Derecho


Derecho del trabajo

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LECCIÓN 1.

EL CONTRATO DE TRABAJO

  • Concepto y funciones del contrato de trabajo.

    • El contrato de trabajo es un acuerdo entre un sujeto (trabajador) que presta un servicio para otro (empresario) siendo este último el empresario quien retribuye, organiza y dirige esa prestación de servicios.

    Para poder hablar de contrato de trabajo es necesario que concurran 3 circunstancias:

  • Trabajo voluntario, libre y personales. Cuando un trabajador firma un contrato de trabajo se compromete a prestar un servicio libremente. Si no hay libertad no hay contrato de trabajo. Hay prestaciones que son obligatorias y que no dan lugar a un contrato laboral, este es el caso del servicio militar o la prestación sustitutoria.

    • El trabajo es personal; cuando desaparece el trabajador con él desaparece el contrato de trabajo.

  • Trabajo por cuenta ajena (Ajenidad). Los riesgos y los beneficios los asume la Empresa. El trabajador recibe una compensación por los servicios prestados. Los frutos del trabajo que realiza el trabajador no le pertenecen.

  • Trabajo en régimen de dependencia o subordinación. El trabajador está sometido a las decisiones del empresario quien dirige y organiza el trabajo. El trabajador se somete al poder disciplinario del empresario.

    • En el momento en que nos falle alguna de estas circunstancias dejará de ser contrato de trabajo.

    Hay casos en que se trabaja por cuenta ajena pero que no existe subordinación son los autónomos (no hay contrato de trabajo); estos contratos son civiles.

    Funciones del contrato de trabajo.

    • Función constitutiva. Para que exista una relación laboral regulada (sometida) por el derecho de trabajo es necesario que exista un contrato de trabajo.

    Lo importante es que haya un acuerdo de voluntades, y no como se haya hecho el contrato.

    • Función reguladora. El contrato de trabajo permite establecer relaciones de trabajo. Esta función es bastante limitada.

  • Elementos del contrato de trabajo. La nulidad del contrato de trabajo.

    • Los elementos esenciales para que exista un contrato de trabajo:

    • Consentimiento. Manifestación de la voluntad de las partes de celebrar un contrato. El consentimiento sólo es valido cuando no está viciado por error, violencia, intimidación o Dolo.

    • Objeto del contrato de trabajo. El objeto de cualquier contrato está constituido por los bienes o utilidades que las partes quieren intercambiar cuando se establece el contrato.

    Para que el objeto de cualquier trabajo sea válido deberá ser lícito (cuando no es contrato a las leyes o las buenas costumbres), deberá ser posible. Desde el punto de vista objetivo y desde el punto de vista subjetivo (que el trabajador tiene que tener posibilidad ante el trabajo. Si no puede realizar el trabajo (ineptitud) puede causar la anulación del contrato).

    El objeto debe ser determinado. El objeto se le determina asignando al trabajador una categoría o grupo profesional.

    • Causa del contrato. Función económico-social que el legislador asigna a cada tipo de trabajo. En el caso del contrato laboral su causa es el intercambio de trabajo a cambio de salario encaminado a la producción de bienes y servicios.

    Los contratos laborales pueden ser escritos, orales o tácitamente. En principio hay libertad de forma, pero hay contratos donde la ley exige que se hagan por escrito.

    El incumplimiento de la forma escrita no anula el contrato de trabajo.

    El artículo 9.2 del Estatuto de los trabajadores distingue entre nulidad parcial y total del contrato de trabajo.

    Nulidad total. Cuando falten ó estén viciados sus elementos esenciales. Aunque el contrato laboral sea nulo no obstante el trabajador podrá exigir por el trabajo, ya realizado, la retribución que le corresponda, como si el contrato fuese válido. La nulidad la declara el juez.

    Nulidad parcial del contrato de trabajo. Cuando el contrato se ha celebrado válidamente (sin vicios) pero no obstante alguna o algunas de las cláusulas del contrato incumple lo previsto en la ley o al convenio colectivo.

    En este caso la totalidad del contrato será válido salvo la cláusula que no se ajusta a la ley o al convenio que será nulo.

    Esa cláusula nula hay que sustituirla por el precepto jurídico adecuado. Quien declara la nulidad es el juez, y además el juez que declare la nulidad de esa cláusula debe decidir si desaparecen o subsisten e todo ó en parte condiciones de trabajo o retribuciones especiales que se deriven o estén vinculadas con la parte nula del contrato.

    Ejemplo: Jornada ordinaria por encima del convenio (2 horas más), esa cláusula es ilegal. El empresario concede por esa excesiva jornada ordinaria una retribución. El Juez decidirá sobre esta retribución adicional.

  • Relaciones de trabajo excluidas del ordenamiento laboral.

    • Hay personas que trabajan y no estan sujetas al contrato de trabajo. El artículo 1.3 enumera una colectiva que queda fuera del contrato de trabajo por faltar Ajenidad, Subordinación, ó voluntariedad:

    • Prestaciones personales obligatorias. Son prestaciones de servicios que se le exige al ciudadano en beneficio de la comunidad social (ejemplo: servicio militar ó prestación sustitutoria).

    • Trabajos amistosos benévolos o de buena vecindad. Móviles altruistas, solidarios o de colaboración amistosa y por tanto se hacen a título gratuito. Ejemplo: voluntariado social para entidades religiosas, ONG´s, ...).

    Las becas de estudiante son también un ejemplo, estas becas no son una retribución.

    • Trabajos familiares. Quedan excluidos de la contratación laboral los trabajos que se realizan para un familiar salvo que se demuestren la condición de asalariado de quien lo realiza.

    Se entiende por familiar el cónyuge, los ascendientes, descendientes, y demás parientes hasta el segundo grado, siempre que convivan con el empresario.

    Falta la Ajenidad, los beneficios de esa actividad son para toda la familia (y los riesgos).

    Si queda comprobado la condición de asalariado de ese trabajador, hay contratación salarial.

    • Actividad de aquellas personas que se limitan a ser consejeros o miembros de los órganos de administración de las empresas que revista la forma jurídica de sociedad. Esta relación es puramente mercantil que se regirá por lo dispuesto en los estatutos de la sociedad no por el derecho del trabajo.

    En este caso no hay subordinación, la voluntad empresarial se confunde con la propia al ser parte del órgano de administración.

    • Exclusión de los mediadores mercantiles con asunción de riesgo (agente mercantil). Personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o varios empresarios asumiendo el riesgo de las operaciones en las que intervienen. (Agentes publicitarios, agentes de seguros privados, etc..., se vinculan por un contrato mercantil, el contrato de Agencia).

    Puede haber agentes mercantiles que no asumen los riesgos de las operaciones mercantiles de las que intervienen, puede dar a un contrato especial de trabajo contrato de los representantes de trabajo.

    Una operación mercantil puede dar lugar a:

    • Un contrato mercantil (agencia).

    • Un contrato laboral (de representación).

    La limitación la da la Ajenidad.

    • Trabajador autónomo. En el trabajador falta la dependencia y tampoco hay Ajenidad, puesto que el autónomo asume los riesgos de la actividad que desarrolla. (Ejemplo: un comercio, fontaneros, electricistas, taxistas, ...).

    Hay un colectivo, respecto a los autónomos, los transportistas y la ley nos dice que los transportistas son trabajadores autónomos cuando concurren una serie de circunstancias:

  • Que el servicio de transporte se realice en vehículos comerciales del servicio público y a cambio de un precio.

  • Cuando el vehículo utilizado por el transportista sea de su propiedad o que por lo menos tenga un poder de disposición sobre el mismo.

  • Que el transportista sea titular de la llamada tarjeta de transporte, que es una autorización de la administración cuando se utiliza de cierto peso.

    • Dándose estas 3 circunstancias, el transportista seria un trabajador autónomo.

    • Exclusión de los funcionarios y del llamado personal estatutario al servicio de la administración.

    El funcionario es un trabajador por cuenta ajena y con subordinación, pero históricamente ha estado fuera del Derecho del Trabajo. Esta dentro del Derecho Administrativo.

    Últimamente se está produciendo una laboralización del funcionario como es el derecho a huelga, derecho a libertad sindical, a convenio colectivos, ...

    El personal estatutario es un personal que no es el funcionario, tampoco tiene contrato de trabajo, sino que se rige por una normas administrativas especiales que se llaman estatutos del personal.

    Ejemplo: Médicos de la seguridad social y el resto del personal sanitario y no sanitario al servicio de la Seguridad Social.

    No todas las personas que trabajan para la administración no están sometidos al contrato de trabajo. La administración tiene trabajadores sometidos al contrato de trabajo.

    La administración también incumple la normativa laboral como lo podría hacer cualquier empresa.

  • Relaciones laborales de carácter especial (contratos especiales de trabajo).

    • El estatuto de trabajadores se pronuncia en el artículo 2 sobre una serie de actividades, pero se pronuncia sobre ellas en el sentido de incluirlas dentro del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo se les incluye considerando esas actividades como relaciones laborales especiales y sujeta por tanto a un contrato laboral especial. Todos estos contratos laborales especiales se regulan por su reglamento, donde se regula el correspondiente contrato de trabajo.

    Los contratos especiales son:

  • Contrato especial laboral de alta dirección. El alto cargo es contratado para tomar decisiones fundamentales o estratégicas y que sólo debe someterse a los órganos de gobierno de la empresa. Ejemplo: si la empresa tiene que contratar un director de recursos humanos tendrá contrato laboral, el director general sería el alto cargo y tendría contrato especial laboral de alta dirección.

  • Contrato especial de servicio del hogar familiar. Habrá contrato laboral especial cuando quien contrata es una persona física (ama o amo de casa) cuando contratamos cualquier trabajo del hogar. No habrá contrato cuando quien contrata es una persona jurídica.

  • Penados en instituciones penitenciarias. Un recluso presta determinados trabajos, cuando el recluso presta servicios en un taller productivo dirigido por una institución especial que depende de la administración penitenciaria que es el organismo autónomo de trabajos penitenciarios.

    • Hay trabajos del recluso que no da lugar a contrato laboral especial, como es el trabajo no productivo o ocupacionales o el trabajo que el recluso hace en régimen libre fuera de la cárcel y solo tenga que ir a dormir a la cárcel, este contrato sería un contrato laboral normal.

  • Contrato laboral especial de los deportistas profesionales. Contrato de personas que de forma regular y voluntaria se dedican a la práctica del deporte por cuneta y de dentro del ámbito de la organización y dirección de un club o entidad deportiva y a cambio de una retribución.

  • Contrato laboral especial de los artistas en espectáculos públicos. Estamos ante artistas que trabajan por cuneta y bajo la dirección de un empresario organizador de espectáculos públicos y que lo hace a cambio de una retribución.

  • Contrato laboral especial de los representantes de comercio. Son mediadores mercantiles pero sin asumir el riesgo de las operaciones en las que intervienen.

  • Contrato laboral especial de los trabajadores minusválidos que prestan servicios en los llamados “centros especiales de empleo”.

    • Cualquier empresa contrata a un minusválido y lo hace mediante un contrato laboral común. Sólo hay contrato especial cuando el que lo contrata es un centro especial de empleo (donde el 70% o más serán minusválidos).

  • Contrato laboral especial de los estibadores portuarios. Se ocupan de la carga y la descarga de la carga de los puertos y que son contratados por las sociedades estatales de los puertos de interés comercial.

    • LECCIÓN 2.

    EL EMPRESARIO LABORAL.

  • Concepto de empresario en el Derecho del Trabajo.

    • El artículo 1.2 del Estatuto de los trabajadores dice que Es Empresario laboral la persona física, la persona jurídica o la comunidad de bienes que recibe, organiza, dirige y retribuye la prestación de servicios de un trabajador.

    Para ser empresario laboral no es imprescindible ser empresario mercantil. Lo normal es que el Empresario mercantil sea empresario laboral.

    Puede haber sujetos que aún no siendo empresario mercantil, es empresario laboral o empleador laboral (ejemplo: amo de casa).

    No tiene porque haber ánimo de lucro con la actividad que se realice para ser empresario laboral o empleador laboral.

    Pueden ser empresarios tanto personas físicas como personas jurídicas que podrán ser públicas o privadas (ejemplo: Administración o cualquier empresa).

    Puede ser comunidad de bienes, cuando la titularidad de una cosa o de un derecho pertenece proindiviso a varias personas. Hay comunidad de bienes cuando hay la titularidad colectiva sobre un bien o un derecho pero que no se le reconoce personalidad jurídica. Ejemplo: comunidad de propietarios que contrata los servicios de portería; las UTE´s, ...

  • Posición jurídica del empresario en la relación laboral.

    • El artículo 38 de la constitución reconoce la libertad de empresa, esto implica la libertad de los ciudadanos para crear empresas, organizarlas y dirigirlas como estime pertinente. Desde el punto de vista laboral, implica que cuando un trabajador firma un contrato de trabajo va a tener que trabajar o a prestar servicios bajo la dirección y la organización del empresario o la persona/s que esta delegue.

    El contrato de trabajo implica que el empresario tiene el derecho a dirigir y organizar la empresa. Este poder de dirección y organización de la empresa conlleva diversas facultades para la empresa:

  • Facultad de la empresa o empresario de dictar ordenes e instrucciones. Deber de obediencia del trabajador (esta es la consecuencia de la facultad del empresario de dictar ordenes e instrucciones).

  • Facultad por parte de la empresa de establecer medidas de control de vigilancia sobre el cumplimiento de los deberes laborales de sus empleados. Ejemplo: fichas cuando entras y sales, ...

  • Facultades o “poder de policía”. Posibilidad que tiene la empresa de establecer medidas para establecer el orden en la empresa (artículo 18 del Estatuto de los trabajadores).

    • El empresario puede efectuar registros sobre la persona del trabajador sobre su taquilla o efectos personales cuando ello sea necesario para la protección del patrimonio empresarial o el de los trabajadores; registro que deberá ser dentro del horario de trabajo y en presencia de un representante del personal o de un compañero y respetando la dignidad e intimidad del trabajador.

  • Facultades para modificar el contenido de la prestación laboral:

    • Facultades para decidir la movilidad geográfica.

    • Facultad para decidir la movilidad funcional.

    • Facultad para introducir modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Ejemplo: la banca tenia siempre trabajo de 8:00- 15:00, pero cada vez más se altera y se obliga a hacer jornada de mañana y tarde.

    El poder disciplinario del empresario.

    Implica la facultad de sancionar a los trabajadores cuando estos incumplen con sus obligaciones laborales (artículo 58 del Estatuto de los trabajadores).

    ¿Qué tipo de conductas se consideran faltas laborales y quien decide?.

    La determinación de las conductas que son faltas laborales y las sanciones que se pueden imponer es una cuestión que se establece en los convenios colectivos (régimen disciplinario). Las faltas se consideran leves, graves o muy graves.

    Se establecen en el convenio una tabla de sanciones a imponer cuando se trate de faltas leves, graves o muy graves (advertencia, suspensión de empleo y sueldo, inhabilitaciones para ascender, traslado de centro de trabajo). La sanción más grave será el despido. Las causas del despido no las fija el convenio, la fijará la ley (artículo 54 del Estatuto de los trabajadores).

    El convenio colectivo solo podrá precisar o concretar esas causas que fija la ley para el despido como falta más grave. La sanción prevista para el trabajador en ningún caso podrá consistir en una multa ni en la reducción en el tiempo de descanso (vacaciones u otro descanso).

    Forma del poder disciplinario. Siempre que se establezca o imponga por falta grave o muy grave habrá que notificarlo al trabajador, los hechos que motivan la sanción y la fecha a partir de la cual tendrá lugar la sanción.

    Si a quien se sanciona es representante de los trabajadores además habrá que hacer un expediente contradictorio, que consiste en una audiencia previa ante la empresa para hacer alegaciones que se crea convenientes.

    Las faltas laborales de los trabajadores están sujetos a unos plazos de prescripción (artículo 70 del Estatuto de los trabajadores). El empresario si quiere sancionar al trabajador lo debe hacer en un plazo de tiempo. Para las faltas leves serán de 10 días; graves serán de 20 días y para las faltas muy graves serán de 60 días (plazos de prescripción).

    Con todos esos días (10, 20, 60) a partir del momento en que el empresario tenga conocimiento de la comisión de esa falta, teniendo en cuenta en todo caso que cualquier falta prescribirá siempre a los 6 meses de haberse cometido.

    Siempre que se impongan sanciones a los trabajadores por faltas laborales esa sanción podrá ser revisada o impugnada ante los tribunales laborales.

  • La problemática determinación del empresario en supuestos especiales.

    • Cada vez hay más supuestos que exigen indagar cual es el sujeto a quien se les exige las obligaciones.

  • Contratación y subordinación de la actividad empresarial.

    • Varias empresas colaboran en un ciclo productivo. Una contrata, podemos hablar de ella cuando una empresa (principal) encarga parte de su ciclo productivo a otra empresa (empresa auxiliar contratista) con el objeto de que esta última realice el encargo con su propia organización empresarial y con sus propios trabajadores.

    La empresa principal y la auxiliar celebran un contrato civil de ejecución de obra a cambio de un precio.

    Este es un mecanismo que ha existido desde hace mucho tiempo, por ejemplo construcción, industrial, naval. Las empresas de automóviles es un ejemplo claro de contrata/subcontrata.

    Hoy por hoy el 90% de las empresas tiene contrata parte de su actividad (ejemplo: la Banca, el sistema informático se subcontrata).

    No solo las empresas privadas, ya que, las empresas públicas cada vez contrata más. Ejemplo: Universidad en la escuela de subcontrata el mantenimiento, la limpieza, cafetería, reprografía,...

    Cabe que este proceso se complique y de lugar a una subcontrata lo que hemos llamado empresa auxiliar contratista, puede decidir que parte del encargo que le ha hecho la empresa principal lo haga una tercera empresa (empresas subcontratista).

    La normativa laboral establece una serie de mecanismos de protección de los derechos de los trabajadores de las empresas auxiliares, ya sea, contratistas o subcontratistas frente a posibles incumplimientos de sus empresarios. Este mecanismo de protección consiste en que la ley prevé una responsabilidad solidaria entre la empresa que actúa como principal y la empresa auxiliar.

    Esta responsabilidad solidaria solo podrá exigirse cuando la empresa principal contrata subcontrata su propia actividad empresarial. La ley no nos dice que se trata de su propia actividad; los tribunales hoy por hoy nos dicen que una empresa contrata su propia actividad:

  • Cuando contratan obras o servicios que forman parte de su actividad principal o núcleo básico de su negocio. Ejemplo: una empresa de construcción delega a una empresa de fontanería el servicio de fontanería.

  • Cuando lo que se contratan son actividades complementarias siempre que esas obras o servicios complementarios sean absolutamente indispensables para la actividad principal o para el núcleo básico de la empresa. Ejemplo: los tribunales dicen que es actividad principal el contratar el servicio de mantenimiento para la limpieza de los vagones, pero no el de limpieza de las oficinas u otras instalaciones de RENFE.

    • La responsabilidad solidaria consiste en:

    • El artículo 42 del estatuto de los trabajadores, establece una responsabilidad solidaria en material salarial. La empresa auxiliar y principal responde solidariamente de las deudas salariales del auxiliar que pueden surgir mientras este vigente la contrata o subcontrata.

    El trabajador de la empresa auxiliar, reclama por no pagársele el sueldo, al poner la demanda, a la empresa principal y a la auxiliar para que cualquiera de las 2 pague al trabajador.

    Se pueden reclamar deudas sólo las que surgen cuando este vigente la contrata, pero puede reclamarlas hasta 1 año después de haber acabado la contrata (limite temporal).

    La empresa principal en todo caso va a pagar siempre con el límite de lo que correspondería a un trabajador, sueldo fijo de plantilla que tenga igual o parecido puesto de trabajo (limite material).

    • Hay una responsabilidad solidaria en materia de Seguridad Social. El artículo 42 del Estatuto de los trabajadores, dice que habrá responsabilidad solidaria por las deudas que contraiga con la Seguridad Social el tiempo de la contrata. Quien podrá reclamar es la tesorería de la Seguridad Social.

    Opera aquí el límite temporal, hasta 1 año para reclamar, y el límite material.

    El empresario tiene la posibilidad de liberarse de esa responsabilidad en materia de seguridad social cuando tome determinadas materias de prevención. El empresario antes de celebrar la contrata, puede pedir un certificado a la Tesorería General de la Seguridad Social donde vea que la empresa auxiliar tiene deudas con la seguridad Social. Adoptada esta medida de prevención, el empresario va a quedar liberado de toda responsabilidad en 2 casos:

  • Cuando solicita el certificado y la tesorería no le contesta en el plazo de 30 días.

  • Que haya solicitado el certificado y que sea este negativo, se consta que no tiene deudas con la Seguridad Social.

    • Responsabilidad solidaria en materia de prevención de riesgos laborales (artículo 42 de la ley de prevención de riesgos laborales).

    Artículo 24 Estatuto de los trabajadores Las empresas que tengan en su centro de trabajo, a trabajadores de empresas contratistas o subcontratistas tiene la obligación de vigilar que esas empresas auxiliares que están en el centro de trabajo cumplen con sus obligaciones en materia de riesgos laborales

    Si la empresa auxiliar incumple con esas obligaciones, la empresa principal va a ser responsable solidariamente de esos incumplimientos siempre que se produzcan en sus centros de trabajo (principal). Responsabilidad solidaria del encargo de prestaciones a la Seguridad Social.

  • Cesión ilegal de trabajadores (artículo 43 del Estatuto de los trabajadores).

    • Se prohibe la contratación de trabajadores para prestarlos o cederlos temporalmente a otra empresa. Si un empresario contrata a un trabajador es para utilizar sus servicios. Hay 2 excepciones:

  • La ETT contrata para ceder la mano de obra a otra empresa.

  • Hay 2 contratos laborales especiales donde se prevén ciertas modalidades de cesión de mano de obra:

    • Contrato laboral especial de los deportistas profesionales.

    • Los estibadores portuarios.

    En la cesión de la mano de obra nos encontramos con 2 sujetos: un cedente que es quien recluta para ceder y un cesionario que es quien sin contratar recibe o se beneficia de la prestación de sus servicios sin haberlos contratados.

    Esta relación entre el cedente y el cesionario da lugar a la figura de la interposición. Se utiliza la figura del cedente para ocultar el verdadero empresario que es el cesionario.

    Como es una situación ilegal se trata de ocultar con la figura de la contrata. El cedente aparece como contratista, pero en verdad ese supuestos contratista no tiene estructura ni actividad en el mercado y se limita a la cesión de mano de obra y por tanto, no es empresario.

    La manera de distinguir si se trata de un falso empresario es ver si tiene infraestructura propia y actividad en el mercado.

    Cabe la posibilidad que se produzca cesión ilegal entre 2 empresas válidamente constituidas, y funcionando con normalidad en el mercado. Se produce cuando el trabajador contratado por una empresa trabaja en exclusiva y bajo las ordenes de la otra empresa.

    Ejemplos: 1)Telefónica pone un servicio de locutorios, pero lo presta a través de una contrata. La empresa X contrata a los trabajadores y los paga; pero en realidad trabaja bajo las ordenes de Telefónica.

    2) Hotel que contrata con una empresa de catering, la empresa de catering contrata a los trabajadores, pero es el Hotel quien organiza y dirige el servicio de los trabajadores.

    Vamos a ver que consecuencias tiene esta conducta.

    • Para los sujetos.

    • Los 2 sujetos el cedente y el cesionario responden solidariamente de las deudas laborales y de seguridad que surjan durante la cesión de mano de obra.

    • La ley define como infracción muy grave a la cesión ilegal, y por tanto de advertirse ese tipo de conductas y como consecuencia la multa pertinente. En los casos de especial gravedad puede haber responsabilidad penal con penas de prisión.

    • Los trabajadores cedidos tiene derecho a adquirir la condición de fijos a su elección bien en la empresa cedente bien en la empresa cesionaria, normalmente una empresa más solvente. (Artículo 43 del Estatuto de los trabajadores).

    Si decide quedarse en la cesionaria sus derechos en esa empresa serán los mismos que cualquier trabajador fijo de esa empresa que tenga un puesto similar o igual que el que él haga. Su antigüedad en la empresa cesionaria se contará a partir del momento en el que se haya iniciado la cesión ilegal. Para que se produzcan estos efectos tiene que haber una reclamación judicial.

  • Cesión legal de la mano de obra a través de la ETT.

    • (Ley 14/1994 de 1 de Junio, por las que se regula la ley de trabajo temporal. Real decreto 4/1995 de 13 de Enero por la que se desarrolla la ley de empresas de trabajo temporal (ETT)).

    Constitución y control administrativo de la ETT.

    Una ETT es una empresa que tiene como única actividad contratar trabajadores para ponerlos temporalmente a disposición de otra empresa, empresa cliente o usuaria, con la finalidad que esta última pueda atender determinadas necesidades de mano de obra.

    Cuando se produce una baja de un trabajador puede hacerse 2 cosas:

    • Contratar un trabajador directamente.

    • No contratar directamente sino contratar los servicios de una ETT.

    La ETT solo pueden funcionar en el mercado si obtienen previamente una autorización de la administración laboral. Para conseguir esa autorización se le exigen una serie de requisitos:

    • Que se dedique exclusivamente a la labor de la cesión de la mano de obra.

    • Se exige que acrediten tener una estructura organizativa suficiente para desarrollar esa actividad.

    • Se le exige que constituya una garantía financiera (deposito, aval, ...) que debe poner a disposición de la administración, con la cual en caso se cubrirán o se responderán las posibles deudas con la Seguridad Social y laboral que puede contraer la propia ETT.

    Una vez autorizada la ETT se le va a inscribir en un registro de ETT´s y a partir de ese momento la ETT debe aparecer siempre con su nombre con las siglas ETT y con el número de autorización.

    La actividad de la ETT da lugar a una relación triangular. Genera 3 tipos de relaciones:

  • La que surge entre la ETT y la Empresa usuaria o cliente.

  • La que se genera entre la ETT y el trabajador que esta contrata para ser cedido.

  • La relación del trabajador con la empresa usuaria o cliente para la que va a servir servicios.

  • ETT - Empresa Usuaria o cliente.

    • Relación de colaboración. Relación mercantil que se articula a través de un contrato de naturaleza mercantil llamado contrato de puesta a disposición, en virtud del cual la ETT se compromete a cambio de un precio a poner a disposición o ceder un trabajador a la empresa cliente para que preste servicios para ella y bajo su dirección temporalmente.

    El contrato de puesta a disposición sólo puede celebrarse para atender necesidades temporales. Concretamente hay 4 supuestos concretos:

  • Para realizar una obra o servicio determinado dentro de lo que es la actividad de la empresa.

  • Para atender exigencias circunstanciales del mercado, como es acumulación de tareas o excesos de pedidos.

  • Para sustituir a un trabajador que está ausente pero que tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo.

  • Para cubrir un puesto de trabajo sometido a un proceso de selección externa o de promoción interna.

    • El contrato de puesta a disposición durará mientras subsista la causa que lo ha justificado. Se estableces limites temporales en 2 cosas.

    • Para el caso b) el límite es de 6 meses.

    • Para el caso d) el límite temporal va a ser de 3 meses.

    Este contrato de puesta a disposición desde celebrarse por escrito y en modelo oficial.

    Hay que tener en cuenta que en el artículo 8 de la ley del trabajo temporal establece una serie de supuestos en los que está prohibido recurrir a una ETT:

    Se prohibe el contrato de puesta a disposición para sustituir a un trabajador que se encuentra en huelga.

    La ley prohibe recurrir a los servicios de una ETT para cubrir puestos de trabajo declarados expresamente peligrosos (obreros, minería, ...).

  • Relación entre la ETT y el trabajador que esta contrata para ser cedido.

    • Las ETT cuentas con 2 tipos de trabajadores.

    • Estructurales. Que realizan la actividad empresarial de la ETT (administrativo, gerente).

    • Trabajadores que la ETT contrata exclusivamente para cederlos a las empresas clientes.

    Vamos a ver las particularidades de esta relación.

    La ETT puede contratar a estos trabajadores con un contrato de duración indefinida (fijo) ó puede contratarlo por un contrato temporal cuya duración coincide con la del contrato de puesta a disposición.

    La ley prohibe a la ETT que contrate a estos trabajadores con o mediante un contrato de formación. Tiene que celebrarse por escrito y registrarse en el INEMS.

    Obligaciones que asume la ETT.

  • La ETT contrata y por tanto es la ETT la que paga los salarios al trabajador la que cumple las obligaciones de seguridad de ese trabajo.

    • Corresponde a la ETT el pagar la indemnización de fin de contrato.

  • La ETT debe ofrecer formación adecuada al puesto de trabajo y sobre todo que se asegure que tenga la adecuada formación en materia de seguridad y prevención de riesgos laborales.

  • Los servicios, formación y contratación de estos trabajadores son servicios cuyo coste debe asumir la ETT.

    • Derechos específicos de los trabajadores contratados por la ETT para ser puestos a disposición.

  • Estos trabajadores tienen derecho a que su salario sea por lo menos igual a la retribución total establecido en el convenio de la usuaria para el puesto de trabajo a desarrollar por el trabajador.

  • Si el trabajador contratado por la ETT la sido contratado de forma temporal (contrato temporal) una vez finalizado su puesta a disposición tendrá derecho a una indemnización de 12 días de salario por año de servicio.

  • Relación entre trabajador contratado por la ETT y la empresa cliente o usuaria.

    • Hay una relación laboral especial.

    Obligaciones que la empresa cliente o usuaria asume:

  • La empresa cliente cada vez que la ETT le envía un trabajador tiene derecho a que se le entregue una copia del contrato de trabajo temporal que se ha celebrado con el trabajador ó una copia de orden de servicio.

    • También puede requerir usuaria la documentación que acredite que la ETT paga al trabajador y que cotiza a la Seguridad Social.

  • La usuaria o cliente mientras dure la puesta a disposición del trabajador el poder de dirección y organización lo ejerce la empresa cliente y no la ETT. Sin embargo, el poder disciplinario corresponde a la ETT y no a la usuaria.

    • Obligaciones que asume la empresa usuaria en relación con el trabajador que le envía la ETT.

  • Antes de iniciarse el trabajo la usuaria tiene que informarle al trabajador de los posibles riesgos que exista en ese puesto de trabajo y las medidas de previsión y prevención contra los mismos riesgos en el puesto de trabajo.

    • En el caso de que se produzca un accidente de trabajo con origen en el incumplimiento de una norma de seguridad y salud en ese campo la empresa cliente o usuaria responderá del llamado recargo de las prestaciones de la Seguridad Social. Ese recargo sobre las prestaciones tendrá que pagarlo la empresa usuaria.

  • La empresa usuaria será responsable subsidiariamente de las deudas de Seguridad Social y laborales que puedan surgir mientras el trabajador este puesto a disposición.

    • Primero se les exige a la ETT y si no paga, entonces habrá que reclamar a la administración que ejecute la garantía financiera que tiene constituida la ETT, si esa garantía resulta insuficiente se le podrá reclamar a la empresa usuaria.

    Esta responsabilidad subsidiaria se convierte en solidaria si el contrato de puesta a disposición se celebra en supuestos distintos a los permitidos por la ley o en supuestos prohibidos por la ley.

    Derechos del trabajador de la ETT en la empresa usuaria o cliente.

  • Posibilidad de presentar reclamaciones a los representantes del personal en la empresa usuaria o cliente (referida en situaciones de trabajo en la propia empresa usuaria o cliente).

  • Tiene derecho a utilizar el transporte y las instalaciones colectivas que pudieran tener la empresa usuaria mientras que está contratado o dispuesta por ella (contrato de puesta a disposición).

  • Tiene derecho a quedarse como fijos en la empresa usuaria si una vez que ha finalizado el contrato de puesta a disposición, continúa prestado servicios en esa empresa. Será nula cualquier cláusula del contrato de puesta a disposición que prohiba la contratación de trabajadores por la empresa usuaria una vez finalizado el contrato de puesta a disposición.

  • Los grupos de empresas.

    • Varias empresas (sociedad es mercantiles) articuladas bajo una dirección común, existen vínculos desde el punto de vista económico. Desde el punto de vista jurídico cada sociedad es independiente, cada sociedad asume sus propias obligaciones y responsabilidades laborales (cada una tiene su propia responsabilidad jurídica).

    Ejemplo: Telefónica, no hay comunicación de responsabilidades entre una sociedad y otra.

    La Jurisprudencia viene reconociendo que puede existir una comunicación de responsabilidad y por tanto pueden exigirse una responsabilidad solidaria entre las sociedades del grupo cuando concurran determinadas circunstancias:

  • Que exista una circunstancia de plantilla única o confusión de plantillas. Un trabajador es contratado por una sociedad concreta pero después presta servicios de manera simultanea e indiferenciadamente para distintas sociedades del grupo.

  • El patrimonio único ó caja única. Situación de confusión de patrimonios sociales. Cuando una sociedad del grupo abono o asume los salarios y las cuotas de las Seguridad Social de los trabajadores de una sociedad distinta, de ese grupo.

  • Apariencia externa de unidad empresarial. Cuando existe un comportamiento empresarial como si fuera una sola empresa o empresario.

  • Transmisión de empresas.

    • Artículo 44 del Estatuto de los trabajadores Supuesto de que la empresa cambia de titularidad o transmisión de empresa. Vamos a ver la posible causa:

  • Acto intervivos. Arrendamiento de empresa, venta, venta judicial de la empresa, Fusiones, absorciones empresariales.

  • Acto mortis-causa. Supuesto de que fallezca el empresario o supuesto de jubilación o incapacidad y que haya alguien que continúe con la actividad empresarial.

    • Vamos a ver cual puede ser el objeto de la transmisión. Puede haber una transmisión total o parcial de la empresa. Hay transmisión parcial cuando se transmite un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma (unidad organizativa dentro de la empresa con capacidad de explotación aislada de la empresa).

    No hay transmisión de empresa cuando se transmite aisladamente los elementos materiales que integra la empresa. No lo hay cuando se alquila un local para el centro de trabajo o arriendo ciertas máquinas que había en la empresa.

    Efectos jurídico-laborales de la transmisión de empresa.

    El efecto principal es el siguiente: el nuevo empresario se subroga en los derechos y obligaciones laborales del anterior empresario. Esa subrogación significa que el nuevo empresario se coloca en la posición jurídico-laboral del anterior empresario. Cuando una empresa se transmite, también se transmiten los contratos de trabajo que estén vigentes en el momento de la transmisión. No hay transmisión exenta de cargas laborales.

    El hecho de que haya un nuevo titular en la empresa no es causa de extinguir los contratos.

    Esta subrogación no se produce en el supuesto de fallecimiento de empresario cuando los herederos deciden no continuar con la actividad empresarial ni tampoco transmitir la empresa, hay si hay causa de extinción de los contratos o terminación de los contratos.

    Hay otros efectos:

  • El anterior y nuevo titular responden solidariamente durante 3 años de las obligaciones laborales y de seguridad social nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

  • Hay que tener en cuenta que las 2 empresas también responden solidariamente de las deudas surgidas con posterioridad a la transmisión cuando la transmisión haya sido declarada judicialmente como una transmisión delictiva.

  • Hay que tener en cuenta que el empresario cedente y en su defecto el cesionario (nuevo adquirente) están obligados a notificar la transmisión a los representantes de los trabajadores de la empresa cedida, el cambio de titularidad de la empresa.

    • LECCIÓN 3

    EL INGRESO EN LA EMPRESA.

  • La capacidad para contratar como trabajador.

  • Limitaciones en función de la edad.

    • El artículo 6 el Estatuto. Hay 3 situaciones:

  • Situación de incapacidad o de prohibición para contratar. Menores de 16 años, la edad mínima no coincide con la mayoría de edad de 18 años. Es posible contratar los servicios de un menor de 16 años para que intervenga en espectáculos públicos. Se exige una previa autorización de la administración laboral, que tiene que autorizarse por escrito y para actos concretos.

  • Capacidad limitada. En esta situación se encuentra mayores de 16 años y menores de 18 no emancipados. Es posible contratar sus servicios previa autorización de sus representantes legales (padres o tutores). Una vez obtenida la autorización el contrato será plenamente válido.

  • Plena capacidad para contratar. Mayores de 16 y menores de 18 emancipados y los mayores de 18 años estén o no emancipados.

  • Limitaciones en función de la nacionalidad. (artículo 7 del Estatuto de los trabajadores).

    • La contratación de los extranjeros se regulará por su normativa específica, actualmente es la ley 4/2000 de 11 de Enero (ley de extranjería) sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. Ha sido reformada por la ley 8/2000 de 22 de Diciembre. (Se prevé un recurso de inconstitucionalidad contra algunas disposiciones de esta ley, y es necesario un reglamento).

    Para poder trabajar por cuenta ajena es necesario obtener previamente unas autorizaciones o premisos:

  • Es necesario la autorización o permiso de residencia cuando la estancia en el territorio vaya a ser superior a 3 meses.

  • Junto a él es necesario un permiso de trabajo y que se conceda siempre que se acredite que hay oferta de empleo.

    • Estos permisos los solicita el empresario que va a contratar al extranjero, como condición previa y necesaria para trabajar por cuenta ajena.

    La ley dice que los permisos de trabajo se concederán atendiendo o teniendo en cuenta la situación del empleo nacional. Cual es la situación del empleo en nuestro país y en atención a esto se concederán los permisos.

    Ultimamente se están fijando cupos que no responden a la realidad social porque el cupo es inferior a los extranjeros que tiene ofertas de trabajo. Cupos excepcionales (regularizaciones) no solucionan el problema.

    Hay determinados colectivos de extranjeros que tiene preferencias (filipinas, Iberoamérica,...)

    La consecuencia del trabajo de extranjeros sin la correspondiente autorización de trabajo, la ley dice que:

  • Trabajar sin permiso de trabajo cuando además no hay permiso de residencia constituye una infracción grave (el infractor es el trabajador) la multa que se le puede poner al extranjero puede ser sustituida por la expulsión del territorio nacional (ya no es inmediata expulsión) previamente habrá que tramitar un expediente.

  • La carencia del permiso no invalidará el contrato de trabajo respecto o en relación con los derechos de los trabajadores. No es un contrato válido pero no se pierden los derechos de los trabajadores por el trabajo prestado (el salario atrasado).

  • Desde la perspectiva del empresario ese trabajador constituye una infracción muy grave puede ser sancionado por la correspondiente multa (1.000.000) por cada uno de los extranjeros contratados

    • Una vez que se tienen los correspondientes permisos su situación es equiparable a la situación de cualquier trabajador español.

  • La libertad de circulación de trabajadores de la UE.

    • Esta exigencia se refiere a los trabajadores extranjeros no comunitarios. Respecto a los trabajadores extranjeros que pertenecen a la Comunidad Europea rige el principio de la libre circulación de trabajadores, incluido en los tratados constitutivos de la Unión Europea. Esta libre circulación supone que hay que garantizar la igualdad entre nacionales y los trabajadores comunitarios, tanto a la hora de acceder al empleo, como para garantizar salarios y otras condiciones de trabajo. Supone que no se puede exigir a estos trabajadores permisos que no se le exijan a un trabajador español.

    Esto supone que los ciudadanos comunitarios pueden desplazarse por el territorio nacional buscando empleo, acceder a ese trabajo y residir en este territorio incluso una vez terminado ese trabajo.

    Tiene algunos límites:

  • Por razones de orden público o de salud pública se puede denegar la entrada o decretar la expulsión del ciudadano comunitario (las faltas o delitos de una español lo serán para un extranjero también).

    • La salud pública esta establecida para la ley comunitaria.

  • Existe la posibilidad de reservar a las nacionales determinadas puestos en la administración. Los puestos reservados son puestos que impliquen una participación directa en los poderes públicos (jueces, miembros del Gobierno, etc). Los puestos que no se pueden reservar son (ejemplo) los dedicados a la investigación ó enseñanza, concesiones o contrataciones de suministros y servicios públicos.

    • La libertad de contratación empresarial. Las normas sobre colocación.

    Artículo 38 de la Constitución, la libertad de empresa establece la libertad del empresario de contratar al personal y que personal va a contratar (regla general). El empresario debe tener en cuneta que desde la ley y el código de comercio se establecen ciertos límites.

  • La ley limita a veces la composición numérica de la plantilla de una empresa. Empresas de economía social (cooperativa o sociedades laborales) parte de la titularidad de la empresa es del trabajador.

  • En otras ocasiones la ley fija cupos o reservas de puestos de trabajo para determinadas trabajadores (ley social del minusválido) empresas de 50 o más trabajadores al menos un 2% serán trabajadores minusválidos, se pretende facilitar la incorporación al trabajo de ciertos sectores de la sociedad.

  • Limite genérico (con frecuencia vulnerado) prohibición de discriminación (artículo 14 de la Constitución, y artículo 17 del Estatuto de los trabajadores).

    • Si se denuncia el trabajador deberá proceder esta discriminación y la empresa deberá probar que su actitud se debe a otras causas objetivas no discriminatorias.

    Hay que tener prescrita los convenios colectivos, porque aparecen reglas que limitan la libertad de elección del trabajador para el empresario. El código de comercio muchas veces exige que para ingresas en la empresa se superen pruebas de aptitud ó cursillos de capacitación. El código de comercio regula como se van a realizar estas pruebas y su valoración.

    Si no se contrata se produce un incumplimiento de promesa de contrato (cuando hayan superado las pruebas y no es contratado).

    En ocasiones, el convenio colectivo exige que la contratación de nuevos trabajadores sea dado a través de determinadas categorías de acceso con la finalidad de garantizar la promoción interna de los trabajadores ya contratados.

    Otro ejemplo, el convenio colectivo que se compromete a contratar a trabajadores inscritos como desempleados impidiendo así el pleno-empleo (tratar de facilitar el reparto de empleo).

    El Limite viene constituido por las normas de colocación de los trabajadores.

    Hasta el año 94 todo trabajador que buscase empleo debía inscribirse en el INEM y los empresarios debían de acudir allí para encontrar trabajadores.

    Con la reforma laboral se termina el monopolio del INEM y se permite por ley que funcionen otras agencias de colocación públicas o privadas siempre que cumplan 2 requisitos:

  • Autorización por el INEM, porque actúan como colaboradores suyos.

  • Agencias que no tengan fines lucrativos solo pueden exigir que cubran los gastos por el servicio prestado.

    • Están controlados por la administración. La mayoría son públicas.

    La empresa que busca a un trabajador puede acudir al INEM a unas de estas agencias o de manera individual puede buscar a un trabajador o puede recurrir a los servicios de una ETT.

    Desde el punto de vista del trabajador tiene que inscribirse en el INEM o en una agencia de colocación autorizada. La Agencia tiene la obligación de remitirle los datos al INEM.

    En algunos supuestos es indispensable estar inscrito en el INEM, cuando por ejemplo esta recibiendo la prestación por desempleo.

    Se exige la inscripción de determinados trabajadores para ser contratados con contratos determinados con ciertas particularidades. Sea cual sea la vía utilizada por la empresa una vez contratado el trabajador la empresa debe entregar copia del contrato al INEM.

    • Las formas de contrato. (Artículo 8 del Estatuto de los trabajadores, modificado en la reciente reforma).

    Regla general principio de libertad de forma, se pueden celebrar por escrito o de palabra, por tanto para que exista contrato no es necesario documento escrito.

    Se presume que existe contrato siempre que se trabaje para otro, con remuneración y bajo su organización. Se pueden utilizar otras pruebas documentales como son cartas, salarios, documentos de la Seguridad Social, o pruebas testificales.

    Aunque existe libertad de forma hay determinadas modalidades que deben formalizarse por escrito:

    Siempre que lo exija una disposición legal, el artículo 8 , cita estas modalidades: A tiempo parcial, en formación, con tiempo de práctica, etc ...

    Ademas hay que añadir un nuevo contrato llamado contrato de inserción.

    Aunque no lo exija la ley también será por escrito siempre que lo exija cualquiera de las partes de la relación laboral, incluso una vez iniciada la relación laboral.

    Consecuencias del incumplimiento de la forma escrita exigida.

  • La forma no es elemento esencial por lo que el contrato sigue siendo válido, es una infracción administrativa grave por tanto si es advertida se puede realizar el prodeso sancionador correspondiente.

  • Artículo 8 del estatuto de los trabajadores. Aunque el contrato no es nulo, es un contrato que se presume celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa.

    • Esta presunción se puede destruir si se demuestra la naturaleza temporal de los servicios pretados por el trabnajador o la jornada a tiempo parcial de ese trabajador.

    El artículo 8 impone otras obligaciones de carácter documental de empresario, concretamente se dice que cada vez que el empresario celebre o subcriba un contrato que exija forma escrita de empresario va a tener una nueva obligación, que va a consistir en entregar una copia básica de ese contrato a los representantes de la empresa, solo hay una excepción el contrato de alta dirección, existe forma escrita y no genera la obligaciónb de entrega de copia básica.

    La copia básica es un documento distinto al propio original del contrato, en el que hay que incluir todos los aportados del contrato que permita a los representantes comprovar que el contrato se ajusta a la ley vigente.

    Salvo, se puede omitir el DNI, el domicilio, el estado civil del trabajador y cualuier otro dato que pudiera afectar a la intimidad del trabajador.

    Esto ha llevado a los empresarios a omitir el nombre del trabajador, pero esto los tribunales les ha dicho que tiene que incluirlo, al igual que también hay que incluir el salario.

    También se puede omitir la minusvalia del trabajador, salvo que sea esencial en las características del contrato.

    Esta copia básica tienen que firmarlo los representantes para tener constanciaq de que se le ha entregado luego el empresario tiene que remitir la copia básica y el contrato al INEM para su registro.

    Si no hay representantes la empresa tiene que confeccionar la copia básica, sin firma y remitirla junto ocn el contrato original, al INEM. Esta obligación de copia básica, siempre que exija forma escrita el contrato.

    Artículo 8.5. introduce una nueva obligación para la empresa de carácter documental dice: siempres que el contrato laboral tenga un duración superior a las 4 semanas, la empresa tiene la obligación de informar por escrito al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato y las condiciones de ejecución de la prestación laboral.

    De qué debe informar:

  • De la identidad de las partes de contrato.

  • La fecha de comienzo de la relación laboral. Y si es temporal, la duración previsible.

  • Del comicilio de la empresa y el centro o centros de trabajo donde va a prestar servicios al trabajador.

  • De cual es su grupo profesional. Ejemplo: administrativo, técnico, comercial, ...

  • Del salario, la jornada y duración de las vacaciones, ...

  • De las plazos de preaviso, en caso de extinción del contrato.

  • De cual es el convenio colectivo aplicable.

    • Esta información deberá proporcionarse en el plazo de 2 meses, a contar desde el comienzo de la relación laboral.

    Si la relaci´ñon se extingue antes del transcurso de este plazo de 2 meses, habrá que informar antes de que se produzca la extinción del contrato.

    Si se modifican alguno de estso elementos o condiciones de trabajo, habrá que informar en el plazo de 1 mes, a contar desde la fecha de que la modificación se haga efectiva.

    Si el empresario incumple esta obligación de informar, genera una infracción administrativa y se le puede sancionar.

    • El periodo de prueba.

    Se regula en sus aspectos básicos (artículo 14 Estatuto de los trabajadores), dice: el empresario tiene la facultad de incluir en el contrato, un pacto de periodo de prueba ( es una cláusula). Y puede incluirlo en cualquier tipo de contrato, ya sea temporal o fijo.

    Solo se impone un limite; será nulo el pacto de periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en esa empresa bajo cualquier modalidad de contratación.

    Régimen jurídico.

    • La forma del pacto de periodo de prueba tiene que ser por escrito, aunque el contrato no exija forma escrita, sea verbal, el pacto hay que pactarlo por escrito expresamente.

    • Duración del periodo de prueba: es la prevista en el convenio y subsidiariamente a falta de convenio:

  • Tendrá una duración de 6 meses para los teoricos titulados.

  • 2 meses pàra los demás trabajadores. Podrá llagar a tener 3 meses, si el trabajador es contratao en una empresa con menos de 25 trabajadores.

    • La situación de incapacidad temporal (accidente o enfermedad del trabajador), o la situación de baja por maternidad, adopción o acogimiento de un menor, si se producen durante el periodo de prueba, interrumpen el computo de la duración del mismo, siempre que se pacte por las parte.

    • Derechos y obligaciones del trabajador. Son los que le corresponda al puesto de trabajo que desempeñe (como si fuera de plantilla).

    En algún caso la jurisprudencia a aceptado trato retributivo ligeramente distinto.

    Durante el periodo de prueba hay que dar de baja al trabajador en la Seguridad Social.

    Durante el periodo de prueba, el trabajador tiene que realizar las expeirencias o las practicas que constituyen el objeto de la prueba porque una vez finalizado el periodo de prueba, el empresario no va a poder despues alegar ineptitud del trabajador.

    • Efectos del periodo de prueba.

  • Principal efecto. El empresario durante el periodo de prueba puede rescindir del contrato, sin necesidad de alegar ni probar causa alguna. Y sin que esta decisión de derecho a indemnización a favor de ninguna de las partes. Una vez terminado el periodo de prueba, el empresario no tiene libertad de rescisión.

    • Una vez finalizado el periodo sin resolución del contrato, este producirá plenos efectos. A partir de ese momento, el contrato va a tener la duración previamente pactada.

    Si a partir de ese momento, el empresario quiere poner fin al contrato, tiene que alegar alguna causa legal de despido.

  • Una vez finalizado el periodo de prueba, la duración de ese periodo se le computa al trabajador a efectos de antigüedad en la empresa.

    • LECCIÓN 4.

    MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL.

    • Modalidades de contrato según su duración.

    Desde esta perspectiva, el artículo 15 del Estatuto de los trabajadores, nos dice que pueden ser:

    Contratos de duración indefinida.

    Contratos de duración determinada, temporales Según si se ha pactado o no un momento

    determinado de su terminación.

    Tipos de contratos de duración determinada.

  • Contratos temporales estructurales. Son contratos que justifican su carácter temporal porque sirven para atender necesidades temporales o coyunturales de la empresa. (se regulan en el artículo 15 del E.T.)

  • Contratos temporales formativos. Son los contratos de prácticas y contratos de formación. Se regulan en el artículo 11 del E.T.

  • Contratos temporales coyunturales o para el fomento del empleo. Contratos que se pueden utilizar por la empresa, sin que esta etapa tenga que justificar que va a atender una necesidad temporal de su actividad empresarial.

    • La única exigencia, es que, contrate a determinados colectivos de desempleados. La temporalidad se justifica para facilitarle la situación a los desempleados.

    Ahora este contrato se reserva para determinados colectivos de minusválidos (artículo 17.3 del Estatuto de los Trabajadores).

    Recientemente, se ha aprobado el real decreto Ley 2-2001 del 2 de Marzo, de medidas urgentes de reforma en el mercado de trabajo (reforma laboral del 2001).

    • Contratos temporales estructurales.

    Modalidades:

    • Contrato para obra o servicio.

    • Contrato eventual, por circunstancias de la producción.

    • Contrato de interinidad.

    • Contrato de inserción (introducido por la reforma del 2001).

    Contrato para obra o servicio.

    Objeto.

    Se puede utilizar para realizar obras o servicios que tengan autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución es limitada en el tiempo, aunque de duración incierta.

    Es un contrato muy utilizado. Ejemplo: por empresas dedicadas a la construcción y obras públicas; también para las empresas de medios de comunicación; en empresas contratistas que ofrecen servicios de limpieza, de seguridad.

    El convenio colectivo, por el se pueden identificar los trabajos, las tareas que pueden ser cubiertas por estos tipos de contratos.

    Forma.

    Por escrito siempre, hay que identificar cual es la obra y cual es el servicio. Ya que si no esta justificada la necesidad temporal se puede considerar indefinida.

    Duración.

    La del tiempo exigido para la realización de la obra o del servicio. Se puede fijar en el contrato una fecha de terminación, pero esa fecha es aproximada u orientativa.

    Extinción o terminación del contrato.

    Finaliza cuando termina la obra o servicio.

    No basta con eso, es necesaria la prueba denuncia del contrato que significa que una de las partes del contrato comunique a la otra de que el contrato ha llegado o va a llegar a su fin.

    Si el contrato ha tenido una duración superior al año, la denuncia exige una preaviso mínimo de 15 días de antelación.

    Si termina la obra o servicio, y no hay denuncia del contrato y el trabajador continua prestando servicios, se presume que se ha prorrogado su contrato por tiempo indefinido, salvo que se demuestre la naturaleza temporal de los servicios que sigue prestando.

    Si se pone fin al contrato, si se cesa al trabajador antes de que finalice la obra, hay que entender que ha habido un despido, y habrá que reclamarlo.

    Novedad: A la finalización del contrato, el trabajador tendrá derechos a una indemnización por fin de contrato, que será la que se fije en convenio, y que no podrá ser inferior a 8 días de salario por año trabajado (sí es menor de un año, la parte proporcional).

    Contrato eventual por circunstancias de la producción.

    Objeto.

    Estamos con un contrato que trata de atender exigencias circunstanciales del mercado. A través de este contrato se trata de atender a un incremento de la actividad empresarial que tiene un carácter coyuntural, temporal e imprevisible.

    El Estatuto de los Trabajadores dice que por convenio colectivo sectorial se pueden fijar en que tipo de actividades pueden dar lugar la contratación de eventuales.

    La Jurisprudencia ha admitido que se puede usar esta modalidad no solo por razones productivas sino por una situación de déficit de personal (déficit de personal por periodo de vacaciones). También se ha admitido en la administración cuando hay vacantes que no están cubiertas, por eso la falta de personal ó déficit de personal.

    Forma.

    En principio solo se exige forma escrita si tienen una duración superior a las 4 semanas. Puede ser que tenga una duración inferior a las 4 semanas y se exija forma escrita, cuando se celebre a jornada parcial.

    Duración.

    Este contrato tiene una duración máxima de 6 meses dentro de un periodo de referencia de 12 meses a contar esos 12 meses, desde la fecha en que se produzca la causa ó circunstancia que lo justifique.

    Si se celebra por un plazo inferior al máximo, cabe una sola prórroga sin que en ningún caso llegue a ser superior a la duración máxima.

    El artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, dice que por convenio sectorial se puede modificar la duración máxima del contrato y se puede también modificar el periodo de referencia de los 12 meses dentro del cual computaremos esa duración máxima, atendiendo a al carácter estacional de la actividad que se desarrolle en el sector en cuestión. Sea cual sea las previsiones del convenio en ningún caso se podrá superar un periodo de referencia de 18 meses y la duración máxima del contrato prevista en el convenio no puede superar las ¾ partes del periodo de referencia, sin que la duración máxima pueda superar los 12 meses.

    Reglas de extinción del contrato.

    Este contrato termina una vez finalizado el plazo inicial o el de la prórroga, siendo necesaria la denuncia. El preaviso será necesario cuando el contrato sea superior al año, en este caso, por tanto, no es necesario el preaviso.

    Al igual que en el contrato para obra o servicio, la terminación del contrato da derecho a una indemnización, 8 días de salario por año trabajador (limite mínimo). Puede fijarse por convenio pero no podrá ser menos que el límite mínimo.

    Contrato de interinidad.

    Objeto.

    Se puede utilizar en 2 supuestos diferentes:

  • Por sustitución. Se trata de utilizar este contrato para sustituir a trabajadores que estan ausentes de la empresa pero que tienen derecho a la reserva de su puesto de trabajo.

  • Por vacante. Se utiliza en este caso para cubrir temporalmente un puesto de trabajo sometido a un proceso de selección externa o promoción interna hasta su cobertura definitiva.

    • Forma.

    Exige forma escrita. Si estamos frente a una interinidad por sustitución, es fundamental que se identifique al trabajador sustituido y la causa que lo justifica. Y hay que precisar en el contrato escrito cual va a ser el puesto de trabajo que va a cubrir el sustituto, que puede ser el puesto de trabajo del ausente o el de otro trabajador que a su vez pase a desempeñar las labores del ausente.

    En el caso de interinidad por vacante, hay que identificar en el contrato cual es el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se pretende por eso proceso de selección o promoción interna.

    Duración.

    Caso de sustitución, el contrato del interino durará el tiempo que subsista el derecho a la reserva del puesto de trabajo.

    Contrato por vacante, la ley fija una duración máxima de 3 meses, para que no haya abusos por parte del Empresario, siempre y cuando el contrato no se haga por la Administración.

    Extinción.

    En el caso de sustitución, el contrato finaliza cuando se incorpore el sustituto, pero también se puede extinguir aunque no se haya reincorporado, pero se ha extinguido la causa que lo justifico o en todo caso ha terminado al plazo máximo legal para la reincorporación del trabajador.

    Caso de por vacante, finaliza cuando finalice el proceso de selección o promoción, y en todo caso se acabará cuando se agote el plazo máximo.

    En el caso de interinidad por sustitución, hay que denunciarlo pero no hay que hacer preaviso (preavisarle).

    La terminación de este contrato no da derecho a indemnización.

    Contrato de inserción.

    Contrato temporal que solo puede utilizar las administraciones públicas y pueden utilizarlo para realizar una obra o servicio de interés general.

    Se puede celebrar únicamente con trabajadores desempleados. No podrán celebrarse este contrato si no ha transcurrido al menos 3 años desde la última contratación de esta modalidad.

    Los costes laborales de estos contratos estarán financiados por los servicios públicos de empleo.

    No da derecho a indemnización por fin del contrato.

    CONTRATOS TEMPORALES FORMATIVOS.

    • Contrato en prácticas.

    • Contrato para la formación.

    Contrato en prácticas.

    Se regula en el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto 488/1988 de 27 de marzo).

    Objeto.

    Realización de un trabajo retribuido que facilite la práctica profesional adecuada a nivel de estudios del trabajador. Para poder celebrar este contrato es necesario cubrir unos requisitos:

    • Que el trabajador este en posesión de un título, que puede ser título universitario ó un título de formación profesional de grado medio o superior. También se puede estar en posesión de cualquier otro título equivalente que habilite para la práctica profesional (reconocido por el Ministerio de Educación y Ciencia o la Comunidad Autónoma con competencias).

    • Tiene que celebrarse dentro de los 4 años siguientes a la finalización de los estudios, salvo que sea contrato a un minusválido que será un plazo de 6 años. Este plazo se interrumpe por la prestación social sustitutoria o el servicio militar.

    Si es titulación extranjera el plazo de 4 años empieza desde que se homologa en nuestro país.

    • El trabajador no puede ser contratado en virtud de la misma titulación por tiempo superior a 2 años, ya sea en la misma o en distinta empresa.

    Forma.

    Exige forma escrita y además hay que cumplimentarlo en un modelo oficial que es facilitado en la oficina de empleo. En este modelo hay que poner la duración de contrato, el puesto que se va a ocupar y la titulación que tiene el trabajador.

    Duración.

    La duración se fija por convenio colectivo sectorial, siempre que se respete un mínimo de 6 meses y un máximo de 2 años.

    Si inicialmente se pacta una duración inferior a la máxima se podrá celebrar hasta un máximo de 2 prórrogas, cuya duración tiene que coincidir con la duración mínima del contrato.

    Salario.

    El salario del trabajador en prácticas es el salario previsto en el convenio, sin que en su defecto (de convenio) pueda estar por debajo del 60% o del 75% durante el primer y segundo año respectivamente del salario fijado por convenio para trabajadores que desempeñan igual o equivalente puesto de trabajo.

    El salario no podrá estar por debajo del mínimo del salario fijado por ley.

    Periodo de prueba.

    La duración del periodo de prueba será la prevista en el convenio, y a falta de convenio, la normativa nos dice que ese periodo de prueba no podrá ser superior a 2 meses para los titulados de grado superior ni de 1 mes para los titulados de grado medio.

    Extinción.

    El contrato en prácticas se extingue una vez agotado su duración inicial y en su caso el de las prórrogas. Siendo necesaria para la extinción la denuncia del contrato.

    Si se termina el plazo convenido y no se denuncia el Contrato y se sigue trabajando, en este caso se prórroga hasta su duración máxima (2 años).

    Terminados esos 2 años, si no hay denuncia y se sigue trabajando se puede presumir que el trabajador queda fijo o indefinido. Podría destruirse esa presunción de trabajador fijo si se dan pruebas de porque hay causas extraordinarias.

    Terminado el contrato en prácticas, si el trabajador sigue en la empresa, no puede darse periodo de pruebas y el tiempo del contrato en practicas se ha de contabilizar como antigüedad en la empresa a la hora de concederle beneficios salariales por año.

    Una vez terminado el contrato la empresa tiene la obligación de darle un certificado con la duración de las prácticas, puesto ocupado y las tareas de las prácticas.

    La finalización de este contrato no da derecho a indemnización por fin de contrato (contrato en prácticas)

    Contrato para la formación.

    Objeto.

    Contrato de trabajo cuya finalidad es que el trabajador pueda adquirir formación teórica y práctica para el desempeño adecuado en la ejecución de un puesto de trabajo que exija cierta cualificación.

    Por convenio colectivo sectorial se pueden fijar los grupos profesionales o las categorías que pueden dar lugar a este tipo de contratación.

    Requisitos que exige:

    • Requisito de edad y de titulación. Porque se dice en la normativa vigente es necesario ser mayor de 16 años y menor de 21, en el momento de la celebración del contrato. Una vez contratado si el trabajador cumple los 21 (22 años) no pasará nada.

    En el Estatuto de los Trabajadores decía que los minusválidos no tendrán límite de edad para este tipo de contratos, tras la reforma del 2001, se amplía esto a otros colectivos, con independencia de la edad, estos colectivos son:

    • Trabajadores extranjeros durante los 2 primeros años de vigencia de su permiso de trabajo.

    • Desempleados que lleven más de 3 años sin actividad laboral.

    • Desempleados en situación de exclusión social (jóvenes procedentes de instituciones de protección de menores, personas que estén en proceso de rehabilitación por alcoholemia o toxicomanía y también ex reclusos o reclusos en régimen abierto).

    • Desempleados que se incorporen a los programas especiales de empleo, por ejemplo en escuelas taller ó casas de oficio.

    • Requisito de titulación. Es necesario que el trabajador carezca de la titulación requerida para celebrar un contrato en prácticas, en el oficio o puesto de trabajo correspondiente.

    • No haber agotado la duración máxima de este contrato en la misma o distinta empresa.

    • Este contrato, no se podrá realizar, para realizar un trabajo ya desempeñado por el trabajador durante más de 12 meses.

    Forma.

    Exige forma escrita y con modelo oficial. En este modelo se designa duración, distribución de la jornada en tiempo de práctica y teoría y designación del nombre del tutor.

    Duración.

    Mínima de 6 meses y máxima de 2 años. No obstante por convenio colectivo se pueden regular diferentes duraciones atendiendo a las necesidades del sector. En todo caso el convenio deberá respetar el mínimo de 6 meses y deberán respetar un máximo de 3 años (el convenio puede ampliar la duración máxima de 2 años que dicta la ley). El régimen de prórrogas es igual al de contrato en prácticas.

    Contenido del contrato.

    Lo característico de este contrato es que hay una distribución entre tiempo destinado a la formación teórica y tiempo destinado para la práctica.

    Respecto del tiempo destinado al trabajo, las tareas tienen que estar relacionadas con el oficio que se le pretende cualificar el trabajador.

    La retribución del trabajo será la que se pacte en el convenio, teniendo en cuenta que solo se retribuye el tiempo destinado al trabajo y no el tiempo destinado a la formación teórica.

    Desde la reforma, hay que garantizar al trabajador la cuantía del salario mínimo interprofesional teniendo en cuenta al tiempo efectivo de trabajo.

    Respecto a la formación teórica, la normativa nos dice que el tiempo destinado a ella no puede ser inferior el 15 % de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo. Esta formación teórica se puede alternar con el trabajo o también cabe la posibilidad que se concentre en determinados periodos dentro de la vigencia del contrato.

    Esa formación teórica se puede impartir por la empresa o se puede optar impartirlas a partir de centros de formación creada por la misma empresa ó por sindicatos y asociaciones patronales ó cabe impartirlos por centros públicos ó privados debidamente acreditados o autorizados por la Administración.

    Cabe la posibilidad que se impartan en centros de formación a distancia. Esta formación se puede financiar con cargo a los presupuestos de formación continúa del INEM.

    Respecto a esta formación teórica el trabajador tiene la obligación de formarse de ahí que se le pueda sancionar disciplinariamente; se considera una falta disciplinaria el no asistir a las clases de formación teórica. La empresa tiene la obligación de conceder los permisos necesarios para que el trabajador pueda asistir a esos cursos de formación teórica y además la empresa tiene la obligación de tutelar esa formación teórica del trabajador.

    La ley dice que si el trabajador contratado no ha finalizado los ciclos educativos comprendidos en la escolaridad obligatoria. En este caso se le podría contratar para la formación, pero antes de proceder a darle una formación, tiene que concertar con el ministerio para que termine ese graduado escolar.

    Se entenderá cumplida la obligación de formación teórica, (no habrá que impartir formación teórica), cuando el trabajador acredite mediante certificado por la Administración, que ha terminado un curso de formación profesional adecuado al oficio o puesto que va a desempeñar a la empresa.

    Extinción.

    Se aplican las mismas reglas que en el caso de contrato en prácticas.

    La empresa tiene la obligación de entregar al trabajador un certificado donde se haga constar la duración de la formación teórica y el nivel de formación práctica adquirida.

    Contrato temporal coyuntural o para el fomento del empleo.

    Contrato temporal que puede utilizar la empresa sin justificar que se va a cubrir cualquier tipo de necesidad de la empresa. Solo se le pide al empresario que contrate a un minusválido.

    Este contrato tiene una duración mínima de 1 año y máxima de 3 años, y se puede celebrar a jornada completa ó a tiempo parcial. Tiene que celebrarse por escrito en modelo oficial.

    Es característico de este contrato que a la finalización del mismo el trabajador tendrá derecho a una indemnización de 12 días de salario por año trabajado.

    LECCIÓN 5.

    LA PRESTACIÓN LABORAL: DETERMINACIÓN Y MODIFICACIÓN.

    • Determinación de la prestación laboral y la casificaciñón profesional.

    El objeto del contrato de trabajo es la prestación a la que se comprometen las partes, que por parte del trabajador consiste en la realización de unos determinados servicios y por parte del empresario consiste en el pago del salario.

    Según el artículo 22 del Estatuto de los trabajadores, las partes acuerdan el contenido de la prestación, luego en el contrato de trabajo debería constar con claridad cual es la prestación a la que se compromete el trabajador. No obstante, en la práctica esta determinación de la prestación se confía a la clasificación profesional, establecida mediante negociación colectiva.

    Por clasificación profesional es entiende la estructura profesional de la empresa, normalmente esta estructura profesional, se divide en grupos, en subgrupos y en categorías profesionales. Grupo, subgrupo y categoría vienen a definir la prestación a que se compromete cada trabajador.

    En la actualidad, cada vez con más frecuencia, la clasificación profesional se establece mediante grupos.

    El artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores da unas pautas mínimas sobre el concepto de clasificación profesional, señalando en primer lugar que esta se llevará a cabo mediante negociación colectiva y en su defecto mediante acuerdo de los representantes de los trabajadores y el Empresario.

    En este artículo 22, se define el grupo profesional, como aquel que agrupa titulaciones, aptitudes y contenidos de la prestación. La clasificación profesional define la prestación y además nos sirve para determinar el salario de cada trabajador.

    En principio, a cada trabajador le corresponde un único grupo y su categoría profesional deberá estar en función de las tareas que realmente desempeña.

    Cada vez con más frecuencia se admite la posibilidad de pactar lo que se denomina polivalencia funcional que consiste en que el trabajador se comprometa a llevar a cabo todas las funciones que entren dentro del grupo profesional.

    • La movilidad funcional.

    En principio el trabajador lleva a cabo las funciones asignadas a su puesto de trabajo. En ocasiones se puede dar la llamada movilidad funcional que consiste que el trabajador lleve a cabo determinadas funciones que en principio no son las que habitualmente tenía asignadas.

    Esta movilidad funcional se puede dar dentro del grupo o en categorías profesionales equivalentes o cambiando de grupo o de categoría profesional.

    La primera movilidad dentro del grupo o entre categorías profesionales equivalentes no tiene en principio límites salvo la titulación del trabajador.

    El empresario por su poder de dirección puede llevar a cabo esta movilidad horizontal debiendo únicamente de respetar las titulaciones requeridas para cada puesto de trabajo.

    Si la movilidad funcional se da fuera del grupo existen una serie de requisitos y limitaciones:

  • Debe existir una causa técnica organizativa y de producción que justifique tal movilidad.

  • Se debe llevar a cabo por el tiempo imprescindible. Si esta movilidad dura 6 meses en un periodo de 12, u 8 meses en un periodo de 2 años se puede solicitar el ascenso.

  • Si el trabajo que se desempeña es de categoría inferior se debe respetar el salario que se venía percibiendo con anterioridad.

  • Esta movilidad no debe ser utilizada con fines lesivos para la formación y desarrollo profesional del trabajador.

    • Se debe respetar siempre en cuestión de movilidad el tema de las titulaciones académicas y profesionales.

    • Los ascensos.

    Se regulan en el artículo 24 del Estatuto de los Trabajadores y en principio se remite a la negociación colectiva, la regulación o estructura de ascensos dentro de la empresa.

    El Estatuto de los Trabajadores, no obstante, establece unos principios básicos o criterios que se deben tener en cuenta en materia de ascensos que son: formación, méritos, antigüedad, las facultades organizativas del empresario y que no exista discriminación por razón de sexo en materia de ascensos.

    El sistema de ascensos que se contiene en la negociación colectiva se basa normalmente o bien en la antigüedad o bien en el concurso, o bien en la libre designación.

    El concurso se lleva a cabo con o sin oposición.

    El tema de ascensos siempre tiene que respetar el tema de las titulaciones.

    • Movilidad geográfica.

    En principio, el trabajador pacta el desarrollo de la prestación en un lugar concreto y determinado, salvo aquellos trabajadores que expresamente son contratados para prestar sus servicios en itinerancia.

    No obstante, el empresario puede modificar este lugar de la prestación, dando lugar a los llamados traslados y desplazamientos.

    Los traslados hacen referencia a un cambio definitivo del lugar de residencia o superior a 12 meses en 3 años. Los desplazamientos son de naturaleza temporal.

    El traslado implica cambio de residencia del trabajador, de manera que un cambio de centro de trabajo e incluso de localidad que no implique cambio de residencia no es traslado. Este concepto no incluye a los trabajadores de carácter itinerante. Para que exista un traslado deben existir razones técnicas organizativas o de producción.

    Pueden ser individuales o colectivos. Los individuales afectan a un individuo.

    Los traslados colectivos son aquellos que en un periodo de 90 días afecta a:

    • 10 trabajadores de menos de 100.

    • Al 10% de los trabajadores en una empresa entre 100 y 300.

    • A 30 trabajadores en una empresa de más de 300 trabajadores.

    Procedimiento del traslado individual.

    Se debe notificar al trabajador con 30 días de antelación al traslado. Al trabajador se le da la opción de aceptar o de extinguir su contrato de trabajo percibiendo una indemnización, que será de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades.

    El trabajador puede aceptar y posteriormente impugnar la decisión de traslado.

    Procedimiento del traslado colectivo.

    Debe existir un periodo previo de consultas entre la empresa y los representantes de 15 días. Las conclusiones de ese periodo de consulta deberán ser comunicadas a la autoridad laboral.

    Finalizado este periodo de consultas se podrá llegar a un acuerdo o no. Si no se llega a acuerdo y el empresario ejecuta este traslado colectivo podrá ser impugnado doblemente, vía conflicto colectivo y vía demandas individuales.

    Desplazamientos.

    Tiene los mismos requisitos que los traslados respecto de justificación de la decisión empresarial

    Se entiende por desplazamiento la movilidad de trabajadores temporal y geográfica de los trabajadores. Se entiende por temporal cuando su periodo es inferior a 12 meses cuando el periodo de 3 años de referencia.

    A diferencia de los traslados la orden de desplazamiento es ejecutiva sin que exista el derecho de opción para el trabajador para extinguir el contrato.

    Esta decisión es ejecutiva pero puede ser impugnada el igual que los traslados. Al trabajador se le debe avisar con 5 días de antelación si el desplazamiento va a ser superior a 3 meses, en cualquier caso debe contarse con una antelación o un preaviso suficiente.

    • La modificación sustancial. (Artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores).

    Hace alusión que ante determinadas circunstancias, técnicas, organizativas o de producción, el empresario puede modificar las condiciones de trabajo inicialmente pactadas con el trabajador.

    El Estatuto de los Trabajadores entiende que entre otras son condiciones sustanciales de la prestación:

  • Jornada.

  • Horario.

  • Régimen de trabajo a turnos.

  • Sistema de remuneración.

  • Sistema de trabajo y rendimiento.

  • Funciones cuando exceda de los límites de la movilidad funcional.

    • Esta remuneración ni es precisa ni completa, de modo que puede haber modificaciones que sean sustanciales para el trabajador que no este en el listado y otras modificaciones que no afecten sustancialmente a las condiciones de trabajo en el listado.

    Si la modificación es de carácter individual y afecta a jornada, horario y régimen de jornada a turnos, el trabajador siempre que acredite la existencia de un perjuicio puede optar por la extinción del contrato con una indemnización de 20 días de salario por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades.

    Si la modificación no afecta a estas 3 situaciones señaladas, el trabajador debe cumplir con la orden y posteriormente impugnar esa modificación.

    En cualquier caso esa modificación deberá ser preavisada con 30 días de antelación.

    Modificación de carácter colectivo.

    Distinciones:

    • Si las condiciones que se pretenden modificar provienen de acuerdo extraestatutario o de decisión unilateral del empresario.

    • Si las condiciones provienen de un convenio colectivo estatutario.

    La diferencia en el 2º caso (provienen de un convenio colectivo estatutario) se podrán modificar siempre que no afecten a jornada ni a funciones y siempre mediante acuerdo entre empresario y trabajador.

    TEMA 9.

    INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DEL CONTRATO.

    • La interrupción de la prestación laboral.

    El contrato está legalmente sometido a diversas situaciones de interrupción que en una suspensión de corta duración y a situaciones de suspensión del contrato que es de larga duración.

    En estas situaciones queda en suspenso determinadas obligaciones entre las partes, pero permanece la existencia del vínculo contractual.

    1.1. Interrupciones por voluntad del trabajador.

    Por razones personales.

    El trabajador puede solicitar 15 días naturales por matrimonio, 2 días por nacimiento de hijo o fallecimiento de parientes, 1 día por traslado de domicilio.

    Puede solicitar el tiempo que sea necesario para llevar a cabo pruebas prenatales, o asistir a terapias de preparación al parto.

    Interrupciones debidas al cumplimiento de cargos cívicos o de carácter político.

    Estas interrupciones se rigen por lo que prevea la norma específica. Si esta norma específica prevé la remuneración por el ejercicio de estos cargos, esta se descontará del salario que debiera percibir el trabajador.

    Cuando estas interrupciones suponen más de un 20% de las horas laborales en un periodo de referencia de 3 meses se podrá aplicar la excedencia forzosa.

    Por el ejercicio de funciones sindicales o de representación.

    Estas interrupciones estan reguladas de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores y en la ley orgánica de libertad sindical.

    Existe un crédito horario para el ejercicio de representación para los miembros del comité de empresa y para los delegados del personal. También tiene crédito horario los representantes sindicales y también existe un crédito horario para le negociación del convenio colectivo.

    En todos estos supuestos de interrupción de la prestación esta debe ser preavisada, justificada y remunerada.

    La no asistencia al trabajo sin preaviso se convierte en falta injustificada con independencia de que posteriormente se justifique tal inasistencia.

    1.2. Interrupción por voluntad del empresario y por fuerza mayor.

    Las interrupciones de trabajo por voluntad del empresario deben ser remuneradas y no dan lugar a recuperar el tiempo perdido. Si la causa de la interrupción es por fuerza mayor el tiempo de trabajo si es recuperable.

    • Suspensión del contrato de trabajo.

    Tipos:

    Por mutuo acuerdo.

    En virtud de la autonomía de las partes se pactan la suspensión y se pactan las condiciones de esta suspensión.

    Estas situaciones de suspensiones son bastante atípicas.

    Que estén consignadas en el contrato de trabajo siempre y cuando tales causas no tengan vicios en cuanto a la prestación del consentimiento, renunciabilidad de derechos, ect,...

    Incapacidad temporal. Regulada en el artículo 128 de la ley general de la Seguridad Social y que supone aquellas situaciones de incapacidad para llevar a cabo la prestación que se encuentran requeridas de asistencia sanitaria.

    La duración es en principio de 12 meses o una prórroga de 6 meses. Finalizada esta situación viene el alta médica. El alta médica puede generar 2 situaciones:

    • Plena recuperación. Con lo que el trabajador se incorpora al puesto de trabajo.

    • Una propuesta de incapacidad permanente.

    En el supuesto de que el alta sea por curación, el trabajador debe incorporase inmediatamente, el retraso se asimila a la situación de abandono del puesto de trabajo.

    Si el alta contiene una propuesta de incapacidad permanente parcial (aquella que supone una reducción de la capacidad funcional de un 33%) el empresario debe reincorporar al trabajador en un puesto acorde con el grado de incapacidad.

    Si de resultas del alta le viene incapacidad permanente total o absoluta (gran invalidez) el contrato se extingue.

    Suspensión por maternidad, riesgo por el embarazo, adopción o acogimiento.

    La duración de la suspensión por maternidad es de 16 meses, de las cuales siempre 6 deben disfrutarse después del parto.

    Por adopción y acogimiento de menor de 6 años, el permiso o suspensión es de 16 semanas.

    Y por situación de riesgo por embarazo la duración es indeterminada, pudiendo encadenarse esta situación directamente con el parto. El tratamiento de esta situación de riesgo se asimila a la incapacidad temporal.

    Cumplimiento de libertad siempre y cuando no haya sentencia condenatoria.

    Cuando sale la sentencia se optará por la incorporación al puesto de trabajo si sale absuelto, y el despido si sale culpable.

    Suspensión por sanción disciplinaria.

    Consiste esta sanción, en la suspensión de empleo y sueldo y se suspende igualmente la cotización.

    El problema con esta suspensión es que no esta considerada como una situación asimilada al alta en Seguridad Social, lo que conlleva en ocasiones a una pena añadida (no tienes empleo, trabajo y determinadas prestaciones).

    Suspensión por causas económicas, técnicas, organizativas y por fuerza mayor.

    Cuando la causa de la suspensión es por causas técnicas, organizativas o económicas la tramitación se rige por lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, para los despidos colectivos con los trámites del artículo 51, del Estatuto de los Trabajadores.

    Si es por fuerza mayor se rige igualmente con despido colectivo, pero de conformidad con los trámites del artículo 51, apartado 12.

    Suspensión por huelga.

    Se admite siempre y cuando la huelga se considere legal y es una manifestación de los derechos colectivos de los trabajadores.

    Cierre patronal.

    Igualmente se suspende por cierre patronal que es la medida similar a la huelga ejercida por el empresario.

    Cuando el cierre de la empresa es por motivos de seguridad, o por salud se mantiene la obligación del pago del salario.

    • Excedencias.

    Particular situación de suspensión contractual. Pueden ser:

  • Forzosa.

    • Consiste en que una causa de inasistencia al trabajo por determinadas circunstancias el empresario opta por situar al trabajador en situación de excedencia forzosa.

  • Voluntaria.

    • La solicita el trabajador, a las causas legalmente tipificadas.

    Excedencia voluntaria común (artículo 42 del E.T)

    La puede solicitar aquel trabajador que tenga al menos 1 año de antigüedad en la empresa y por un tiempo no inferior a 2 años.

    No existe en este supuesto derecho a reserva de puesto de trabajo tan solo un derecho a reingreso preferente.

    El puesto de trabajo que queda vacante puede ser desempeñado por otro trabajador. El reingreso en la empresa debe ser solicitado con la lógica antelación, debiendo el empresario informar de las vacantes que estuviesen disponibles.

    Puede darse el caso de que el empresario deniegue el reingreso, bien por argumentar que no existe vacante, o bien porque entiende extinguida la relación laboral.

    En el primer supuesto, el trabajador puede reclamar mediante una acción ordinaria. En el segundo supuesto la acción debe ser de despido.

    Excedencia por cuidado de hijos o familiares.

    No es necesario tener 1 año de antigüedad. No hay un periodo mínimo, pero si hay un máximo de 3 años. Durante el primer año se mantiene el derecho a reserva del puesto de trabajo. A partir del primer año tan sólo existe el derecho a la reserva de un puesto de trabajo de categoría equivalente.

    TEMA 10.

    LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.

    • Extinción del contrato por causas que afectan a la persona del trabajador y empresario.

    Afectan al trabajador.

    • Muerte del trabajador que extingue el contrato de trabajo sin derecho a indemnización.

    Los únicos derechos que pueden sustituir son aquellos derechos de mejora colectiva en Seguridad Social pactadas en Convenio Colectivo

    • Jubilación. Extingue el contrato de trabajo siempre y cuando se cumplan los requisitos de edad (65 años) y de cotización, que son de 15 años cotizados.

    Existe la posibilidad de jubilación forzosa tal y como señala la disposición adicional 7ª del E.T. y siempre y cuando se haya cotizado el tiempo necesario.

    Esta jubilación forzosa se puede dictar por el Gobierno ó por la negociación colectiva. El Gobierno nunca ha adoptado esta medida y en caso de hacerlo sería por causas justificadas de acuerdo al mantenimiento del sistema económico.

    En la negociación colectiva si es frecuente que exista la posibilidad de jubilación forzosa como medida de aseguramiento de la viabilidad de las empresas.

    Esta jubilación forzosa ha sido declarada reiteradamente como una medida que no vulnera el derecho constitucional al trabajo.

    • Incapacidad. La incapacidad permanente total, absoluta o de gran invalidez extingue el contrato de trabajo salvo que exista una posible mejoría en cuyo caso el contrato se mantiene en suspenso. Debe ser la incapacidad sobrevenida y no conocida por el empresario en el momento de la contratación.

    Para que dé lugar a la extinción, la resolución de incapacidad debe ser firme sin estar pendiente de recurso.

    Afecta al empresario.

    Muerte, jubilación, incapacidad y extinción de la personalidad jurídica del empresario.

    La muerte, extingue los contratos de trabajo, y el sucesor del empresario es libre para continuar ó no con la actividad empresarial. La aceptación de la herencia no implica la obligación de continuar con la explotación empresarial.

    La Jubilación extingue los contratos de trabajo salvo que exista heredero o representante para seguir con la explotación.

    La incapacidad del empresario es causa legal de extinción y el término incapacidad en este caso se toma en un doble sentido:

    • En el sentido de la Seguridad Social.

    • En el sentido del código Civil, en cuanto inhabilidad para continuar con la explotación.

    Extinción de la personalidad jurídica del empresario. Consiste en la disolución de una sociedad pero que no lleva aparejado inmediatamente la extinción de los contratos, sino que es preciso llevar a cabo un expediente de regulación de empleo para que la autoridad laboral verifique la veracidad de las causas de liquidación de la sociedad. Si existe sucesor, lógicamente, no se da la extinción de los contratos.

    • Extinción por voluntad conjunta del trabajador y empresario.

    2.1. Por mutuo acuerdo.

    No requiere requisitos especiales, se rige por lo que dispongan las partes, tan solo se acostumbra a documentar esta extinción en un documento que se denomina finiquito, que contiene por un lado la declaración extintiva del contrato, y por otro lado es un recibo de saldo de cuentas entre el trabajador y el empresario.

    En la actualidad este finiquito carece de efecto liberatorio que tradicionalmente tenía, de manera que, aún habiéndose firmado el finiquito, el trabajador puede reclamar frente al empresario.

    2.2. Por causas pactadas.

    En el contrato de trabajo se pueden pactar determinadas condiciones cuyo cumplimiento genera la extinción del contrato. Estas cláusulas se tendrán por no puestas si son abusivas o suponen una renuncia de los derechos de los trabajadores.

    La extinción no es automática sino que exige la previa denuncia de una de las partes (Un ejemplo típico es: cuando se vincula un contrato a la duración de una autorización o concesión administrativa).

    • Por voluntad del trabajador.

    Puede ser por 2 motivos modalidades:

    • Sin causa justificada.

    El trabajador puede rescindir libremente su contrato siempre y cuando medie un preaviso que estará fijado bien en negociación colectiva, bien por medio de usos y costumbres en la empresa.

    Solo existe una limitación a esta capacidad extintiva del trabajador cuando existe un pacto de permanencia en cuyo caso el trabajador debe cumplir con el periodo pactado y su incumplimiento deriva una indemnización por daños y perjuicios al empresario. Esta indemnización satisface los gastos efectuados por el empresario en la formación del trabajador. En caso de incumplir el preaviso el empresario tendrá derecho también a recibir una indemnización que se cifra en los días de salario dejados de preavisar.

    • Resolución con causa basada en el incumplimiento del empresario.

    Se extingue el contrato por voluntad del trabajador cuando se cumplan alguna de las causas consignadas en el artículo 49.1.1 del E. T. Las causas son:

  • Que el empresario no dé ocupación efectiva al trabajador.

  • Cuando el desarrollo del trabajo suponga un menoscabo de la dignidad o de la formación profesional del trabajador, esta circunstancia se hace patente en los supuestos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

  • Retraso ó impago continuado o reiterado de los salarios. Basta que el incumplimiento sea grave aún cuando no sea culpable.

  • Causas generales de aquellas circunstancias que pueden ir en contra significativamente de los derechos de los trabajadores.

    • La extinción en estos supuestos se indemniza de conformidad a las reglas del despido improcedente.

    • Extinción por voluntad del empresario.

    4.1. Despido disciplinario.

    Consiste en la extinción por voluntad del empresario como sanción ante incumplimientos del trabajador. Está regulado en el artículo 54.2 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores.

    Para adoptar esta medida el incumplimiento del trabajador tiene que tener 3 requisitos:

    • Contractual. Que el incumplimiento se refiere a las obligaciones pactadas en el contrato.

    • Grave. No basta un mero incumplimiento, sino que debe existir una adecuación o graduación en la capacidad sancionadora del empresario.

    • Culpable. Que exista Dolo en el incumplimiento y no mera negligencia o imprudencia.

    Causas de despido disciplinario.

    • Impuntualidad reiterada o inasistencia.

    • Desobediencia o indisciplina a las ordenes del empresario.

    No es causa de despido cuando la desobediencia este motivada el mantenimiento de algún derecho fundamental.

    • Ofensas verbales o físicas al empresario o a los familiares de este.

    • Distinción voluntaria del rendimiento del trabajo.

    • Embriaguez o toxicomanía habituales y que tengan repercusión en la actividad laboral.

    • Transversión de la buena fe contractual. Aquellos actos que lleva a cabo el trabajador que vulneren la buena que preside el contrato de trabajo (Ejemplo: Revelar secretos de la empresa).

    Procedimientos para llevar a cabo el despido disciplinario.

    Entrega por parte del empresario de la carta de despido en la que se debe consignar la causa que establece el despido y la fecha de efectos de esta.

    Una carta, sin causa genera un despido improcedente, ya que, impide al trabajador tener los medios necesarios para articular su defensa.

    Trámite del procedimiento de impugnación.

    Primero, se presenta la papeleta de conciliación por medio de la cual el trabajador solicita ante la autoridad laboral que medie ante la decisión extintiva.

    Fracasado este intento de conciliación, se acude a la vía judicial, donde se analizará la justeza o no, de la decisión empresarial.

    La sentencia que resuelve el litigio puede ser de 3 tipos:

    • Sentencia que declara el despido como procedente. Es cuando las causas son reales. Se extingue la relación laboral sin derecho a indemnización.

    • Despido improcedente. Cuando las causas alegadas por el empresario no existen (despido no causal) o no son ciertas.

    Los efectos del despido improcedente son la readmisión o la indemnización de 45 días por año trabajador con un máximo de 42 mensualidades.

    La opción de readmisión o indemnización la tiene el Empresario.

    • Despido nulo. Cuando existe vulneración de derechos fundamentales. En este caso solo cabe la readmisión. Ya que, se entiende por una ficción jurídica que el despido nunca existía.

    4.2. Despido por causas objetivas.

    Despido que lleva a cabo el empresario amparándose en determinadas causas que concurren en la persona del trabajador y en la estructura organizativa empresarial.

    Se encuentra regulado en el artículo 52 del E.T. Causas:

    • Ineptitud del trabajador. Que debe ser sobrevenida y no conocida por el empresario en el momento de la contratación. Esta ineptitud puede constituir bien una causa o disminución del rendimiento del trabajador no voluntaria.

    • Pérdida de la condición para desempeñar la profesión (soy conductor de autobús y me quitan el carnet).

    • Falta de adaptación. El trabajador es incapaz de adaptarse a los nuevos procesos y medios empleados por la empresa. Para acudir a esta causa debe mediar un periodo razonable de adaptación y aprendizaje a los nuevos medios a emplear.

    • Amortización de puestos de trabajo. Cuando concurran causas técnicas, administrativas o de producción se podrán amortizar puestos de trabajo de forma individualizada sin con ello se asegura el futuro y viabilidad de la empresa.

    Estas extinciones deben ser preavisadas con 30 días de antelación y se indemnizan con 20 días de salario por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades.

    4.3. Despidos colectivos.

    Aquellas medidas extintivas que afectan a un colectivo numeroso de trabajadores. Numéricamente afectan:

    • A 10 trabajadores en una empresa de menos de 100 trabajadores.

    • 10% en empresas de entre 100-300 trabajadores.

    • 30 trabajadores en una empresa de más de 300 trabajadores.

    Estos despidos deberán efectuarse en un periodo de referencia de 30 días y deberán estar justificadas por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

    Es preciso que la extinción de los puestos de trabajo contribuya realmente a la suspensión de una situación de crisis o sean necesarios para asegurar la viabilidad de la empresa en un futuro.

    Procedimiento.

    Se lleva a cabo por pacto entre representantes de los trabajadores y de la empresa supervisado por la autoridad laboral.

    En el supuesto de desacuerdo la última palabra la tiene la autoridad laboral, y esta autoridad autorizará o no el despido colectivo. Siendo el empresario el que ejercita esta medida.

    4.4. Despido por Fuerza mayor.

    Se rige por los mismos principios si bien basta con la autorización de la autoridad laboral. No es preciso un periodo de consultas con los representantes pero sí una audiencia.

    La indemnización es la misma, 20 días de salario por año trabajado, con un máximo de 12 mensualidades.

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