TEMA 1: DERECHO DEL TRABAJO.

NACIMIENTO Y DESARROLLO DEL DERECHO DEL TRABAJO.

ÁMBITO DE APLICACIÓN.

Como nos dice el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores, el ámbito de aplicación son los trabajadores que voluntariamente prestan sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

Así, el Derecho del Trabajo regulará sólo las relaciones de prestación de trabajo de los trabajadores que cumplan estos requisitos:

• Trabajo remunerado.

• Ajenidad: trabajo por cuenta ajena en los riesgos de la empresa, los medios de producción y en el resultado del trabajo.

• Dependencia y subordinación al empresario.

• Voluntariedad.

Deben cumplirse los cuatro requisitos, pues si falta alguno será una relación que no entrará dentro del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo.

Además, el Derecho del Trabajo regula otras materias como las relaciones colectivas de trabajo en el Derecho Sindical, todo lo referente a políticas de empleo como la materia de formación profesional, contratación y emigración, la organización administrativa laboral y las relaciones de conflicto; así:

• Relaciones individuales: se regula en el Derecho del Trabajo.

• Relaciones colectivas: se regula en el Derecho Sindical.

• Derecho de la Seguridad Social.

• Procedimiento Laboral.

Podríamos definir el Derecho del Trabajo como el conjunto de principios y normas que regulan las relaciones que se crean con ocasión del trabajo dependiente y por cuenta ajena.

RÉGIMEN JURÍDICO.

Un régimen jurídico de trabajo ha existido siempre desde que el hombre es explotado por el hombre, por lo que han existido tantos regímenes de trabajo como sistemas de producción.

Pero del Derecho del Trabajo como tal no se puede hablar hasta la aparición del capitalismo, que viene propiciado por la revolución burguesa. Este cambio trae la aparición del trabajo libre, a diferencia de la etapa anterior en la que básicamente los sistemas de producción se basaban en la explotación del hombre (esclavitud, feudalismo, etc.). Será en esta fase del capitalismo cuando se produce la aparición del principio de igualdad en el Derecho Civil, que sienta las bases para la aparición del Derecho del Trabajo.

PRESUPUESTOS DEL NACIMIENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO.

A lo largo del siglo XIX, el Derecho que regula las relaciones de producción capitalista es el Derecho Civil común a través del contrato de arrendamiento de servicios.

Será a finales del siglo XIX cuando, por la coincidencia de una serie de factores, surge el Derecho del Trabajo como un Derecho especial y diferenciado del Civil.

REVOLUCIÓN INDUSTRIAL Y REVOLUCIÓN BURGUESA.

Durante la segunda mitad del siglo XVIII y todo el siglo XIX, Europa se transforma como consecuencia de la revolución. El efecto social más destacable es la aparición de la máquina, que produce un cambio en la titularidad de los medios de producción.

En la fase precapitalista, medios y trabajo se encontraban en las mismas manos, la de los artesanos. Con la máquina se separan creándose grandes fábricas con maquinarias muy costosas, siendo necesario para montar estas fábricas reunir gran cantidad de capital, con lo que aparecen los primeros aportadores de capital que serán los dueños de los medios de producción.

Así, el sistema de producción precapitalista se ve desbordado, apareciendo el nuevo modelo de producción capitalista, con una nueva relación entre el capital (dueño de los medios de producción) y el trabajador asalariado (que vende su trabajo). Los efectos de esto son:

• Cambia la organización del trabajo: se pasa de un sistema artesano y de manufactura a un trabajo en las fábricas, donde se divide y especializa el trabajo creándose unos fuertes sistemas de jerarquización y organización en el trabajo.

• Cambia la estructura de la población: los trabajadores antes artesanos tienen que decidir si se van a convertir en fabricantes (aportando capital, siendo los dueños de los medios de producción) o en trabajador asalariado, que es lo más habitual. Además se producirá un abandono del trabajo en el campo para irse a trabajar a las fábricas de la ciudad.

Con ello se produce la aparición del trabajo asalariado, que será la base para que aparezca el Derecho del Trabajo.

Se trata de una clase obrera que no es dueña de los medios de producción, cuya única salida es vender su trabajo.

El resultado final es un enfrentamiento entre capital y trabajo que se mantiene hasta nuestros días, ya que el capitalismo trata de maximizar los beneficios reduciendo costes a la hora de producir, fundamentalmente en la mano de obra.

DERECHO LIBERAL INDIVIDUALISTA Y SU DISFUNCIONALIDAD SOCIAL.

El nuevo sistema de producción capitalista estaba regulado por el Derecho civil común, triunfando la ideología liberal que propugnaba la libertad de industria y el capitalismo. Así, el preámbulo de la Constitución francesa de 1791 establece que todos los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Igualmente se recoge en la Constitución Americana y en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Este liberalismo se caracterizaba por:

• Libertad de contratación: en el siglo XIX en todos los Códigos se consagra el principio de la autonomía de la voluntad, que se manifiesta en el contrato civil de arrendamiento de servicios, donde se fijaban los derechos y obligaciones de las partes.

• Represión del asociacionismo obrero: se entendía que intervenían en el libre juego de la oferta y la demanda, limitando la libre contratación de los trabajadores, ya que propugnaban que no se realizasen contratos si no tenían unas condiciones mínimas.

En varios países, su constitución se considera delito de conspiración, reprimiéndose las asociaciones sindicales.

Los efectos sociales de este liberalismo fueron la libertad para la parte económica más fuerte, el patrono, para fijar las condiciones de trabajo, que el trabajador sólo podía aceptar o quedar en paro (ley del más fuerte). Así, se produce una explotación de la clase obrera, con trabajos de largas jornadas, bajos salarios, explotación de menores e inmigrantes, etc.

APARICIÓN DEL MOVIMIENTO OBRERO.

Los primeros movimientos obreros aparecen con un carácter de defensa (no de contraposición al empresario); son movimientos obreros de solidaridad, con un carácter mutualista, y se denominaban socorros mutuos: se creaban fondos comunes para ayudar a sus asociados en momentos de necesidad.

Algunos de estos movimientos iniciales se trasforman en movimientos ludistas o antimaquinistas, que propugnaban luchar contra la máquina; era una lucha física, quemando las fábricas y las máquinas. Estos movimientos confundían el avance tecnológico con el sistema de explotación. Fueron más bien esporádicos.

El siguiente paso fue la creación de movimientos revolucionarios. Todos critican el modelo capitalista y pretenden transformar totalmente el nuevo régimen de trabajo asalariado. Los fondos de las mutuas de socorro se utilizan para mantener las huelgas.

Hay dos ideologías predominantes:

• Anarquistas: son movimientos apolíticos que rechazan cualquier colaboración con el Estado o partido político, y propugnan una revolución total a través de la huelga general.

• Movimiento obrero socialista: aunque también pretende la transformación del sistema de producción vigente, no descartan una colaboración con el Estado y los partidos políticos.

INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LAS RELACIONES LABORALES.

La intervención del Estado se produce por dos factores:

La fortísima presión de los movimientos obreros que quieren que se plasme en leyes sus reivindicaciones.

La actitud racionalizadora del poder dominante, que quiere mantener el sistema de producción vigente (capitalismo). Esta postura pretende renunciar a ser liberal para que pueda subsistir el sistema capitalista, permitiendo una intervención estatal que limite la postura absolutista del empresario a la hora de establecer las condiciones de trabajo.

En una primera etapa (1ª mitad del siglo XIX), la intervención del Estado es mínima, y excepcionalmente se limitará a recoger datos y estudios sobre la situación obrera: es el llamado “intervencionismo científico”.

A partir de 1919 la intervención del Estado empieza a cobrar más fuerza por dos hechos fundamentales:

La constitucionalización del Derecho del Trabajo, que se produce en 1919 con la Constitución de Weimar alemana, que es la primera que reconoce unos derechos sociales a los trabajadores.

La internacionalización del Derecho del Trabajo, con la creación de la Organización Internacional del Trabajo, que pretendía unificar el Derecho del Trabajo de todas las naciones europeas.

En una etapa posterior, se amplía esta intervención estatal, pasando de la protección del trabajador a nivel individual a protegerlo como sujeto colectivo, cambiando la actitud frente a los sindicatos, que primero serán tolerados y posteriormente legalizados. Igualmente ocurrirá con otras materias colectivas, como la huelga y la negociación colectiva.

Se empiezan a crear instituciones especializadas en el ámbito laboral; la primera sería el Ministerio de Trabajo y la Inspección de Trabajo. En el orden procesal se crean procedimientos para la solución de conflictos.

En cuanto a la forma de intervención estatal, hay dos puntos de vista:

• Intervención liberal: el Estados en los países anglosajones es reacio a intervenir en las relaciones laborales y al papel de la ley más allá de la autonomía colectiva; así, solo interviene cuando los grupos sociales (empresarios y trabajadores) se pongan de acuerdo, plasmando el resultado en la ley; pero si no le llega al acuerdo no habrá regulación.

• Intervención autoritaria y paternalista: en los países latinos se otorga al Estado y a la ley un papel fundamental en la solución de conflictos; el Estado entra directamente a la solución de los conflictos para evitar que se produzcan (ello ocurre básicamente en las dictaduras).

Cualquiera de las dos posturas coincide con la entrada en crisis de la estructura del liberalismo.

NACIMIENTO Y DESARROLLO DEL DERECHO DEL TRABAJO EN ESPAÑA.

REVOLUCIÓN BURGUESA.

En España esta revolución burguesa está influida por tres factores:

• Crecimiento demográfico: a finales del siglo XVIII en España había 10'5 millones de habitantes y en el siglo XIX 18'5 millones. Su consecuencia será el aumento de la demanda de trabajo, lo que origina la crisis del sistema vigente que no puede absorver tal demanda.

• Redistribución de la propiedad de la tierra: dos hechos, como las leyes de desamortización y la desaparición de los gremios, son fundamentales para que se origine el movimiento de la revolución burguesa y de la aparición, en consecuencia, del capitalismo. Con la revolución burguesa no se pretende una simple redistribución de las tierras, sino transformar radicalmente el título de propiedad de la misma; para conseguir esto se suprimen todos los señoríos y mayorazgos, aboliendo el régimen de privilegios y de obligaciones y sucesiones, de forma que la tierra se convierte en mercancía, por lo que el dueño es un propietario libre y el antiguo siervo es un trabajador asalariado.

• Desarrollo industrial: con respecto a Europa, se produce con 50 años de retraso, que originó una tardía aparición del Derecho del Trabajo. España era fundamentalmente agraria y desarrollada en el sector servicios. Las inversiones extranjeras, sobre todo iban dirigidas a la hostelería, ferrocarriles y a la banca. Hubo ciertas excepciones, como Bilbao y Barcelona, donde sí se produjo la industrialización.

INFLUENCIA DE LA IDEOLOGÍA LIBERAL.

LUCHA CONTRA LOS GREMIOS.

La ideología liberal influirá en España durante todo el siglo XIX; la defensa del principio de libertad considera que los gremios limitan la libertad en el trabajo en un doble sentido:

• Limitaban el acceso al trabajo a los trabajadores en cuanto para pertenecer a un gremio había que tener una cierta afinidad política, familiar, religiosa, etc., con sus componentes.

• Limita la libertad de industria, puesto que los obreros impedían la introducción de nuevos sistemas o técnicas de producción, ejerciendo una férrea política industrial.

Para solucionar esta situación, la ideología liberal proclama el Decreto del Conde de Toreno de 1813 que proclama la absoluta libertad de trabajo e industria, aboliendo el monopolio de los gremios: “todos los españoles y extranjeros podrán ejercer libremente cualquier industria o trabajo sin necesidad de su incorporación a un gremio y sin necesidad de ningún tipo de examen o título”.

La consecuencia de este Decreto es la implantación en España de las dos características del liberalismo: libertad de contratación, y la represión y prohibición del asociacionismo profesional, entre ellas la de los sindicatos de trabajadores.

PROHIBICIÓN DEL ASOCIACIONISMO PROFESIONAL. MOVIMIENTO OBRERO.

Con la explotación del trabajador aparece el movimiento obrero, que en un principio estaba tipificado como delito en el Código Penal de 1848 en su artículo 461 como coaligación para alterar el precio de las cosas. Los empresarios, en cambio, se organizaban en sociedades económicas, al margen de la legalidad, para la protección de la industria.

Las primeras asociaciones obreras se cobijaron en los socorros mutuos, que aunque tenían fines asistenciales de cara al exterior, en realidad encubrían verdaderas asociaciones obreras que actuaban en la clandestinidad.

También en España, parte de esas asociaciones obreras se convirtieron en movimientos ludistas.

Finalmente, con la Ley General de Asociaciones de 1887 se reconoce el derecho a la asociación obrera. Esta ley reconoce el derecho a la asociación, incluyendo el de asociación obrera. Con base a ella nace la Unión General de Trabajadores en 1888 de ideología socialista, y la Confederación Nacional de Trabajadores en 1910 de ideología anarquista.

LIBERTAD DE CONTRATACIÓN. PRIMERAS LEYES LABORALES.

El Decreto del Conde de Toreno de 1813 es reafirmado por un Decreto de 6 de diciembre de 1836, por lo que durante la mayor parte del siglo XIX las relaciones de trabajo estarán marcadas por la autonomía de la voluntad (libertad de contratación).

A la aplicación de este principio del liberalismo hay dos excepciones:

• Ley Benot de 1973: se prohibe el trabajo a los menores de 10 años y se limita a 8 horas la jornada de los menores de 15 años.

• Ley sobre trabajos infantiles peligrosos de 1878: se prohibe a los menores los trabajos de equilibrio, fuerza o dislocación, etc.

Estas dos leyes fueron “leyes paternalistas” que no tuvieron apenas aplicación práctica y que no llegaron a cumplirse, sino que se realizaron para contentar a la clase obrera.

Así, durante esta época hay un total absentismo del Estado.

INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LAS RELACIONES LABORALES.

PRIMERA ETAPA.

Finales siglo XIX hasta 1922.

Se produce una corriente reformista propiciada por la presión de la acción obrera radical y por la influencia de una doctrina social católica que hace que una parte de la derecha comience a tomar posiciones reformistas. Estas reformas se producen por interés propio de esa clase, para evitar que la reforma la realizase el obrero: el capitalismo renuncia a ser liberal para mantener el capitalismo.

La característica fundamental de esta etapa es el intervencionismo científico, donde el Estado sólo interviene recogiendo datos y elaborando informes y estadísticas de la situación social del país. Se realizan para ello unas comisiones, siendo la más conocida la Comisión Moret (comisión de reformas sociales en 1883).

Se empiezan a crear unos programas de política social, que coinciden en que consideran que la intervención del Estado en materia social es fundamental. El más conocido es el Programa de Canalejas, que básicamente tenía tres puntos fundamentales:

• Propugnaba el reconocimiento del derecho de huelga, pero con limitaciones, como prohibir los piquetes, había que preavisar con suficiente antelación de una huelga, y consideraba a la huelga como último recurso para la solución de conflictos.

• Legislación proteccionista: iba encaminada a la responsabilidad en caso de accidentes de trabajo, protección de menores y de la mujer, y protección de los trabajadores emigrantes.

• Reconocimiento del derecho de sindicación.

De los tres puntos se consiguen los tres primeros: el derecho a la huelga que se plasma en la Ley de Huelgas de 1909, y la legislación proteccionista con diversas normas, como la Ley de Silla, pero escasamente aplicables. El reconocimiento del derecho de sindicación no se consigue.

Para facilitar el intervencionismo del Estado se crean unas entidades especializadas en materia laboral como el Instituto de Reformas Sociales que preparaba proyectos de ley, vigilaba el cumplimiento de las leyes y mediaba en los conflictos laborales; también los Tribunales Industriales que es el punto de partida de una jurisdicción laboral especializada en los que había un jurado entre empresarios y trabajadores que debatían de las cuestiones de hecho y un juez que dictaba sentencia.

En 1919 se crea el Servicio de Inspección de Trabajo.

En 1920 se crea el Ministerio de Trabajo, con la finalidad de integrar en él todos los servicios administrativos en materia laboral.

En 1919 tiene gran influencia la creación de la OIT, que nació con la finalidad de unificar todas las legislaciones nacionales europeas de trabajo.

DICTADURA DE PRIMO DE RIVERA.

En el plano colectivo: se obliga a que se presente en los Gobiernos civiles toda la documentación de las asociaciones obreras para tener un absoluto control de estas asociaciones. Se colabora principalmente con la UGT, aunque posteriormente ésta se opone también a la Dictadura.

En cuanto a los anarquistas, la Dictadura cerró sus locales y encarceló a sus máximos dirigentes, y como consecuencia estas asociaciones entraron en la clandestinidad y radicalizaron más sus posturas frente al Estado.

En lo que respecta a la huelga, se mantiene la Ley de Huelgas de 1909, aunque continua siendo delito las huelgas de servicios y funcionarios públicos, entendidos éstos en sentido amplio. También se prohibía cualquier tipo de huelga que no tuviese una finalidad económica.

En el plano individual: se promulga el Código de Trabajo de 1926, regulando las condiciones de trabajo a nivel individual de cada trabajador. Su finalidad es recopilar toda la normativa laboral dispersa y contradictoria que existía hasta aquella época. Este Código de Trabajo se puede considerar como el punto de partida del nacimiento del Derecho del Trabajo entendido como un conjunto de normas y principios que regulan las relaciones de trabajo por cuenta ajena y dependiente.

También durante esta época se sigue una política social paternalista encaminada a la protección de la familia, del emigrante, los menores y las mujeres.

SEGUNDA REPÚBLICA.

Esta etapa supone la constitucionalización del Derecho del Trabajo en España, pasando a constituir un auténtico derecho especial. En la Constitución de 1931 se reconoce por primera vez el derecho a la sindicación (no sólo de asociación), y se recoge una tabla de derechos económicos y sociales dirigidos específicamente a la clase obrera. Se revisa la política seguida en la Dictadura de Primo de Rivera y se deroga el Código de Trabajo de 1926, que se sustituye por la Ley de Contrato de Trabajo de 1933.

GUERRA CIVIL.

Durante la guerra, en la España republicana se mantendrá vigente la legislación anterior, y en algunos casos, excepcionales, completa la anterior legislación.

En la España nacional no se acepta la legislación anterior de la II República, aunque no se deroga, sino que se mantiene vigente y se va sustituyendo paulatinamente.

Se aprueba el Fuero del Trabajo de 1938 que se caracteriza por su autoritarismo, estableciendo plenos poderes al Estado para establecer las condiciones de Trabajo; así, no se permite la autonomía colectiva y se suprimen todas las asociaciones sindicales.

RÉGIMEN FRANQUISTA.

Parte de una concepción armonicista y no dialéctica: no permite el diálogo entre las fuerzas sociales al considerar que en el ámbito de la empresa siempre habrá conflictos y las partes del conflicto nunca van a poder resolverlo; así interviene directamente el Estado para solucionar los conflictos.

Se crea la Organización Sindical Verticalista que se rige por tres principios:

• Unidad: porque era el único sindicato que existía y que se permitía.

• Totalidad: todos (empresarios y trabajadores) estaban obligados a afiliarse.

• Jerarquía: dependía directamente del Estado.

Se consideran delitos los conflictos colectivos, principalmente la huelga y el cierre patronal. Además, se realiza una idealizada y falsa participación de los trabajadores en la empresa a través de los Jurados de Empresas.

A la hora de establecer las condiciones de trabajo a nivel individual se produce un absoluto monopolio del Estado, siendo éste quien establezca las bases para la regulación del trabajo y posteriormente el Ministerio de Trabajo será quien apruebe, ejecute y vigile el cumplimiento de las leyes. Esta regulación se hacía por sectores de actividad a través de reglamentaciones de Trabajo y ordenanzas laborales.

En esta regulación se hará mediante la Ley de Contrato de Trabajo de 1944, que derogó y sustituyó la anterior de la II República.

PERÍODO POSTFRANQUISTA. LA TRANSICIÓN POLÍTICA.

Tiene un carácter provisional e inestable, en cuanto a que las normas que se dictan en esta época fueron de carácter transitorio hasta la promulgación de la Constitución. Hay dos leyes importantes:

• Ley 16/1976: se regulan básicamente las condiciones individuales de trabajo. Viene a modificar la Ley de Contrato de Trabajo de 1944.

• Real Decreto-Ley 17/1977 sobre regulaciones de trabajo, que modifica escasamente la ley del 76 y sobre todo regulará las relaciones colectivas de trabajo. Este real decreto introduce el despido por causas objetivas por primera vez en la normativa laboral, que posteriormente también se recogerá en el Estatuto de los Trabajadores.

Se desmonta la Organización Sindical verticalista y se promulga la Ley 19/1977 reguladora del derecho de asociación sindical, legalizándose así todos los sindicatos.

Se aprueba un Real Decreto sobre elecciones a representantes de los trabajadores, y como consecuencia se celebran en 1978 las primeras elecciones a miembros del Comité de Empresa.

CONSTITUCIÓN DE 1978.

Con la Constitución se rompe radicalmente con el sistema laboral del periodo anterior en cuanto que desaparece el monopolio estatal y el eje fundamental en las relaciones de trabajo será potenciar la autonomía colectiva.

La Constitución en el ámbito laboral se caracteriza por ser:

• Pluralista: la Constitución ve a la sociedad como un conjunto de intereses cuya organización depende de lo que aporten todos los grupos sin que los intereses de un grupo puedan representar de modo exclusivo los intereses de toda la sociedad. Se entiende que el interés general vendrá determinado por el conjunto de intereses de las fuerzas de trabajo y capital.

• Liberal, pero no en sentido estricto: porque no deja abandonado a los grupos a que lleguen a un acuerdo, interviniendo el Estado reconociendo a uno de las clases sociales (la más débil, es decir, los trabajadores) una protección especial por dos vías:

• Individual: reconoce una serie de derechos sociales de carácter individual para esa clase, como el derecho al trabajo, remuneración suficiente, pleno empleo, vacaciones retribuidas.

• Colectivo: reconoce como clase social otros derechos, como la sindicación, huelga, negociación colectiva, participación en la empresa.

• Programática: se pretende llegar al mayor número posible de acuerdos entre las fuerzas sociales, lo que supone que muchos de los derechos que aparecen en la Constitución tengan un carácter de programa, necesitando un desarrollo legislativo posterior. Así, tiene un carácter de compromiso, sacrificando su funcionalidad jurídica por su funcionalidad política.

En cuanto a la normativa postconstitucional, la primera norma de desarrollo constitucional en materia laboral es la Ley por la que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores en 1980, con diversas modificaciones, la más importante en 1994 que dio lugar al Real Decreto Legislativo 1/1995 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

TEMA 2: FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO (I).

I. LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO.

La clasificación más operativa distingue entre las fuentes de producción o materiales y las fuentes formales: las materiales son los poderes o grupos sociales con capacidad para crear derecho, mientras que las formales son los procedimientos, formas o cauces a través de los que el derecho se manifiesta.

En el Derecho del Trabajo las fuerzas sociales sí son fuentes del Derecho, por lo que aparece otra fuente formal en el Derecho del Trabajo que sólo existe en esta rama del Derecho: los convenios colectivos.

Además, existen criterios de aplicación de las fuentes del derecho propios del Derecho del Trabajo, como los principios de norma más favorable y el de condición más beneficiosa.

LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA: SU APLICACIÓN.

En la Constitución española hay que diferenciar entre:

• Capítulo II, los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas, y los Derechos y Deberes del Ciudadano: su aplicación es inmediata y directa aunque no haya desarrollo legislativo.

• Principios rectores de la política social y económica: no son de aplicación directa e inmediata, por lo que sólo se puede pedir su tutela ante los tribunales conforme a una ley que los desarrolle. Informan la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos.

En cuanto a la cláusula derogatoria, por ella quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a la Constitución; sin embargo, esa oposición tiene que ser material (de contenido) y no formal (p.ej. que se regule por Real Decreto antes cuando ahora está reservado a ley orgánica). Así, el Real Decreto del 76 que regula la huelga (que estaría reservada a ley orgánica), está vigente hoy aunque se derogaron ciertas normas de éste.

NORMAS INTERNACIONALES: OIT.

COMPOSICIÓN Y ESTRUCTURA.

Se crea en el Tratado de Versalles en 1919, naciendo dentro de la Sociedad de Naciones, y se convierte en un organismo autónomo en 1945.

Su composición es tripartita: gobiernos, empresarios y trabajadores.

Cualquier país puede solicitar el abandono en cualquier momento, e igualmente podrá hacerlo con la readmisión.

España formó parte desde su inicio como miembro de pleno derecho. En el año 41 abandonó la organización y en el 56 solicito su reingreso, en el que permanece hasta la actualidad.

No es posible sancionar a ningún Estado con la expulsión.

Los órganos que lo componen son:

• Conferencia Internacional de Trabajo: es el órgano legislativo; se tiene que reunir al menos una vez al año y cada Estado manda 4 representantes: 2 del gobierno, 1 de los empresarios y 1 de los trabajadores. Tiene como funciones aprobar los convenios y recomendaciones, controlar al Consejo de Administración y controlar los convenios que hayan sido ratificados.

• Consejo de Administración: es el órgano ejecutivo. Lo componen 56 representantes: 28 del gobierno, 14 de los trabajadores y 14 de los empresarios. El cargo es por 3 años. Se reúnen 3 veces al año. Su funciones principales son preparar los actos de la conferencia estableciendo el orden del día y hacer que se ejecuten las decisiones de la conferencia.

• Oficina Internacional de Trabajo: es el órgano administrativo. Sus funciones son realizar trabajos de investigación, estudios, y una labor de cooperación técnica entre los diferentes Estados.

FUNCIONES.

Entre las funciones de la OIT, como el asesoramiento técnico de los Estados, realizar publicaciones o celebrar conferencias, la más importante es la función normativa que realiza a través de dos instrumentos:

• Convenios: normas de carácter general que una vez ratificados por los Estados crean obligaciones en cada uno de ellos.

• Recomendaciones: acuerdos que no tienen carácter obligatorio, sino que son meras orientaciones a seguir por los Estados.

OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS Y CONTROL DE APLICACIÓN.

Una vez que se ha adoptado un Convenio, todos los Estados están obligados a someterlos a ratificación en cada uno de sus países, pero no están obligados a ratificarlos. El plazo es de 1 año desde que se adopta el Convenio, aunque en la práctica no se cumple.

Si no lo ratifica, el Estado tiene que emitir un informe en el que diga cuál es el estado de la legislación en ese país en lo referente a la materia que afecta al Convenio, y cuál es el motivo por el que no se ha producido la ratificación.

En cuanto al control de cumplimiento de los convenios, hay dos vías:

• Memorias anuales: deben ser remitidas a la OIT por todos los Estados, y cada una será analizada por una Comisión de expertos, y posteriormente publicadas. Esta medida de presión es de cara a la opinión pública, pues pocas medidas se pueden establece a nivel internacional contra un Estado, no hay sanciones por la OIT.

• Reclamaciones o quejas: las pueden presentar tanto los Estados como los empresarios o trabajadores, pudiendo el Estado si lo acepta someter al asunto al Tribunal Internacional de Justicia.

NORMAS LEGALES.

En cuanto a las leyes, hay que distinguir entre las leyes orgánicas y las leyes ordinarias. La ley orgánica es aquella norma del Congreso que exige mayoría absoluta reservada para determinadas materias; la ley ordinaria es aquella norma del Congreso que regula determinadas materias en las que no se exige o hay reserva de ley orgánica. Ninguna es superior jerárquica de la otra, pues ambas tienen rango de ley, y además con deberían existir conflictos entre ellas porque las materias que regulan son diferentes.

Algunas materias laborales necesitan de una ley orgánica para su regulación normativa. Es el caso del derecho de libertad sindical, que está regulado por la Ley 11/1985. Igualmente con el derecho de huelga, aunque no existe ninguna normativa postconstitucional que la regule, pero al ser de aplicación directa se puede reclamar, además de que el Real Decreto ley de 1977 de relaciones laborales se considera vigente.

En cuanto al Real Decreto Legislativo, es una norma que procede del Gobierno y que tiene el mismo rango que la ley. No puede regular las materias reservadas a ley orgánica. El Gobierno puede dictarlo cuando las Cortes deleguen en él previamente para dictar la norma. Hay dos formas de hacerlo:

• Ley de Bases: el Gobierno crea un texto articulado.

• Ley de autorización para refundir: el Gobierno crea un texto refundido.

Las tres normas fundamentales laborales son reales decretos legislativos:

• Real Decreto Legislativo 1/1994: texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

• Real Decreto Legislativo 1/1995: texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

• Real Decreto Legislativo 2/1995: texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.

No puede derogar una Ley orgánica por razón de la materia, pero sí puede derogar una ley ordinaria si el Real Decreto Legislativo es ley posterior ya que tiene el mismo rango de ley.

En lo que respecta al Decreto-Ley, son normas con rango de ley que provienen del Gobierno en situaciones de urgente necesidad. No se pueden regular materias reservadas a ley orgánica. No hay delegación de las Cortes. En un plazo de 30 días tienen que ser ratificadas por las Cortes o tramitarlo como proyecto de ley.

Puede derogar una ley orgánica o un real decreto legislativo.

El problema de estas normas es un gobierno con mayoría absoluta en las Cortes, pues podrá dictar cualquier norma con rango de ley sabiendo que posteriormente será aprobada por las Cortes.

VI. NORMAS REGLAMENTARIAS.

Son disposiciones de carácter general que emanan del Gobierno y tienen rango inferior a la ley, no pudiendo regular materias reservadas a ésta. Pueden ser de dos tipos:

• Ejecutivos o de desarrollo: sirven para ejecutar o desarrollar una ley y siempre y cuando esa ley lo autorice.

• Autónomos o independientes: sirven para regular materias que no estén reservadas a ley su regulación, pero que tampoco haya sido regulado por ninguna ley.

La Constitución en su artículo 35.2 (la Ley regulará un estatuto de los trabajadores) veta la posibilidad de reglamentos autónomos independientes, al reservarse a ley el Estatuto de los Trabajadores y las condiciones básicas laborales. Así, en el ámbito laboral sólo caben reglamentos ejecutivos de desarrollo.

Reglamentos de trabajo u ordenanzas laborales.

Son unos reglamentos que emanan del Gobierno y que establecen condiciones de trabajo para un sector concreto. Provienen de la época franquista.

Con la Constitución, reconociéndose la negociación colectiva, pierden su sentido, siendo en cada sector sustituidos por los convenios colectivos.

Deberían estar todas las ordenanzas laborales derogadas desde el 1 de enero de 1996.

Ordenanzas de necesidad.

Vienen establecidos en la Disposición adicional 7ª del Estatuto de los Trabajadores.

Son normas del Gobierno que regulan condiciones de trabajo en un sector o rama de la actividad concreta que carezca de regulación por convenio colectivo.

El Ministerio de Trabajo lo propone al Gobierno, y éste consultará a las asociaciones empresariales y sindicales más representativas.

Los requisitos de estas ordenanzas de necesidad son:

• Que en el sector a regular no haya convenio colectivo.

• Antes de dictar la ordenanza hay que acudir al artículo 92 del Estatuto de los Trabajadores, por el que un convenio colectivo se puede extender a otro sector de la actividad que carece de él por dos vías:

• Adhesión: se realiza a la totalidad de un convenio. Las partes legitimadas para negociar pueden adherirse a la totalidad de un convenio colectivo en vigor, comunicándolo a la autoridad laboral, siempre que no estén afectadas por otro convenio.

• Extensión: se realiza a la totalidad o a parte de un convenio. Si no hay partes legitimadas para negociar (situación de debilidad sindical) será el Ministerio de Trabajo quien pueda extender la totalidad o parte de un convenio a un sector, o incluso a un grupo de trabajadores (no ocurría esto con la adhesión, que es a un sector), siempre que no haya ya un convenio que regule a éstos.

Así, antes de realizar la ordenanza de necesidad debe intentarse la adhesión o la extensión. La finalidad es que no quede en el territorio nacional ningún sector en el que no estén reguladas las condiciones de trabajo. Su razón de ser se produce cuando no hay convenio colectivo en el sector o existe una falta de personas legitimadas. Son normas excepcionales, y en la actualidad no existe ninguna.

VII. NORMAS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS.

Las Comunidades Autónomas poseen capacidad normativa siempre que la Constitución se lo reconozca y que se hayan transferido esas competencias a sus Estatutos.

El artículo 149 de la Constitución establece que es competencia exclusiva del Estado la legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas.

El Tribunal Constitucional entiende por legislación un concepto en sentido amplio, incluyendo tanto las leyes como las normas reglamentarias, y así las Comunidades Autónomas no pueden desarrollar siquiera leyes estatales a través de reglamentos.

El concepto de laboral el Tribunal Constitucional lo entiende en sentido estricto como la relación de condiciones de trabajo individuales y colectivas, por lo que cualquier otra materia laboral podría ser regulada por las Comunidades Autónomas.

La competencia de las Comunidades Autónomas queda limitada a la ejecución de la normativa laboral, básicamente aspectos de organización administrativa y técnica, y en la regulación de políticas de empleo, fundamentalmente en lo relativo a subvenciones y ayudas.

La Constitución pretende así que haya unidad en materia laboral en todo el territorio español.

VIII. CONVENIOS COLECTIVOS.

La fuerza vinculante de los convenios colectivos viene reconocida en el artículo 37.1 de la Constitución, que nos dice que la ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios. Este artículo, por estar en el Capítulo 2, tiene eficacia directa e inmediata.

Los convenios colectivos vienen regulados en el Estatuto de los Trabajadores, que en su artículo 3.3.b los reconoce como una de las fuentes del Derecho del Trabajo.

Un convenio colectivo es un pacto o acuerdo libremente adoptado entre empresarios y trabajadores en virtud de su autonomía colectiva.

Hay dos tipos de convenios colectivos: los estatutarios y los extraestatutarios.

ESTATUTARIOS.

Son aquellos convenios que se realizan conforme a las normas establecidas en el Estatuto de los Trabajadores (Título III).

EFICACIA JURÍDICA.

Tienen carácter normativo, y por ello se caracterizan en su eficacia jurídica en:

• Su aplicación automática: desde que está vigente se aplica automática y obligatoriamente a todas las relaciones individuales, sin necesidad de incluir ninguna cláusula en el contrato de trabajo para que se aplique (en el contrato se pueden mejorar las condiciones establecidas en el convenio, pero no se pueden renunciar a las asumidas en él).

• Principio de modernidad: el convenio posterior deroga al anterior, pasando a regularse todas las condiciones de trabajo de las relaciones individuales por el nuevo, independientemente de cuándo se constituyó la relación laboral.

• Principio de publicidad: deben ser publicados en el Boletín Oficial correspondiente para tener eficacia normativa.

• En caso de incumplimiento, las partes pueden exigir responsabilidad contractual individual ante la jurisdicción competente (no tendría que exigir una responsabilidad colectiva). El incumplimiento de un convenio colectivo por el empresario es motivo de sanción administrativa.

• Existe la posibilidad de recurrir en suplicación o en casación alegando infracción de ley cuando una sentencia incumpla lo establecido en un convenio colectivo.

EFICACIA PERSONAL.

Es independiente la afiliación o no de cada uno de los trabajadores a los sindicatos que realizaron los convenios: tiene eficacia “erga omnes” obligando a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.

Aunque las partes que negociaron el convenio pierdan su legitimación para la negociación colectiva, el convenio seguirá vigente ya que esa legitimación se exige sólo en el momento de la negociación y no durante todo el período de vigencia del convenio.

CONTENIDO.

Siguiendo el artículo 82.2 del Estatuto, mediante los convenios se regulan las condiciones de trabajo y de productividad , y también se pueden regular la paz laboral a través de las obligaciones que se pacten. Así, el primero sería el contenido normativo del convenio, y el segundo sería el contenido obligacional (paz laboral.).

Los convenios colectivos solo tienen como límites el respeto de la Constitución y de la ley.

El principio de libertad de contenido negocial: los convenios colectivos pueden regular un amplio abanico de temas al existir el principio de libertad en cuanto al contenido de los mismos. El Estatuto de los Trabajadores enumera el contenido material posible de los convenios colectivos (85.1):

• Las condiciones que afecten a las relaciones individuales de trabajo (salarios, ascensos, jornadas, vacaciones, horas extraordinarias, etc.). No puede ser objeto la seguridad social, salvo las mejoras voluntarias de la acción protectora.

• Las condiciones que afecten a las relaciones colectivas (garantías de los representantes legales de los trabajadores, participación en la gestión de los trabajadores, etc.).

• Aspectos relativos a la actuación económica de la empresa que tengan repercusión sobre las condiciones de trabajo (política de inversiones empresariales, reestructuraciones organizativas, etc.).

No puede regular aquellas materias que afecten a terceros (como prestaciones de desempleo, a la seguridad social, etc.), ni a las que sean de titularidad exclusiva del trabajador.

El contenido mínimo: viene establecido en el artículo 85.3 del Estatuto, por el que los convenios colectivos deben expresar como mínimo:

• La comisión negociadora: determinación de las partes que los conciertan.

• Ámbito personal (puede que determinados trabajadores queden excluidos, como suele pasar con el personal de alta dirección), funcional (actividad a la que va a afectar), territorial y temporal.

• Condiciones y procedimientos para la no aplicación del régimen salarial que establezca el convenio superior al de empresa (cláusula de descuelgue salarial), para que la empresa no se vea afectada con la aplicación del convenio en una situación económica difícil de la empresa.

• Forma y condiciones de denuncia del convenio, así como plazo de preaviso para dicha denuncia para volver a negociar un convenio. El preaviso de la extinción del convenio colectivo hay que respetarlo, pues si no se denuncia en ese plazo se prorroga el convenio durante otro año, y así sucesivamente.

• Designación de una comisión paritaria de representación de las partes negociadoras (que la forman parte de quienes formaron la comisión negociadora, y estará en funcionamiento durante la vigencia del convenio), estableciendo el convenio sus funciones.

En cuanto a la vigencia, las partes la pactan libremente, aunque se pueden aplicar distintos períodos de vigencia por materias o grupos homogéneos de materias.

Si no hay denuncia del convenio, éste se prorroga de año en año.

La vigencia se produce desde la firma, con independencia del día de su publicación. Pero a efectos salariales lo puede pedir desde la finalización del anterior (1 de enero, aunque el anterior se prorroga provisionalmente hasta la firma del nuevo).

Denunciado un convenio, hasta la firma de otro, deja de estar vigente el contenido obligacional. El contenido normativo seguirá vigente salvo pacto en el anterior convenio que establezca lo que corresponda al respecto de este período. Es el período de ultraactividad del convenio, prorrogándose hasta la aparición de otro convenio por defecto de pacto en el anterior.

Ese período de ultraactividad es provisional, pues se puede exigir el contenido del convenio publicado desde la fecha en que se firme, y a efectos salariales se puede exigir el cumplimiento del nuevo desde el comienzo de ese periodo de ultraactividad del derogado.

El periodo de ultraactividad va desde la finalización de vigencia del convenio anterior (no desde la denuncia) hasta la publicación del nuevo convenio.

El convenio que sucede a uno anterior deroga en su integridad al último, salvo que exista en el nuevo una cláusula de garantía ad personam, es decir, aspectos que expresamente se mantienen.

EXTRAESTATUTARIOS.

Es el pacto o acuerdo con eficacia jurídica contractual, que crea únicamente derechos subjetivos, con base en las normas de Derecho común. No sigue las reglas establecidas en el Estatuto de los Trabajadores.

EFICACIA JURÍDICA.

Su eficacia queda limitada a las partes que lo firman. Así, se caracteriza por:

• No rige el principio de aplicación automática, por lo que para que se aplique el convenio cada una de las partes individualmente debe incorporar, de forma expresa o tácita, este convenio a su contrato de trabajo.

• No rige el principio de modernidad, con lo que los cambio normativos no afectan a estos convenios. Sólo se pueden modificar por novación contractual (nuevo acuerdo entre las partes que lo firmaron).

• No rige el principio de publicidad, pues es un pacto entre particulares.

• Al no tener carácter normativo, no es posible ningún tipo de sanción administrativa por incumplimiento del empresario.

• Por incumplimiento puede pedirse responsabilidad individual ante la jurisdicción competente.

• No es susceptible de recurso de casación o suplicación pro infracción de ley (aunque sí indirectamente por la infracción de la norma que impone la fuerza obligatoria de los contratos).

EFICACIA PERSONAL.

La eficacia personal de los convenios extraestatutarios queda limitada a las partes contratantes: trabajadores y empresarios que lleguen al acuerdo y aquellos que estos representan. En el caso de los sindicatos, afectaría sólo a los trabajadores afiliados a este sindicato.

En cuanto al contenido, la eficacia queda limitada a todos aquellos aspectos que puedan ser objeto de un contrato, salvo cualquier regla o norma organizativa empresarial que afecte a todos los trabajadores de la empresa (seguirá afectándoles).

IX. LA AUTONOMÍA INDIVIDUAL.

Con el contrato de trabajo nace la figura de la condición más beneficiosa, que consiste en aquellas condiciones establecidas en un contrato de trabajo que mejoran para el trabajador lo establecido en una ley o en el convenio. La condición más beneficiosa es inatacable, es decir, una vez que se ha establecido una condición más beneficiosa el empresario no puede modificarla unilateralmente. Además, esta condición subsistirá aunque cambien las normas estatales o convenio colectivos sin necesidad de una cláusula de mantenimiento, es decir, opera por sí sola.

Nace del libre acuerdo de las partes, por lo que se exige la voluntad de estas de asumir dicho compromiso, y su existencia en cualquier caso debe ser acreditada, independientemente de cómo haya sido concedida, por la persona que la reclama.

Las condiciones más beneficiosas no pueden ir en contra de la Ley ni de los Convenios colectivos (por ejemplo, trabajar más horas extraordinarias de las que permite la ley, compensar con dinero la pérdida de vacaciones cuando estas son obligatorias, etc.).

Los factores que desvirtúan la presunción de existencia de una condición más beneficiosa son:

• No existe una condición más beneficiosa cuando esa condición se concede o va ligada a las características del trabajo desarrollado y no por una simple circunstancia personal del trabajador.

• La condescendencia o tolerancia, es decir, saber que alguien está haciendo algo y permitirlo. Los jueces dicen que no existe ese compromiso de asumir esa obligación, por lo que desaparece la condición más beneficiosa. En principio la tolerancia desvirtúa la condición más beneficiosa, pero va en contra del empresario ya que ese silencio jugará en su contra cuando pudiendo haber evitado esa situación no lo hizo (ejemplo, los profesores entran a las 9, pero uno entra a las 9.30 y el director lo sabe, pero esta no es una condición más favorable sino mera tolerancia del empresario).

• El error, pero no con carácter amplio. El empresario no puede alegar un error que es inexcusable. Los que desvirtúan la condición más beneficiosa son los que se cometen en la clandestinidad, con dolo o errores de cuenta.

En cuanto a las modificaciones de las condiciones más beneficiosas:

• Mediante la absorción o compensación: es una figura jurídica por la que las mejoras de orden normativo (legales, reglamentarias o de convenio) no se suman a las condiciones más beneficiosas que disfrute un trabajador a nivel individual, sino que salvo pacto en contrario esas condiciones a título individual van siendo neutralizadas por las mejoras del orden normativo; por lo que el pacto individual se respeta en lo que exceda al orden normativo.

• Igualmente, por el libre acuerdo de las partes se puede modificar una condición más beneficiosa.

• De forma unilateral por el empresario a través del artículo 41 del Estatuto, referido a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo (no hace falta saberse el contenido del artículo).

En cuanto a la indisponibilidad de derechos (3.5 ET), los trabajadores no pueden disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario, ni de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo.

La jurisprudencia sí admite un negocio transaccional siempre que haya una contraprestación y lo que no permite es la renuncia pura y simple.

Pero no puede renunciarse nunca cuando unos derechos vengan reconocidos en una sentencia, y en el caso de las vacaciones nunca se pueden compensar con dinero.

TEMA 3: FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO (II).

I. SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO.

El sistema de fuentes del Derecho del trabajo es complejo por diversos factores:

• La gran cantidad de normas que existen dentro del Derecho del Trabajo.

• La gran rapidez con que se suceden las normas.

• Distinto ámbito de aplicación de las normas.

• El origen o procedencia de las normas.

Además, en los criterios que se utilizan para la aplicación de las normas, aparte de los generales, hay unos criterios propios del Derecho del Trabajo.

II. CONCURRENCIA DE NORMAS LABORALES.

Se produce cuando ante un mismo supuesto de hecho en un momento determinado inciden de forma simultánea dos o más normas de distinto rango y todas ellas vigentes. Hay varios principios.

Principio de jerarquía normativa. En la aplicación de las normas prevalecen las de rango superior sobre las de rango inferior; así, se aplicarían primero las normas escritas frente a las no escritas (costumbre y principios generales del Derecho); dentro de las normas escritas, de mayor a menor rango, se aplicarían la constitución, el derecho comunitario, los tratados internacionales, la ley, los reglamentos, los convenios colectivos, el contrato de trabajo y finalmente las normas no escritas.

Principio de la norma más favorable. El artículo 3.3 del Estatuto nos dice que los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables. Pero hay que tener en cuenta que en una norma hay tres tipos de preceptos: los imperativos que deben respetarse siempre por una norma inferior, los de derecho relativo o de mínimo necesario, y de derecho disponible. El artículo 3.3 se refiere a las normas de derecho relativo, pues la norma inferior podrá mejorar pero nunca empeorar (puede establecer un mínimo y la norma mejorar más, o establecer un máximo como en las horas extraordinarias y la norma inferior bajar más).

En cuanto a los criterios de comprobación, para saber cuál es la norma más favorable, hay dos:

• Globalización: propone que se comparen las dos normas en su totalidad y se aplique la más favorable en su conjunto, y ello aunque en determinados temas puede perjudicar al trabajador.

• Analítico: no tiene en cuenta la norma en su conjunto, sino que se tiene en cuenta una fracción unidad de esa norma que sea de materias homogéneas y en cada caso se aplicará la más favorable para el trabajador.

El criterio de globalización tiene el problema de poder vulnerarse el derecho imperativo (si la más favorable es el contrato de trabajo siempre se aplicaría éste sin tener en cuenta el Estatuto en sus preceptos imperativos). Por ello, se aplica el criterio analítico pero respetando el principio de derecho imperativo.

III. SUCESIÓN DE NORMAS LABORALES EN EL TIEMPO.

Los principios que se aplican en la sucesión son:

• Principio de orden normativo: las normas laborales regirán en tanto no sean derogadas por otra norma posterior de igual o superior rango. Respecto a los convenios dice el artículo 86.4 ET que el convenio que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este último, salvo los aspectos que expresamente se mantengan, recogiendo así el principio de orden normativo.

• Principio de reversibilidad de las normas laborales: se encuentra en el artículo 82.4 del Estatuto que dice que el convenio colectivo que sucede a uno anterior puede disponer sobre derechos reconocidos en aquél, en cuyo supuesto se aplicará, íntegramente, lo regulado en el nuevo convenio. Quienes negocian un convenio colectivo no están nunca vinculados por el nivel de derechos alcanzado con el anterior, por lo que podría suponer un retroceso respecto al nivel de derechos anterior; en este caso se aplicará el nuevo convenio inmediatamente de forma automática aunque suponga un nivel inferior de derechos de los que venía disfrutando el trabajador, aplicándose a todos los afectados por el convenio con independencia de cuándo se constituyó la relación laboral.

Lo que establece una norma no son condiciones más beneficiosas sino unos niveles de derechos, por lo que desaparecida esa norma desaparecen esos derechos.

Ahora, los convenios pueden establecer cláusulas de garantía ad personam, amparándose en la posibilidad de mantener ciertos aspectos del anterior convenio siempre que se haga de forma expresa.

INTEGRACIÓN DE LAGUNAS: FUENTES SUPLETORIAS.

COSTUMBRE LABORAL.

Es aquella norma creada o impuesta por el uso social a través de su repetición constante y uniforme en el tiempo, comportamiento que es aceptado por el Estado y la sociedad. Los requisitos son:

• Debe ser lícita, es decir que no vaya contra el orden público, la moral o el ordenamiento jurídico.

• Debe ser probada: se tiene que demostrar su existencia por la parte que lo alega. En el Derecho del Trabajo tiene importancia al ser excesivamente concreta la costumbre que se puede alegar, por lo que en la mayoría de los casos es desconocida por el juez.

• Debe ser local: sólo se puede alegar la costumbre que se practique en la localidad concreta en la que se prestan los servicios (ej. Elche, pero no alicante).

• Debe ser profesional: desde dos puntos de vista:

• En cuanto al sector de la actividad o rama de producción en el que se alega (ej. Sector hostelería).

• Tiene que ser de un oficio o profesión concreta (ej. Oficio de camarero de cara al público).

La costumbre se puede alegar y aplicar en defecto de ley, convenio colectivo o contrato de trabajo que regule la materia, o por remisión expresa (“costumbre llamada”).

En la práctica su aplicación es escasa, pues la mayoría de los supuestos que se puedan plantear ya se encuentran regulados.

OTRAS FUENTES SUPLETORIAS.

Otra fuente supletoria es el Código Civil, que se aplicará siempre que no exista una norma laboral que regule la materia, y básicamente se aplicará en materia de contratos y obligaciones.

También es fuente supletoria los principios generales del Derecho, que se aplicarán en defecto de norma escrita y en defecto de costumbre.

Su aplicación es escasa por la cantidad de normas que existen, además de que la mayoría de principios generales del derecho ya se recogen en la propia Constitución, aplicándose ésta.

INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS LABORALES.

CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN.

Los criterios de interpretación de las normas laborales son, en principio, los comunes con el Código civil. Éste en su artículo 3.1 nos dice que se interpretará por el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, antecedentes históricos y legislativos, y la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo al espíritu y finalidad de aquellas.

Además, existe otro criterio cual es el principio de in dubio pro operario, por el que de entre dos o más sentidos de una norma se ha de coger aquel que resulte más conveniente para el trabajador. Este principio es de escasa aplicación al ser el último criterio (el primero sería el del sentido propio del Código civil). Tiene cierta operatividad en el campo de la Seguridad Social, pero poco en las relaciones laborales privadas.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS.

Siguiendo el artículo 91 del Estatuto, habría dos procedimientos:

• Por vía judicial: no existe en la Ley de Procedimiento Laboral un cauce específico para la interpretación de convenios colectivos, por lo que habrá que estar al pronunciamiento que hagan los jueces en cada caso concreto. Se puede hacer por dos procedimientos:

• Reclamaciones de conflictos individuales: la sentencia sólo será vinculante para las partes del conflicto.

• Reclamaciones de conflictos colectivos: tiene dos efectos:

• Se suspenderán todos los procedimientos de carácter individual en los que se estén debatiendo la misma cuestión.

• Resuelto el conflicto, su sentencia tiene efectos de cosa juzgada sobre los procedimientos individuales pendientes de resolución en la misma materia, y sobre cualquier otra reclamación individual que se pueda hacer en el futuro sobre la misma materia.

• Por comisión paritaria: las comisiones paritarias tienen atribuidas sus funciones por los convenios, por lo que varían. Pero con carácter general podemos decir:

• Su labor ha de ser puramente interpretativa, no pudiendo modificar nada en el texto del convenio (ello es así porque sus decisiones no tienen carácter normativo pues sólo se le da el carácter de norma al convenio resultado de la comisión negociadora). Sin embargo, en casos excepcionales si se ha permitido cuando la comisión paritaria está representada en la misma proporción que la negociadora.

• Se exige la interpretación como trámite preprocesal siempre que se establezca así expresamente en el convenio colectivo; si no viene expresamente recogido se podrá ir directamente a la vía judicial, pero en cualquier caso cualquier trabajador puede presentar una demanda en vía judicial individual en el ejercicio de las acciones derivadas de su contrato de trabajo.

• La interpretación que puede hacer la comisión paritaria no vincula a los tribunales, aunque sí puede servir como regla de interpretación de los contratos en cuanto al valor que se da a la autonomía de las partes.

INTERPRETACIÓN POR LOS TRIBUNALES.

Los Jueces y Tribunales no tienen capacidad normativa, sino potestad jurisdiccional (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado). Además sólo vinculan a las partes en conflicto.

Así, en principio, la jurisprudencia no es fuente del derecho. Pero entrarían en conflicto el principio de igualdad y el principio de independencia judicial.

La Ley de Procedimiento Laboral prevé la posibilidad de recurrir en casación una resolución judicial alegando como motivo que ésta haya infringido la jurisprudencia. Pero para que se considere como doctrina legal es necesario que esa jurisprudencia tenga unos requisitos:

• Que emane del Tribunal Supremo.

• Que esa jurisprudencia sea reiterada (al menos dos sentencias en el mismo sentido).

• Que esa doctrina venga recogida en el motivo decisorio del fallo (ratio decidendi).

Así, cabría el “recurso de casación para la unificación de doctrina” y por tanto en este sentido la jurisprudencia sí sería fuente del derecho, porque cualquier persona podría alegarlo para la defensa de sus derechos.

TEMA 4: CONTRATO DE TRABAJO.

I. APARICIÓN HISTÓRICA DEL CONTRATO DE TRABAJO.

(Coger ideas de anteriores temas históricos). Antes del contrato de trabajo, las relaciones laborales se regulaban por el Derecho común a través del contrato de arrendamiento de servicios. El contrato de trabajo aparece con el Código de Trabajo de 1926, pero reducido solo a la industria manual. Con la II República y la Ley de Contrato de Trabajo se regula el contrato de trabajo de forma general.

II. FUNCIONES DEL CONTRATO DE TRABAJO.

El contrato de trabajo se puede ver como acto o como norma, y según qué punto de vista escojamos, el contrato de trabajo tendrá dos funciones distintas: como acto tendría una función constitutiva, y como norma tendrá una función normativa.

EFICACIA CONSTITUTIVA.

Desde este punto de vista se pretende determinar desde qué momento las partes constituyen o hacen nacer unos derechos y obligaciones, es decir, la relación jurídico laboral. Hay dos tesis posibles:

• Tesis relacionista: el nacimiento de esa relación jurídica, y por tanto de esos derechos y obligaciones laborales, se produce con la incorporación del trabajador en la empresa, entendiendo incorporación como ingreso efectivo; es decir, desde el momento en que la empieza a prestar servicios, independientemente de cuándo se produjo el contrato, el cual consideran como un simple acuerdo de voluntades.

• Tesis contractualista: esa relación jurídico-laboral nace desde el momento en que se produce el acuerdo de voluntades, independientemente de cuando se produzca el ingreso del trabajador en la empresa, por lo que esa relación jurídica nace con el contrato de trabajo.

El Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 30, asume la tesis contractualista, al establecer que si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato de trabajo porque el empresario se retrasase en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, éste conservará el derecho a su salario sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo.

EFICACIA NORMATIVA.

El contrato de trabajo va a regular las relaciones de trabajo durante todo el tiempo que dure la relación laboral (es un contrato de tracto sucesivo). Las normas de Derecho común serán aplicables en materia de derechos y obligaciones.

Todas las obligaciones que nacen del contrato de trabajo tienen fuerza de ley entre las partes contratantes.

Podrán las partes establecer cuantos pactos y cláusulas estimen convenientes, es decir, hay en principio libertad de pacto, pero limitada porque el contrato debe tener un objeto lícito (no puede ir contra el orden normativo) y no se pueden establecer condiciones menos favorables de las que se establezcan en las leyes o convenios colectivos.

El contrato de trabajo va a poder regular las relaciones de trabajo en tres supuestos:

• Cuando existan lagunas (en leyes o convenios).

• En todo aquello que sea de regulación dispositiva para las partes.

• En todo aquello que supere los mínimos establecidos en leyes y convenios.

PRESUPUESTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO.

CONCEPTO.

No hay ninguna norma que establezca un concepto expreso de contrato de trabajo, pero sí podríamos definirlo a través de dos artículos del Estatuto, el 1.1 y el 8.1.

Así, el contrato de trabajo sería un acuerdo de voluntades, verbal o escrito, por el que una persona (trabajador) se compromete a prestar unos servicios voluntarios retribuidos por cuenta ajena dentro del ámbito de dirección y organización de otra persona (empresario).

CARACTERES.

La prestación de trabajo es personal y voluntaria. Es un contrato personalísimo, porque la prestación de trabajo sólo la puede realizar la persona que presta el consentimiento, no pudiendo ser sustituida por ninguna persona física o jurídica. Ese acuerdo debe realizarse de forma libre y voluntaria.

Es un contrato de cambio, creando obligaciones para las dos partes: el trabajador presta el servicio y el empresario lo retribuye. La retribución se realiza por un salario garantizado.

La ajenidad, que se establece en un triple sentido:

• Es ajeno a los medios de producción: el trabajador no es el propietario del establecimiento donde se prestan los servicios, ni de los materiales, medios o enseres que utiliza en la realización de su trabajo.

• Es ajeno a los frutos y mercado: el resultado del trabajo es propiedad del empresario y dicho fruto se incorporará al mercado exclusivamente por éste para ser transmitido a terceros.

• Es ajeno a los riesgos: el trabajador es ajeno a los resultados favorables (beneficios) o desfavorables (pérdidas) de la empresa.

La dependencia, que es la situación en la que el trabajador se incorpora al círculo rector, organicista y disciplinario del empresario:

• Organicista: el único que tiene facultades para determinar la forma de prestar el trabajo es el empresario, orientando dicho trabajo hacia un resultado.

• Rector: el empresario es el único con potestad para dar órdenes. Así, aparece el deber de obediencia para el trabajador hasta el punto de que con carácter general se aplica el “principio de primero acata y luego reclama”, es decir, que el trabajador no puede negarse a obedecer una orden del empresario, aunque luego puede reclamar sobre ella. No se puede cuestionar la autoridad del empresario en el seno de la empresa; sin embargo hay límites: la orden debe ser legítima, pero tiene la ilegitimidad un carácter restringido, pues debe ser en casos manifiestos, como aquellas órdenes que puedan ser un riesgo para la integridad física del trabajador, que vayan contra la intimidad o dignidad de las personas, o contra el orden público o las leyes.

• Disciplinario: para defender el principio de autoridad, el empresario tiene la facultad de sancionar (entre ellas, el despido).

La falta de cualquier de estos cuatro elementos (salario, voluntariedad, ajenidad y dependencia) excluirá la laboralidad de la prestación de trabajo.

CALIFICACIÓN JURÍDICA.

PROBLEMAS DE CALIFICACIÓN.

Los problemas en la calificación son:

Los elementos del contrato de trabajo son poco concretos. Básicamente se daría con dos de ellos: la dependencia y la ajenidad, al no venir definidos en ninguna norma. Además, la dependencia es un concepto graduable (no hay un concepto firme e inamovible de dependencia), pues no todos los que obedecen son totalmente dependientes, ni los que ordenan son totalmente independientes.

Coexisten con el contrato de trabajo otros contratos vecinos (que no pertenecen al orden laboral, sino al civil o al mercantil) como el arrendamiento de servicios, el de ejecución de obra, el de sociedad, etc. Muchas veces se confunden con el contrato laboral y existen muchas zonas comunes, por lo que la distinción entre ellos no es nítida.

La excesiva simulación por las partes contratantes. Simulación que se hace en un doble sentido: que sea laboral cuando no lo es, o que no es laboral cuando sí lo es. Esta simulación se produce, básicamente, para mantener o conseguir una serie de derechos, o para evitar una serie de obligaciones. Hay que decir que esta simulación es fraudulenta.

ELEMENTOS CALIFICADORES.

Análisis de los hechos objetivos: determinar qué tipo de obligaciones se han constituido y se han practicado, ya que lo importante es lo que las partes hacen y no lo que dicen. Es indiferente la calificación que le den las partes a esa relación, pues lo relevante es el contenido que le den.

Indicios: se tendrá que determinar si existen o no los elementos del contrato, para lo que hay que utilizar el sistema de indicios o signos de exteriorización. Este análisis dependerá del hecho objetivo o elemento que queremos determinar.

Presunción de laboralidad (art. 8 ET): este artículo funciona cuando un trabajador demuestre que se han prestado unos servicios a cambio de una remuneración para otra persona, y la otra parte no pruebe lo contrario. Se pretende no obligar al trabajador a demostrar todos los elementos de la relación laboral de forma fehaciente. Así, en caso de duda, ante una relación de trabajo si una parte dice que es laboral y la otra parte no dice nada, el contrato de trabajo tendrá una vis atractiva y se considera como tal. Es el empresario quien tiene que demostrar que no lo es.

El trabajador prueba la prestación de servicios y la retribución, y da unos indicios de ajenidad y dependencia, presumiéndose la relación laboral salvo que el empresario pruebe lo contrario, asumiendo éste último la carga de la prueba en este sentido. El empresario puede alegar: que la relación no existe (es amistosa, por ejemplo), que no es laboral (es civil o mercantil), o que es laboral pero es de régimen especial que lo excluye.

LAS RELACIONES LABORALES EXCLUIDAS.

Hay dos tipos de exclusiones:

• Declarativas: aparecen a título de ejemplo, pues aunque no estuviesen en el Estatuto de los Trabajadores también estarían excluidas.

• Constitutivas: son relaciones que cumplen los cuatro elementos, pero su exclusión se produce por motivos legales (aparecen en el Estatuto).

FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y ASIMILADOS.

Los funcionarios públicos están todos excluidos al regularse por el Estatuto de la Función Pública. El personal al servicio de la Administración Pública estará excluido si al amparo de una ley, la relación se regula por normas administrativas o estatutarias (personal estatutario). Pero hay que tener en cuenta que la Administración también puede tener personal laboral que sí se regirá por el Estatuto de los Trabajadores, aunque de carácter excepcional.

Se trata de una exclusión constitutiva.

PRESTACIONES PERSONALES OBLIGATORIAS.

Es una exclusión declarativa, al faltar el elemento de la voluntariedad.

CONSEJEROS Y ADMINISTRADORES.

Están excluidos los consejeros y administradores de sociedades mercantiles que realicen únicamente esas funciones. Sus facultades, poderes y regulación de su trabajo emanan de los estatutos de la sociedad, que no regula el Derecho laboral.

Si fuese alto directivo, sí sería relación laboral, aunque laboral especial, pues puede trabajar en la empresa aunque también desarrolle funciones de administración o de consejero (sólo se excluyen si sus funciones únicamente son las de ese cargo).

Para esas personas que trabajan en la empresa, quedarían excluidos: quienes presten servicios para una sociedad mercantil y lo hagan a título lucrativo de forma habitual, personal y directa, siempre que dichas personas posean el control efectivo de la sociedad. La norma da algunos supuestos donde ejempliza ese control efectivo:

• En todo caso (no cabe prueba en contrario) cuando las acciones o participaciones del trabajador suponen al menos el 50% del capital social de esa sociedad.

• Salvo prueba en contrario (se trata de una presunción) cuando:

• Al menos el 50% del capital social esté distribuido entre socios con los que conviva y tengan una relación de parentesco de hasta el 2º grado inclusive.

• El trabajador posea el menos la tercera parte del capital social (1/3).

• El trabajador posea al menos la cuarta parte del capital social y además tenga funciones de dirección o gerencia en dicha sociedad.

La Administración podrá demostrar que un trabajador tiene el control efectivo de una sociedad.

TRABAJOS AMISTOSOS, BENÉVOLOS O DE BUENA VECINDAD.

Son prestaciones de trabajo no remuneradas, sino a título gratuito, por lo que es una exclusión declarativa. Falta la intención de obligarse.

Quien pretende demostrar lo contrario tiene la carga de la prueba. No importa la relación personal de amistad, pues si se retribuye la relación no quedaría excluida.

TRABAJOS FAMILIARES.

Se presume que no hay laboralidad en los trabajos familiares, por falta de ajenidad. Y ello salvo que se demuestre lo contrario, es decir, se presume la exclusión de la relación como laboral y para romper esa presunción se debe demostrar la condición de asalariado.

La condición para la exclusión es que convivan (tanto convivencia física como, principalmente, la económica o convivencia alimenticia, es decir, que depende de esa comunidad familiar) con el empresario y sea cónyuge, ascendiente o descendiente, y demás parientes por consanguinidad o afinidad hasta 2º grado inclusive y también por adopción.

No basta con demostrar el salario para romper la presunción, sino que hay que demostrar una ajenidad para que se le considere asalariado y la relación se pueda reputar laboral.

INTERMEDIARIOS DE OPERACIONES MERCANTILES.

Se refieren a los agentes o representantes de comercio. Ellos asumen el riesgo de su trabajo, por lo que falta la dependencia, ya que la ajenidad en el resultado debe ponerse en relación con la independencia con que trabaja u organiza su trabajo para excluir la relación de laboralidad.

Siguiendo el artículo 1.3.f., la actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma.

Cuando el representante no asume el riesgo, si no asume una autonomía en su trabajo, la relación será laboral especial.

Así, los agentes pueden tener, según cómo se realice el trabajo, una relación laboral1, laboral especial2 o no laboral3 (mercantil).

TRANSPORTISTAS.

Para que opere la exclusión, el transportista tiene que tener autorización administrativa a su nombre, pactar un precio (no un salario garantizado), y tener la propiedad o poder de disposición (como el alquiler) del vehículo de transporte, que a su vez debe ser un vehículo de servicio público (para lo que se necesita autorización). Será independiente que esos servicios se realicen de forma continuada para un mismo empresario, aún así será excluida de la relación laboral. Deben cumplirse los 4 requisitos anteriores para poder excluirse, pues si falta alguno no opera la exclusión.

TRABAJADORES POR CUENTA PROPIA.

La disposición final primera nos dice que el trabajo realizado por cuenta propia no está sometido a la legislación laboral, salvo en aquellos aspectos que legalmente se disponga expresamente. Éstos organizan su propio trabajo, fundiéndose en la misma persona empresario y trabajador, viéndose afectados por los resultados de la empresa, y siendo el titular de los medios de producción.

En cuanto a los aspectos que legalmente se dispongan, viene referido a la Seguridad Social donde se regula la prestación de los autónomos.

El artículo pretende excluir del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores a los autónomos, pero éstos si quedan dentro de la demás legislación laboral expresamente así dispuesto como la prestación a la Seguridad Social.

Un trabajador autónomo es un trabajador mayor de 18 años que, de forma habitual, personal y directa, realiza una actividad a título lucrativo; y se presume, salvo prueba en contrario, que lo es todo titular de un establecimiento abierto al público como propietario, usufructuario, arrendatario o cualquier otro concepto análogo.

TEMA 5: EL EMPRESARIO Y LA EMPRESA.

I. CONCEPTO IUSLABORAL DEL EMPRESARIO.

El artículo 1.2 ET atribuye la condición de empresario a las personas físicas o jurídicas, o comunidades de bienes, que reciban la prestación laboral de un trabajador, así como la empresa usuaria de un trabajador puesto a disposición por una empresa de trabajo temporal.

Los conceptos de empresario laboral y de empresario mercantil no coinciden (así no importa si es persona física o jurídica, o si es una sociedad con ánimo de lucro o no, ya que a efectos laborales podrá ser considerado como empresario).

II. EMPRESA, CENTRO DE TRABAJO Y UNIDAD PRODUCTIVA.

• La empresa.

En el Estatuto de los Trabajadores se utiliza el concepto de empresa desde 2 puntos de vista:

• Subjetivo: se equipara el concepto de empresa al de empresario como persona física (como titular de la empresa); pero este concepto no es válido, pues cuando la empresa es persona jurídica no puede equipararse la empresa con la persona que la representa, pues la responsabilidad la tiene la sociedad.

• Objetivo: la empresa sería un entorno en el que se desarrolla la relación jurídica entre el empresario y el trabajador, es decir, como una unidad organizada y organizadora de un conjunto de medios materiales y humanos para la consecución de un fin.

Esa empresa, a niveles inferiores, puede estar organizada de otras formas, y es donde aparecen los centros de trabajo.

• El centro de trabajo.

Siguiendo el artículo 1.5 ET, se trata de una unidad productiva con organización específica, que sea dada de alta como tal ante la autoridad laboral.

Debe actuar con entidad propia, de forma autónoma dentro de todo el conjunto de la empresa.

El darse de alta es un requisito formal, pues el hecho de que exista o no el centro de trabajo no está determinado por estar de alta o no (lo importante es lo que se hace y no lo que se dice).

• La unidad productiva autónoma.

El Estatuto no define este concepto, aunque sí hace referencia a él. La doctrina entiende que es una distinción de carácter funcional: sería aquella entidad englobada en un centro de trabajo n la que se engloban diferentes secciones o divisiones.

Esta distinción es importante a efectos de aplicación del artículo 44 ET sobre sucesión de empresas; y también porque muchos límites o normas de aplicación van tomando como referente una determinada dimensión de la empresa.

IV. PROBLEMAS DE IDENTIFICACIÓN DEL EMPRESARIO Y LA IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD.

GRUPOS DE EMPRESA.

Regulación. En el Estatuto no hay ninguna regulación sobre los grupos de empresa; sin embargo, sí la hay a nivel internacional, pero dentro de España no hay ninguna norma laboral al respecto de cómo deben funcionar los grupos de empresa. Así, hay que acudir a la jurisprudencia.

Concepto de grupo de empresas. Es aquel formado por una serie de empresas que tienen vínculos entre sí de diferentes tipos, bien accionariales o bien en los órganos de administración. Dentro del grupo hay una empresa dominante que ejerce el control sobre el resto. El ejercicio de ese control se debe a su influencia por motivos de propiedad, participación financiera o estatutos sociales. El resto de empresas actuarán con criterios de subordinación a la empresa dominante.

Donde surge el problema. El problema surge a la hora de pedir responsabilidades a la empresa: tiene responsabilidad la empresa que contrata únicamente, puede también derivarse responsabilidades a la empresa dominante, o incluso a varias empresas del grupo.

La regla general es la independencia de todas y cada una de las empresas del grupo, por lo que no hay comunicación de responsabilidad entre las empresas bajo la fundamentación de que hayan vínculos accionariales o de gestión, ya que la empresa es independiente o autónoma conservando su propia personalidad jurídica y respondiendo únicamente de los trabajadores que tienen contratados.

Ahora bien, la regla general se puede romper (el trabajador tiene la carga de la prueba) al haber creado la jurisprudencia la teoría del levantamiento del velo, que pretende demostrar que se ha hecho una utilización desviada de la institución jurídica de sociedad, es decir, que lo que se ha creado es una apariencia o ficción de independencia cuando en la realidad no existe tal independencia entre las empresas. Se pretende descubrir que no hay un grupo de empresas, sino realmente una sola empresa. Para aplicar esta teoría deben darse, además de los vínculos accionariales o de gestión, los siguientes elementos:

• Plantilla única: que los trabajadores, con independencia de la sociedad que les ha contratado, prestan servicios simultáneamente o de forma sucesiva para las diferentes empresas del grupo.

• Caja única: la sociedad operan con un alto grado de comunicación entre sus patrimonios sociales de forma que puede llegar a producirse una confusión patrimonial entre las distintas sociedades.

• Dirección unitaria (abusiva): hay una empresa que domina la actuación de esos accionistas o gestores se realiza de forma abusiva en perjuicio de unos trabajadores de una empresa subordinada.

• Apariencia externa unitaria (abusiva): las sociedades se presentan externamente como una sola empresa. Se tendrá en cuenta cuando la apariencia se realice en perjuicio de un trabajador.

La apariencia externa y la dirección unitaria son elementos graduables y matizables. En principio, estos 4 elementos suelen ir unidos, pero no tienen por qué darse a la vez, por lo que hay que estar al caso concreto y a la jurisprudencia. Los elementos de caja única y plantilla única cuando aparezcan, bien juntos o bien uno de ellos, por sí mismos harán que se declare la responsabilidad de las empresas y se declare como una única empresa. Los otros dos elementos son graduables, y por sí mismos no sirven para declarar responsabilidades a otras empresas, y aún sería más excepcional que se tuviese como un único empresario solo con estos dos elementos.

CONTRATA Y SUBCONTRATA DE OBRAS Y SERVICIOS.

Viene regulado en el artículo 42 ET, reformado por Ley 12/2001.

Con carácter general, una contrata o subcontrata se produce cuando una empresa es contratada para un trabajo y ésta a su vez contrata con otra parte de este trabajo (contrata), la cual puede a su vez contratar con otra empresa por parte de este trabajo (subcontrata).

Definición.

Cuando una empresa contrata o subcontrata una actividad de la propia empresa; según la jurisprudencia, hay que entender propia actividad como la actividad principal de la empresa o aquella que tenga carácter esencial para poder ejecutar esa actividad principal. La jurisprudencia descarta un criterio amplio del concepto de propia actividad, porque llevaría a considerar que cualquier objeto de contrata o subcontrata sería la propia actividad de la empresa; y descarta con carácter general las actividades de construcción, reparación o conservación de locales salvo cuando la empresa que lo encarga es una empresa de construcción.

El artículo se justifica en defender a los trabajadores frente a una cadena de empresarios que desconocen, de forma que ante posibles fraudes puedan pedir responsabilidades a toda la cadena de empresarios que han contratado.

Para que pueda aplicarse el artículo 42 debe tratarse de una contrata o subcontrata real y no una simple apariencia jurídica o ficción, pues en este caso estaríamos ante una cesión ilegal de trabajadores. Así lo estima la jurisprudencia.

Exoneración de la responsabilidad.

Se pretende comprobar la solvencia de la empresa con la que se va a contratar: así, la empresa debe comprobar si la contratista está al corriente con el pago de cuotas de la Seguridad Social. Debe hacerlo por escrito identificando la empresa con la que va a contratar, y, si fuere el caso, con todas las demás empresas que puedan existir en la cadena (demás subcontratistas). La certificación negativa por descubiertos es un certificado en el que la Seguridad Social hace constar que la empresa no tiene deudas con ésta.

En realidad se trata de una facultad del empresario pedir esta información, porque no hay ninguna sanción posible por no pedir el certificado (sí el beneficio a quien lo pide).

El certificado debe pedirse antes de que se inicie la contrata o subcontrata. La Seguridad Social está obligada a contestar en el plazo de 30 días. Transcurrido este plazo, el empresario queda exonerado de responsabilidad solidaria de deudas con la Seguridad social si ésta no ha contestado en plazo (independientemente de lo que conteste, ya que tiene obligación de contestar) o si ha contestado certificando que no tiene deudas; pero no si la contestación es que tiene deudas, ya que en este caso la empresa está asumiendo los riesgos que se puedan producir.

Responsabilidad.

Existe una responsabilidad solidaria de las deudas salariales y de las deudas de la Seguridad Social. La Ley General de la Seguridad Social establece que en una contrata o subcontrata todos los empresarios son responsable subsidiariamente de las deudas con la Seguridad Social, independientemente de si son de la propia actividad o no. Hay que tener en cuenta, respecto al salario, que hay percepciones salariales y extrasalariales, y éstas últimas no entran dentro del salario (indemnizaciones, suplidos, dietas, etc.) y no serán responsabilidad de la empresa.

La exoneración de la responsabilidad por pedir el certificado solo lo es de la responsabilidad solidaria de Seguridad Social, no respecto a la responsabilidad solidaria por salarios ni a la subsidiaria por Seguridad Social.

La exoneración de la responsabilidad es únicamente de las deudas que nazcan durante la vigencia del contrato. Para poder solicitar la responsabilidad se da un límite de 1 año siguiente a la finalización del contrato, salvo que esas deudas ya hayan prescrito. Pasado el año desaparece la responsabilidad solidaria, pero al empresario que tenga contratado al trabajador sí puede pedírsele responsabilidad, igual que la responsabilidad subsidiaria de Seguridad social a la empresa contratante, mientras no hayan prescrito.

Anteriormente se establecía el límite de que la empresa a la que se reclamaba la deuda sólo estaba obligada a responder hasta la cuantía que pagaba dicha empresa a un trabajador de su plantilla en la misma categoría y puesto de trabajo. Ahora este límite a desaparecido, por lo que no hay límite y se responde por la totalidad de la deuda salarial.

Exclusiones legales.

Se excluyen cuando la contrata se refiera a una construcción o reparación realizada por un particular para su vivienda, o cuando no sea actividad propia. Sin embargo, son exclusiones superfluas ya que el cabeza de familia no realiza ninguna actividad empresarial, y en el segundo caso no se aplicaría tampoco el artículo 42 porque sólo se aplica la responsabilidad cuando se refiere a la propia actividad.

Deber de información.

La empresa contratista o subcontratista tiene el deber de informar a sus trabajadores por escrito de la empresa principal, con razón social, número de Seguridad Social y NIF, antes de que presten sus servicios (para que los trabajadores conozcan a quien reclamar al tener la empresa principal responsabilidad). Igualmente debe informar a la Tesorería General de la Seguridad Social.

La empresa principal está obligada a informar a los representantes de los trabajadores de su empresa el nombre, razón social, NIF de la empresa contratista, objeto y duración del contrato, lugar de ejecución, número de trabajadores que ocuparán, y las medidas de coordinación de actividades de prevención de riesgos laborales.

La empresa contratista y subcontratista debe informar a los representantes de sus trabajadores, antes de la ejecución de la contrata, del objeto, duración, lugar de ejecución de la contrata, número de trabajadores que ocupará y coordinación de actividades de prevención de riesgos laborales.

CESIÓN DE TRABAJADORES.

Supuestos y delimitación.

Se recoge en el artículo 43 ET. La cesión de trabajadores sólo se puede hacer a través de las empresas de trabajo temporal; cualquier otra forma sería una cesión ilegal de trabajadores. La cesión ilegal suele pretender encubrirse a través de la figura jurídica de la contrata o subcontrata. La jurisprudencia establece, al respecto, unos criterios para determinar si hay contrata o sólo es una apariencia externa:

• Que el contratista o subcontratista tenga una estructura propia o independiente: que esas empresas no sólo estén válidamente constituidas, sino que sean empresas con su propio patrimonio (su propio centro de trabajo, plantilla y medios de producción).

• Que el contratista sea quien dirige, organice y controle la actividad: los trabajadores deben estar sometidos a las órdenes del contratista o subcontratista y no a las del empresario principal. Y ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que pueda tener la empresa principal (pero esta facultad es frente a la empresa contratista, no frente a los trabajadores).

• Que el objeto de la contrata o subcontrata sea una actividad específica y delimitada, dentro de la actividad propia de la empresa principal.

• Que el contratista asuma sus propios riesgos, de forma que sea él quien asuma el pago de los salarios de sus trabajadores y responda de daños y perjuicios frente al empresario principal o terceros (como la Seguridad Social). Y con carácter general, que responda del buen fin de la contrata.

Estos cuatro elementos son los que se exigen, sin perjuicio de que se pueda dar también una cesión ilegal entre dos empresas reales y con actividad propia.

Sanciones.

Las sanciones pueden ser laborales, administrativas o incluso penales.

Las sanciones laborales (43.2 ET): los empresarios, cedente y cesionario, responderían solidariamente de todas las obligaciones (no sólo las salariales) contraidas con los trabajadores y con la Seguridad Social. Aquí no aparece ninguna limitación temporal. Igualmente, el trabajador cedido puede adquirir la condición de fijo a su elección en la empresa cedente o en la cesionaria; sus derechos y obligaciones en la cesionaria serán los que correspondan a un trabajador de esa empresa en igual categoría y puesto de trabajo, pero la antigüedad será desde el inicio de la cesión ilegal (en la empresa cesionaria); esta opción sólo se puede pedir mientras subsista la cesión ilegal, y no una vez finalizada tal cesión.

Sanciones administrativas: es una sanción muy grave tipificada en la LISOS (ley de infracciones y sanciones del orden social 5/2000), con multa desde 500.000 a 15.000.000 de pesetas.

Sanción penal: es un delito tipificado en el artículo 312 del Código Penal, de tráfico ilegal de mano de obra, sancionado con penas de prisión de 6 meses a 3 años, y con multas de 6 a 12 meses.

TRANSMISIÓN DE EMPRESAS (SUCESIÓN).

CONCEPTO Y ALCANCE DE LA SUBROGACIÓN.

Artículo 44 ET. Una transmisión de empresas es un cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma. Esta transmisión no extingue la relación laboral, pues el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social (tanto obligatoria como complementaria) que se hubieren asumido, es decir, se deben respetar las condiciones más beneficiosas del trabajador.

Cualquier pacto entre las empresas por el que se transmita el objeto del negocio libre de cualquier carga o gravamen no tendrá eficacia frente a los trabajadores, sin perjuicio de las responsabilidades entre transmisor y transmitente.

En cuanto a la oposición a la transmisión, en ningún caso un trabajador puede oponerse a la transmisión de empresas y exigir seguir prestando servicio en la empresa cedente. Podrá pedir la baja, pero sin derecho a ninguna indemnización.

Para que se considere transmisión de empresas debe afectar a la entidad económica manteniendo su identidad, entendida como conjunto de medios organizados para llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. La transmisión se puede realizar de forma parcial, pues no es necesario que lo sea de toda la empresa, sino que puede ser también de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma.

La adquisición de participaciones sociales, y no de la empresa, aunque suponga un grado suficiente para controlar la sociedad, no supone una transmisión de empresa mientras la sociedad cuyas acciones se adquieran mantenga su propia personalidad jurídica. Igualmente, la transmisión de bienes no es sucesión, salvo que se produzca el cambio de titularidad.

PROCEDIMIENTO.

Puede ser por actos intervivos o por actos mortis causa:

• Por actos intervivos: bien actos negociales (permuta, compraventa, arrendamiento, etc.) o por actos no negociales (venta judicial, concesiones administrativas, etc.).

• Por actos mortis causa: serán de aplicación las normas de la transmisión de empresas siempre que los herederos decidan continuar con la actividad, puesto que los herederos pueden renunciar a la herencia, en cuyo caso los contratos de trabajo quedarían extinguidos.

RESPONSABILIDAD.

El cedente y cesionario, en las transmisiones por actos inter vivos, tendrán responsabilidad solidaria de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión, durante 3 años. De las deudas posteriores responde el nuevo titular, salvo que la transmisión sea declarada delito, en cuyo caso habrá responsabilidad solidaria sin límite de tiempo. Transcurridos los 3 años, sólo será responsable el cedente (quien contrajo la obligación en su momento).

CONVENIO APLICABLE.

(art. 44.4 y 44.5). la regla general, si no hay pacto contrario, es que los trabajadores continúen rigiéndose bajo el convenio colectivo vigente de la empresa originaria (a la que pertenecían). El pacto en contrario se podría realizar entre los representantes legales de los trabajadores y la nueva empresa (cesionaria) que se establezca una vez consumada la sucesión (un pacto anterior a la transmisión podría llegar a declararse nulo).

La aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio nuevo aplicable a la entidad cesionaria (lo que se dé primero).

Los representantes legales de los trabajadores, mientras dure la vigencia de su mandato, continuarán con sus funciones si el objeto de la transmisión continúa con autonomía propia.

DEBER DE INFORMACIÓN.

El cedente y cesionario deben informar a los representantes legales de los trabajadores afectados de:

• Fecha prevista de transmisión.

• Motivos de transmisión.

• Consecuencias jurídicas, sociales y económicas a los trabajadores.

• Medidas previstas respecto de los trabajadores.

• Si no hubieren representantes legales, se les informará a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión.

Momento de la obligación de información. Esa obligación de información se debe realizar:

• El cedente: con la suficiente antelación, antes de la transmisión.

• El cesionario: con antelación suficiente, siempre antes de que sus trabajadores se vean afectados (que puede ser también posterior a la transmisión, pues puede que este no llegue a afectar nunca a sus trabajadores).

• Fusión y escisión de sociedades: como mínimo cuando se publique la convocatoria de la junta general que deban adoptar los acuerdos para la transmisión.

Período de consultas. La empresa cedente y cesionaria tendrá obligación de consultar a los representantes legales de los trabajadores, cuando se prevean modificaciones laborales para los trabajadores (aunque no sea de carácter colectivo, sino modificaciones individuales). Debe realizarse con la suficiente antelación, antes de que la medida se lleven a efecto. Las partes deben negociar de buena fe para llegar a un acuerdo.

También hay un supuesto para cuando las medidas son traslados colectivos o modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo de carácter colectivo, cuyo procedimiento de consultas tendrá un procedimiento especial.

Un traslado o modificación del trabajo de carácter individual no obliga al período de consultas, salvo en el caso de sucesión de empresas.

Grupo de empresas. En el caso de un grupo de empresas, la obligación de información y consultas seguirán siendo de la empresa cedente y cesionaria, aunque el acuerdo de transmisión no lo tomasen ellas sino otra empresa que ejerza control sobre ellas.

EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL.

Concepto. Es una empresa de trabajo temporal aquella cuya actividad consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados. Es la única forma de cesión legal de trabajadores.

Autorización administrativa. Deben obtener autorización administrativa previa, justificando ante el órgano administrativo competente el cumplimiento de los siguientes requisitos:

• Disponer de una estructura organizativa que le permita cumplir las obligaciones que asume como empleador en relación con el objeto social.

• Dedicarse exclusivamente a la actividad constitutiva de empresa de trabajo temporal.

• Carecer de obligaciones pendientes de carácter fiscal o de Seguridad Social.

• Garantiza de forma especial el cumplimiento de las obligaciones salariales y para con la Seguridad Social.

• No haber sido sancionada con suspensión de actividad en dos o más ocasiones.

• Incluir en su denominación los términos “empresa de trabajo temporal”.

La empresa de trabajo temporal deberá contar con un número mínimo de 12 trabajadores propios (no para cesión) por cada 1000 trabajadores o fracción contratados en el año inmediatamente anterior, computados teniendo en cuenta el número de días totales de puesta a disposición del conjunto de trabajadores cedidos, dividido por 365. Este requisito debe acreditarse para conceder la primera prórroga y mantenerse en lo sucesivo.

La autorización administrativa la concede la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de la provincia en que se encuentre, o por el órgano equivalente de las comunidades autónomas con competencia de ejecución de la legislación laboral. Si la empresa posee centros de trabajo en varias provincias, se concede por la Dirección General de Empleo o por el órgano equivalente de la Comunidad Autónoma competente si coincide con el de la Comunidad Autónoma. Cuando la apertura de nuevos centros de trabajo suponga una alteración del ámbito geográfico de actuación, la autoridad laboral que resulte competente por el nuevo ámbito, conforme a lo previsto anteriormente, concederá nueva autorización administrativa, quedando sin efecto la anterior.

La autorización tendrá una validez de 1 año, y se prorrogará por dos períodos sucesivos iguales, siempre que se solicite con una antelación mínima de 3 meses a la expiración; la autorización se concederá sin límite de duración cuando la empresa de trabajo temporal haya realizado su actividad durante 3 años, expirando cuando se deje de realizar la actividad durante 1 año ininterrumpido.

La solicitud de autorización se resolverá en el plazo de 3 meses siguientes. El silencio administrativo denegará la primera autorización, y estimará si se trata de prórrogas de autorización sucesivas. En los expedientes de primera autorización y prórroga la autoridad laboral recabará con carácter preceptivo y no vinculante informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Garantía financiera. Las empresas de trabajo temporal deberán constituir una garantía a disposición de la autoridad laboral que conceda la autorización administrativa.

Para la primera autorización, la garantía debe tener un importe igual a 25 veces el salario mínimo interprofesional en cómputo anual (14 pagas). Para las autorizaciones subsiguientes, el importe será igual al 10% de la masa salarial del ejercicio económico inmediato anterior, sin que pueda ser inferior al importe de la garantía exigido para el primer año de actividad. Cuando se conceda la autorización sin límite de duración, la empresa debe actualizar anualmente la garantía siguiendo el término anterior.

Si la apertura de nuevos centros de trabajo exige solicitar nueva autorización administrativa, la autoridad laboral que resulte competente por el nuevo ámbito de actuación se subrogará en la titularidad de la garantía.

La garantía constituida responderá de las deudas por indemnizaciones salariales y de Seguridad Social.

La garantía constituida será devuelta cuando la empresa de trabajo temporal haya cesado en su actividad y no tengan obligaciones pendientes (indemnizatorias, salariales o de Seguridad Social).

TEMA 6: EL INGRESO EN LA EMPRESA.

I. CAPACIDAD PARA CONTRATAR.

EDAD.

CAPACIDAD PLENA.

No necesitan autorización para celebrar un contrato de trabajo, según el artículo 7 del Estatuto de los Trabajadores:

• Los que tengan plena capacidad de obrar según el Código Civil: así, los mayores de edad, y los menores emancipados de derecho (produce la emancipación de derecho el matrimonio, la autorización judicial, y la autorización expresa de padres o tutores mediante escritura). Puede un menor de 18 años estar emancipado de derecho, y tener 15, 14, 13 o menos años.

• Los emancipados de hecho: son los mayores de 16 y menores de 18 años que vivan de forma independiente con el consentimiento de los padres o tutores (consentimiento expreso o tácito).

CAPACIDAD LIMITADA.

En este caso necesita de autorización de los padres o tutores para contratar. El trabajador queda autorizado para ejercitar sus derechos y cumplir sus deberes, como efecto de la autorización. Incluso para rescindir la relación laboral.

Tienen capacidad limitada los mayores de 16 años y menores de 18 que no estén emancipados. Sus representantes legales darán la autorización de forma voluntaria. Concedida la autorización, ésta no se puede revocar. La autorización no puede ser limitada ni condicionada.

La autorización se da para cada contrato de trabajo, y tendrá la misma vigencia que la vigencia del contrato de trabajo.

EDAD MÁXIMA.

No hay ninguna edad máxima para contratar.

II. CAPACIDAD PARA CONTRATAR. LIMITACIONES.

EDAD.

Como regla general, se prohibe el trabajo a los menores de 16 años. La excepción se produce en espectáculos públicos si no suponen peligro físico ni para su formación humana y profesional, siempre que se solicite autorización a la autoridad laboral, debiendo constar el permiso de forma escrita y para actos determinados.

Los menores de 18 y mayores de 16 años no podrán realizar trabajos insalubres, penosos, nocivos o peligrosos (para su salud o para su formación profesional y humana) que consten en un Real Decreto (el gobierno establece cuáles son esos trabajos); ni tampoco podrán realizar trabajos nocturnos (aquellos realizados desde las 10 de la noche hasta las 6 de la mañana). Artículo 6 ET.

Se prohibe realizar horas extraordinarias a los menores de 18 (hora extraordinaria será cualquier hora que se haga por encima de su jornada ordinaria, que no se refiere a la jornada de 8 horas, sino que si la jornada ordinaria del menor es de 3 horas, la cuarta hora será ya hora extraordinaria).

Los menores de 18 años no podrán realizar más de 8 horas diarias de trabajo efectivo, incluyendo en su caso el tiempo dedicado a la formación y, si trabajan para varios empleadores, las horas realizadas con cada uno de ellos.

La duración del descanso semanal de los menores de 18 años será, como mínimo, de 2 días ininterrumpidos.

III. FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.

REGLA GENERAL.

La regla general es que el contrato de trabajo se pueda celebrar por escrito o de palabra. En principio, hay plena libertad en la forma de realizar esta manifestación del consentimiento.

Se presume que existe siempre que se den los cuatro elementos de la relación laboral cuando el contrato de trabajo no conste por escrito.

EXIGENCIA DE LA FORMA ESCRITA.

Si por disposición legal se establece la forma escrita para un contrato de trabajo, será obligatoria esta forma. En todo caso, el Estatuto de los Trabajadores establece en su artículo 8.2 una serie de contratos que exigen forma escrita, tales como los de prácticas y para la formación, los contratos a tiempo parcial, fijo discontinuo y de relevo, los de trabajo a domicilio, los de realización de obra o servicio determinado, los de inserción, los de trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero, y los de tiempo determinado cuya duración sea superior a 4 semanas.

Los supuestos que quedan con posibilidad de forma verbal serían los contratos indefinidos comunes (no los bonificados) y los temporales eventuales de tiempo inferior a 4 semanas. Así, rompe la regla general al establecerse la forma escrita para todos, salvo estos dos concretos.

Si se incumple el requisito de forma escrita, la sanción es presumirse el contrato celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario (dará igual el tipo de contrato que se intentaba hacer, pues todos tienen la misma sanción). La prueba en contrario es muy difícil.

Hay otro tipo de sanción administrativa (LISOS), considerándola como infracción grave con multa de 50.001 a 500.000 pesetas.

Además, en cualquier momento de la relación laboral, cualquiera de las partes podrá exigir que el contrato se formalice por escrito (en cualquier tipo de contrato).

Siguiendo el Real Decreto 1659/1998, cuando no hay contrato por escrito, o sus condiciones o elementos no constan por escrito, y la relación laboral sea superior a 4 semanas, el empresario tiene un deber de información al trabajador de esos elementos.

Establece como elementos esenciales la identificación del empresario, la duración del contrato, el domicilio social y el del lugar donde se van a prestar los servicios, la categoría del trabajador, retribución, jornada y convenio colectivo aplicable, vacaciones y el preaviso en caso de extinción del contrato.

El plazo para informar es de 2 meses, a contar desde el inicio de la relación laboral.

En el caso de los elementos, si formalizados por escrito en el contrato, éstos se modifican, el empresario continúa con su deber de informar en el plazo de 2 meses desde esa modificación.

El Estatuto de los Trabajadores no establece ningún requisito específico en cuanto a la forma que deben tener los contratos que obligatoriamente exigen forma escrita. Pero esos requisitos suelen venir en las distintas normas que aprueban las modalidades de contratación, que sí exigen unos requisitos mínimos y establece un modelo oficial del contrato.

DEBER DE INFORMACIÓN DE LA CONTRATACIÓN. LA COPIA BÁSICA.

Supuestos. En todos los contratos que deban celebrarse por escrito debe entregarse copia básica a los representantes legales de los trabajadores. La excepción se produce cuando se trata de una relación laboral especial de alta dirección, que debe notificarse a los representantes de los trabajadores que se ha contratado a un alto directivo (pero no se entrega copia básica).

Finalidad. Pretende comprobar la adecuación del contenido del contrato a la ley vigente.

Contenido. Debe contener el contrato de trabajo y los datos del trabajador, salvo los que afecten a la intimidad de éste (DNI, domicilio, estado civil, etc., no se entregan).

Plazo de entrega. El plazo es de un tiempo no superior a 10 días hábiles desde la formalización del contrato de trabajo.

Destinatarios. La copia básica debe entregarse a los representantes legales, que la firmarán a fin de acreditar la entrega, y posteriormente se entrega a la Oficina de Empleo. Si no hay representantes se entrega directamente en la Oficina de Empleo.

REGISTRO.

Los empresarios están obligados a comunicar a la Oficina Pública de Empleo el contenido de los contratos que celebren o prorroguen, se formalicen o no por escrito. El plazo es de 10 días desde la concertación (celebración del contrato).

VALIDEZ DEL CONTRATO.

Cuando una cláusula resulte nula, el contrato permanecerá válido y se entenderá completado con los preceptos jurídicos siguiendo las fuentes del Derecho laboral. Si en esas cláusulas nulas se establecen condiciones o retribuciones, el juez a instancia de parte declarará si son nulas esas condiciones o no. Si el contrato se declara totalmente nulo, el trabajador podrá exigir por el trabajo realizado la remuneración que recibiría de haber sido válido.

IV. PERÍODO DE PRUEBA.

CONCEPTO.

Es aquel período, dentro de la relación laboral, que posibilita el conocimiento mutuo entre ambas partes (empresario y trabajador), así como la experimentación del puesto de trabajo.

Se trata de un conocimiento tanto del puesto de trabajo como a nivel personal, dirigido en principio tanto para empresario como trabajador. No obstante, en la práctica favorece al empresario, pues el Estatuto de los Trabajadores ya reconoce la posibilidad de desistir de la relación laboral al trabajador (baja voluntaria) aunque no esté en período de prueba.

Si durante el período de prueba el trabajador desiste del trabajo, se equipara a la baja voluntaria, con lo que no se considera causa legal de desempleo y por tanto no hay derecho al desempleo.

RÉGIMEN JURÍDICO.

Es facultativo establecer un período de prueba, pero si se establece debe siempre realizarse por escrito (nunca de forma verbal). Prevalece lo que establezca el convenio, pero si no viene establecido en convenio el Estatuto funciona como Derecho supletorio, funcionando ambos (tanto el convenio, como el estatuto a su falta) como Derecho mínimo necesario máximo, pudiendo pactarse por las partes un tiempo inferior de período de prueba en el contrato de trabajo, pero no superior (en ese caso sería una cláusula nula). El estatuto establece el máximo de 6 meses para técnicos titulados, y de 2 meses para demás trabajadores.

El empresario y el trabajador están obligados a realizar las experiencias que constituyen el objeto de la prueba (si se contrata como administrativo, debe trabajar como administrativo a fin de probarle). En el mismo puesto de trabajo y en la misma empresa, una vez superado el período de prueba, será nulo el pacto que establezca un nuevo período de prueba, y ello en cualquier modalidad de contratación.

Durante el período de prueba un trabajador está en idénticas condiciones (derechos y obligaciones) que un trabajador que no esté a prueba. Por ejemplo, debe estar dado de alta en la Seguridad social, y cobrará el mismo salario que cualquier otro trabajador. La única diferencia es la referente a la resolución o extinción del contrato de trabajo, pues puede extinguirse en cualquier momento por cualquier de las partes, no siendo necesario alegar ninguna causa específica (simplemente “no superar el período de prueba”), y no es necesario preavisar la extinción del contrato, y el Estatuto de los Trabajadores no establece ningún requisito específico en la forma de extinción del contrato de trabajo en período de prueba, por lo que puede ser escrito o verbal su extinción. Por último, la extinción de la relación laboral dentro del período de prueba no da derecho a ningún tipo de indemnización.

Una vez transcurrido el período de prueba sin que se haya producido desistimiento, el contrato producirá plenos efectos. La antigüedad viene desde su ingreso en la empresa, no desde que finalice el período de prueba.

La regla general es que el período de prueba no se interrumpe en casos de incapacidad temporal (baja por enfermedad o accidente), maternidad y adopción o acogimiento, salvo que las partes pacten esa interrupción.

TEMA 7: LA CONTRATACIÓN TEMPORAL Y LAS MODALIDADES DE CONTRATO DE TRABAJO.

I. LOS CONTRATOS TEMPORALES. SUPUESTOS LEGALES.

Hay que distinguir, dentro de los contratos temporales, los supuestos de contratos temporales estructurales y contratos temporales coyunturales:

• Estructural: se exige una causa que justifique la existencia de ese tipo de contrato.

• Coyuntural: no se necesita ninguna causa previa, y se realizan como medida de fomento de empleo independientemente del trabajo que se vaya a realizar.

Para saber cuando se es fijo en una empresa hay que estar a cada tipo de contrato.

El artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores establece que el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o para una duración determinada. Pero sólo podrá realizarse el contrato de duración determinada siguiendo una lista cerrada que da el propio artículo:

• Contratos estructurales: obra o servicio determinado, eventual por condiciones de la producción, interinidad.

• Contratos formativos: de prácticas, en formación.

En los cinco contratos debe existir una causa que el empresario tiene que demostrar para realizar ese contrato temporal. Si no hay causa sólo se puede contratar indefinidamente en el común (o el contrato indefinido bonificado para ciertas personas).

El despido en España es libre, salvo excepciones como el caso de los representantes de los trabajadores (que requieren de causa para ser despedidos, pues sin causa no puede despedirse).

LA CONTRATACIÓN TEMPORAL ESTRUCTURAL.

CONTRATO POR OBRA O SERVICIO DETERMINADO.

• Objeto.

Es un contrato del que se conoce su inicio, pero no su finalización. El objeto es una obra o servicio determinado, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.

El convenio colectivo puede establecer los supuestos en que hay un trabajo o tarea con sustantividad y autonomía propia dentro de la actividad de la empresa que puedan cubrirse con esta modalidad contractual. Fuera de estos casos, el empresario no podría contratar, ya que el convenio le limitaría.

• Régimen jurídico.

Debe identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o servicio que constituye su objeto. La duración del contrato será el del tiempo exigido para la realización del trabajo de la obra o servicio. Si el contrato fija una duración o fecha, esta se considera orientativa, pero no finaliza el contrato en esa fecha (puede acabar antes o después según cuando acabe la obra).

CONTRATACIÓN EVENTUAL POR CIRCUNSTANCIAS DE LA PRODUCCIÓN.

• Objeto.

Se concierta par atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa.

El convenio colectivo puede establecer las actividades en las que pueden contratarse trabajadores eventuales o fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el número de contratos a realizar y la plantilla total de la empresa.

• Régimen jurídico.

El contrato debe identificar con precisión y claridad, la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo.

La duración máxima del contrato será de 6 meses dentro de un período de 12 meses. Los convenios colectivos sectoriales estatales, o en su defecto los sectoriales de ámbito inferior, pueden modificar indistintamente: la duración máxima del contrato, el período dentro del que puede celebrarse, la duración máxima del contrato y el período dentro del que puede celebrarse. En todo caso, los convenios no podrán establecer un período de referencia que exceda de 18 meses ni una duración máxima del contrato que exceda de las ¾ partes del período de referencia legal o convencionalmente establecido.

El período de referencia legal o convencionalmente establecido se computará desde que se produzca la causa o circunstancia que justifique la utilización del contrato eventual.

En caso de que el contrato eventual se concierte por un plazo inferior a la duración máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

CONTRATO DE INTERINIDAD.

• Objeto.

Es el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual.

Se podrá celebrar, igualmente, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva.

• Régimen jurídico.

El contrato debe identificar al trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquél. En el caso de contrato para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante proceso de selección, debe identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna.

La duración del contrato será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a reserva del puesto de trabajo. En el caso de contrato para cubrir un puesto de trabajo, la duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a 3 meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima (en el mismo puesto de trabajo, pasado el máximo de 3 meses, no puede realizar otro contrato de interinidad ni siquiera con otro trabajador).

En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones Públicas, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a su normativa específica (así, un interino en este caso podría estar más de 3 meses).

DISPOSICIONES COMUNES A LOS CONTRATOS TEMPORALES ESTRUCTURALES.

• Jornada.

El contrato para obra o servicio determinados y el contrato eventual por circunstancias de la producción podrán celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial.

El contrato de interinidad deberá celebrarse a jornada completa, excepto:

• Cuando el trabajador sustituido estuviera contratado a tiempo parcial o se trate de cubrir temporalmente un puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se vaya a realizar a tiempo parcial.

• Cuando el contrato se realice para complementar la jornada reducida de los trabajadores que ejerciten su derecho (por guarda legal de un menor o por cuidado de un familiar enfermo, del 37.5 ET), o en aquellos otros supuestos que, de conformidad con la ley o convencionalmente, se haya acordado una reducción temporal de la jornada del trabajador sustituido.

• Formalización y registro.

Los contratos para obra o servicio determinados, y de interinidad deberán formalizarse siempre por escrito. Los contratos eventuales por circunstancias de la producción deberán formalizarse por escrito cuando su duración sea superior a 4 semanas o se concierten a tiempo parcial.

Cuando los contratos de duración determinada se formalicen por escrito, se deberá hacer constar en los mismos la especificación de la modalidad contractual de que se trate, la duración del contrato o la identificación de la circunstancia que determina su duración, así como el trabajo a desarrollar.

Los contratos que hayan de formalizarse por escrito, y en su caso, las prórrogas que las partes acuerden expresamente, se registrarán por el empresario, en el plazo de los 10 días siguientes a su concertación, en la correspondiente Oficina de Empleo.

• Suspensión.

La suspensión de los contratos de duración determinada, no comportará la ampliación de su duración salvo pacto en contrario.

• Extinción y denuncia.

Los contratos de duración determinada se extinguirán, previa denuncia de cualquiera de las partes, por:

• El contrato para obra o servicio determinados se extinguirá por la realización de la obra o servicio objeto de contrato.

• El contrato eventual por circunstancias de la producción se extinguirá por la expiración del tiempo convenido.

• El contrato de interinidad se extinguirá cuando se produzca cualquiera de estas causas:

• La reincorporación del trabajador sustituido.

• El vencimiento del plazo legal o convencional establecido para la reincorporación.

• La extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo.

• El transcurso del plazo de 3 meses en los procesos de selección o promoción para la provisión definitiva de puestos de trabajo o del plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones Públicas. Igualmente cuando el puesto se cubra antes del plazo de 3 meses.

Los contratos de duración determinada que tengan establecida legal o convencionalmente una duración máxima y que se hubiesen concertado por una duración inferior a la misma, se entenderán prorrogados tácitamente, hasta la correspondiente duración máxima, cuando no hubiese mediado denuncia o prórroga expresa antes de su vencimiento y el trabajador continúe prestando servicios (se refiere al contrato eventual, cuyo máximo es 6 meses) y al interino de duración máxima de 3 meses). Expirada dicha duración máxima o la de la prórroga expresa del contrato eventual, ejecutada la obra o servicio, o producida la causa de extinción del contrato de interinidad, si no hubiera denuncia expresa y el trabajador continuara prestando sus servicios, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación.

Siempre que el contrato tenga una duración superior a 1 año (si la duración es de 1 año no hay obligación de esta antelación, sólo cuando supera 1 año), la parte que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del contrato con una antelación mínima de 15 días, excepto en el contrato de interinidad en el que se estará a lo pactado (el contrato de interinidad debe preavisarse aunque no con antelación, salvo que se pacte). El incumplimiento por el empresario del plazo dará lugar a una indemnización equivalente al salario correspondiente a los días en que dicho plazo se ha incumplido.

• Presunciones.

Se presumirán celebrados por tiempo indefinido los contratos de duración determinada cuando no se hubiesen observado las exigencias de formalización escrita, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal. En el supuesto de contratos a tiempo parcial, la falta de forma escrita se determinará asimismo que el contrato se presuma celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter a tiempo parcial de los servicios.

Adquirirán la condición de trabajadores fijos, cualquier que haya sido la modalidad de contratación, los que no hubieran sido dados de alta en la Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente hubiera podido fijar para el período de prueba, salvo que de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos.

Se presumirán por tiempo indefinido los contratos de duración determinada celebrados en fraude de ley.

• Notificación a los representantes de los trabajadores.

Los empresarios, en un plazo no superior a 10 días a partir de la contratación, deberán notificar a la representación legal de los trabajadores en la empresa los contratos de duración determinada que se regulan en este Real Decreto cuando no exista obligación legal de entregar copia básica de los mismos.

III. OTRAS MODALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO.

LOS CONTRATOS FORMATIVOS.

EL CONTRATO DE TRABAJO EN PRÁCTICAS.

Requisitos. Podrá concertarse con quienes estuvieran en posesión de título universitario o formación profesional de grado medio o superior, o títulos oficialmente reconocidos como equivalentes, que habiliten para el ejercicio profesional, dentro de los 4 años, o 6 años cuando es trabajador minusválido, siguientes a la terminación de los estudios. Así, los requisitos son el tiempo y la titulación. Hay que aclarar que el contrato no tiene porqué estar toda su duración dentro de los 4 años, sino que es requisito para celebrar el contrato; así, a los 3 años y 11 meses puede celebrarse un contrato por el máximo de 2 años.

Si los estudios se realizan en el extranjero, el cómputo se efectúa desde la fecha de convalidación o reconocimiento de ese título en España.

No hay que confundir el contrato en prácticas, donde hay relación laboral, con la práctica de estudios o becas que están excluidas de la relación laboral y se fundamentan en un acuerdo del Ministerio de Educación y ciencia (mientras el contrato en prácticas es un acuerdo convencional).

Objeto. Su objeto es la práctica profesional del estudio realizado. Se deja que por convenio colectivo se determine qué tipo de actividades o puestos de trabajo se pueden realizar en contrato en prácticas.

Duración. Su duración mínima es de 6 meses y máxima de 2 años. Un convenio colectivo podría realizar una ampliación del mínimo o una reducción del máximo. Ningún trabajador podrá estar contratado en prácticas en la misma o distinta empresa por tiempo superior a 2 años en virtud de la misma titulación.

Período de prueba. Se establece en convenio colectivo. Si nada establece, el período de prueba no podrá ser superior a 1 mes para los trabajadores en contrato de prácticas de titulación de grado medio, ni de 2 meses para los de grado superior. Esto es una excepción del período de prueba general, es decir, el período de 6 meses es general pero se exceptúa con el de 1 o 2 meses para el caso del contrato en prácticas.

El período de prueba debe constar por escrito expresamente en el contrato de trabajo.

Retribución. Nunca podrá ser inferior al salario mínimo interprofesional vigente en cada momento. La retribución será la fijada en convenio colectivo, y a su falta, no podrá ser inferior al 60% el primer año, y al 75% el segundo, del salario fijado en convenio para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo. Se refiere al primer o segundo año que se encuentra en contrato en prácticas, no al tiempo que lleve en la empresa.

Término del contrato. Si al término del contrato, el trabajador continúa en la empresa, no podrá concertarse un nuevo período de prueba, computándose la duración de las prácticas a efecto de antigüedad en la empresa.

EL CONTRATO DE TRABAJO PARA LA FORMACIÓN.

Objeto. Su objeto es la formación teórica y práctica necesaria para el desempeño adecuado de un oficio o de un puesto de trabajo que requiera un determinado nivel de cualificación. La diferencia con el contrato de prácticas es que en éste se tiene titulación, mientras que en el de formación no se tiene.

Requisitos. Los requisitos son de dos tipos:

• Edad: mayores de 16 años y menores de 21 años.

• Carecer de la titulación requerida para realizar un contrato en prácticas.

El límite máximo de edad (21 años) no se aplica cuando se concierte el contrato con desempleados (inscrito en la Oficina de empleo, es decir, en situación de desempleo no voluntario) y se encuentre entre estos colectivos:

• Minusválidos.

• Trabajadores extranjeros, durante los dos primeros años de vigencia de su permiso de trabajo, salvo que se acrediten la formación y experiencias necesarias para el puesto de trabajo.

• Más de tres años sin actividad laboral.

• Quienes se encuentren en situación de exclusión social.

• Los que se incorporen como alumnos-trabajadores a los programas de escuelas taller, casas de oficio y talleres de empleo.

Nada impide que teniendo otras titulaciones, se le haga contrato en formación para un trabajo que no tenga relación los títulos que sí posee.

Limitaciones. El convenio colectivo puede establecer:

• Número de contratos máximos en formación que se pueden hacer en atención al tamaño de la plantilla.

• Qué puestos de trabajo pueden ser objeto de este contrato.

Un convenio colectivo de empresa sí podría establecer esto, mientras que en un contrato en prácticas, a diferencia, no se permite esta regulación, pues debería ser un convenio colectivo sectorial.

Si no se establece nada en convenio sectorial estatal o de ámbito inferior, ni en convenio de empresa, se determinará el número de contratos en formación por plantilla en un Reglamento. A la hora de establecer la plantilla, no se cuentan los contratos en formación que ya estén en formación.

A efectos de contratar trabajadores minusválidos en formación no hay un tope máximo.

Duración. Con carácter general, la duración es de un mínimo de 6 meses y un máximo de 2 años. El convenio puede ampliar la mínima (nunca reducir los 6 meses) y puede reducir o ampliar la máxima hasta 3 años, o si el trabajador es minusválido hasta 4 años.

Expirada la duración máxima del contrato para la formación, el trabajador no podrá ser contratado en esta modalidad (contrato en formación) por la misma o distinta empresa. Da igual si es distinta titulación o diferente puesto de trabajo (a diferencia del contrato en prácticas donde sí se podía siempre que fuera distinta titulación).

No se podrán celebrar contratos para la formación que tengan por objeto la cualificación para un puesto de trabajo que haya sido desempeñado con anterioridad por el trabajador en la misma empresa por tiempo superior a 12 meses (no en la misma empresa y mismo puesto de trabajo, pero sí si se cambia el puesto de trabajo o si se cambia de empresa). Sin embargo, si ha estado 10 meses, puede la misma empresa para el mismo puesto de trabajo contratar en formación hasta el máximo (2 años) sin que se le reste lo que ya llevaba.

Formación teórica. El tiempo dedicado a la formación teórica dependerá de las características del oficio o puesto de trabajo a desempeñar y del número de horas establecido para el módulo formativo adecuado a dicho puesto u oficio, sin que en ningún caso pueda ser inferior al 15% de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo o en su defecto de la jornada máxima legal. Respetando este límite, los convenios colectivos podrán establecer el tiempo dedicado a la formación teórica y su distribución, estableciendo en su caso, el régimen de alternancia o concentración del mismo respecto del tiempo de trabajo efectivo.

Alternancia o concentración: en este contrato, se pactan las horas de trabajo durante cierto tiempo. No todas esas horas de contrato se trabajan, sino que hay una parte de formación teórica. Se puede establecer:

• Alternancia: en la jornada diaria, alternar parte teórica y parte de trabajo efectivo.

• Concentración: a lo largo del contrato de trabajo, por ejemplo el trabajo efectivo durante los 3 primeros meses y la formación teórica el resto de los meses del contrato.

La finalidad del contrato para la formación es formar a una persona en una determinada profesión, y esta es una excepción, es decir, la formación teórica para el caso de que el trabajador no haya finalizado la escolaridad obligatoria, tendrá por objeto completar tal educación.

Es obligatoria la formación teórica, y se cumplirá con este requisito cuando el trabajador acredite que ya se ha adquirido mediante la certificación por parte de la Administración Pública competente. Desde el momento de la adquisición de la formación teórica ya se tiene el título de formación y se dedicará ese trabajador en toda la jornada al trabajo efectivo.

Existe un Real Decreto que establece las directrices a seguir y los contenidos mínimos de los certificados de profesionalidad.

El empresario por su parte, tiene la obligación de dar esa formación teórica. El trabajador está también obligado a asistir a dicha formación; si no asiste, estaríamos ante un incumplimiento contractual y por tanto será causa de despido. A tales efectos, la ley establece que es un caso de ausencia en el puesto de trabajo.

La formación teórica ha de impartirse fuera del puesto de trabajo; la razón de esto es porque en principio la normativa anterior no establecía quién impartía la formación teórica, y se le encomendaba tal tarea a otro trabajador de la empresa; esto se reforma y se establece que debe irse fuera del puesto de trabajo para formarse; tal formación se concierta con determinados centros, academias, etc.

El trabajo efectivo que preste el trabajador en la empresa habrá de estar relacionado con las tareas propias del nivel ocupacional, oficio o puesto de trabajo objeto del contrato. El trabajo efectivo ha de estar relacionado con la formación teórica que está recibiendo.

A la finalización del contrato, el empresario deberá entregar al trabajador un certificado en el que conste la duración de la formación teórica y el nivel de formación practica adquirida. El trabajador podrá solicitar de la Administración Pública competente que, previas las pruebas necesarias, l expida el correspondiente certificado de profesionalidad. Son dos certificados distintos:

• El que da el empresario en donde consta el tiempo de la formación teórica y el nivel alcanzado en la práctica.

• El que otorga la administración a instancia del trabajador por el que se le habilita para ejercer la actividad laboral.

Retribución. La retribución será la fijada en convenio colectivo, sin que, en su defecto, pueda ser inferior al salario mínimo interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo (formación teórica de mínimo 15%, y trabajo efectivo máximo 85%).

La acción protectora de la Seguridad Social del trabajador contratado para la formación comprenderá todas las prestaciones de la Seguridad Social excepto la prestación por desempleo. Asimismo, se tendrá derecho a la cobertura del Fondo de Garantía Salarial.

En el supuesto de que el trabajador continuase en la empresa al término del contrato, al igual que en el contrato en prácticas, pasará a ser indefinido y la antigüedad se cuenta desde el principio.

El contrato para la formación se presumirá de carácter común y ordinario cuando el empresario incumpla en su totalidad sus obligaciones en materia de formación teórica.

Cuando no se dé la formación teórica, el contrato pasará a ser indefinido.

C. NORMAS COMUNES.

Formalización y registro de los contratos. Los contratos en prácticas y para la formación se formalizarán en los modelos oficiales que se facilitarán por las Oficinas de Empleo. Los contratos, y en su caso las prórrogas de los mismos, se registrarán por el empresario en el plazo de 10 días siguientes a su celebración en la correspondiente Oficina de Empleo, donde quedará depositado un ejemplar (también existe obligación de copia básica). El empresario está obligado a comunicar a la Oficina de Empleo la terminación de los contratos en el plazo de los 10 días siguientes a dicha terminación.

Período de prueba. Salvo lo dispuesto en convenio colectivo, el período de prueba no podrá ser superior a 1 mes para los contratados en prácticas celebrados con trabajadores que estén en posesión de título de grado medio, ni a 2 meses para los contratos en prácticas celebrados con trabajadores que estén en posesión de título de grado superior. Respecto a los contratos para la formación se estará a lo dispuesto con carácter general en el art. 14 ET (6 meses titulados-2 meses demás, máximo legal).

Si al término del contrato en prácticas o para la formación el trabajador continuase en la empresa, no podrá concertarse un nuevo período de prueba, computándose la duración del contrato a efectos de antigüedad en la empresa.

Duración y prórroga de los contratos. Si los contratos en prácticas y para la formación se hubieran concertado por una duración inferior a la máxima establecida, las partes podrán acordar hasta 2 prórrogas, salvo disposición en contrario de los convenios, sin que la duración total del contrato pueda exceder de la citada duración máxima. En ningún caso, la duración de cada prórroga podrá ser inferior a la duración mínima del contrato establecida legal o convencionalmente.

La suspensión de los contratos por las causas del 45 y 46 ET, no comportará la ampliación de su duración, salvo pacto en contrario.

Prórroga de los contratos que hubiesen agotado su duración máxima. Los contratos en prácticas y para la formación se considerarán prorrogados tácitamente como contratos ordinarios por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación, si el trabajador continuara prestando servicios tras haberse agotado la duración máxima del contrato y no hubiera mediado denuncia expresa.

Denuncia de los contratos (comunicación de la extinción del contrato). Cuando los contratos en prácticas y para la formación tengan una duración superior a 1 año, la parte que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra su terminación con una antelación mínima de 15 días. El incumplimiento por parte del empresario de este plazo dará lugar a una indemnización igual al salario correspondiente a los días en que dicho plazo se haya incumplido.

Presunciones. (vistos en el anterior RD)

Se presumirán celebrados por tiempo indefinido los contratos en prácticas o para la formación cuando no se hubiesen observado las exigencias de formalización escrita, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal. En el supuesto de contratos en prácticas a tiempo parcial, la falta de forma escrita determinará asimismo que el contrato se presuma celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter a tiempo parcial de los servicios.

Adquirirán la condición de trabajadores fijos los trabajadores en prácticas o para la formación que no hubieran sido dados de alta en la Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente hubieran podido fijar para el período de prueba, salvo que de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos.

Se presumirán por tiempo indefinido los contratos en prácticas y para la formación celebrados en fraude de ley.

El contrato para la formación se considerará de carácter común u ordinario cuando el empresario incumpla en su totalidad sus obligaciones en materia de formación teórica.

Contratos formativos previos.

El empresario podrá recabar por escrito (es una facultad para el empresario), antes de celebrar el contrato, una certificación del Instituto Nacional de Empleo en la que conste el tiempo que el trabajador ha estado contratado en prácticas, para la formación o en aprendizaje con anterioridad a la concentración que se pretende realizar. El Instituto Nacional de Empleo emitirá la correspondiente certificación en el plazo de 10 días. En caso de que en el transcurso de dicho plazo no se hubiera emitido la referida certificación, el empresario quedará exento de responsabilidad por la celebración del contrato incumpliendo los requisitos de duración máxima establecidos en el artículo 11.1.c y 11.2.d del ET.

TEMA 9: TIEMPO DE TRABAJO.

JORNADA DE TRABAJO.

(Artículo 34 ET). La jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador tiene que estar sometido al empresario para la ejecución de la prestación laboral, así como aquellos tiempos asimilados o equivalentes al trabajo efectivo.

Principios básicos:

• Jornada pactada en los convenios o contratos: la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual (trabajo por 40 horas a la semana, durante todo el año, serán x horas que serán la jornada máxima anual).

• Acuerdo entre las partes: por convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, pero respetando el límite anual. Podemos distribuir, a lo largo del año irregularmente, de forma que al final del año dé el mismo resultado.

Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo 12 horas.

El número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá ser superior a 9 horas diarias, salvo que por convenio o acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas.

El máximo de horas diarias de trabajo efectivo, incluyendo el dedicado a la formación, para los menores de 18 años no superará las 8 horas.

Si la duración de la jornada diaria continuada excede de 6 horas, debe establecerse durante ésta un período de descanso no inferior a 15 minutos, que se considerará trabajo efectivo si así se recoge en convenio colectivo o contrato de trabajo. Para los menores de 18 años el período de descanso será de 30 minutos como mínimo siempre que la jornada diaria continuada exceda de 4 horas y media.

El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria, el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo.

JORNADAS ESPECIALES.

Reducciones por circunstancias especiales del trabajador.

Las trabajadoras tendrán derecho, por lactancia de un hijo menor de 9 meses, a 1 hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. Puede sustituirse este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad.

El titular de este derecho es la mujer. Cuando en una pareja trabajan los dos, padre y madre, el permiso lo pueden disfrutar cualquiera de los dos; es decir, la madre puede permitir que quien lo disfrute sea el padre (si ella no trabaja el padre no lo puede coger; si ella sí trabaja pero el padre no, ella sí lo puede coger el permiso, todo ello porque es ella la titular del derecho).

Con esta reducción o ausencia (según escoja la trabajadora) no se le reduce el salario.

La diferencia entre la ausencia y la reducción, es que en la ausencia (de 1 hora o de dos medias horas) la trabajadora tiene que volver al puesto de trabajo, mientras que con la reducción de 30 minutos no tiene que volver, pudiendo incorporarse más tarde al puesto de trabajo o salir antes.

(37.4.bis) En los casos de nacimiento de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, la madre o el padre tendrán derecho a ausentarse del trabajo durante una hora. Asimismo, tendrán derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de 2 horas, con la disminución proporcional del salario.

En el primer caso (ausencia) la hora es retribuida. En el segundo caso, la reducción ya no es retribuida. Podríamos entender que ambos derechos son acumulables, es decir ausentarse y reducir al mismo tiempo. Sin embargo, no sería acumulable al de lactancia.

(37.5) Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado a un menor de 6 años, o un minusválido físico, psíquico o sensorial que no desempeñe ninguna actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con disminución proporcional del salario, de 1/3 como mínimo y un máximo de la mitad de la jornada.

Igual derecho tiene quien se encargue del cuidado de un familiar hasta 2º grado de consanguinidad o afinidad, por razones de enfermedad, accidente o edad.

Estos derechos son de titularidad individual del hombre y la mujer, con lo que los dos lo podrían pedir por la misma causa de forma simultánea. Ello salvo que los dos trabajadores sean de la misma empresa y que el sujeto causante sea el mismo, pudiéndose limitar en este caso su ejercicio simultáneo (que los dos lo pidan a la vez) por parte del empresario para evitar un grave perjuicio a la empresa en su funcionamiento.

(37.6) Es el trabajador quien determina la concreción horaria y la determinación del período de disfrute de estos permisos anteriores (lactancia, guarda legal, e hijos prematuros u hospitalizados). Deberá preavisar al empresario con 15 días de antelación la fecha en que se reincorporará a su jornada ordinaria. Ante un posible conflicto, decidirán los Juzgados de lo social.

HORAS EXTRAORDINARIAS.

Concepto y retribución. Son aquellas horas de trabajo que se realizan por encima de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo.

Por convenio colectivo o en su defecto, por contrato individual se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije (nunca inferior al valor de una hora ordinaria), o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. Si en convenio se dice la forma de retribución, ésta es obligatoria y no se puede pactar en contrato individual: si el contrato opta por el descanso, no se puede pactar por contrato; si establece la fijación de la retribución, mientras no se obligue, se puede pactar el descanso o mejorar la retribución por contrato de trabajo). Si no hay pacto al respecto, el Estatuto entiende que se compensan por descanso retribuido dentro de los 4 meses siguientes a su realización.

Número máximo. El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a 80 al año, año natural (1 ene - 31 dic), para un trabajo en el que se ha estado contratado todo el año y a jornada completa; las horas obligatorias o de fuerza mayor no se tienen en cuenta en éste cómputo. A tiempos inferiores de jornada o de duración, la duración máxima de 80 horas extraordinarias se reduce en la parte proporcional (si está todo el año a jornada parcial serán 40 horas máximas, o si se le contrata en noviembre sólo está 2 meses y su máximo será lo proporcional a 2 meses).

No se computan tampoco aquellas horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso retribuido dentro de los 4 meses siguientes a su realización (si la compensación se realiza pasados esos 4 meses sí computarán) en cualquier caso, se compensen dentro o no de los 4 meses (es decir, se computen o no) deben pagarse como horas extraordinarias.

El gobierno podrá suprimir o reducir (no ampliar) el número máximo de horas extraordinarias por tiempo determinado (no de forma definitiva, sino con carácter temporal) bien con carácter general o sólo para una actividad o un territorio determinado, con la finalidad de fomentar el empleo de trabajadores en paro.

Pacto y control. La prestación de horas extraordinarias es voluntaria para el trabajador (el empresario no puede obligar), pero si se ha pactado en convenio o en contrato su realización, el trabajador estará obligado a realizarlas.

Las horas extraordinarias se controlarán día a día y hora a hora; pero a la hora de pagarlas, se realiza en el período fijado para el abono de las retribuciones (en el salario, que es mensual), entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente. Este control es importante, pues los tribunales exigen la prueba de las horas extraordinarias realizadas día a día y hora a hora (qué día y hora se realizaron a efectos de reclamación judicial de horas extraordinarias).

Horas extraordinarias obligatorias o de fuerza mayor. Las horas extraordinarias realizadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes son obligatorias para el trabajador, pero deben pagarse como horas extraordinarias. Estas horas no computan a efecto de la duración máxima.

La interpretación de estas horas debe ser restrictiva, pues tienen que ser algo excepcional. No se admite que durante estas horas se realice la actividad normal de la empresa, y tampoco que estas horas ya estén programadas con antelación.

En cuanto a su retribución, prueba y control, se aplican las mismas normas que para las horas extraordinarias voluntarias.

HORARIO DE TRABAJO.

El horario de trabajo es la distribución de los periodos de trabajo y descanso de la jornada laboral, con indicación de las horas de inicio y fin de la jornada de trabajo. Consiste en plasmar el momento en que cada día una persona tiene que prestar sus servicios, con indicación exacta de las horas así como de los posibles descansos a los que tenga derecho.

Anualmente, se elaborará por la empresa (facultad exclusiva del empresario) el calendario laboral (tiene que realizarse todos los años), debiendo exponerse un ejemplar del mismo en un lugar visible de cada centro de trabajo. La distribución del periodo es absolutamente facultativo para el empresario, respetando las normas legales (como descanso entre jornadas, etc.).

Una vez fijado, no puede cambiarlo salvo en los casos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Horario rígido y horario flexible.

En el Estatuto no se define, con lo que se entiende por horario rígido aquel en el que el trabajador tiene que ingresar y salir del puesto de trabajo inexcusablemente en las horas previamente fijadas por el empresario.

Horario flexible es aquel en el que la hora de entrada y de salida son variables, aunque en cualquier caso el trabajador deberá realizar las horas efectivas de trabajo diario que tenga contratados.

Esta distinción es importante a efectos de la puntualidad, en cuanto a que la asistencia puntual al puesto de trabajo es una obligación del trabajador, siendo causa de despido disciplinario procedente las faltas reiteradas de puntualidad (reiteradas e injustificadas).

Jornada partida y jornada continua.

En la normativa laboral no se hace ninguna distinción concreta de lo que se entiende por ambas jornadas. Así, la distinción entre ambas radica en que exista un descanso suficiente entre una jornada y otra.

Es importante porque en el artículo 34.4 sí menciona la jornada continua: siempre que la duración de la jornada diaria continuada sea superior a 6 horas debe establecerse un periodo de descanso no inferior a 15 minutos (en cualquier momento de la jornada, no necesariamente cuando pasen las 6 horas). La regla general es que estos 15 minutos no son tiempo de trabajo efectivo, pero el convenio o el contrato pueden establecer que se considere como tal y así ser retribuido. Para los menores de 18 años el período de descanso tendrá una duración mínima de 30 minutos para una jornada diaria continuada que exceda de 4 horas y media.

Trabajo a turnos.

Se considera trabajo a turnos toda forma de organización de trabajo en equipo según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un período determinado de días o de semanas (36.3).

En las empresas con procesos productivos continuos durante las 24 horas del día, en la organización del trabajo de los turnos se tendrá en cuenta la rotación de los mismos y que ningún trabajador estará en el de noche más de 2 semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria.

Las empresas que por la naturaleza de su actividad realicen el trabajo en régimen de turnos, incluidos los domingos y días festivos, podrán efectuarlo bien por equipos de trabajadores que desarrollen su actividad por semanas completas, o contratando personal para completar los equipos durante uno o más días a la semana.

Trabajo nocturno.

Concepto de trabajo nocturno: es el que se realiza entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana. El empresario que recurra regularmente al trabajo nocturno debe informar (no pedir autorización) a la autoridad laboral.

Concepto de trabajador nocturno: es aquel que realice normalmente en período nocturno una parte no inferior a 3 horas de su jornada diaria de trabajo, así como aquel que prevea que puede realizar en tal período una parte no inferior a 1/3 de su jornada de trabajo anual. La jornada de trabajo de los trabajadores nocturnos no podrá exceder de 8 horas diarias de promedio, en un período de referencia de 15 días (quiere decir que si se le establece una jornada ordinaria irregular, se debe ir regularizando cada 15 días, por ejemplo puede hacer una semana 10 horas al día y otra 6 horas al día). Dichos trabajadores no puede realizar horas extraordinarias (ni en periodo nocturno ni en diurno).

Retribución: la regla general es la retribución económica específica (complemento de nocturnidad) del trabajo nocturno que se determina en convenio colectivo, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo es nocturno por su naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos. La nocturnidad se paga al trabajo nocturno, sea o no un trabajador nocturno.

Descanso semanal y días festivos.

El descanso semanal es de 1 día y medio ininterrumpido como mínimo. La regla general es que sea el domingo entero junto con la tarde del sábado o la mañana del lunes. Este descanso semanal es acumulable por períodos de 14 días, es decir, cada 2 semanas disfrutar de 3 días ininterrumpidos (la regla general sería sábado, domingo y lunes). Para los menores de 18 años será de 2 días ininterrumpidos como mínimo, y no son acumulables (obligatoriamente cada semana). Este descanso es retribuido, incluso cuando el salario es diario se incluye la parte proporcional de los días de descanso.

En cuanto a las fiestas laborales, tienen carácter retribuido y no recuperable. No podrán exceder de 14 al año, dos de ellas locales. Se disfrutan esos días si se trabaja ese día. Hay 4 fiestas nacionales, que deben disfrutarse siempre caiga el día que caiga: 1 de mayo, navidad, año nuevo y 12 de octubre. Respetando éstas 4 y las 2 locales, siempre que caigan entre semana el Gobierno puede trasladar a los lunes las fiestas, siendo objeto de traslado al lunes inmediatamente posterior al descanso laboral correspondiente a las fiestas que coincidan con domingo. Las Comunidades Autónomas dentro del límite de las 14 anuales, pueden sustituir las 8 nacionales que se determinen reglamentariamente y las que se trasladen al lunes por una fiesta tradicional de la Comunidad.

Vacaciones anuales.

El número de días de vacaciones anuales (año natural 1ene 31dic) son retribuidas y equivalen a tiempo de trabajo efectivo, por lo que debe retribuirse de igual forma al tiempo que se trabaja (en el caso de personas con salarios mensuales variables, como en las comisiones, se le retribuye atendiendo a la media de lo que gana).

Estas vacaciones son obligatorias, no pueden ser sustituidas por compensación económica (es derecho imperativo); exclusivamente en el caso de que se extinga su contrato dentro de ese año y no hay podido disfrutar sus vacaciones que le correspondan por el tiempo proporcional que ha trabajado durante ese año (si un año son 30 días de vacaciones como mínimo, quiere decir que si ha trabajado 6 meses le corresponden 15 días de vacaciones que no ha podido disfrutar porque las vacaciones en la empresa se disfrutan más adelante, por ejemplo en el mes octavo); en este caso también podría darse esas vacaciones antes de la finalización del contrato (así, se le podrían pagar los 15 días a que tiene derecho, o darle los 15 días de vacaciones los 15 días anteriores a la fecha en que se extingue su contrato).

El derecho a reclamar las vacaciones prescribe el 31 de diciembre (año natural).

El convenio o el contrato pueden establecer l periodo de vacaciones, pero como mínimo será de 30 días naturales.

El período de disfrute (fecha de vacaciones) se fijará entre el empresario y el trabajador, cumpliendo los posibles límites que establezca cada convenio colectivo. Cabe la posibilidad de disfrutarlos fraccionadamente. Si hay desacuerdo entre las partes, decidirá la jurisdicción social bajo un procedimiento sumario y preferente, cuya sentencia es irrecurrible.

El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa; el trabajador conocerá las fechas que le correspondan con al menos 2 meses de antelación al comienzo de disfrute. Si no se establecen, el trabajador podrá reclamarlas con al menos 2 meses de antelación a la fecha que pretende disfrutar de ese período.

El empresario no puede sancionar al trabajador con la reducción del período de vacaciones.

Incidencias respecto al disfrute de vacaciones: fundamentalmente ocurre con la situación de incapacidad temporal (enfermedad o accidente). Puede ocurrir:

• Iniciadas ya las vacaciones: no se suspende el cómputo diario del período. Esas vacaciones no se van a ampliar.

• Antes de iniciar las vacaciones: según la jurisprudencia, si estas vacaciones no estuvieran fijadas, no se podrán fijar hasta que le den el alta; si ya estuvieran fijadas habrá que estar a las circunstancias de cada caso concreto.

TEMA 10: EL SALARIO.

ANÁLISIS JURÍDICO DEL SALARIO.

PERCEPCIONES SALARIALES.

Se presume que todo lo que percibe económicamente un trabajador por prestar unos servicios laborales por cuenta ajena, tanto en dinero como en especie (bienes y servicios) es salario, ya retribuyan el trabajo efectivo o los períodos de descanso computables como trabajo efectivo. El salario en especie no podrá superar el 30% de las percepciones salariales del trabajador.

PERCEPCIONES EXTRASALARIALES.

No tendrán la consideración de salario:

• Indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral.

• Prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social.

• Indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

ESTRUCTURA DEL SALARIO.

SALARIO BASE.

Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato de trabajo, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa (26.3).

Salario base es, pues la parte de la retribución del trabajador fijada por unidad de tiempo o de obra, sin atender a las circunstancias que puedan originar los complementos salariales. El salario por unidad de obra, actualmente, no existe en puridad, pero si existe el mixto (tiempo y obra).

COMPLEMENTOS SALARIALES.

Deben venir fijados en el convenio colectivo o contrato de trabajo, y atienden a circunstancias distintas de las tenidas en cuenta para la fijación del salario base. Las circunstancias pueden ser:

• Personales: tienen en cuenta una circunstancia personal del trabajador independientemente del trabajo. El ejemplo típico es el complemento de antigüedad.

• Al trabajo realizado: en razón a las características del puesto de trabajo o a la forma de realizar su actividad. Ejemplos serían los pluses de penosidad, de toxicidad, peligrosidad, puntualidad, nocturnidad, etc.

• A la situación y resultados de la empresa: es un complemento en función de los beneficios de la empresa.

Es obligatorio exclusivamente el salario base, puede no haber complementos.

CONSOLIDACIÓN SALARIAL.

Los complementos vinculados al puesto de trabajo y los fijados en relación con la situación y resultados de la empresa, no tendrán el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario (si se pacta, se adquiere como condición más beneficiosa y el empresario no podrá quitarla unilateralmente).

En cuanto a los complementos personales y del trabajo no vinculado al puesto de trabajo, su carácter consolidable o no dependerá de lo que al respecto se haya pactado.

Todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajo, serán satisfechas por el trabajador, siendo nulo todo pacto en contrario.

GRATIFICACIONES EXTRAORDINARIAS.

(art.31). El trabajador tiene derecho a 2 gratificaciones extraordinarias al año, una de ellas con ocasión de las fiestas de navidad y la otra en el mes que se fije por convenio colectivo o por acuerdo entre empresario y los representantes legales de los trabajadores. Igualmente se fijará por convenio colectivo la cuantía de esas gratificaciones.

No obstante, podrá acordarse en convenio colectivo que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las 12 mensualidades.

Las gratificaciones son de 2 por año natural, como mínimo. Si se trabaja tiempo inferior se coge proporcionalmente (6 meses serán una paga extraordinaria). No se tiene derecho a ellas por trabajar en el mes en que se paga, sino por el hecho de trabajar durante el año.

El prorrateo en 12 meses debe venir en convenio. Si no se dice nada, puede pactarse por contrato individual siempre que el convenio no lo prohiba.

IGUALDAD DE TRATO POR RAZÓN DE SEXO.

(art. 28) El empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor el mismo salario, tanto por salario base como por los complementos salariales, sin discriminación por razón de sexo.

FIJACIÓN DEL SALARIO.

SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL.

El Gobierno fijará, previa consulta con las organizaciones y asociaciones empresariales más representativas, anualmente, el salario mínimo interprofesional, teniendo en cuenta el índice de precios al consumo y otros factores.

Por debajo del salario mínimo interprofesional no puede trabajar nadie en España, entendiéndolo respecto de un trabajo a jornada completa.

Se fijará una revisión semestral para el caso de que no se cumplan las previsiones sobre el IPC. La revisión del SMI no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales cuando éstos, en su conjunto y cómputo anual, fueran superiores a aquel.

El SMI es inembargable en su cuantía.

SALARIO PROFESIONAL Y CONVENCIONAL.

Es aquel salario que viene establecido en los convenios colectivos para un sector determinado. Los convenios colectivos a la hora de establecer los salarios establecen unas tablas divididas en grupos.

El salario debe respetar como mínimo el SMI vigente en cada momento. Una vez establecido, dentro de ese sector, todos los trabajadores conforme a su categoría deberán cobrar como mínimo lo establecido por convenio colectivo.

SALARIO CONTRACTUAL.

Es aquel salario que se establece por acuerdo entre las partes (empresario y trabajador) en el contrato de trabajo. Debe respetar los mínimos establecidos en convenio colectivo. Mediante el contrato de trabajo se puede:

• Completar el convenio colectivo: conceptos, pluses u otras retribuciones que no vienen en convenio.

• Mejorar lo establecido en convenio.

ABSORCIÓN Y COMPENSACIÓN.

Opera la absorción y compensación cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia.

La absorción es cuando se realiza por el mismo concepto (salario con salario).

La compensación, cuando se realiza en conjunto, por conceptos diferentes.

LIQUIDACIÓN Y PAGO DEL SALARIO.

La liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres. El período de tiempo de abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de 1 mes. Si el empresario se retrasa injustificadamente, el trabajador puede pedir la extinción del contrato y una indemnización de 45 días de salario por año trabajado.

El pago debe hacerse documentalmente, mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del mismo, firmado por el trabajador.

El trabajador (y con su autorización los representantes legales) tiene derecho a percibir, sin que llegue el día señalado para el pago, anticipos a cuenta del trabajo ya realizado.

El interés por mora en el pago del salario será del 10% de lo adeudado.

El salario, así como el pago delegado de las prestaciones de la Seguridad Social, podrá efectuarlo el empresario en moneda de curso legal o mediante talón u otra modalidad de pago similar a través de entidades de crédito, previo informe al comité de empresa o delegados de personal. Así, es el empresario quien decide cómo se paga, solo teniendo que informar al comité o delegados.

PROTECCIÓN DEL SALARIO.

SALARIO COMO CRÉDITO PRIVILEGIADO.

Se excluyen de estos supuestos los conceptos extrasalariales. Son:

Crédito superprivilegiado: los créditos por salarios por los últimos 30 días trabajados, hasta el límite máximo de la cuantía del doble del SMI, tienen preferencia sobre cualquier otro crédito aunque se encuentre garantizado por prenda o hipoteca (puede deber al trabajador 5 meses, pero el superprivilegio sólo se refiere a los últimos 30 días).

Crédito con privilegio especial: los créditos salariales gozarán de preferencia, sobre cualquier otro crédito, respecto de los objetos elaborados por los trabajadores, mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario. (en una empresa de zapatos, mientras estos zapatos estén en propiedad o posesión del empresario, se venderán y se dará el fruto económico para cobrar el salario adecuado al trabajador que ha formado parte de la elaboración de esos zapatos). No se refiere a los bienes en general del empresario (como puede ser el local de trabajo), sino sólo a los bienes elaborados por los trabajadores.

Crédito singularmente privilegiado: tiene preferencia sobre cualquier otro crédito, salvo los garantizados por prenda o hipoteca en los supuestos en que éstos, por ley, sean preferentes. Aquí el límite es hasta el triple del SMI multiplicado por los días de salario pendientes de pago. Igualmente las indemnizaciones por despido en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del SMI.

INEMBARGABILIDAD DEL SALARIO.

El SMI en su cuantía es inembargable. Así, del salario de un trabajador hasta la cuantía del SMI es inembargable, y a partir de ahí se hacen unas escalas dividiendo su salario en salarios mínimos para saber cuánto se puede embargar de su salario. Esta inembargabilidad no se aplica cuando el embargo tenga por objeto el pago de alimentos al cónyuge o hijos cuando se establezca por sentencia, en caso de separación, nulidad o divorcio, que se atenderá a lo que establezca el juez en la sentencia respecto de lo embargable.

FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

El Fondo de Garantía Salarial abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios.

Se considerará salario a estos efectos la cantidad reconocida como tal en un acto de conciliación (ya sea administrativa ante el SMAC, o judicial ante el Juzgado, ambos trámites obligatorios), o en resolución judicial; igualmente la indemnización complementaria por salarios de tramitación que en su caso acuerde la jurisdicción competente, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el duplo del salario mínimo interprofesional pendiente de pago, con un máximo de 120 días (el límite pues será del doble del SMI con un máximo de 120 días).

El FOGASA abonará indemnizaciones reconocidas en sentencia o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido, resolución del contrato a instancia del trabajador por vía art. 50 ET, extinción de contratos por causas económicas o tecnológicas, o extinción de contratos por causa de fuerza mayor. Ello con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional.

El importe de la indemnización, a los efectos del abono por el FOGASA para casos de despido o extinción por causa justa del trabajador, se calculará sobre la base de 25 días por año de servicio, con el mismo límite anterior.

El Fondo asumirá las obligaciones especificadas anteriormente, previa instrucción de expediente para la comprobación de su procedencia (así, es el trabajador quien tiene que instar, no entra automáticamente el Fogasa ante la situación de insolvencia del empresario). Para el reembolso de las cantidades satisfechas, el Fondo se subrogará obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores, conservando el carácter de créditos privilegiados; si dichos créditos concurriesen con los que puedan conservar los trabajadores por la parte no satisfecha por el Fondo, unos y otros se abonarán a prorrata de sus respectivos importes.

El FOGASA se financia con las aportaciones efectuadas por todos los empresarios (0'4% del salario del trabajador), entendiendo que el trabajador no cotiza al FOGASA sino sólo el empresario.

A los efectos del Fondo, se entiende que hay insolvencia del empresario cuando, instada la ejecución en la forma establecida en la Ley de Procedimiento Laboral, no se consiga satisfacción de los créditos laborales. La resolución en que conste la declaración de insolvencia será dictada previa audiencia del FOGASA.

El derecho a solicitar del FOGASA el pago de las prestaciones anteriores, prescribirá al año de la fecha del acto de conciliación, sentencia o resolución de la autoridad laboral en que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones. Tal plazo se interrumpirá (deja de contar y vuelve desde el principio su cuenta) por el ejercicio de las acciones ejecutivas o de reconocimiento del crédito en procedimiento concursal y por las formas legales de interrupción de la prescripción.

En las empresas de menos de 25 trabajadores, el FOGASA abonará el 40% de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia de despido colectivo o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, así como fuerza mayor. Así, en este caso no se requiere la insolvencia del empresario.

El cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas al límite del doble del salario mínimo interprofesional y un máximo de una anualidad.