DERECHO DEL TRABAJO

TEMA 1: INTRODUCCION AL DERECHO DEL TRABAJO

El Derecho del trabajo tiene como objeto la regulación de la realidad social en la que trabaja, es decir, se ocupa del fenómeno social del trabajo.

No le interesa estudiar un fenómeno global, sino un determinado tipo de trabajo.

¿Qué tipo de trabajo constituye el Derecho del trabajo?

• Le interesa la relación del trabajo que se presta para otro

• No siempre que hay relación de trabajo entre personas ésa relación interesa al Derecho del trabajo

• El Derecho del Trabajo se ocupa solamente de un tipo de trabajo, cuyas características son:

Trabajo personal

Trabajo voluntario

Trabajo por cuenta ajena

Trabajo dependiente o subordinado

1. Trabajo personal: La prestación de servicios que se centra al Derecho del trabajo tiene un carácter personal, va a ser una persona física. No puede ser una sociedad u organización. Esfuerzo personal, de una sola persona. El trabajo es insustituible.

Esto implica que la persona ha de ser protegida tanto físicamente como en su contrato, y en sus derechos fundamentales e inalienables.

2. Trabajo voluntario: El trabajador se compromete voluntariamente a prestar sus servicios, sin ser forzado por otras personas.

3. Trabajo por cuenta ajena: Ajeneidad en los frutos y los riesgos. Los resultados son del empresario para el que se trabaje, se ceden los frutos a otra persona. El trabajo recibe a cambio una retribución garantizada (sueldo, salario) con independencia de la capacidad económica de la empresa y de los resultados que la misma obtenga.

4. Trabajo dependiente o subordinado: Es indispensable que exista dependencia o subordinación. Quien controla, organiza y dirige el trabajo es el empresario para quien se trabaja; supone que el trabajador con contrato se somete a dos facultades que la ley concede al empresario:

• Poder de dirección y organización de la empresa: La empresa decide cómo, cuándo, cuánto, dónde, y con que objetivos se trabaja. Por tanto, debe obedecer las órdenes o instrucciones de la empresa.

• Poder disciplinario. Los que incumplan los contratos pueden ser sancionados por la empresa.

FALSO AUTÓNOMO: Se llama falso autónomo cuando se fija un contrato mercantil, pero en realidad se trabaja bajo una dirección y organización. Esto puede denunciarse ante tribunales y si se llega a demostrar dicha situación puede solucionarse normalmente con el despido y la indemnización económica.

Cuando en algún trabajo falte o no se mencione alguna de las cuatro anteriores características, el contrato estará al margen del Derecho del Trabajo.

1.2. Sujetos del derecho del trabajo

Los dos grandes sujetos son: los Trabajadores y los empresarios.

Empresario: Empresario laboral es la persona que recibe, organiza, dirige y retribuye los servicios prestados por un trabajador.

El dato clave para identificar a un empresario es que se trata de la persona que se beneficia del trabajador.

No es imprescindible para ser empresario laboral ser empresario mercantil. No es imprescindible tampoco perseguir el ánimo de lucro (ONG, Asociación, Fundaciones...)

Tampoco es imprescindible que la dimensión que tenga la organización o empresa, su sector de trabajo, o el titulo de la empresa y su actividad.

Tipos de empresarios laborales:

• Personas físicas: (Empresario mercantil persona física, cualquier persona a título individual puede contratar los servicios de una persona a titulo familiar o doméstico, actuando como empleado laboral)

• Personas jurídicas:(Sociedades civiles o mercantiles, entidades sin ánimo de lucro, asociaciones y fundaciones) pueden ser también personas públicas de la Administración pública central o de alguno de sus organismos.

• Comunidades de bienes: Existe comunidad de bienes cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro-individuo a varias personas, es decir, que existe una titularidad colectiva de una cosa o un derecho. (En las comunidades de vecinos, en bloques de edificios, que contratan bienes comunes para todos, como ascensores, porteros, jardineros...), las uniones temporales de empresas también son un ejemplo de comunidad de bienes.

• Empresas de trabajo temporal: Su actividad se basa en reclutar personal para prestárselo a otra empresa u organización, a cambio de un precio.

• Grupos de empresas o sociedades: Varias sociedades coordinadas desde el punto de vista económico y de actuación, pero jurídicamente independientes. (Holding, empresas como El Corte Inglés, que contienen multitud de empresas a su orden y disposición)

Cada sociedad responde de sus propios empleados, ya que son jurídicamente independientes. Excepcionalmente, los tribunales están admitiendo la posibilidad de exigir responsabilidad solidaria a las distintas sociedades del grupo, cuando concurran 2 circunstancias especiales:

Plantilla única o confusión de plantillas: Cuando un trabajador de forma instantánea presta servicios para distintas sociedades del grupo.

Confusión patrimonial o caja única: Se produce cuando los respectivos fondos y activos se aplican indistintamente al funcionamiento de unas y otras sociedades.

Van acompañadas por la circunstancia de plantilla o confusión de plantillas.

Dimensión colectiva de los sujetos

Las dimensiones colectivas se ocupan de organizar asociaciones patronales y asociaciones de trabajadores, es decir los sindicatos y las asociaciones patronales, que contribuyen a la defensa y promoción de sus propios intereses.

Los sindicatos:

Son asociaciones de carácter profesional que pueden constituirse por trabajadores por cuenta ajena para sus intereses económicos y sociales y la defensa de los mismos.

Se reconoce en la constitución el derecho a la libertad de asociación sindical como un derecho fundamental. La libertad sindical consiste en:

Libertad de fundación o creación de sindicatos.

Libertad de organización de los sindicatos, como un único límite, que ha de ser democrático.

No pueden fundar sindicatos propios los trabajadores por cuenta propia, los jubilados, los parados ni los incapacitados, ya que no hay empleador. Se pueden constituir en asociaciones, pero no en sindicatos.

Libertad de afiliación en su dimensión negativa, es decir, no se está obligado a afiliarse a ningún sindicato.

Posibilidad de ejercitar la “actividad sindical” dentro y fuera de la empresa. Consiste en plantear conflictos colectivos y huelgas, derecho a negociar convenios colectivos, y promover elecciones, y presentar candidaturas en las mismas para elegir representantes de personal en cada empresa.

En nuestro país existen multitud de sindicatos, y por tanto el legislador selecciona aquel o aquellos que pueden representar el interés general de los trabajadores, además de a sus propios afiliados.

A estos efectos se crea el sindicato más representativo. ¿Cómo los seleccionamos?:

Se seleccionan varios criterios, pero el más importante es el número de representantes del personal que obtiene el sindicato en las elecciones celebradas en las empresas, y presentando dichos resultados a la Administración. Es representativo a nivel Nacional conseguir un nivel de representación mínimo de un 10% y en comunidades Autónomas de un 15% y siempre que traduzca éste último porcentaje en 1500 personas representantes.

Tienen unas facultades especiales dichos sindicatos:

• Capacidad de negociar convenios colectivos que afecten a todos los trabajadores de un sector de actividad.

• Poder de representación del interés general de los trabajadores en distintas instituciones públicas nacionales e internacionales .

Como ejemplos más representativos de sindicatos valga mencionar C.C.O.O. y U.G.T

Las asociaciones empresariales:

Se rigen por el derecho general de asociación. Rigen también los principios de fundación y afiliación estas asociaciones patronales o empresariales.

La ley también elige o escoge a los más representativos, que son aquellas que cuenten a nivel Estatal con el 10% de las empresas y trabajadores. Ése 10% debe tener también un 10% de empleados, al igual que en los sindicatos.

Como ejemplo más representativo se encuentra el C.E.O.E.

1.3. Concepto y funciones del derecho del trabajo

El derecho del trabajo es el conjunto de principios y normas que regulan las relaciones que se crean con ocasión del trabajo por cuenta ajena y dependiente.

Las funciones que cumple éste derecho son:

Tuitiva o protectora de la persona del trabajador (salud, vida, dignidad, derechos básicos...)

Función compensadora: Se parte de la realidad de que una de las partes del contrato tiene mayor debilidad económica que la otra. Reconoce ésa situación y protege al trabajador como parte más débil del contrato.

Instrumentos:

• Intervención del Estado a través de la legislación que garantiza unas condiciones mínimas y básicas del trabajo.

• Judiciales, para vigilar y asegurar el cumplimiento de la normativa laboral.

• Regula unos instrumentos de auto-tutela colectiva de los trabajadores, para una negociación colectiva y defensa de los intereses.

• El derecho a la huelga. Ha de ser convocada colectivamente como medida de presión frente al empresario.

1.4. Sistema de fuentes del derecho del trabajo

Llamamos fuentes del derecho a aquellas fuentes de las que procede un derecho de cualquier tipo, ( parlamento, entidades, Gobierno...)

El derecho del trabajo cuenta con fuentes propias y otras que no lo son.

-Fuentes internas de origen Estatal

• Constitución Española

• Leyes. Decretos leyes y decretos legislativos. Normas con rango de ley

• Reglamentos

-Fuentes de origen Internacional

• Normas internacionales clásicas. (De origen social y en órganos especializados)

• Derecho comunitario. (origen en la U.E de carácter supra-nacional)

-Fuentes de origen profesional

• Costumbre laboral (Depende de cada rama o profesión, ya que son distintas entre ellas) Debe de ser lícita.

• Convenios colectivos. Tienen su origen en el poder normativo que la constitución reconoce a los representantes de los trabajadores y los empresarios.

FUENTES DE ORIGEN ESTATAL

En primer lugar se destaca en la Constitución su aspecto de norma suprema del ordenamiento jurídico, es la norma que prevalece sobre todas las demás normas, y además obliga o vincula a todos los ciudadanos y a todos los poderes del Estado. La constitución es la fuente de todas las demás fuentes existentes.

Establece unos principios y bases sobre las que se establece el marco general para el Derecho del Trabajo. Ése marco lo podemos encontrar en el primer y en el tercer capítulo de la Constitución española.

En el capítulo 2 del titulo 1º se establecen los principales derechos y libertades, y algunos son de carácter laboral. Se divide en 2 secciones para distinguir 2 tipos de derecho. En el 1º se regulan los llamados Derechos Fundamentales.

Los 2 derechos relacionados con el trabajo fundamentales son:

• Derecho a la huelga

• Derecho a la organización sindical

Hay otros contenidos o derechos que no son fundamentales para el trabajo, pero si muy importantes:

• Derecho a la libertad de ideología

• Derecho a la intimidad

• Derecho a la libertad de expresión Constitución española

• Derecho a la tutela judicial efectiva

• Prohibición de discriminación. Trato igualitario

Son derechos cívicos los siguientes:

• Derecho y deber al trabajo, a la libre profesión u oficio, derecho al descanso...

• Derecho a la negociación colectiva, y a adoptar medidas de conflicto colectivo

• Se reconoce el principio de libertad de empresa.

Como se garantizan los derechos:

La Constitución vela por la garantía de todos éstos derechos.

• El recurso de inconstitucionalidad lo plantamos ante el Tribunal Constitucional. Se plantea cuando una ley o una norma con rango de ley vulnera el contenido del derecho.

CAPÍTULO II ( TIT 1 ) DERECHOS Y LIBERTADES

SECCIÓN 1º SECCIÓN 2º

Derechos fundamentales Derechos cívicos

• Libertad sindical y derecho de huelga - Derecho y deber al trabajo

• Igualdad de trato y prohibición de - Libre profesión u oficio

Discriminación - Promoción a través del trabajo

• Libertad ideológica - Derecho a un salario suficiente

• Derecho a la intimidad - La ley regulará un Estatuto de los

• Libertad de expresión trabajadores

• Tutela judicial efectiva - Derecho a la negociación colectiva

Y a adoptar medidas de conflicto colectivo

- Libertad de empresa

GARANTÍAS DE LOS DERECHOS ANTERIORES

GARANTÍAS COMUNES (SECCIÓN 1 Y 2)

• Recurso de inconstitucionalidad

• Ante el Tribunal constitucional

• Cuando una ley o norma con rango de ley vulnera el contenido de los derechos

• Pueden plantearlo: El presidente del Gobierno, Defensor del pueblo, 50 diputados o 50 senadores o las CCAA.

GARANTÍAS ESPECIALES (DERECHOS FUNDAMENTALES) SECCIÓN 1

• Recurso sumario y preferente

• Ante los Tribunales ordinarios ( No constitucional, el juez tiene que tramitarlo con preferencia.

• Cuando se vulnera el derecho a través de un acto de personas o entidades públicas o privadas.

• Puede plantearlo: cualquier sujeto afectado.

• El recurso se tramita con preferencia y sumariedad. (plazos más cortos)

• Recurso de amparo.

• Ante el Tribunal constitucional

• Cuando se vulnera el derecho por un acto de un poder público.

• Pueden plantearlo: el sujeto afectado y el Defensor del Pueblo o Ministerio Fiscal.

• Requisito: agotar previamente los recursos frente a los Tribunales Ordinarios.

CAPÍTULO III ( TIT I ) PRINCIPIOS RECTORES DE LA POLÍTICA SOCIAL Y ECONÓMICA

• Los poderes públicos deberán realizar una política orientada al pleno empleo, fomentar la formación profesional, velar por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizar el descanso necesario y las vacaciones anuales retribuidas. (art40)

• Los poderes públicos deben mantener un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo

• Los poderes públicos deben velar por los derechos económicos y sociales de los emigrantes

• Corresponde a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública (art43)

• Los poderes públicos deben realizar una política especial de protección al minusválido.

• Los poderes públicos deben garantizar la protección a la vejez mediante pensiones adecuadas y servicios sociales (art50)

GARANTÍAS DE LOS PRINCIPIOS RECOTRES DE LA POLÍTICA SOCIAL Y ECONÓMICA (CAPÍTULO III)

• El reconocimiento, respeto y protección de estos principios informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos.

• Sólo pueden ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo desarrollen.

NORMAS Y LEYES CON RANGO DE LEY: MATERIA LABORAL

El Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación laboral sin perjuicio de su ejecución por las CCAA. Solamente pueden aprobar leyes y normas con rango de ley el Parlamento de la Nación y el Gobierno Nacional.

Se garantiza el principio de igualdad y que las condiciones mínimas y básicas sean las mismas para todos los ciudadanos.

Las CCAA tienen su propia administración laboral, y pueden tomar decisiones propias sobre convenios y demás temas laborales, competencias de ejecución.

• Los representantes y empresarios colaboran en la elaboración de las leyes. Lo hacen antes de que se apruebe un proyecto de ley o decreto legislativo, el Gobierno debe solicitar un dictamen del consejo económico, social y laboral.

Éste consejo económico social y laboral es un órgano de consulta que tiene el gobierno, para apoyarse en la toma de sus decisiones. Está formado por representantes de empresarios, trabajadores, distintos colectivos y agrupaciones para asegurar en ciertos temas al propio Gobierno.

El Gobierno tiene la obligación de leerlo, aunque no es vinculante, ya que ellos serán los que finalmente decidan y tomen una decisión.

Toda la materia referida a los presupuestos del Estado lo puede aprobar el Gobierno sin necesidad de tener en cuenta el dictamen realizado por el consejo económico social y laboral.

¿Qué ocurre con el reglamento?: Se subordina a la ley. Un reglamento laboral no puede fijar condiciones de trabajo distintas a las que la ley desarrolle.

Existen multitud de reglamentos que concretan preceptos de los Estatutos. En el ámbito laboral no es obligatorio presentarlo al dictamen del consejo económico y social.

En ocasiones la ley exige la consulta del Gobierno con los representantes de sindicatos y asociaciones patronales.

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Existen tratados y convenios internacionales para acordar entre los distintos Estados objetivos en temas de inmigración, seguridad social...

Pueden tener su origen en diferentes organismos internacionales, como la ONU, la UE, y de la OIT (organización internacional del trabajo). Todas estas normas entran a formar parte del ordenamiento jurídico una vez ratificados y publicados en el BOE.

Para proceder a la ratificación, no pueden ser los tratados contrarios a la constitución, pudiendo modificarla para ratificar ciertos tratados internacionales.

En el Derecho Comunitario se distingue el Derecho originario, constituido por tratados nacionales y de adhesión posteriores.

Los grandes objetivos europeos son de carácter económico, pero también recogen principios de contenido social, como por ejemplo la libre circulación de trabajadores, además de otros.

El principio de la coordinación de las políticas de empleo trata de coordinar los empleos, de acuerdo con unos objetivos comunes fijados en la Unión Europea, y cada Estado establece los mecanismos propios para conseguirlos.

El principio del diálogo social europeo y participación de los trabajadores a nivel europeo trata de que las grandes patronales y los grandes sindicatos Europeos puedan llegar a acuerdos.

Existe también el derecho europeo derivado. Tiene su origen en las instituciones europeas (parlamento), y son acuerdos entre Estados, destacando los reglamentos y las directivas comunitarias. Los reglamentos comunitarios son leyes comunitarias, y se aplica inmediatamente a todos los Estados miembros, tratando de regularlos a todos ellos.

En el ámbito laboral no hay muchos reglamentos europeos, ya que es complicado llegar a acuerdos en dicha materia, aunque existen algunos relacionados con temas de la seguridad social bastante importantes.

Existen muchas directivas comunitarias, marcando objetivos pero dejando a los Estados miembros su aplicación mediante los mecanismos que elijan. Exigen varias normas nacionales de desarrollo.

Los reglamentos y las directivas no tienen porqué publicarse en el BOE, ya que basta con que se notifique a los Estados miembros.

Si se producen conflictos entre una norma nacional y una comunitaria, tenemos que aplicar con preferencia las normas comunitarias, incluso si se encuentra en contra de la Constitución. Siempre prevalecerán, por tanto, las normas comunitarias sobre las nacionales.

FUENTES DE ORIGEN PROFESIONAL

• Costumbre laboral: Es fuente del derecho, es una norma no escrita, y de aplicación social e impuesta por la sociedad. Se caracteriza por:

• Es de carácter local (en distintos sectores, y en distintas localidades o zonas)

• Es de carácter profesional (la costumbre que se genera no se puede aplicar en distintos trabajos)

Tiene que cumplir dos requisitos comunes a cualquier costumbre:

• Debe ser lícita

• Debe ser probada. Quien se aferre a alguna costumbre tiene que demostrar su existencia, mediante cualquier medio.

¿Cuándo se aplica la costumbre? Es de carácter supletoria, solo se aplica la costumbre ante la ausencia de ley, de convenio colectivo o de contrato de trabajo.

EL CONVENIO COLECTIVO

El art37 garantiza el derecho a la asociación de trabajadores y negociación en convenios colectivos.

Los convenios colectivos son acuerdos alcanzados entre los representantes de los trabajadores y los empresarios tras discutir y negociar, y llegando a fijar los derechos y obligaciones que van a regir sus relaciones laborales.

• Sujetos que pueden negociar los convenios: Siempre están en banco social y el banco empresarial. Por parte de los trabajadores serán los representantes de dichos trabajadores. Si la negociación es por parte de varias empresas, lo representarán uno o varios sindicatos.

Del lado empresarial será el empresario el que se siente a negociar, y si lo negocian varias empresas serán las asociaciones patronales.

• La relación entre norma del Estado y convenio colectivo: La Constitución dice que pueden negociarse las condiciones del trabajo también por parte de los convenios colectivos. Hay tres tipos de relaciones:

Normas de derecho necesario absoluto: la norma del Estado regula una determinada materia y no permite que se negocie por convenio colectivo.

Otras normas del Estado se configuran como normas de derecho necesario relativo.

El Estado establece una regulación básica sobre la materia, pudiendo mejorarla o completarla por convenios colectivos. No se cierra la posibilidad a la negociación colectiva para modificarla.

Hay normas del Estado que se configuran como normas de derecho dispositivo.

El Estado otorga soberanía al convenio. Deja sin regular una materia para que el propio convenio sea quien la regule. Cada vez es más fácil encontrar normas de derecho dispositivo, antes eran de derecho necesario en su empresa. Ahora nos dice que los trabajadores tienen derecho a promocionarse económicamente según convenio (por convenios colectivos)

Otro ejemplo es el del período de prueba, que se decide también por convenio colectivo.

CONTENIDO DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS

Podemos hablar de tres tipos de contenidos:

Contenido mínimo o de encuadramiento: Son menciones que deben aparecer en cualquier tipo de convenio. Deben aparecer necesariamente:

• Partes que lo firman

• Ámbito funcional del convenio.

• Ámbito territorial del convenio. Los más frecuentes son los provinciales, los de las Comunidades Autónomas y los de ámbito Nacional o Estatal

• Ámbito personal del convenio. Nos tiene que decir si es aplicable a todos los trabajadores de la empresa o empresas a las que se dirige.

Los convenios de grupo profesional ( o convenios franja ) no van dirigidos a todos los trabajadores, sino sólo a una parte de ellos

• Ámbito temporal del convenio, es decir, la duración o vigencia del mismo. Pueden ser diferentes para sus diferentes materias

• Forma o preaviso para la denuncia del convenio. Para perder su vigencia alguna de las partes tiene que denunciarlo en un plazo de tiempo acordado.

• En todo convenio debe aparecer designada una comisión paritaria integrada por representantes de ambas partes negociadoras. Serán los que asignen el propio convenio colectivo como funciones que suelen relacionarse con los conflictos de interpretación y determinación del convenio, y que suelen ser bastante frecuentes.

Contenido normativo: Es el contenido por excelencia del convenio. Lo forman las materias de índole estrictamente laboral (horarios, retribuciones, condiciones...) y también las de índole sindical. Las cláusulas de índole económica también asumen ciertos compromisos de contenido económico del trabajo de la empresa. Las cláusulas de índole asistencial: las posibles mejoras de las prestaciones de la seguridad social, que las fija el Estado por parte del Gobierno.

Posibles servicios o mejoras de la empresa a los trabajadores, pago de estudios, de viajes...asumen el contenido normativo para un mejor ambiente y cordialidad entre los empleados.

Los destinatarios son todos los trabajadores y empresas que celebren contratos de trabajo en el ámbito de la negociación con el convenio colectivo.

Las cláusulas normativas poseen ultra-actividad, lo que supone que una vez denunciado un convenio colectivo se prorrogue la vigencia de las cláusulas normativas hasta que se negocie un nuevo convenio colectivo.

Contenido obligacional: Recoge una serie de compromisos u operaciones que componen las partes firmantes del convenio colectivo.

Todo el contenido está dispuesto para los representados, están pensados para ellos, aunque algunas cláusulas están dispuestas para los negociadores.

Éstas cláusulas no gozan de ultra-actividad.

TIPOS DE CONVENIOS COLECTIVOS

Hay principalmente 2 convenios colectivos: estatutarios y extraestatutarios.

ESTATUTARIOS: Convenios que se negocian del acuerdo con el título tercero del estatuto de los trabajadores. Estable unos requisitos muy estrictos y rigurosos, para formar un convenio estatutario. (Sujetos que pueden negociar en un convenio colectivo) Sólo se adoptarán acuerdos básicos si se adoptan para mejorar las mismas partes del convenio. Una vez adaptado el convenio hay que adaptarlo por escrito y además hay que acceder a su registro y depósito del convenio colectivo mediante copias, y demás.

Supone que se negocie un convenio colectivo cumpliendo el acuerdo, el convenio va a gozar de dos características singulares:

• Convenios de eficacia jurídica normativa. El convenio va a actuar como una norma que se impone al empresario y a los trabajadores.

• Es indispensable para el trabajador

• Gozar de una eficacia personal general (se aplican a todos los trabajadores y a empresarios incluidos dentro del contrato) incluido en el convenio y se le aplica con independencia de que estén o no estén afiliados a los sindicatos y patronales que lo han mejorado.

Esto no sucede con todos los convenios

EXTRAESTATUTARIOS: Son llamados convenios extraestatutarios porque se negocia al margen de todos o algunos de los requisitos del artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores.

Se producen con bastante frecuencia estos convenios, y como ya hemos dicho, se establecen cuando se dejan de cumplir ciertos requisitos.

Estos convenios, en contra de lo que se pueda pensar, son totalmente válidos, aunque se encuentren al margen del estatuto de los trabajadores, ya que la propia Constitución los acepta en el artículo 37.

La diferencia con los convenios estatutarios reside en la eficacia personal, ya que los convenios extraestatutarios tienen una eficacia personal limitada (a los trabajadores y a los empresarios afiliados a los patronatos y sindicatos que han firmado dicho convenio). El estatutario sin embargo era de carácter personal e ilimitado.

Esto puede plantear problemas:

• Agravio comparativo entre trabajadores

• Problemas de gestión de la mano de obra

Para evitar éstos problemas se admite la posibilidad de una adhesión posterior al convenio. Dichas adhesiones pueden ser de dos tipos:

• INDIVIDUAL: El trabajador que no está afiliado al convenio le comunica a la empresa que quiere adherirse al él. (No tiene porqué afiliarse a ningún sindicato para ello). El empresario suele dar una opción de afiliación al convenio, ya que les beneficia a ambos, tanto al trabajador como al empresario.

• COLECTIVA: Un sindicato que no ha firmado el convenio decide posteriormente adherirse al mismo y así beneficiar a sus afiliados

PACTOS DE EMPRESA

Los pactos de empresa son un resultado de la negociación colectiva, un acuerdo celebrado entre un empresario y los representantes del personal de su empresa. Va a pactar a nivel de su empresa, no a nivel de patronales.

Los pactos de empresa pueden cumplir distintas funciones:

Debe suplir la ausencia de convenio colectivo. Evitar que los trabajadores lo impongan por su libre voluntad, sin convenio colectivo y sin pacto de empresa

Inaplicar lo previsto en un convenio colectivo. En éste caso si que hay convenio colectivo, y la ley nos permitirá cambiar dicho convenio por uno más favorecedor para los trabajadores. Debe justificar la situación y pactarlo con los representantes de la empresa, no por una situación sin justificación.

Modificar los convenios colectivos. El artículo 41 dice que es posible modificar lo propuesto en el convenio siempre que se haga con razones justificadas, en materias como pueden ser: horarios, turnos, retribuciones, rendimientos...

INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LAS NORMAS LABORALES

La complejidad de las fuentes del derecho del trabajo hace que en ocasiones puedan plantearse dudas a la hora de saber qué norma aplicar en cada caso.

Por tanto, se nos pueden presentar los siguientes problemas:

• Concurrencia de normas: Se produce cuando tenemos varias normas vigentes regulando una misma materia. En caso de conflicto entre ambas se aplicaría la de mayor rango o principio de jerarquía.

En el ámbito laboral está matizado por el principio de la norma más favorable, (propia del derecho del trabajo) y nos dice que en caso de conflicto entre dos normas que regulan la misma materia se aplicará la que en términos laborales y en su conjunto, resulte más favorable para el trabajador. Si se discuten cosas cuantificables, se tendrá en cuenta el cómputo anual.

A veces la norma más favorable no es la de mayor rango, sino una de rango inferior. En ése caso se aplicaría la más favorable para el trabajador.

En la vida real tiene escasa aplicación.

• Concurrencia de varios convenios colectivos: Se produce si existe concurrencia entre varios convenios colectivos. En éste caso, el propio convenio Nacional dispone la resolución de dicha confusión entre convenios. No siempre se hace mediante el principio de norma más favorable.

• Principio de sucesión de normas en el tiempo: Las normas van sucediéndose entre ellas con el tiempo. La ley posterior deroga a la anterior siempre que sea de igual o inferior rango; es decir, no se puede derogar una ley de rango superior a la anterior.

Éste principio tiene una serie de consecuencias laborales:

• Las normas laborales (convenios o normas) no generan derechos adquiridos hacia el futuro. Se aplican mientras que están vigentes pero luego se sustituyen por otras nuevas.

La nueva norma puede empeorar o suprimir derechos anteriores, aunque no es lo más común.

Suelen ser normas de progreso y no de empeoramiento de la situación laboral en caso de derecho del trabajo.

• Principio de condición más beneficiosa: En el ámbito laboral si que pueden generar derechos adquiridos hacia el futuro de la voluntad de las partes.

Éste principio no tiene formulación en la ley, pero es reconocido por los Tribunales.

Éste tipo de mejoras son derechos adquiridos y son condiciones más beneficiosas que se incorporan al contrato de trabajo y por tanto una vez concedidas han de respetarse.

También se pueden conceder de manera tácita (se deduce la mejora por una serie de conductas reiteradas con el tiempo)

El origen de la mejora es siempre la voluntad libre de la empresa, y el régimen de mejora lo decide ella misma.

La forma de conceder dicha mejora se puede hacer mediante un acto expreso de la empresa (por escrito, aunque a veces se conceden tácitamente como hemos dicho).

Cuando se expresa de manera tácita, la mejora voluntaria se deduce por unas conductas reiteradas de la empresa en el tiempo. El problema que supone esto es el probar dicha concesión tácita de la empresa.

Existe una sentencia del Tribunal Supremo, entregando un documento escrito, en que exigen probar una concesión tácita, que hay una conducta reiterada en el tiempo, y también exige que quede probada la voluntad del empresario de conceder un beneficio por encima de la ley o del convenio. No basta una mera actitud de tolerancia.

Para llegar a una supresión o modificación de la mejora hay 3 posibilidades:

• En mutuo acuerdo entre las partes (empresario y trabajador)

• La empresa decide aplicar la técnica de compensación o absorción. Las mejoras que a nivel general se introducen para todos los trabajadores por ley o por convenio no se acumularán a las condiciones más beneficiosas disfrutadas por el trabajador a título individual.

• Permite suprimir una mejora si existen razones técnicas, organizativas, productivas o económicas, incluso habiéndose comprometido a no absorberla (artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores)

• Principio de indisponibilidad de los derechos laborales

Es un principio únicamente laboral (artículo 35 del Estatuto de los trabajadores)

Los trabajadores no pueden disponer voluntariamente de sus derechos ni antes ni después de su establecimiento.

Prohiben la renuncia pura a un derecho sin obtener nada a cambio, y la transacción, consistente en abandonar un derecho a cambio de obtener contraprestación por parte de la empresa.

Ambas conductas están prohibidas, los derechos son irrenunciables. Los derechos que trata de proteger el legislador son los reconocidos en las normas de derecho necesario, son normas en las que el Estado fija unas condiciones básicas y mínimas para todos los trabajadores (horarios, vacaciones, retribución...)

Son indispensables los derechos creados en convenio colectivo, al igual que las normas de derecho necesario, salvo que dicho convenio diga lo contrario en alguna parte de él.

Podemos disponer sobre las mejoras voluntarias que le haya hecho la empresa.

Éstos derechos no se pueden disponer válidamente ni antes ni después de su adquisición, y las disposiciones de derecho que sean contrarias al artículo 35 serán nulas de pleno derecho.

TUTELA JUDICIAL Y ADMINISTRATIVA EN LAS RELACIONES DE TRABAJO

Hay dos formas de intervención del Estado para los trabajadores:

• Intervención judicial: Se pone en marcha un conjunto de órganos judiciales, especializados en la resolución de conflictos laborales, llamada jurisdicción social.

• Intervención administrativa: Los poderes públicos cuentan con unas administraciones especializadas en lo laboral o social. En España tenemos varias; la del Estado (Ministerio de trabajo y asuntos sociales) y también las administraciones autonómicas, que cada Comunidad Autónoma tiene. Las administrativas autonómicas existen porque las Comunidades Autónomas pueden asumir competencia de ejecución de la legislación laboral, de modo que se transfieran del Estado a las Comunidades Autónomas.

Tipos de competencias:

• De concesión de permisos y autorizaciones: cuando se les pide permiso a la Administración para determinadas actuaciones. Es bastante importante en nuestro país, aún habiendo desaparecido muchas de ellas

• De registro y depósito

• De notificación a la Administración

• Para gestión de servicios de empleo y políticas activas de empleo.

Hay que referirse también a un servicio público llamado Inspección de Trabajo, que cumple las siguientes funciones:

Asesoramiento y apoyo técnico a empresarios y trabajadores

Funciones de mediación, conciliación y arbitraje en los conflictos de trabajo siempre que se lo pidan las partes.

Control del cumplimiento de la normativa social. Ésta actuación se puede iniciar de varias maneras:

• De oficio, sin necesidad de su llamamiento

• De requerimiento de alguna parte o de algún tribunal

• Por la existencia de una denuncia pública

¿Cómo actúa la inspección de trabajo? Hay dos formas de actuación muy frecuentes:

• Requerimiento de comparecencia al sujeto inspeccionado. Personándose físicamente para ser inspeccionado

• Visitas al lugar o centro de trabajo, desplazándose al centro sin previo aviso, para realizar interrogatorios a quien estimen oportuno, solicitar información y pruebas materiales de los lugares o situación de trabajo.

Se ha de dejar constancia de su visita en el llamado libro de visitas, en el que dejar plasmada su inspección.

El resultado de la actuación de control de la inspección puede ser:

• Los funcionarios pueden adoptar medidas preventivas, realizando una advertencia o recomendación a los inspeccionados.

• Paralizar la actividad de la empresa cuando se advierta un incumplimiento de seguridad y salud en el trabajo que pongan en peligro la salud o la vida del propio trabajador.

• Levantamiento del acta, iniciando el procedimiento sancionador.

Hay tres tipos de actas que se pueden levantar:

• Acta de infracción: Se levanta cuando se advierte una conducta u omisión que de acuerdo con la ley sea infracción administrativa. Existe una ley de infracciones y sanciones de actos sociales donde se recogen las conductas que se consideran infracción. Pueden ser leves, graves o muy graves.

• Acta de liquidación: Se levanta cuando se advierten deudas con la seguridad social, por ejemplo al no dar de alta a uno de los trabajadores, o cuando existan diferencias de cotización por trabajadores dados de alta.

• Acta de obstrucción: Se levanta cuando el funcionario observe conductas que dificulten o limiten las labores del inspector.

Una vez levantado el acta, se hace una propuesta de sanción en caso de infracción, y a partir de entonces termina la labor del inspector. A partir de entonces se tiene que hacer el procedimiento sancionador por parte de la Administración y no por los inspectores.

Si no se está de acuerdo con la sanción impuesta, se puede plantear recurrir dicha sanción, y si se llega a una resolución administrativa se debería pagar la multa impuesta por la Administración.

CONCEPTO Y FUNCIONES DEL CONTRATO DE TRABAJO

El Estatuto no establece una definición de contrato de trabajo, aunque en el artículo 1 se dice que es un acuerdo que vincula a una persona llamada trabajador, que se compromete a prestar servicios para otro, llamado empleador o empresario, siendo éste quien no sólo retribuye los servicios, sino que los dirige, controla y organiza.

Deben concurrir 3 circunstancias para ser un contrato de trabajo, como ya hemos indicado en apartados anteriores:

• Ha de ser voluntario y personal

• Ajeneidad, prestando sus servicios a cambio de un salario garantizado. Los riesgos o resultados del trabajo son para el empresario.

• Dependencia o subordinación. El empresario es el que controla y dirige las actividades de la empresa, estando los trabajadores a las órdenes y posición del empresario.

¿Qué funciones cumple el contrato de trabajo? Cumple 2 funciones básicas:

Función constitutiva: haciendo nacer la relación laboral entre empresario y trabajadores. No tiene porqué existir contrato por escrito.

Función reguladora de las condiciones de trabajo: Es relativamente limitada, ya que su funcionamiento no es ilimitado, sino limitado, con la existencia de la ley o del convenio colectivo.

Elementos del Contrato

Son los que dicta el código civil:

• Causa: Función económico social que el legislador impone a todo contrato

• Objeto

• Consentimiento

El objeto del contrato de trabajo es el intercambio de prestación laboral por prestación salarial.

Sólo será válido aquel contrato que sea lícito (no puede ser contrario a la ley a las buenas costumbres), posible (No sería un contrato aquel cuyo objeto fuera imposible de cumplir, Ha de poder realizarse y la persona ser apta para realizarlo), y determinado (El objeto del contrato se ha de determinar, tanto su realización, como su clasificación, y demás, especificando las funciones y labores que cada trabajador va a realizar.

El consentimiento es la manifestación de la voluntad del empresario y trabajador de celebrar ése pacto, o acuerdo entre ambos. No hay contrato si no hay consentimiento o hay vicio del consentimiento (error, dolo, violencia e intimidación) pudiendo ser nulo.

Capacidad de contratar

Se hace referencia a las reglas de capacidad del lado del empresario y del lado del trabajador

TRABAJADOR: Los artículos 6 y 7 establecen algunas reglas especiales atendiendo a dos circunstancias: edad y nacionalidad del trabajador:

• Edad: Es un elemento que se tiene en cuenta, y se distinguen 3 situaciones:

Incapacidad para celebrar contratos: No podrán los menores de 16 años, exceptuando la contratación de un menor de 16 años para espectáculos públicos, con previa autorización de la administración.

Capacidad limitada: Los mayores de 16 años y menores de 18 que no estén emancipados ya que sólo podría realizarlos previa autorización de los padres o tutores correspondientes. Se hace en el momento de celebrar el contrato. Una vez autorizado, el titular deberá seguir plenamente los acuerdos del contrato.

Plena capacidad para celebrar contratos: Mayores de 16 años y menores de 18 años emancipados, sin necesidad de autorización de los padres.

Los mayores de 18 años: Pueden celebrar libremente contratos de trabajo. Los menores de 18 años pueden ejercer todas las labores en el trabajo, aunque tendrán ventajas y reglas para su protección como menores, con reglas especiales.

• Nacionalidad: El artículo 7 del estatuto de los trabajadores se remite a la legislación específica de ésta materia, en una ley orgánica del 11 / 01 / 2000 sobre derechos y libertades de inmigrantes en España. Podemos distinguir la situación de los comunitarios y no comunitarios:

No comunitarios: De acuerdo con la normativa vigente, por realizar una actividad por cuenta ajena o propia necesiten una autorización para trabajar. En el momento de acceder al trabajo es cuando más se controla su situación, con un contrato desigual. Cuando llegue a firmar el contrato de trabajo se regirán igual que el resto de los españoles.

Si lo hacen sin permiso de trabajo, es una infracción administrativa muy grave, pudiendo levantarse acta y sanción a los empresarios por cada trabajador contratado sin permiso de trabajo. El contrato sería nulo. La actual ley de inmigración lo matiza porque el extranjero puede hacer valer sus derechos.

Comunitarios: Se permite la libre circulación de trabajadores, pudiendo moverse por todos los países de la unión europea. Existe el derecho de no discriminación, trato desigual ni al acceder al empleo ni una vez allí tener condiciones de trabajo distintas a los trabajadores nacionales.

EMPLEADOR: (EMPRESARIO) No existen reglas especiales, se aplica el derecho civil (derecho común). Si el empleador es persona física tiene plena capacidad a los 18 años de edad , y los menores de 18 pueden hacerlo por medio de la representación de sus representante, quien ejerza las obligaciones derivadas del contrato de trabajo.

Si el empleador es una persona jurídica tendrá plena capacidad para celebrar contratos cuando dicho contrato quede constituido. Actúa a través de personas físicas.

La forma del contrato (No es un elemento esencial)

El artículo 8 del estatuto de los trabajadores establece la libertad de forma para el contrato, pudiendo celebrarse por escrito, de palabra o tácitamente. Lo importante es llegar a un acuerdo entre empresario y trabajador. Será tácito dicho contrato cuando se den una serie de conductas, trabajar para otra persona a cambio de una retribución y su control y subordinación (existirá contrato de trabajo).

Tenemos que tener papel o documentos para demostrar que existe un contrato de trabajo (por ejemplo la cartilla de la seguridad social, o la testificación de compañeros de trabajo)

En determinados supuestos se exige la forma escrita:

Siempre que la ley lo exija. Si no lo hace incurrirá en una infracción administrativa.

Siempre que lo exija cualquiera de las partes del contrato.

Consecuencias del incumplimiento escrito cuando es exigido:

• Infracción administrativa grave

• El contrato será totalmente válido. La forma no es algo esencial. Si no está escrito se da la presunción de contrato indefinido, y a jornada completa. Ésta presunción se puede destruir si la empresa demuestra el carácter temporal de los servicios prestados por el trabajador y la jornada parcial que pudiera tener el trabajador.

Otras obligaciones formales o documentales

• El empresario tiene la obligación de entregar a los representantes del personal una copia básica de todos los contratos que se celebren en su empresa de forma escrita exigida.

La copia básica es un documento en que la empresa tiene que reproducir todo el contenido del contrato para permitir el ajuste de dicho contrato a la ley. Sólo pueden omitirse ciertos datos como el DNI, domicilio y estado civil del trabajador y cualquier otro dato que pueda afectar a la intimidad del trabajador. También se pueden excluir las mejoras que se han realizado a favor del propio trabajador.

Los representantes deben firmar la copia básica y una vez firmada, la empresa debe remitirla junto al contrato a la oficina de empleo. (se puede hacer vía internet). El plazo es de 10 días desde la celebración del contrato

• Otra obligación es la de que la empresa debe informar por escrito al trabajador, de los elementos formales de su contrato y sus condiciones de ejecución, siempre que el contrato sea superior a 4 semanas:

Identidad de las partes del contrato

Fecha de comienzo de la relación laboral y duración previsible de la misma

Domicilio de la empresa y centro o centros donde el trabajador va a prestar sus servicios. El grupo profesional que se le asigna al trabajador, la jornada, los salarios, duración de las vacaciones, plazo de preaviso en caso de extinción del contrato...

Hay que informar por escrito sobre el convenio colectivo aplicable a la empresa

Éstas informaciones se han de enviar por escrito como mínimo a loas 2 meses de la formación del contrato. Si el contrato es inferior a los 2 meses, la empresa informará antes de que termine la relación laboral.

Si se introduce un cambio de algún elemento, la empresa debe informarlo a partir de un mes de la fecha en que se hace la modificación.

Nulidad del contrato de trabajo

Podemos distinguir 2 supuestos de nulidad:

• Nulidad total: Cuando falten o estén viciados algunos de sus elementos esenciales. En caso de que el contrato fuese nulo, el trabajador podrá exigir por el trabajo ya realizado la remuneración correspondiente a un trabajo válido.

• Nulidad parcial: Se produce cuando celebramos un contrato válido, pero existe alguna cláusula que no se ajusta en lo previsto en la ley o en el convenio colectivo. Sólo será nula ésa cláusula, permaneciendo válido el resto del contrato de trabajo. Ésa cláusula nula habrá de sustituirse por el precepto jurídico válido. Ésa sustitución de la cláusula lo puede dictar un juez, que podrá pronunciarse también en su caso sobre si deben desaparecer o mantenerse condiciones del trabajo o salarios especiales que pudiesen derivarse de la parte nula del contrato.

Relaciones de trabajo excluidas de la ordenación laboral

El estatuto de los trabajadores enumera unas actividades que quedan al margen del contrato de trabajo.

• Las llamadas prestaciones personales obligatorias. Son trabajos o prestaciones de servicios que se le hacen en beneficio de la comunidad y de la sociedad, en los que falte la nota física de la voluntariedad, es de carácter obligacional (servicio militar, jurado civil...)

• Los trabajos amistosos, benévolos, y de buena voluntad (voluntariado social). Se hacen de manera altruista, gratuito...

• Los trabajos familiares. El estatuto de los trabajadores establece que no existe contrato de trabajo cuando se trabaje para un familiar cualquiera que sea y siempre que se pueda demostrar. El cónyuge, los ascendientes, los descendientes, y demás parientes hasta un 2º grado. Se piensa en un empleador persona física y no en persona jurídica. Se presume que no hay ajeneidad.

• Los agentes u operadores mercantiles con asunción de riesgo. Son sujetos que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o varios empresarios asumiendo el riesgo de la actividad en la que intervienen y del buen fin de sus operaciones. Estamos ante agentes, representantes y mediadores que se vinculan a sus contratos mediante contratos mercantiles. Trabaja por cuenta de uno o varios empresarios.

• Los consejeros o administradores de las empresas que revistan la forma jurídica de la sociedad. Deben ser personas consejeros o administradores. No hay contrato de trabajo. La persona forma parte de la dirección de la empresa y por tanto no hay subordinación.

• Los trabajadores autónomos en general. Realizan su trabajo por sus medios, asumen los riesgos de la actividad. Son un colectivo bastante amplio.

El colectivo de los transportistas según el estatuto de los trabajadores se consideran como autónomos siempre que se den las siguientes circunstancias:

Que el transporte se realice con vehículo comercial, propiedad del transportista, o al menos que tenga disposición o poder directo sobre dicho vehículo.

Que ofrezca sus servicios de transporte (mercancías) a cambio de un precio. Da igual para los portadores a quien se vincule cada transportista.

Que el transportista sea titular de la llamada tarjeta de transporte y autorización de la administración a partir de su capacidad total.

• Funcionarios o personal de la Administración que de acuerdo a la ley se someta a leyes o normas administrativas o estatutarias. Es diferente a las demás, porque un funcionario accede voluntariamente, sin asumir ningún riesgo y en condiciones de dependencia o subordinación. Debido a su interés público se rigen por el derecho administrativo, es un vínculo administrativo.

Sin embargo se ha producido un proceso de laboralización del funcionario, porque las instituciones que se regulan se parecen cada vez más a las instituciones del derecho del trabajo.

Los funcionarios tienen derecho a la huelga, a la negociación colectiva y demás, hay una mayor aproximación al trabajador y al contrato de trabajo del mismo, aunque por ejemplo el despido no existe en el caso de la Administración.

Hay personas que no son funcionarios aunque prestan servicios administrativos (personal estatutario), como facultativo o no facultativo al servicio de la sanidad pública. Constituye una mezcla entre administrativos y contratos laborales.

La Administración también puede cubrir ciertos puestos o necesidades con contratos laborales, convirtiéndose en empleadora y sometida al derecho del trabajo como una institución cualquiera. Pudiendo también incumplirla como alguna otras empresas.

RELACIONES LABORALES DE CARÁCTER ESPECIAL (FOTOCOPIAS)

Tienen notables singularidades que resultan no regirse por contratos normales o comunes.

• - Personal de la alta dirección

• - Personal al servicio del hogar familiar

• - Penados en instituciones penitenciarias y menores internados

• - Deportistas profesionales

• - Artistas en espectáculos públicos

• - Representantes del comercio

• - Minusválidos en centros especiales de empleo

• - Estibadores portuarios

• - Médicos residentes

LECCIÓN 4: ESTADOS VARIOS ANTES DEL CONTRATO DE TRABAJO

Lo primero es la colocación de los trabajadores: Mediante la prensa, televisión, por medios informáticos, de boca en boca... podemos obtener empleo de dichas maneras, aunque si queremos más información y no nos basta con un solo anuncio, puede ser necesario recurrir a una agencia u oficina de colocación. Gestiona y registra las ofertas y demandas de las personas. En nuestro país el Estado tenía varios monopolios, dados todas estas ofertas y demandas de empleo, haciendo surgir muchas empresas de éste tipo, aunque la mayoría de ellas han ido desaparenciendo.

En España actualmente:

• El INEM ha desaparecido (servicio público de empleo estatal), al igual que muchos servicios públicos de empleo, aunque se están cediendo a las Comunidades Autónomas.

• El Servicio público de colocación estatal ya no compite, lo cual hace mantener la competencia para gestionar los programas de intermediación de trabajadores inmigrantes realizados en los países de origen.

La tarea de control y gestión la siguen teniendo el servicio público de empleo estatal (y no el INEM, como hemos dicho, por desaparición)

Con la reforma laboral de 1994 se permite que funcionen en el mercado agencias de colocación distintas de los servicios públicos de empleo. Requisitos para cumplir:

• Tienen que estar autorizados por el servicio público de empleo, con quien tiene que celebrar un contrato de colaboración entre los mismos. Todos los datos de la empresa de mediación deben ser detallados.

• Que éstas agencias no tengan fines lucrativos. Pueden ser gratuitas o exigir una retribución, pero limitándose a cubrir los gastos ocasionados como agencia. Existe una garantía de que no hay muchos entes privados para ellos, y hoy por hoy hay poco interés por dichas asociaciones, agencias y demás compañías de empleo.

Las agencias de selección de personal son empresas lucrativas dedicadas a prestar un servicio a otras empresas, seleccionado su personal. Ésta tarea puede ser complicada y algunas veces larga. No están prohibidas ni reguladas, luego al amparo de ésta figura están actuando agencias de colocación, con fines lucrativos. Existe un convenio de la OIT que permite la actuación de agencias de colocación, por lo que no se encuentran prohibidas.

CONTRATACIÓN

Se puede establecer en el contrato un período de prueba, pactado desde un principio. Dicho periodo de prueba servirá para comprobar las aptitudes necesarias para desempeñar la tarea. Se puede pactar en cualquier tipo de contrato, tanto fijo como temporal, aunque no se puede pactar un periodo de prueba con la misma duración del contrato de trabajo, porque se considera abusivo.

El empresario no podrá pactar periodo de prueba cuando contrate a un trabajador que ya ha realizado las mismas funciones en esa empresa bajo otro contrato.

Régimen jurídico del periodo de prueba (art.14 E.T)

FORMA: El pacto del periodo de prueba siempre ha de formularse por escrito, aun cuando el contrato sea verbal. Algunos convenios expresan cláusulas para la demostración de su entrada en periodo de prueba.

DURACIÓN: Será la prevista en el convenio colectivo, hay un tratamiento diversificado. A falta de convenio colectivo o si no se menciona se aplicarán las siguientes reglas:

• La duración será de 6 meses para técnicos titulados

• La duración será de 2 meses para los demás trabajadores, salvo que sean contratados en empresas de menos de 25 trabajadores, en cuyo caso llegaría a los 3 meses.

Si durante el periodo de prueba se produce una baja por enfermedad o accidente (incapacidad temporal) maternidad, adopción o acogimiento éstas situaciones interrumpen la duración del periodo de prueba siempre que se pacte por las partes, cosas que a la empresa le interesa más que al trabajador. No tiene porqué pactarse por escrito.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR

Los derechos y obligaciones del trabajador serán las que le corresponda por su propio puesto de trabajo, como el resto de la plantilla, dándole de alta en la seguridad social.

Durante el periodo de prueba se deben realizar las experiencias que constituyen el objeto de dicha prueba. La ineptitud es causa de despido, pero no al finalizar el periodo de prueba, sino cuando se demuestra dicha ineptitud.

EFECTOS DEL PERIODO DE PRUEBA

Sólo hay una circunstancia por la cual podemos distinguir a un trabajador en prueba de otro que no lo está: Ambas partes del contrato pueden rescindir libremente del contrato sin necesidad de alegar causa alguna justificada, sin pre-aviso, salvo pacto que indique lo contrario, y sin derecho a indemnización a ninguna de las partes. No se puede amparar en el periodo de prueba para tomar una decisión discriminatoria.

Hay que demostrar indicios de la razón por la que se ha discriminado a dicho trabajador.

El trabajador tiene libertad de oficio y por tanto no tiene porque justificar su salida del contrato de trabajo.

Una vez finalizado el periodo de prueba con éxito, el contrato producirá plenos efectos. Una inaptitud sobrevenida puede ser el descubrimiento de que dicho trabajador no posee la titulación necesaria para la adaptación a dicho contrato.

Alternativas a la contratación (ETT) (fotocopias)

El prestamismo de mano está prohibido, salvo los indicados por la Administración que son las empresas de trabajo temporal (ETT) que se dedican a encontrar puestos de trabajo para prestarlos y ofrecerlos a las empresas, y no a ningún otro negocio distinto.

Nombre de la ETT

ETT y número de Autorización

Si no se hace lo anterior se incurre en el incumplimiento, al igual que aquella empresa que no tiene autorización para la cesión de trabajadores, incurriendo en una falta grave y pudiendo sufrir una multa.

Relaciones (fotocopias)

ETT / EMPRESA: Deben celebrar un contrato (con ánimo de lucro), ha de hacerse por escrito y sólo para atender a necesidades temporales de la empresa:

• Para realizar una obra o servicio determinado

• Por razones de eventualidad

• Por razones de interindad

ETT / TRABAJADOR: Puede contratarles fijos o temporales.

La ETT debe:

• Pagar salarios y cotizaciones a la seguridad social

• Formar al trabajador

• Asumir los gastos derivados de la contratación del trabajador

El Trabajador:

• Recibir la remuneración prevista

• Indemnización una vez finalizada la puesta en disposición

EMPRESA / TRABAJADOR

La empresa debe:

• Informar al trabajador de los riesgos derivados del trabajo, así como de normas de seguridad y protección

• Será responsable subsidiaria de las deudas salariales y de la seguridad social que surjan durante el contrato de puesta a disposición

E trabajador:

• Puede presentar reclamaciones sobre las condiciones de ejecución de su trabajo

• Tiene derecho a utilizar el transporte y las instalaciones colectivas de la empresa

• Tiene derecho a quedarse como fijo si continúa prestando servicios a la empresa una vez concluido el contrato de puesta en disposición.

LAS CONTRATAS Y SUBCONTRATAS

Una contrata existe cuando una empresa llamada principal encarga parte de su ciclo productivo a otra empresa, llamada auxiliar contratista para que la contratista lo ejecute con su infraestructura, organización y trabajadores.

Existe subcontrata cuando la contratista asume la totalidad del encargo o bien puede ejecutar parte del encargo con una tercera empresa (subcontratista). A su vez, la subcontratista también puede contratar a otra empresa distinta.

Éstas acciones son muy frecuentes, sobre todo en el sector de la construcción, el sector naval, etc. De ésta manera se evita hacer inversiones por su propia cuenta para realizar todo el trabajo a que se dedica.

La Administración también está utilizando las distintas contratas y subcontratas que existen, como pueden ser los servicios de limpieza y recogida de basuras. El legislador mira con recelo éste fenómeno y trata de garantizar los derechos de los trabajadores de las contratas, y se les imputa una responsabilidad solidaria a la empresa principal por posibles deudas o incumplimientos hacia las distintas contratas y subcontratas. La normativa actual condiciona la exigencia de responsabilidad solidaria a que la principal contrate su propia actividad empresarial.

Sólo se podrá exigir cuando contrate su propia actividad empresarial. El Tribunal Supremo dice que un empresario contrata a una subcontrata cuando adquieren obras o servicios inherentes a sus obras o servicios o ciclo productivo. Hay propia actividad también cuando se encargan actividades complementarias cuando son absolutamente necesarias para la actividad principal.

Las responsabilidades que debe asumir la empresa principal son:

• Existe responsabilidad solidaria en materia salarial (art 42 del Estatuto de Trabajadores). Responde solidariamente de las deudas salariales surgidas de la vigencia de la contrata.

• Las deudas que se pueden exigir son sólo a aquellas contratas o subcontratas que reducen la actividad y lo haga durante la duración de dicha contrata.

• Existe responsabilidad solidaria en materia de la seguridad social. Hay responsabilidad solidaria de la empresa principal por cuotas de la seguridad social del contratista durante la vigencia de la obra. La deuda de cotizaciones impagadas se puede reclamar asta un año después de finalizar la contrata. La empresa principal puede utilizar un instrumento para deshacerse o librarse de ésta responsabilidad. El empresario principal puede solicitar antes de realizada la contrata un certificado por parte del contratista a la Tesorería General de la seguridad Social. Si se constata que la empresa tiene deudas debe buscar otras empresas que no las tengan.

• Se establece una responsabilidad en materia de prevención de riesgos laborales. Se exige a la empresa que contrata su propia actividad un deber de vigilancia (aunque las contratas y subcontratas que están a su cargo cumplen con sus obligaciones en materia de seguridad laboral y prevención de riesgos laborales). Si no lo hace adecuadamente asumirá una responsabilidad solidaria de las infracciones de las contratistas y subcontratistas que se produzcan en su centro de trabajo. El responsable último es el titular del centro de trabajo.

• El recargo de las prestaciones de la seguridad social supone un castigo de un recargo a las partes perjudicadas, basada en una sanción si es culpa de la empresa principal. Éste tipo de responsabilidad no se exige en ningún caso del amo de la casa que contrata una reparación de su vivienda como parte de propiedad privada. Al amo de casa no se le pueden pedir explicaciones de nada de lo que pasa al celebrar dicho contrato, ya que sólo se exige un servicio que me van a prestar, y nada más.

El artículo 42 exige a las empresas unos deberes de información antes de celebrar la contrata, informando a los representantes de la empresa y transmitirles la siguiente información:

• Identificar a la empresa contratista

• Nombre o razón social

• Domicilio

• NIF del contratista

• Informe de las características de la contrata (objeto, duración y lugar de ejecución de la misma)

• Hay que informar de las medidas para conducir a la prevención de riesgos laborales a los trabajadores y los representantes de los mismos

Obligaciones de los contratistas y subcontratistas

Se les exige:

• Respecto de los trabajadores de la contrata antes de iniciar su préstamo de servicios deben informar de la identidad de la contrata principal (para que empresa presta sus servicios)

• La empresa auxiliar debe informar a la Tesorería de la seguridad social de la identidad de la empresa principal.

• Las empresas que actúen como auxiliar deben informar a los órganos de representación del personal, comunicando la identidad de la empresa principal además de prevenir posibles riesgos.

Todas las partes implicadas deben informarse las unas a las otras, tanto de el cumplimiento de riesgos laborales como de su identidad, pudiendo incurrir en faltas graves si no se lleva a cabo lo anterior.

ETT

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