidad.

Los contratos a favor de terceros :

El contrato a favor de terceros se da si los contratantes que actúan en nombre y por cuenta propia estipulan que uno de ellos realice una prestación a favor de persona extraña al contrato, por ejemplo el seguro de vida.

En el contrato a favor de terceros tenemos que distinguir dos partes que son : El prominente que es el que se obliga a la prestación a favor de terceros, y el estipulante que es el que promete la realización de la prestación. Y además de los contratantes tenemos que hablar del tercero beneficiario que es aquel en cuya utilidad la prestación se promete.

Este contrato no tiene por que reportar ninguna utilidad a ninguno de los contratantes y además este contrato puede celebrarse íntegramente a favor de un tercero, por ejemplo A asegura su vida para que B pueda cobrar cuando A muera.

El contrato sólo produce efectos cuando el tercero lo consienta cosa que exige la ley para adquirir derechos y en especial asumir obligaciones.

Este tipo de contrato se perfecciona por el acuerdo de voluntades y desde este momento el promitente queda obligado hacia el estipulante a realizar la prestación a favor de terceros.

El tercero tiene derecho a que se realice la prestación y el estipulante a pedir que se cumpla. Para este cumplimiento se aplican las reglas generales del código civil, y en caso de reclamación del tercero, el promitente puede alegar u oponer todas las excepciones procedentes del contrato.

La modificacion del contrato :

La modificación o extinción del contrato por alteración de las circunstancias es posible si para el caso concreto la establece la ley o lo estipularan las partes, pero lo que hay que preguntarse es si es admisible en general y sin pacto previo.

Parece equitativo que si se alteran extraordinaria o imprevistamente las circunstancias en que se celebró el contrato este se extinga o se modifique a tenor de la alteración.

Nuestra ley no contiene ninguna disposición general por la que ante la alteración de circunstancias se permita la extinción o modificación del contrato.

La doctrina ha adoptado diversas teorías para explicar la razón de las mismas en los derechos que las admiten o para propugnar que sean admitidas en otro, como ocurre en nuestro derecho donde no se acoge explícitamente una cláusula de rebus sic stantibus.

Según unos autores, se trata simplemente de que al alterarse las circunstancias sobreviene una lesión o aquel contratante al que la alteración perjudica que permite modificar el contrato.

Según otros autores, lo que ocurre es que dicha alteración rompe el equilibrio de las prestaciones que son recíprocas y deja sin causa o reduce ésta a la prestación que la deja excesivamente onerosa, y no encuentra ya verdadera contraprestación en la de la otra parte.

Otros autores entienden, que se sobreentiende establecida una cláusula de rebus sic stantibus ( los contratos que son de tracto sucesivo y dependencia de futuro ), se entiende que esta cláusula se rebus sic stantibus, viene a significar mientras estén así las cosas. Por su parte la jurisprudencia buscando una solución justa ha entendido que el contrato es revisable o modificable pues este remedio es más fuerte y por lo tanto no resoluble, no debiendo en la medida de lo posible conservar el contrato aunque sea modificándolas.

La revisión del contrato es posible a petición de la parte perjudicada en los casos siguientes :

1º) Si esta no es culpable del cambio y carece de otro remedio para el perjuicio que le supondría.

2º) Si la alteración es extraordinaria y está fuera de toda previsión.

3º) Si dicha alteración produce un desequilibrio enorme entre las prestaciones de las partes.

LECCIÓN 20 :

Invalidez del contrato. Clases :

Podemos definir la invalidez del contrato como la negación de la fuerza jurídica vinculante u obligatoria en un contrato por ser contraria a derecho y implícitamente como sanción a su ilegalidad.

Dentro de la categoría de la invalidez del contrato se distingue :

1º) la nulidad absoluta, radical o de pleno derecho.

2º) y la nulidad relativa, anulabilidad o impugnabilidad.

Si un contrato es inválido absolutamente, esta nulidad es definitiva y puede hacerse valer siempre. Mientras que los contratos anulables son subceptibles de lo que se llama confirmación que puede consistir en una declaración de voluntad tanto expresa como tácita, de manera que en virtud de la misma un contrato que adolece de algún vicio que lo invalida se convierte en plenamente válido y eficaz como si jamás hubiese adolecido de vicio alguno. Tanto la doctrina como la jurisprudencia tienden a dar a la confirmación efecto retroactivo.

La nulidad absoluta. Causas y efectos :

El contrato nulo no produce efecto alguno y los desplazamientos patrimoniales operados en base al mismo deben entenderse como producidos sin causa, y deshacerse el intercambio de prestaciones como si jamás se hubiese producido.

Las causas de nulidad absoluta son las siguientes :

1ª) La ilegalidad absoluta del acto, es decir, por que choque frontalmente contra una norma de carácter imperativo o prohibitivo.

2ª) Por falta de alguno de los elementos esenciales del contrato que enumera el artículo 1.261 del código civil, según el cual no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes :

1º) el consentimiento de los contratantes.

2º) Un objeto cierto, que sea materia del contrato.

3º) La causa de la obligación que se establezca.

Por lo tanto un contrato es nulo de pleno derecho por indeterminación absoluta de su objeto o su ilicitud o por ilicitud de la causa.

También es nulo de pleno derecho un contrato por falta de forma en los casos excepcionales en que esta viene exigida por la ley, para la validez del contrato.

En cuanto al ejercicio de la llamada acción de nulidad, esta corresponde a cualquier interesado que tenga interés jurídicamente suficiente. Y esta acción de nulidad ha de dirigirse contra todos los interesados en el contrato, pues de lo contrario podría darse el contrasentido de que el negocio estuviese declarado nulo frente a todos.

La acción de nulidad no está sujeta a plazo alguno, es decir, puede ejercitarse en cualquier tiempo.

La nulidad : Causas, efectos, plazo de ejercicio de la acción :

La anulabilidad es una clase de invalidez dirigida a la protección de un determinado sujeto. De manera que este únicamente puede hacerla valer y así mismo puede optar por convalidar ( confirmar ) el contrato anulable.

El artículo 1.300 del código civil establece que los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 ( consentimiento, objeto y causa ) pueden ser anulados siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley.

El artículo 1.301 establece que la acción de la nulidad sólo durará cuatro años.

Este tiempo empezará a contar 1º) En los casos de intimidación o violencia desde el día en que estas hubiesen cesado. 2º) En los casos de error, dolo ( engaño ) o falsedad de la causa desde la consumación del contrato ( el contrato se perfecciona ). 3º) Cuando la acción se refiera a los contratos realizados por los menores o incapacitados desde el día en que estas hubiesen cesado. 4º) Por último si la acción se dirige a invalidar los actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuese necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio. Salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato.

En el contrato anulable se producen todos los efectos habituales del mismo, y sirve además de fundamento a las atribuciones patrimoniales que se hayan operado en base al mismo. Y si se hace valer la acción de anulabilidad el contrato será desde un principio y para siempre ineficaz, de la misma manera o de la misma amplitud que si se tratase de nulidad absoluta, radical, o de pleno derecho.

Consecuencias de la invalidez :

Cuando un contrato es plenamente inválido o ha sido invalidado a consecuencia del ejercicio de la acción de impugnación, no produce efectos en el sentido de que los contratantes no quedan vinculados y no nacen las obligaciones previstas a cargo de ambas partes. También las atribuciones patrimoniales eventualmente operadas en atención al contrato inválido deberán considerarse como producidos sin causa y a propósito de estos desplazamientos patrimoniales las cosas objeto del contrato deberán restituirse, en este sentido dispone el artículo 1.303 del código civil que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos si los produce y el precio con los intereses.

De manera semejante el artículo 1.308 del código civil establece que mientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a que en virtud de la declaración de nulidad esté obligado no puede el otro ser convalido ( obligado ) a cumplir por su parte lo que le incumba.

Por último el artículo 1.307 del código civil establece “ que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió con los intereses desde la misma fecha.

La confirmación :

Se puede definir la confirmación como la declaración de voluntad unilateral realizada por la parte legitimada para hacerla y concurriendo los requisitos exigidos por la ley en virtud de la cual un negocio afectado de un vicio que lo invalida se convierte en plenamente válido y eficaz como si jamás hubiese estado afectado por vicio alguno.

Según el artículo 1.310 del código civil, sólo son confirmables los contratos que reúnan los requisitos expresados en el artículo 1.261, es decir el consentimiento de los contratantes, un objeto cierto que sea materia del contrato y la causa de la obligación que se establezca. En ningún caso son confirmables los contratos nulos de pleno derecho.

La confirmación puede ser tanto expresa como tácita. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia tienden a dar a la confirmación efecto retroactivo, es decir, que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración, es decir, como si jamás hubiese adolecido de vicio alguno.

LECCIÓN 21 :

La compraventa. Concepto y naturaleza :

Según el artículo 1.445 del código civil, “ por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto en dinero o signo que lo represente ”.

La compraventa es un contrato bilateral pues surgen obligaciones recíprocas a cargo de ambas partes. Es además un contrato consensual, pues se perfecciona por el mero consentimiento sin necesidad de que la cosa sea entregada. Además es un contrato obligatorio ( no transmisivo ), porque no produce él la transmisión de lo vendido, sino que obliga a transmitirlo produciéndose la transmisión sólo mediante la entrega ( así se deduce de los artículos 609 y 1.095 del código civil ).

Los riesgos :

Se entiende por riesgos los que corre la cosa de destruirse o perjudicarse sin culpa del deudor ( pues si es por culpa de este responde él )

Desde que la compraventa se celebra hasta que la cosa se entrega. Lo que se pregunta la doctrina es quien soporta estos riesgos, en el sentido de que destruida o menos cabada, el comprador ya no puede recibirla en perfecto estado, lo soporta desde luego él, pues al soportar todo acreedor y el comprador lo es de la cosa - la imposibilidad de incumplimiento de la que no es responsable el deudor - puesto que la obligación se extingue en tal caso -. Se puede decir, que soporta el riesgo de que la prestación sin responsabilidad del deudor se haga imposible, lo que ocurre si la cosa se destruye. Pero al hablar de soportar los riesgos no se da a la frase ese sentido, sino el que la pérdida o menoscabo ( deterioro ) exima o no de pagar el precio íntegramente. En el primer caso se dice que los riesgos los soporta el vendedor, pues la pérdida o menoscabo le perjudica a él, que pierde total o parcialmente su derecho al precio, en el segundo caso lo soporta el comprador ya que a pesar de la pérdida o menoscabo debe pagar todo.

En las obligaciones recíprocas la extinción de una de ellas por imposibilidad sobrevenida sin culpa del deudor de realizar la prestación provoca la extinguibilidad de la otra ( que puede ser pedida por la contraparte ), de forma que para las obligaciones recíprocas el riesgo de imposibilidad de cumplir la prestación que sea lo soporta el obligado a ella, ya que pierde entonces el derecho a la contraprestación. Lo que aplicado al caso de la compraventa cuyas obligaciones son recíprocas significa que el riesgo de la cosa vendida lo soporta el vendedor, que es el obligado a transmitir al comprador. Pero según la opinión común los soporta por el contrario este pues acogiendo precedentes históricos así lo establece excepcionalmente la ley.

Lo que se deduce del artículo 1.452, cuyo sentido es que si la compraventa es de cosa específica lo soporta el comprador en principio desde la celebración o al menos desde que nace la obligación de entregarla. Y si se trata de cosa genérica desde la especificación o desde que haya incurrido en mora ( retraso ) el acreedor.

Cosa y Precio :

Pueden ser objeto de compraventa las cosas o derechos aunque en la práctica sea más habitual la de las cosas. Los derechos vendibles son en principio solamente los derechos patrimoniales de cualquier tipo que ya sean reales como por ejemplo el usufructo o de crédito. No son vendibles los llamados derechos intransmisibles como por ejemplo los derechos de uso y habitación.

El precio ha de consistir en dinero y ser cierto ( así se deduce del artículo 1.445 del código civil ). Además del precio se fija libremente por las partes contratantes salvo que por alguna norma o disposición especial esté limitada esa libertad, por ejemplo en las llamadas cosas de precio tasado.

Que el precio sea cierto significa no que esté ya determinado sino que al menos sea determinable, pues según los artículos 1.447 y 1.448 del código civil cabe que el precio sea determinable por un tercero o con referencia a otra cosa u a otro precio. Además el precio ha de consistir en un capital y no en una renta.

Obligaciones del vendedor :

El vendedor está obligado hacia el comprador : 1º.- A entregarle la cosa o transmitirle el derecho vendido ( artículo 1.461 del código civil ).

2º.- Salvo pacto en contra está obligado también al llamado saneamiento de lo vendido, y a sufragar los gastos de entrega o transmisión y los de otorgamiento de escritura.

3º.- Debe facilitar al comprador los títulos de pertenencia y en general los elementos y documentación necesaria para asegurarle el reconocimiento de la titularidad de la cosa o derecho que adquiere.

La entrega :

La entrega consiste en poner con ánimo de pago en poder del comprador lo vendido. El principio para las cosas corporales será una apuesta en poder material. Y para los bienes incorporales ( derechos ) equivaldrá ella el otorgamiento de escritura pública de compraventa si es que se vende mediante escritura y de ella no se deduce lo contrario, y en su defecto el hecho de poner en poder del comprador los títulos de pertenencia o el uso que este haga del derecho consintiéndolo el vendedor.

El saneamiento. Garantías frente a la evicción, los vicios y gravámenes ocultos :

El saneamiento significa que puesto que lo vendido puede no ser o estar como debiera o aparenta ( por ejemplo si la cosa vendida tiene un gravamen o defecto oculto, el vendedor responde al comprador con el caso de que tal deber ser o apariencia no coinciden con la realidad ). El deber de sanear es un complemento del de entregar y se está obligado a sanear cuando no se entregó una cosa o derecho como se debía. En virtud del artículo 1.474 del código civil el vendedor responderá al comprador de la posesión legal y pacífica de la cosa vendida, así como de los vicios o defectos ocultos que tuviese.

Las garantías frente a la evicción :

La evicción equivale a la falta de posesión legal o pacífica de la cosa vendida y tiene lugar cuando se priva al comprador de todo o parte de la cosa comprada. La protección que otorga el artículo 1.474 se refiere al supuesto de que reclamando un tercero la propiedad sobre la cosa se de lugar a la evicción, quedando obligado en este caso el vendedor a indemnizar al comprador de los perjuicios sufridos.

Para responder por evicción es necesario también que el comprador haya notificado al vendedor que un tercero tiende a privarle de la cosa objeto del contrato.

La responsabilidad por evicción obliga al patrimonio del comprador como si aquella so se hubiese producido y se puede suprimir la obligación de sanear por evicción por acuerdo de las partes.

El saneamiento por vicios ocultos = Los vicios ocultos :

Existe vicio oculto si la cosa tiene un defecto no manifiesto, salvo que a pesar de ello este defecto deba ser fácilmente conocido si el comprador es perito en la materia ( así se deduce del artículo 1.484 del código civil ).

Para que proceda el saneamiento por vicios ocultos se requiere que hagan impropia la cosa para el uso a que se la destina o lo disminuya de tal modo que de haberlos conocido el comprador no lo habría adquirido o habría pagado menos ( artículo 1.484 del código civil ).

En caso de vicios ocultos que reúnan esos requisitos el comprador podrá o desistir del contrato devolviéndose la cosa o el precio y abonándose los gastos que pagó, o rebajar una cantidad proporcional del precio a juicio de peritos ( artículo 1.486 del código civil ).

Las acciones encaminadas a exigir el saneamiento por vicios ocultos se extinguen a los seis meses contados desde la entrega de la cosa vendida.

La obligación de saneamiento por gravámenes ocultos :

Existe limitación o gravamen oculto si desconociéndolo el comprador ni es aparente, ni se impone por una norma que debiendo ser conocida por el comprador lo establezca sobre aquel tipo de cosas, ni consta en el registro adecuado ( normalmente el registro de la propiedad ). Para que el gravamen o limitación permita exigir el saneamiento a de ser de tal envergadura que deba presumirse que el comprador no habría adquirido la cosa si lo hubiera conocido.

El comprador tiene derecho a optar por desistir del contrato o ser indemnizado. Por desistir del contrato durante un año a contar desde el otorgamiento de la escritura, y a ser indemnizado también durante un año desde que el gravamen se descubra, así se deduce del artículo 1.483 del código civil.

Obligaciones del comprador :

La obligación principal del comprador es pagar al vendedor el precio de la cosa y si la entrega se efectúa antes del pago se deberán pagar intereses si se había estipulado anteriormente o cuando la cosa objeto del contrato de compraventa produce frutos o rentas.

Las demás obligaciones del comprador tienen carácter accesorio, es decir son secundarias y eventuales, pudiendo ser suprimidas mediante acuerdo previo entre las partes. Hay además otra serie de gastos ocasionados por la cosa vendida que se cargan al comprador aunque por acuerdo entre las partes puede asumirlos el vendedor ( por ejemplo los gastos de transporte, entrega, e.t.c... ).

Pactos y modalidades en la venta :

Promesa de venta :

Según el artículo 1.451 del código civil “ la promesa de vender o

comprar habiendo conformidad en la cosa o en el precio dará derecho a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato. Siempre que no pueda cumplirse la promesa de compra y venta regirá para vendedor y comprador según los casos, lo dispuesto en general acerca de las obligaciones y contratos.

Así la promesa de venta no es todavía un contrato de compraventa sino que son dos especies distintas :

Contrato de promesa que obliga a otorgar un posterior contrato.

Contrato de venta que obliga a entregar la cosa y el precio.

En otras palabras cuando hay venta no hay promesa como ocurre por

ejemplo en muchos de los llamados compromisos de ventas en los que la voluntad de las partes se dirige normalmente a la creación del contrato de venta y solamente aplazan alguno de sus efectos frente a terceros.

La promesa de venta nos plantea el problema de si el promitente una vez cumplido el plazo se niega a la concesión de la venta y consecuentemente no hiciera efectuar su obligación, podría ser obligado a ello otorgando en su lugar el juez el consentimiento en su nombre, o bien si hay que entender que no cabe un cumplimiento forzoso de la promesa de venta porque la prestación del consentimiento es algo personalísimo a lo cual no se puede coaccionar.

En circunstancias normales y sin la oposición de las partes la ejecutabilidad de la promesa por el juez tiene a su favor que en el caso de que haya una finca embargada que ha sido vendida y el propietario se niega a otorgar la escritura, quien la otorga a nombre del rematante es el juez con lo que se demuestra la posibilidad de la operación y que es además la solución más justa.

b) Arras :

En el contrato de compraventa pueden mediar arras.

Si han mediado arras en la compraventa el comprador puede

perderlas si incumple, y el vendedor debe devolverlas duplicadas.

Las arras pueden ser de dos clases en Primer lugar penales, que castigan el incumplimiento del contrato. O de desistimiento que autorizan a incumplir perdiéndolas en todo caso si así hubiese sido querido ( pactado ) por las partes. El código civil establece que si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compraventa podrá rescindirse ( resolverse ) este allanándose el comprador a perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas. Pero se trata sólo de una disposición dictada pensando en que sea esta la voluntad de los contratantes, por lo que se presume que son del primer tipo si han sido las queridas.

Sean de un tipo o de otro son además confirmatorias cuando sirven para señalar la perfección de la compraventa en cuya celebración se entregan.

c) Pacto de reserva de dominio :

Este pacto determina que el vendedor aún después de entregar la

cosa al comprador sigue siendo su dueño hasta cierto momento o suceso generalmente con este pacto se pretende garantizar al vendedor el cobro del precio cuando este ha sido aplazado, haciendo que la transmisión de la propiedad al comprador no se verifique hasta el pago del mismo.

LECCIÓN 22 :

El contrato de arrendamiento y clases de arrendamiento :

Si a cambio de una contraprestación, una de las partes en un contrato se obliga hacia la otra a proporcionarle el goce o uso de una cosa, o a ejecutarle una obra, o a prestarle determinados servicios , se está en el primer caso, ante un contrato de arrendamiento de cosa ; en el segundo, ante un arrendamiento de obra ; en el tercero, ante un arrendamiento de servicios.

Es arrendamiento de cosa el contrato por el que una persona ( arrendador ) se obliga a proporcionar a otra ( arrendatario ) durante cierto tiempo el uso o uso y el goce de una cosa o derecho a cambio de una contraprestación cualquiera.

El arrendamiento es la manera más característica de obtener rendimiento de una cosa sin desprenderse de ella ( administrarla y no enajenarla ) Es un contrato :

1º.- Consensual, pues para perfeccionarse sólo requiere el acuerdo ( consentimiento ) de las partes.

2º.- Oneroso, por ser de esencia que el arrendatario, a cambio de recibir el uso o goce de lo arrendado , se obligue a algo hacia el arrendador.

3º.- Bilateral, por producir obligaciones para ambas partes como contrapartida de las de una de las de la otra.

4º.- De duración temporalmente limitada. Lo que tiene el sentido de excluir los arrendamientos perpetuos, considerados perjudiciales, por suponer una separación permanente entre la propiedad y el uso y disfrute de la cosa.

Forma del contrato y capacidad de las partes :

El contrato de arrendamiento no es preciso que guarde ninguna forma determinada.

De la capacidad de las partes, el código calla; por eso hay que acudir a lo dicho, en general, para la capacidad contractual.

La cosa objeto del arrendamiento :

El arrendamiento puede recaer sobre toda cosa cuyo uso o goce esté en el comercio, sea inmueble o mueble ( con frecuencia se alquilan ciertas prendas, como de etiqueta, trajes de época, disfraces etc. ). Bata que lo arrendado, aunque en sí sea consumible, no se consuma por el uso a que se le destine .

El precio :

La prestación a que se obliga el arrendatario se llama renta o precio o merced, y por lo general consiste en pagar periódicamente una suma de dinero mientras dura el arrendamiento. Así pues suele ser :

1º.- En dinero.

2º.- proporcional al tiempo ( a tantas pesetas el día, o la semana, o el mes ). Pero no es de esencia ni lo uno ni lo otro ; puede consistir en cualquier prestación o contravalor.

Arrendamiento de uso, y arrendamiento de uso y disfrute :

El arrendamiento puede dar derecho únicamente a usar la cosa arrendada ( así habitar el piso alquilado ) o, además, a disfrutarla, a hacer suyos los frutos que produzca ( por ejemplo, se arrienda una finca rústica para ocuparla y percibir la cosecha ). El primero se llama arrendamiento de uso ; y el segundo, de uso y disfrute.

Especial examen de los arrendamientos urbanos. Normativa actual y sus tendencias :

En noviembre de 1.994 fue aprobada en el parlamento la reforma que puso fin a la anterior ley de arrendamientos urbanos del año 64. Reformada más tarde por el Real decreto ley sobre medidas de política económica de 30 de abril del 95, introduciendo dos modificaciones en la regulación del régimen de arrendamientos urbanos el cual ha tenido gran importancia en el desarrollo de este sector.

Estas modificaciones daban libertad a los contratantes de pactar la duración del contrato, y a su vez suprimir el carácter obligatorio de la prórroga forzosa que venía existiendo en los contratos de arrendamientos urbanos.

Esta última reforma ha dado resultados mixtos, por un lado ha incrementado el porcentaje de viviendas alquilables, aunque no ha podido cambiar radicalmente el signo de la tendencia. Y por otro lado ha generado una enorme inestabilidad en el mundo de las viviendas de alquiler, debido a la corta duración de los contratos. Y todo esto a su vez ha supuesto un incremento en las rentas muy significativo en el mundo inmobiliario.

En la actualidad este sector se caracteriza por dos situaciones muy diferentes :

1ª.- Los contratos celebrados al amparo del Real decreto de 1.985, y que representan aproximadamente el 20 % del total.

2ª.- Los celebrados con anterioridad al 85 que en líneas generales se trata de contratos con rentas poco elevadas.

3ª.- Los contratos celebrados con anterioridad a 1.964, que suman el 50 % del total y debido a sus bajas rentas se pueden calificar de ineconómicos.

Todo esto convierte al arrendamiento en una alternativa poco atractiva frente a la adquisición en propiedad de una vivienda.

La finalidad de la reforma es la de potenciar el mercado de los arrendamientos como alternativa básica a una política de vivienda orientada por el mandato constitucional consagrado en el artículo 47 de la constitución, según el cual los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna.

Duración del contrato :

La regulación actual presenta novedades significativas en relación con la duración del contrato.

En este sentido se ha establecido un plazo mínimo de cinco años por entender que este tiempo permite una cierta estabilidad para las unidades familiares que les posibilita contemplar el arrendamiento como una alternativa válida a la propiedad. Por otro lado no se considera un plazo excesivo que pudiera constituir un freno a los propietarios y promotores de viviendas para situar estas en el mercado.

Este plazo mínimo se articula a partir del libre pacto entre ambas partes sobre la duración inicial del contrato, más un sistema de prórrogas anuales obligatorias hasta alcanzar los cinco años si hubiera sido consentido, por un plazo inferior.

Subrogaciones :

Se reconocen existencias de situaciones que exigen plazos inferiores de duración, la ley prevee esta posibilidad aunque vinculada a la exclusiva necesidad de recuperar el uso de la vivienda arrendada para el domicilio del propio arrendador.

En cuanto a las subrogaciones que hasta ahora se venían produciendo, la nueve ley contiene un nuevo planteamiento : el derecho de las personas subrogadas a continuar en el uso de la vivienda sólo se mantiene hasta la terminación del plazo contractual. Si dentro del plazo contratado por fallecimiento del titular se mantendrá dicho contrato a favor de aquellas personas con vinculación directa con el arrendatario. Incluso se reconoce este derecho al conviviente del arrendatario. También en el caso de separación o divorcio cuando la resolución judicial asigne la vivienda al cónyuge no titular.

Renta :

El régimen de ventas se constituye en torno al principio de la libertad que ambas partes tienen para determinar el precio inicial contratado tanto en los contratos nuevos como para aquellos que se mantengan con arrendamientos ya establecidos. Esto dará lugar a reflejar la realidad del mercado, si esta realidad no hubiera podido trasladarse a la renta por vía de las actualizaciones previstas, en cuanto al incremento anual del I.P.C, se podrá incrementar en las cuantías establecidas como ya se venía haciendo.

Fianzas :

Estas siguen teniendo carácter obligatorio, tanto en la vivienda como en el local de negocio.

Derechos y obligaciones del arrendador :

Estos derechos y obligaciones del arrendador se rigen por las reglas generales del contrato de arrendamiento. El arrendador tiene la obligación básica de proporcionar al arrendatario el uso pacífico de la finca . Sus derechos son :

1º.- Que le sea pagada la renta y las cantidades que tenga en concepto de asimiladas.

2º.- Revisar o aumentar la renta con cantidades asimiladas cuando la ley lo autorice.

3º.- Que sean reparados los daños que la cosa sufra por culpa del arrendatario o personas que con él convivan.

4º.- Recuperar en ciertos términos el local de negocio arrendado si el arrendatario lo traspasa.

5º.- Participar en el precio que el arrendatario perciba por traspasar el local de negocio arrendado si no quiere recuperarlo.

Derechos y obligaciones del arrendatario :

El arrendatario está obligado a pagar la renta y destinar la cosa al uso pactado, cuidándola adecuadamente y no dando lugar en principio al desarrollo en ella de actividades notoriamente inmorales, peligrosas, incómodas o insalubles.

Sus derechos son los siguientes :

1º.- Que el arrendador realice en la cosa, las reparaciones necesarias a fin de conservarla en estado de servir al uso convenido o realizarlas por si mismo sino las hace aquel, o si son urgentes y se encaminan a evitar un daño inminente o una incomodidad grave.

2º.- La prestación por el arrendador de los servicios propios de la vivienda o local de negocio, ya aparezcan especificados en el contrato o ya resulte de las instalaciones con que cuente la finca.

3º.- Que sea revisada la renta si habiendo arrendado la vivienda amueblada, la parte del alquiler relativa al mobiliario fuese superior a la perteneciente a aquella.

4º.- Renovar el contrato de arrendamiento de vivienda amueblada y dejarlo subsistente, si la parte relativa al mobiliario era superior a la perteneciente a aquella.

5º.- Adquirir la vivienda local que se tiende a arrendamiento si se vende o da en pago por pisos el inmueble, en que aquel se haya, o si tal inmueble se vende y es arrendada la única vivienda local de negocio de que consta.

En lo que se refiere a estos puntos la ley mantiene en líneas generales la regulación existente sin introducir grandes novedades.

Se exceptúa el establecimiento de una precisión especial para arrendatarios afectados de minusvalías, o personas en estas condiciones a su cargo que pretendan efectuar modificaciones en la finca o vivienda arrendada que les permita utilizar mejor la misma.

Suspensión, resolución y extinción del contrato :

- Habitabilidad de la vivienda :

Cuando la vivienda arrendada por obras de conservación u obras acordadas por la autoridad competente la hagan inhabitable, tendrá el arrendatario la opción de suspender el contrato o desistir del mismo sin indemnización alguna.

La suspensión del contrato hasta la finalización de la obra implica una pérdida del plazo del contrato y suspensión de la obligación del pago de las rentas.

- Incumplimiento de las obligaciones :

El incumplimiento de cualquiera de las partes de las obligaciones resultantes del contrato, dará derecho a la parte que hubiere cumplido las suyas a exigir el cumplimiento de la obligación o a promover la resolución del contrato.

El arrendador podrá resolver de pleno derecho el contrato por las causas siguientes :

1ª.- Por falta de pago de la renta cuyo pago haya asumido o corresponda al arrendatario.

2ª.- Por falta de pago del importe de la fianza o de su actualización.

3ª.- Por subarriendo o cesión no consentido.

4ª.- Por resolución de los daños causados dudosa o maliciosamente en la finca, o de obras no consentidas por el arrendador, cuando su consentimiento fuese necesario.

5ª.- Cuando en la finca tengan lugar actividades molestas, insalubles, nocivas, peligrosas o ilícitas.

6ª.- Cuando la vivienda permanezca deshabitada o deje de estar destinada de forma primordial a satisfacer la necesidad primaria y permanente de vivienda del arrendatario.

El arrendatario podrá resolver un contrato por las causas siguientes :

1ª.- La no realización por el arrendador de las reparaciones necesarias para la conservación de la vivienda.

2ª.- La perturbación de hecho o de derecho que realice el arrendador en la utilización de la vivienda.

Extinción del contrato :

Además de por las causas expuestas anteriormente se extinguirá :

1º.- Por pérdida de la finca arrendada por causa no imputable al arrendador.

2º.- Por la declaración firme de ruina acordada por la autoridad competente.

Viviendas y locales de negocios :

La ley abandona en este punto la distinción tradicional entre vivienda y local de negocio.

Los destinados a la vivienda son aquellos que se dirigen a satisfacer las necesidades de vivienda permanente del arrendatario, cónyuge e hijos dependientes del arrendatario, para uso de la vivienda de la familia. Esta categoría de la vivienda de la familia engloba la llamada segunda vivienda, es decir, los arrendamientos de temporada de veraneo y los tradicionales de locales de negocios y asimilados a estos.

Esta nueva categoría se basa en la idea de conceder medidas de protección al arrendatario sólo en los casos en que la finalidad del arrendamiento sea la de satisfacer las necesidades de vivienda del individuo y su familia, pero no en otros supuestos en los que primen necesidades económicas, recreativas o administrativas.

En esta regulación se introduce el derecho del arrendatario a ser indemnizado, cuando queriendo continuar con el arrendamiento deba abandonar el local por terminar el plazo previsto, siempre que el arrendador o nuevo arrendatario pudiese beneficiarse de su derecho a la alternativa de los gastos de traslado y de los perjuicios derivados de los mismo al verse obligado a trasladar su actividad.

El depósito :

Concepto : Según el artículo 1.758 del código civil se constituye el depósito desde que uno recibe la cosa ajena con la obligación de guardarla y de restituirla. Sólo pueden ser objeto de depósito las cosas muebles, añade el artículo 1.761 del código civil “ que depósito según esto es el contrato específico de custodia de cosas muebles. El depósito es un contrato gratuito, aunque puede pactarse lo contrario y es habitual la profesión de depositario que guarde en sus almacenes los objetos que se le entregan en custodia mediante un precio ”. Establece el código civil que el depositario está obligado a guardar la cosa.

El depositante, sin embargo está obligado a reembolsar al depositario

los gastos que haya hecho para la conservación de la cosa depositada y a

indemnizarle de todos los perjuicios que se le hayan seguido del

depósito, así como a restituir la cosa tan pronto como se le reclame.

Depósito irregular : Según el artículo 1.777 del código civil, prohibe al

depositario servirse de la cosa depositada sin permiso expreso del

depositante. Y según el artículo 1.778 del código civil, concebido este permiso el contrato pierde el concepto de depósito, y se convierte en préstamo como dato.

LECCIÓN 24 :

Préstamo mutuo y préstamo usuario :

Concepto de préstamo civil :

El préstamo es un contrato por el cual una persona prestamista

entrega una cosa a otra ( prestatario ) persona para que se sirva de ella, obligándose esta última a restituir dicha cosa después de haberla utilizado.

Según el artículo 1.753 del código civil, “ el que recibe un préstamo, dinero u otra cosa fungible ( sustituible ) adquiere su propiedad y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad ”. El mutuo o simple préstamo supone la transmisión de la propiedad de la cosa mutuada. Por tanto el que presta debe estar facultado para esta transferencia, porque es dueño del dinero o porque tiene un específico mandato del dueño para prestar.

El préstamo es un contrato principal, porque su fin no está subordinado a ningún contrato anterior o posterior.

Es además un contrato unilateral ya que sólo produce obligaciones para el prestatario.

Es un contrato real pues el préstamo sólo se perfecciona por la entrega de la cosa y hasta ese momento no surte sus efectos propios y característicos.

Es un contrato gratuito o en algunos casos en que se pacta pagar un cierto interés, es oneroso, es decir, las utilidades que se desprenden del préstamo pueden ser tan solo para el prestatario.

Clases de préstamo :

El préstamo mutuo puede ser :

Mercantil : Cuando una de las dos partes es comerciante y el importe

se invierta en operaciones mercantiles.

Gratuito o con pacto de pagar intereses : El interés debe consistir en

una fracción del género prestado por unidad de tiempo de duración del préstamo. Y no se deberán intereses sino cuando se hubiesen pactado expresamente, así se deduce del artículo 1.755 del código civil.

Préstamo usuario :

En España hasta el siglo XIX diversas leyes venían limitando la cuantía del interés, pero en una etapa de liberalismo económico se declaró libre este tipo de cuantía en una ley del año 1.856. Esta época fue la de mayor florecimiento de la usura.

Para la represión de los préstamos usuarios se promulgó la ley de usura o ley de Azcárate de 23 de julio de 1.908 que sigue el sistema de declarar nulo el contrato.

1º.- cuando se estipule un interés muy superior al normal del dinero.

2º.- cuando hay pruebas de que se trata de un contrato Leonino, es decir, que el prestatario había aceptado las condiciones del préstamo a causa de una situación angustiosa por inexperiencia o porque sus facultades mentales podían ser consideradas limitadas.

3º.- También se considera nulo el contrato que suponga que el dinero entregado ha sido mayor que al verdaderamente dado.

Estas tres condiciones se recogen el párrafo 1º del artículo 1º de la citada ley o la jurisprudencia ha interpretado este primer artículo de dos maneras.

En un principio se consideraban préstamos usuarios los que cumplían al menos una de las condiciones expuestas pero a partir de 1.913 la jurisprudencia consideró en general que para considerar usuario un préstamo era necesario que se dieran todas las circunstancias del primer párrafo del artículo 1º anteriormente mencionado.

Más tarde a partir de 1.942 el tribunal supremo regresa al criterio de la sentencia de 1.911 aunque ha habido excepciones y en general los tribunales ejercen libremente su convicción sobre si el contrato es de préstamo usuario.

La ley no es aplicable tratándose de un contrato meramente o puramente mercantil en que cada una de las partes conviene libremente o que beneficia a sus intereses.

Contrato de sociedad :

El artículo 1.665 del código civil, define a la sociedad como un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria con ánimo de partir entre sí las ganancias.

Tenemos que destacar dos caracteres fundamentales del contrato de sociedad :

Es un contrato personalísimo. La sociedad civil se contrae “ intuitu personae ”, es decir, cada socio toma en consideración para asociarse a las personas o cualidades de sus compañeros, de modo que en principio y salvo pacto sólo con ellos quiere formar sociedad.

Por eso la condición de socios es intrasmisible y lo más que puede un

socio es asociarse un tercero en su parte, pero el asociado no ingresará

en la sociedad sin el consentimiento unánime de los socios.

Ánimo de lucro: la unión de personas persigue con su actividad a

diferencia de las asociaciones la obtención de ganancias, ese es un carácter esencial del contrato de sociedad que es el contrato más puramente económico de todos los del código civil.

Personalidad jurídica. Sociedades civiles y mercantiles :

La sociedad civil tiene un derecho español personalidad jurídica, y tiene patrimonio distinto del de cada uno de los socios y separado de todos ellos. Esa personificación de la sociedad civil es una innovación del código.

En Roma la sociedad civil carecía de personalidad jurídica.

El artículo 1.670 del código civil permite que las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren puedan revestir las formas reconocidas por el código de comercio sin perder su carácter civil. Una sociedad para ser mercantil precisa acumulativamente adoptar la forma del código de comercio y ejercerlo.

En todo caso a las sociedades civiles en forma mercantil, colectiva o comanditaria, las será aplicable en cuanto a su funcionamiento las disposiciones del código de comercio, como si formasen parte de lo convenido entre los contratantes.

Según el artículo 1.667 la sociedad civil se podrá constituir en cualquier forma salvo que se aportasen a ella bienes inmuebles o derechos reales en cuyo caso será necesaria la escritura pública ( frente a terceros solamente ). Cada uno de los contratantes es deudor de la sociedad de lo que haya prometido aportar a ella. Si la aportación prometida por los socios es de una suma de dinero, debe este intereses a la sociedad automáticamente desde el día que debió aportarlas.

La aportación del socio no ha de consistir necesariamente en bienes, puede entregar a la sociedad su industria : aportaciones de trabajo, conocimientos personales e.t.c. . .

Ganancias y pérdidas de la sociedad :

Según el artículo 1.667, si no se ha pactado nada acerca de la gestión, todos los socios son administradores o apoderados y lo que cualquiera de ellos hiciese por sí solo, obligará a la sociedad ; pero cada uno podrá oponerse a las operaciones de los demás antes de que hayan producido efecto legal.

Para gobernar la sociedad se requiere o la unanimidad o la pasividad de los socios que no gestionan ( un solo socio puede bloquear toda la gestión social ).

Si hay nombrados varios administradores, cada uno de ellos puede actuar separadamente pero cualquiera de ellos puede oponerse a las operaciones del otro antes que hayan producido efecto legal.

Para que la sociedad quede obligada por un tercero o por uno de los socios se requiere :

1º.- Que el socio haya ahorrado en su carácter detal por cuenta de la sociedad.

2º.- Que tenga poder para obligar a la sociedad en virtud de un mandato expreso o tácito.

3º.- Que haya obrado dentro de los límites que le señala su poder o mandato.

Las pérdidas y ganancias se repartirán en conformidad a lo pactado si sólo se hubiese pactado la parte de cada uno de las ganancias, será igual su parte en las pérdidas y a falta de pacto la parte de cada socio en las ganancias y en las pérdidas debe ser proporcional a lo que haya pactado.

Extinción de la sociedad :

El código civil regula algunas causas de extinción de la sociedad básicamente comunes a otros contratos como la extinción del término o la pérdida del objeto. Es causa específica de extinción de la sociedad civil dado su carácter personalísimo, la muerte o la insolvencia de cualquiera de los socios. Si bien es válido el pacto de que en caso de morir uno de los socios continúa la sociedad entre los que sobrevivan ( así se deduce del artículo 1.704 del código civil ).

Cabe así mismo que la sociedad civil acabe por voluntad unilateral de uno de los socios. Así se deduce del párrafo 4º del artículo 1.700 del código civil, pero sólo cuando no se ha señalado término para su duración, o no resulta este de la naturaleza del negocio. Para que la renuncia surta efecto debe ser hecha de buena fe en tiempo oportuno y además debe ponerse en conocimiento de los otros socios.

La partición entre los socios se rige por la regla de las herencias ( así se deduce del artículo 1.708 del código civil ). Al hacer la división de la parte de cada socio se descontarán las deudas que el tenía frente a la sociedad.

El mandato :

Concepto :

El mandato es un contrato consensual por el cual una persona que es el mandatario se obliga hacia otra que es el mandante, a realizar algún acto jurídico por cuenta o en nombre de este, así se deduce del artículo 1.709 del código civil.

El mandato será gratuito pero cabe pactar una retribución para el mandatario, y si este tiene por educación el desempeño de aquello a lo que se refiere el mandato se presume la obligación de retribuirlo ( así se deduce del artículo 1.711 del código civil ). El mandante está legitimado para contratar y realizar los actos que encomienda, así como el mandatario debe estarlo para cumplirlo.

Mandato y poder de representación :

El concepto de mandato es diferente a la representación.

Puede darse poder de representación sin mandato por ejemplo en el contrato de sociedad nombrando representante a un socio o bien en el poder de representación sin más.

Mandato representativo directo :

Puede darse mandato con poder de representación. Si el mandatario celebra el contrato con el tercero obrando por cuenta del mandante y en nombre de éste, que la ha concedido el poder de representación. A esto es a lo que se llama mandato representativo directo o representación directa.

Mandato no representativo directo :

Puede darse mandato sin poder de representación si el mandatario celebra el contrato con el tercero, obrando en su propio nombre pero por cuenta del mandante a esto es a lo que se llama representación indirecta o mandato no representativo.

Hay autores que opinen que la representación indirecta no es representación jurídicamente hablando. Para estos autores el mandato puede ser representativo o no representativo.

Para otros, el mandatario obra siempre por cuenta del mandante, por lo que le representa siempre directa o indirectamente.

Objeto del mandato :

Se dice que el objeto del mandato es la celebración de actos jurídicos como contratos, pagos, cobros, e.t.c. . . Por cuenta del mandante a diferencia del arrendamiento que obliga la realización de un trabajo o de una obra.

El mandato puede concebirse en términos generales : No lo son más que los actos de administración de la cosa o asunto al que se refiera ( párrafo primero del artículo 1.713 del código civil ).

El mandato puede concebirse también en términos específicos que es a que cuyo objetivo son actos de enajenación, gravamen o cualquier otro de riguroso dominio ( artículo 1.713 párrafo 2º ).

Objeto de los mandatos generales : Es cuando alcanza a todos los asuntos del mandato, o a todos los asuntos de cierta esfera.

Objeto de los mandatos especiales : Alcanza sólo a uno o más asuntos determinados ( artículo 1.712 del código civil ).

Obligaciones del mandatario :

Según el artículo 1.718 del código civil :

1º.- El mandatario queda obligado por la aceptación del mandato y responde de los daños y perjuicios, que de no ejecutarlo se ocasionen al mandante.

2º.- Debe acabar el negocio que ya estuviese comenzado al morir el mandante si hubiese peligro en la tardanza.

3º.- Debe ajustarse a lo estipulado por el mandante o en su falta haciendo lo que según la naturaleza del negocio haría una persona de diligencia media ( artículo 1.718 del código civil ), siempre dentro de los límites del mandato o más ventajosamente para el mandante.

4º.- Debe dar cuenta de sus acciones al mandante durante y después del cumplimiento del mandante ( artículo 1.720 del código civil ).

5º.- Si el mandatario actuó en su propio nombre, debe transmitir al mandante lo que por su cuenta adquirió demás ( artículo 1.720 del código civil ).

6º.- Si obró por cuenta del mandante y en nombre de este, sólo entregará al mandante las cosas que correspondan a los derechos adquiridos al obrar en su nombre, y aquello que sin serle debido recibió para él ( artículo 1.720 del código civil ).

7º.- Debe realizar el mandato personalmente pero se autoriza la sustitución del mandatario salvo prohibición del mandante ( artículo 1.721 del código civil ).

Obligaciones del mandante :

1º.- El mandante está obligado al pago de la retribución en los casos en que esta proceda.

2º.- Debe anticipar las cantidades necesarias para la ejecución del mandato, pudiendo si no lo hace suspender el mandatario la ejecución del mandato, pues nada le obliga a hacer anticipos ( artículo 1.728 del código civil ).

3º.- Debe hacerse cargo de las obligaciones contraidas por su cuenta en cuanto se haya obrado dentro de los límites del mandato o lo haga ratificar ( artículo 1.724 del código civil ).

4º.- Debe reembolsar lo que el mandatario anticipó y no se hubiese perdido por su culpa ( artículo 1.728 del código civil ).

5º.- Debe indemnizar los daños y perjuicios que haya ocasionado el cumplimiento del mandato, sin culpa o imprudencia del propio mandatario, comprendiéndose aquí los intereses de lo anticipado por este a contar desde el día del anticipo ( artículo 1.729 y 1.728 del código civil ).

Causas de extinción :

El mandato se extingue por las causas generales de los contratos que hacen cesar el mandato para el futuro, dejando subsistentes los derechos y obligaciones ya nacidos.

Además el artículo 1.732 dice, que el mandato se acaba :

1º.-Por su revocación.

2º.- Por renuncia del mandatario.

3º.- Por muerte, quiebra o insolvencia del mandante o mandatario.

A pesar de la extinción del mandante lo que el mandatario hace ignorando la extinción del mandato tiene validez como si el mandato subsistiera ( artículo 1.738 del código civil ).

La fianza : Concepto y Accesoriedad :

Según el artículo 1.822 del código civil por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo este.

La fianza es una especie de seguro de pago subsidiario de un contrato que surge entre un acreedor y un deudor, es decir, es una situación a favor del acreedor en el caso de impago por parte del deudor.

Hay otra forma de garantizar el pago a un acreedor de una deuda, que es la solidaridad de deudores. Por esta varias personas se obligan solidariamente, y la deuda puede ser reclamada a cada una de las personas que responden solidariamente. La diferencia con la fianza está en que en el caso de esta última la deuda solamente se le puede reclamar al deudor, principal, y solamente tras la negativa del deudor a pagar se puede reclamar al otro u otros deudores accesorios ( fiadores ).

En la práctica la fianza normalmente se pacta con el carácter de solidaridad para reforzar la garantía del pago del acreedor. Por ejemplo así sucede en las pólizas de crédito o de compraventa y en la financiación de bienes muebles a plazos y en general las operaciones con entidades de crédito.

La fianza es una obligación accesoria de una deuda principal. Si la deuda principal es nula, también lo será la fianza. Y también por el carácter de accesoriedad el pago del fiador al acreedor no puede ser mayor del importe de la deuda principal y sí menor.

El contenido de la fianza incluirá no sólo la deuda principal, sino también los accesorios y los daños y perjuicios si se hubiesen producido.

Relaciones entre acreedor y fiador :

El fiador está obligado a pagar al acreedor si el deudor principal no paga.

Si el acreedor trata de cobrar primero al fiador y no al deudor, este se puede negar alegando “ el llamado beneficio de excusión ”. En definitiva no se puede reclamar el pago al fiador hasta que el deudor se haya negado a pagar.

Si el acreedor reclama al deudor este puede alegar el beneficio de excusión. El beneficio de excusión consiste en señalar bienes de este, del deudor dentro del territorio nacional que sean suficientes para cubrir el importe de la deuda. El beneficio de excusión es renunciable.

Relaciones entre fiador y deudor :

Según el artículo 1.839 párrafo primero del código civil, cuando el fiador paga al acreedor por el deudor, este pasa a ser deudor suyo, pero el fiador no puede reclamar al deudor más de lo que haya pagado al acreedor.

Los derechos que adquiere el fiador que paga por el deudor están reflejados en el artículo 1.838 del código civil y son los siguientes :

1º.- La cantidad de la deuda.

2º.- Los intereses legales de ella desde que se comunica el pago al deudor.

3º.- Los gastos ocasionados al fiador una vez que se ha requerido al deudor para el pago.

4º.- Los daños y perjuicios cuando proceda.

Según el artículo 1.841 del código civil si la deuda era plazos y el fiador ha pagado antes del vencimiento no podrá reclamar el pago al deudor hasta que el plazo venza.

Según el artículo 1.840 del código civil si el fiador paga la deuda sin comunicárselo al deudor, este podrá alegar todas las excepciones que hubiese podido alegar contra el acreedor en el momento del pago.

Según el artículo 1.842 del código civil si el fiador paga la deuda sin comunicárselo al deudor de tal forma que la hace efectiva al primero no le queda recurso contra el deudor pero sí contra el acreedor.

Extinción de la fianza :

La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor por el carácter accesorio de la fianza.

Si el acreedor perdona la deuda al deudor con ello se extingue la fianza según los artículos 1.190 y 1.847 del código civil.

También se extingue la fianza cuando se produce una alteración en la deuda principal, es decir, una novación ( modificación de la obligación ).

Pluralidad de fiador :

Cuando hay varios fiadores la obligación de pago del deudor principal se divide entre todos ellos y el acreedor en caso de insolvencia del deudor no puede reclamar la totalidad de la deuda a cada fiador sino la cantidad que le corresponda satisfacer si no se ha estipulado la solidaridad.

Transacción y compromiso :

La transacción es el contrato por el que las partes mediante recíprocas concesiones ponen fin a una controversia jurídica existente entre ellas, estableciendo al respecto un estado de cosas que en adelante reconocen y admiten ( artículo 1.809 del código civil ).

La transacción puede recaer sobre toda cosa o relación jurídica susceptible de disposición por los particulares pero no sobre los derechos de la personalidad ( como el derecho al honor ) ni sobre los derechos de familia ( ejemplo patria potestad ) (artículo 1.813 y 1.814 del código civil ).

La fuerza de la transacción es la misma que la de cualquier otro contrato y equivale a una sentencia firme. Debe afirmarse lo 1º para la llamada transacción extrajudicial, y lo 2º para la judicial.

La transacción puede dejar sin efecto por mutuo disenso bien porque una de las partes obtenga la resolución de la misma por incumplimiento de la otra.

También en cuanto a la invalidez de la transacción rigen las reglas generales.

Podemos definir el arbitraje como el acuerdo por el que las partes establecen que una controversia existente entre ellas sea resuelta por un tercero comprometiéndose a acatar su decisión. La finalidad no es eliminar la controversia sino llevándola a adelante someterla a juicio de un particular en vez de a los tribunales.

El objeto del arbitraje no ha de ser una controversia que ya exista entre las partes, sino que basta con que pueda surgir, pero ha de recaer sobre cuestiones cuya disputa la ley no excluya expresamente del arbitraje.

Para someter una cuestión a arbitraje las partes han de ser capaces de contratar y poder disponer del derecho objeto del mismo.

El contrato de arbitraje a de contener la voluntad de acatar lo que se llama el Laudo ( resolución que pone fin al arbitraje ). Además el arbitraje es un contrato solemne que ha de otorgarse de forma escrita.

El arbitraje puede ser de derecho o de equidad. Si es de derecho los árbitros han de ser de letrado en ejercicio, y si es de equidad son personas que juzgan con arreglo a su leal saber y entender. Y si no se dice nada se entiende que las partes optan por el arbitraje de equidad.

Los árbitros los pueden designar las partes de común acuerdo, o bien confiar la designación a un tercero, o en última instancia confiar esta designación al juez. Los árbitros han de ser siempre número impar, y se pueden nombrar árbitros suplentes tratándose siempre de personas en pleno ejercicio de sus derechos, que no pueden ser jueces ni funcionarios públicos retribuidos por arancel. Los árbitros pueden pedir lo que se llama provisión de fondos y además han de cumplir su encargo y en caso de incumplimiento responden de los daños y perjuicios que se causen.

Las partes proponen en el procedimiento arbitral pruebas, y la resolución del procedimiento se llama Laudo.

El arbitraje se resuelve por mayoría, y el voto del presidente tiene carácter didimente.

El arbitraje puede ser nulo por las siguientes causas :

1º.- Por ser nulo el convenio en que se celebra.

2º.- Por no haberse observado las formalidades que marca la ley.

3º.- Por haber resuelto los árbitros puntos no sometidos a arbitraje.

4º.- Por haber dictado el Laudo fuera del plazo establecido.

Contra el Laudo arbitral no se conceden recursos, pero habrá que admitir recurso de amparo ante el tribunal constitucional. Y si el Laudo no es recibido exime y equivale a cosa juzgada.

Una vez firme el Laudo, puede pedirse una ejecución ante el juez de primera instancia del lugar donde se dictó el Laudo.