Derecho del Empleo. 2º de Relaciones Laborales

TEMA 1

EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS RELACIONES DE TRABAJO:

INTRODUCCIÓN

ELABORACIÓN DEL CONCEPTO DE RELACIÓN DE TRABAJO: RELACIÓN DE TRABAJO VERSUS RELACIÓN DE PRODUCCIÓN.
El concepto de relación de trabajo tiene que sacarse del concepto que sobre la relación jurídica ha elaborado el derecho civil, según el cual tal relación es:

«Aquella situación institucionalizada y orgánicamente regulada como una unidad por el ordenamiento jurídico, el cual la considera, además, como un cauce idóneo para realizar una función social merecedora de tutela jurídica».
La relación jurídica de trabajo es aquella situación jurídica en que una persona presta sus servicios a otra y de la que derivan mutuos derechos y obligaciones.

La relación de trabajo se identifica con relación de producción, en cuanto que el trabajo tiene como función objetiva y primaria la producción de riqueza. Pero el trabajo no ha sido nunca, y hoy día mucho menos, una relación solitaria del individuo con la naturaleza, de manera, que salvo casos aislados las actividades productivas o laborales están determinadas por reglas sociales y es evidente que, en la medida que va avanzando el proceso de división del trabajo, la organización y la determinación de las condiciones de ese trabajo por parte de la sociedad se ha ido haciendo más fuerte. Esto indica el intenso carácter social que tiene la relación de trabajo y que se suele manifestar directamente en las economías de intercambio, en las que el trabajo se convierte en uno de los objetos o elementos materiales de determinadas relaciones sociales complejas, que en un principio eran las relaciones del dueño - esclavo, posteriormente amo - criado y en una fase histórica más avanzada, en la que se le quita a esta relación de trabajo los ingredientes de vinculación personal, se constituyen como relaciones específicas de trabajo, como relación entre empresario y trabajador, en las que sólo la fuerza del trabajo o la actividad de producción es el objeto de estas relaciones entre los sujetos.
Es, en este momento, cuando el mercado de trabajo se consolida como uno de los tipos básicos de mercado, que funcionan en la vida económica. La producción de medios y condiciones de vida, es decir, trabajo y sistema productivo es la conjunción de varios factores que son los recursos o medios materiales, la tecnología y la fuerza del trabajo.
Éstos factores son interdependientes por lo que se influyen y condicionan recíprocamente y a su vez la producción de medios y condiciones de vida en las distintas sociedades está relacionada de manera estrecha con las necesidades que en ellas deben o pueden satisfacerse. Al conjunto de necesidades que son atendidas por una determinada sociedad y al grado de satisfacción de las mismas se les llama Sistema de Necesidades y la cobertura del sistema de necesidades corresponde a lo que puede llamarse sistema productivo.
El rasgo más destacado en el actual sistema productivo es el intenso desarrollo tecnológico que ha permitido una muy alta productividad en la cobertura de las necesidades vitales. Esto significa que una parte limitada de la fuerza del trabajo hace posible la atención al sistema de necesidades.
Otro rasgo característico del sistema productivo es el alto grado de especialización del trabajo, que conlleva una mayor exigencia de preparación profesional de la población. Sucede incluso que ya no es bastante con la acumulación inicial de conocimientos o de formación en el proceso educativo o en el comienzo de la educación de la vida de trabajo, sino que hace falta una formación continua o permanente, a lo largo de toda la vida activa, para adaptarse a los requerimientos del progreso técnico.

La mayor exigencia de cualificación junto con la mayor sofisticación o complejidad de buena parte de los medios materiales de producción han dado lugar a otro fenómeno característico de la sociedad contemporánea que es la dificultad de una gran parte de la población para acceder a numerosos sectores y actividades de la producción mercantil.
Hay que destacar, por otro lado, que desde que las relaciones de trabajo hicieron su aparición ha existido algún tipo de regulación jurídica de la misma. Las finalidades que persigue esa regulación es de tres tipos:

Indica los mecanismos por los que el fruto o resultado del trabajo pueda pasar de un grupo de personas a otro.

Determina el modo y la circunstancia en que se presta el trabajo, así como las contrapartidas que lo compensan.

Regular las facultades organizativas o los poderes de dirección del empleador o empresario.
El nuevo sistema de producción, basado en las relaciones de capital y trabajo asalariado, precisa de un instrumento como es el «contrato» para la puesta en funcionamiento de la razón mercantil o económica en el nuevo orden social, de esta forma, el contrato de trabajo se convierte en el nuevo título legitimador, para que el producto del trabajo ajeno pase al empresario, manteniéndose la ficción económica de que el trabajo es una mercancía o un mero bien de intercambio en el mercado de trabajo.
En consecuencia, contrato de trabajo y relación de producción mantienen una estrecha conexión funcional e instrumental, en la que el primero proporciona las categorías jurídicas que precisa la articulación del desarrollo de esas relaciones de producción, convirtiendo a éstas en una auténtica relación de poder y proyectando una aplicación normalizada de las mismas en el ámbito de las relaciones de trabajo. Existe pues un estrecho paralelismo entre relación de trabajo y relación de producción en términos generales.
Las relaciones entre unas y otras pueden sintetizarse en los siguientes términos:
«La relación social que constituye el objeto básico del d. del trabajo es la prestación profesional de trabajo libre, por cuenta ajena y en situación de subordinación o dependencia».
Cuando esta relación social adquiere relevancia para el derecho se transforma en relación jurídica de trabajo. Por lo que en ambos casos nos encontramos con un contenido material análogo.
Pero mientras la relación de producción agrupa la complejidad de elementos que intervienen en los mecanismos de cambio de trabajo valorados globalmente desde una perspectiva socioeconómica, la relación jurídica de trabajo representa una individualización en términos jurídicos de las relaciones de producción.

En consecuencia, en las relaciones de trabajo pueden localizarse la presencia de los mismos elementos que intervienen en la configuración de las relaciones de producción. Si bien, ahora en términos individualizados.

DETERMINACIÓN NORMATIVA DE LAS RELACIONES DE TRABAJO EN EL ÁMBITO PRIVADO.

El centro neurálgico de nuestra disciplina se encuentra en una realidad social subyacente a la estructura normativa que presenta una indudable trascendencia crítica, en una realidad que ha generado una categoría especial de sujetos y un peculiar tipo de regulación, que necesita a su vez de una regulación propia y específica, adecuada a la naturaleza y dotada de principios e instituciones diferentes de los que rigen en el ordenamiento común.

Este hecho es a lo que llamamos Relaciones Laborales, esto es y a tenor de lo que establece el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores:
«Aquella parcela de la realidad social, que abarca tanto los aspectos individuales como colectivos de la actividad productiva, desarrollada por ciudadanos libres, de forma personal, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física o jurídica denominada empleador o empresario».

REDUCCIÓN POSITIVA DEL CONCEPTO: RAZONES DE LÓGICA JURÍDICA Y RAZONES SOCIOPOLÍTICAS.

El d. del trabajo no regula en la actualidad todas las actividades productivas presentes en nuestra sociedad. El ámbito de esta disciplina es bastante más limitado, ya que se limita a analizar una de las relaciones de producción, precisamente lo que se caracteriza por ser una relación profesional, libre o voluntaria, por cuenta ajena y remunerada y dependiente. Por tanto y en principio, todas aquellas relaciones fundadas en prestaciones de trabajo que no reúnan todas las características anteriormente enunciadas no pueden ser calificadas de laboral y por tanto no podrán ser incluidas en el ámbito del derecho del trabajo.
La razón de esta exclusión es de lógica jurídica, es decir, son razones jurídicas las que impiden que esta relación de producción no se incluya en el derecho del trabajo, como ejemplo señalamos los trabajos autónomos, los familiares no retribuidos, los amistosos, benévolos o de buena vecindad, los obligatorios,etc.
Pero junto a estas exclusiones el legislador estima oportuno situar al margen del derecho del trabajo determinadas relaciones, que en rigor reúnen todas y cada una de las notas configuradoras del trabajo asalariado. Era el caso de una serie de actividades que la ley laboral excluía de su ámbito jurídico, como era el servicio doméstico, la relación de los altos cargos de empresa, los artistas profesionales, deportistas profesionales, etc. El carácter laboral de estas prestaciones de servicios ha sido incesantemente defendido por la doctrina científica y finalmente han tenido una regulación laboral, incluyéndose en el ámbito de las relaciones reguladas por el Estatuto de los Trabajadores, si bien en todos los casos como una relación laboral de carácter especial, debido a sus peculiares características.

Sin embargo, también por razones socio políticas o jurídico políticas se excluye otro tipo de relaciones, como es el caso de los funcionarios públicos, que se regulan por el derecho administrativo y no por el derecho laboral, al igual que ocurre con el personal estatutario. Así el art. 1.3 a) del E. T. establece:
«Se excluyen del ámbito regulado por la presente Ley:
La relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regulará por el Estatuto de la Función Pública, así como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones Locales y las Entidades públicas autónomas, cuando, al amparo de una Ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias».
Es innegable que el derecho del trabajo tiene un carácter expansivo, que tiende a ampliar su ámbito de aplicación, de hecho, la tendencia a incorporar, todas aquellas relaciones caracterizadas por sus rasgos de Ajeneidad y Dependencia, ha supuesto la absorción en el seno del derecho del trabajo de distintos contratos de actividad que antes se regían por el derecho civil o por el Derecho mercantil. Pero pese a ello no puede olvidarse que en la actualidad existe un fenómeno fáctico que está en creciente expansión y es el creciente aumento, en muchos casos de carácter fraudulento, de las sustituciones del contrato de trabajo por el trabajo autónomo, la sociedad civil, la cooperativa, con lo que se pretende eludir la aplicación del derecho del trabajo, pese a la presunción a favor de la laboralidad, establecida en el art. 8.1 del E. T., según el cual:

«Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél».

ESTUDIO TÉCNICO DEL TRABAJO OBJETO DE TRATAMIENTO JURÍDICO PECULIAR: LA AJENEIDAD Y LA DEPENDENCIA.

Como hemos visto el derecho del trabajo no regula toda la actividad productiva, sino que se limita a analizar una relación de producción que quizás sea la fundamental y que se caracteriza al menos por 4 elementos:
Voluntariedad y Libertad en la prestación de servicios.
Profesionalidad y retribución de esos servicios.
Ajeneidad.
Dependencia.
Voluntariedad y libertad.

El primero de estos elementos (voluntariedad) debe acompañar a toda relación de producción de carácter laboral. A diferencia de lo que ocurría en sistemas de producción precapitalistas (servidumbre o Esclavitud), en la actualidad debe desarrollarse de modo libre y voluntario.
Nuestra legislación contempla muchas manifestaciones del carácter voluntario de esta prestación, pero quizá lo más importante es la plena libertad que tiene el trabajador para estipularlas y también para extinguirlas.
Cierto que en el contrato de trabajo se pueden estipular unos límites a esa libertad, como es el pacto de permanencia o el plazo de preaviso. Pero es conveniente saber que en ambos casos la única consecuencia de la posible dimisión o el abandono del trabajador es el nacimiento de una obligación resarcitoria o indemnizatoria a favor del empresario y que es de tipo económico, pero en ningún caso resulta admisible la ejecución coercitiva de una prestación de carácter personalísimo como es el trabajo.
Esta libertad tampoco queda empañada por el hecho de que el contrato de trabajo pueda estipularse por tiempo indefinido, puesto que aún en los contratos de este tipo el trabajador puede rescindir en cualquier momento y por su sola voluntad el mencionado contrato, sin más obligación que la de cumplir el plazo de preaviso que corresponda.

La libertad del trabajador se encuentra recogida en el art. 35 de la C. E. y forma parte de un amplio número de acuerdos y tratados internacionales, entre los que se pueden enumerar:
Convenio número 24 de la O. I. T.
La Declaración Internacional de Derechos Humanos de la O.N.U.

Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.
La Carta Social Europea, etc.
En todos estos instrumentos se proscribe los sistemas de esclavitud o servidumbre y de toda fórmula de trabajo forzoso o coactivo. Por ello, el propio E. T., en su art. 1.3 b), excluye de su regulación las prestaciones sociales obligatorias, tales como el servicio militar, las prestaciones personales a las que se refiere la Ley de Bases de Régimen Local en los Municipios con menos de 5 000 habitantes. La manifestación de esa voluntariedad es la figura del contrato de trabajo, mediante el cual se inicia la relación laboral.
Profesionalidad y retribución.

Necesariamente en una relación de carácter laboral ha de darse la retribución, o dicho de otras forma, el art. 1.1 del E. T. exige que dicha actividad se encuentre incluida en el tráfico económico que sea productiva, es decir, que sea remunerada. De ahí que por faltar el requisito de retribución quedan excluidos de esta disciplina todos aquellos servicios como el trabajo familiar, el trabajo realizado a título de amistad, benevolencia o buena vecindad, las becas carezcan de dicha contraprestación o que tengan como finalidad algo no productivo, como puede ser el juego, diversión o entretenimiento, etc.
Hay que aclarar que estos tipos de trabajo excluidos, por faltarle el requisito de la profesionalidad, han ido reduciéndose paulatinamente. Baste para ello indicar que el trabajo a título de amistad, benevolencia o buena vecindad prácticamente ha quedado reducido al que realizan las O. N. G. (Cáritas, Cruz Roja, etc.) y que la estructura agraria que era principalmente donde se realizaban estos trabajos de buena vecindad también ha cambiado y ya no se encuentran grandes ejemplos que contemplen estas situaciones.
En cuanto a los trabajos familiares también se ha reducido el número de empresas familiares en las que no existía separación alguna entre la vida privada y el trabajo productivo. A esto hay que añadir que el E. T. reduce al mínimo el grado de parentesco para que se produzca la presunción de la no laboralidad. Mientras que en la legislación de 1 931 - 1 944 no se limitaba el grado de parentesco para esta exclusión, en el E. T. se ha reducido al mínimo, pues el art. 1.3 e) establece:
«Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el 2º grado inclusive y, en su caso, por adopción».
Pero además se establece esta consideración como una presunción a favor de la no laboralidad, presunción «Juris Tantum», que como indica el art. 1 253 del C. c. puede ser destruida por quien se encuentre en las anteriores situaciones o parentesco, demostrando precisamente la laboralidad y además requiere que convivan con el empresario, de manera que si no existe esa convivencia tampoco se da la presunción.
Para concluir podemos decir que estos tipos de trabajo están muy reducidos en su ámbito y el motivo de la exclusión es por no darse la condición de asalariado, al no existir retribución de por medio.

Ajeneidad.
El art. 1.1 del E. T. considera la prestación de servicios laborales como aquella realizada por cuenta ajena.

Ya vimos al año pasado como antes de la entrada en vigor del E. T., ante la situación de confusión y el cambio de panorama normativo, se asistió a una rápida sucesión de aportaciones doctrinales que quisieron centrar el núcleo del contrato de trabajo bien en la ajeneidad o bien en la dependencia, buscando un único rasgo característico que, de forma exclusiva, estableciera la frontera del contrato de trabajo. Así se elaboró un amplio cuerpo doctrinal que justificaba de distintas maneras el requisito de la ajeneidad.

Rasgos distintivos del contrato de trabajo:
Adquisición de los frutos por parte del empleador.
El primer rasgo distintivo del contrato de trabajo, que viene aceptado mayoritariamente por la doctrina, es la adquisición originaria « ab initio» de los frutos del trabajo por parte del empleador, es decir, la adquisición originaria de la utilidad patrimonial generada por una actividad ajena.
Quiere con ello decirse que esta adquisición se produce desde el mismo momento en que se realiza el trabajo, constituyendo la causa del contrato. Es concebido como un contrato de cambio, como el instrumento a través del cual el empresario adquiere un producto o una utilidad patrimonial que en principio debería corresponder a quien realizó el esfuerzo.

Este rasgo de la ajeneidad no es único sino que generalmente viene acompañado de otros rasgos concurrentes en la prestación de servicios y son:
La separación del trabajador respecto de la titularidad de los medios de producción sobre los que opera.

La obligación de retribuir el trabajo está asegurada con la simple prestación del servicio.
El alejamiento del mercado final del consumo de la actividad del trabajador.

Con ello se ha de llegar a la conclusión de que todas estas circunstancias deben ser apreciadas por el juzgador, quien en definitiva es quien tiene que decidir cuando se da o no este requisito de la Ajeneidad. A la vista de las circunstancias en que se realiza el servicio y tendrá que hacerlo teniendo en consideración todas estas circunstancias.
Dependencia.
Es precisamente la cesión originaria de las utilidades del trabajo por parte del trabajador y su correspondiente atribución por el empresario lo que permite justificar otro rasgo con el que tradicionalmente se ha distinguido la relación laboral que es la dependencia o subordinación.
Se produce de esta manera una inexcusable vinculación entre la dependencia y la ajeneidad laboral, que aparece como una constante de nuestra histórica legislativa y que ha provocado una continua provocación por hacer depender una nota de la otra, hasta el punto de que a veces la propia doctrina niega la existencia de la característica de la dependencia porque se incluye dentro del concepto de la ajeneidad, como es el caso de Alonso Olea.

La puesta a disposición y la sujeción del trabajador a los poderes del empresario se conoce, tradicionalmente, como situación de dependencia o subordinación. términos que aunque la doctrina y la jurisprudencia los ha usado como sinónimos, parece que el término más adecuado, en sintonía con la doctrina francesa e italiana, sería el de subordinación.
Porque el término dependencia parece referirse más a elementos estrictamente económicos y la subordinación supone su formalización o institucionalización jurídica.

La subordinación del trabajador hace referencia:
En primer lugar, a un modo de la prestación del trabajo humano, personal y libre.
Que implica la inserción del trabajador en una organización ya estructurada y gestionada por otro, a quien la ley faculta expresamente para dirigir la prestación de servicios, para dictar órdenes, para controlar o vigilar su cumplimiento y eventualmente sancionar los incumplimientos del trabajador.
En segundo lugar y correlativamente la subordinación hace referencia a un singular modo de estar del trabajador.

Un estar a disposición de un organizador ajeno que es el empresario, cuyas órdenes e instrucciones está obligado a obedecer, porque la ley le impone la obligación de sujetarse a su dirección y control.
Por tanto, la Dependencia o subordinación determina la interferencia de un tercero, que es el empresario, en la prestación de servicios del trabajador y así el empresario actúa con una posición de supremacía, que es el reverso a la subordinación del trabajador.
Lo mismo que decíamos sobre los rasgos que caracterizan a la ajeneidad, también decimos de esos rasgos que caracterizan a la Dependencia. Que es que lo podemos confundir los rasgos de la Dependencia con los rasgos que se manifiesta.
En este sentido recordamos que los tribunales han considerado un amplio catálogo de elementos indiciarios que caracterizaban a la dependencia, tales como:

El sometimiento del trabajador a las instrucciones del empresario.

El ejercicio de un poder de control.
Sometimiento a un horario.
La ejecución personal de la prestación ,sin poder sustituirse por el trabajo de otra persona.
El lugar del trabajo, etc.
Todos éstos, son signos más o menos indicativos de la existencia de la subordinación, que pueden darse juntos o no y que será el juez el que, a la vista de ellos, determine si existe o no tal dependencia o subordinación.

En definitiva, la subordinación es un sometimiento del trabajador, no sólo respecto de los poderes del empresario, sino a todo un complejo organizativo y directivo que incide sobre todas las facetas de las facultades y que abarca todas y cada una de las posibles incidencias que la organización en su conjunto tiene en su desarrollo de la relación laboral.

Concepto establecido en el Art. 1.1 E. T., al extender su campo de aplicación a cualquier prestación realizada dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física o jurídica denominada empleador o empresario.

SITUACIÓN ACTUAL DEL TEMA DE LAS DENOMINADAS ZONAS GRISES. LA AFLUENCIA DE COLECTIVOS PROFESIONALES HACIA EL DCHO. DEL TRABAJO.

En el derecho laboral es clásica la presunción de laboralidad de toda prestación de servicios, que no siendo susceptible de ser catalogada como perteneciente a otro tipo contractual, se realice entre el que da trabajo y el que lo realiza.
La jurisprudencia fundamenta la presunción de laboralidad en la idea del consentimiento tácito, que más que negar el juego de la autonomía de la voluntad, lo que hace es potenciar el juego de la voluntad realmente querida frente a la simulada. En este sentido, el punto de partida de la presunción de laboralidad es una voluntad contractual originaria, entre quien quiere o se beneficia del servicio y quien lo efectúa.
En consecuencia, cuando esa voluntad no existe de una manera efectiva es posible demostrar tanto la ausencia de la voluntad de contratar como, en su caso, la falta de los requisitos determinantes de la condición de laboralidad. Es, por tanto, una presunción «Juris Tantum», porque puede ser destruida mediante la prueba de que no se dan los requisitos exigidos para la existencia de un contrato de trabajo.

La presunción de laboralidad estaba reconocida expresamente en la Ley de Contratos de Trabajo de 1 944 y, aunque de forma más debilitada, también está reconocida en el art. 8 del E. T., según el cual, el contrato de trabajo se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de Organización y Dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel.

Significa un principio favorable a la calificación como laboral de las relaciones fronterizas al contrato de trabajo, con el efecto positivo de extender la protección típica de este derecho del trabajo a más categorías de trabajadores. En igual sentido los Tribunales laborales encuentran en el art. 8 de E. T. la base normativa de una tendencia expansiva del derecho del trabajo. En el sentido de que este precepto vendría a contener un principio «indubio pro contrato de trabajo», es decir, en caso de la existencia de duda se supone que hay contrato de trabajo.
Pero, no obstante, la presunción de laboralidad encuentra en la actualidad una tendencia crítica o revisora que se fundamenta en las propias exigencias del mercado de trabajo en el último tercio del siglo, con la multiplicación de formas de prestación de servicios, que han encontrado su articulación en una pluralidad de tipologías contractuales, que han venido encontrando un extraordinario desarrollo en las actuales prácticas empresariales.

Esta pérdida de valor preferencial del contrato de trabajo obedece a varias causas, debiendo distinguirse aquellas que obedecen a razones abusivas, fraudulentas o de huida del derecho del trabajo, de aquellas otras que pretenden responder a profundas alteraciones del sistema productivo en el que la crisis económica y las innovaciones organizativas o tecnológicas determinan que el contrato de trabajo se vea erosionado por la diversificación de las relaciones de servicios.
De todas formas, debemos distinguir, aunque no es fácil, las formas ilícitas de esta evasión de la contratación laboral, de aquellas que son perfectamente legales. Pero la frontera entre ambos grupos es extraordinariamente móvil y difícil de catalogar.

Lo cierto es que no ya en territorios fronterizos, sino en dominios tradicionales del contrato laboral del trabajo le son ahora arrebatados al sector formal de las relaciones laborales en base a la aparente autonomía del trabajador que realiza la prestación de servicios. Se produce de esta forma la recuperación del trabajo autónomo, que tiene muchos elementos que le aproximan al trabajo dependiente y que además no está realizado por grupos profesionales con alta cualificación profesional, sino por amplísimos sectores de la población activa escasamente cualificada.
De esta manera aparece la necesidad de tutelar, al igual que se hizo en sus tiempos con el trabajo por cuenta ajena, a algunos tipos de trabajo por cuenta propia en los que se produce una negociación abusiva por parte del acreedor de la actividad, en virtud de una hegemonía económica que impone todas sus condiciones a la hora de regular la relación de servicios.
Algunas de estas figuras del trabajo por cuenta propia, dada su asimilación al régimen laboral, ya han sido reguladas por algunos ordenamientos europeos, como el caso de Italia, en que como una figura intermedia regula el llamado «Trabajo Parasubordinado» y al que se están haciendo transferencias, a este tipo de trabajo autónomo, de normas típicas del trabajo por cuenta ajena.
Pero también en la actualidad es posible reconocer algunos fenómenos que se están produciendo en apoyo de la tradicional tendencia expansiva del derecho del trabajo y en este sentido encuadramos el art. 1.1 del E. T., que ha sabido acoger una interpretación flexible del requisito de la dependencia elaborado por la jurisprudencia anterior. Será, por tanto, con la intensificación de la nota de dependencia laboral cuando esta tendencia expansiva se consolide plenamente, hasta el punto de hablarse del derecho del trabajo como el derecho general de la prestación subordinada de servicios. De esta forma, el criterio de la subordinación o dependencia se convierte ahora en la frontera que cualquier relación de servicios, remunerada, por cuenta ajena, debe traspasar para poder ser admitida como una auténtica relación laboral, o dicho de otra forma, la acogida de determinadas relaciones de trabajo en el ámbito laboral depende de que se dé una interpretación restringida o amplia al concepto de subordinación o dependencia que recoge el art. 1.1 del E. T.
En cuanto a nuestra legislación más reciente hay normas que pueden denotar una tendencia restrictiva a la ampliación del ámbito del derecho del trabajo. Tal es el caso del propio E. T., que además de restringir la presunción clásica de laboralidad en relación con la anterior ley de contrato de trabajo realiza en su art. 1.3 una enumeración de las relaciones de servicios que se excluyen de su ámbito. Particularmente digna de mención es la exclusión realizada recientemente en el apartado g) del Art. 1.3 párrafo 2º, referida a la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte, al amparo de autorizaciones administrativas de las que son titulares. Esta novedosa exclusión constituye una reacción del legislador, propiciada por la tendencia jurisprudencial de carácter expansivo, a propósito de considerar como laboral una de las más relevantes zonas grises entre el contrato de trabajo y otras relaciones jurídicas fronterizas como el transporte autónomo.
Sin embargo, no puede desconocerse que la jurisprudencia ha jugado un papel importante como impulsor de la ampliación del ámbito del derecho del trabajo mediante la culminación del proceso de laboralización de las zonas grises. De esta forma, la expansión del ámbito subjetivo del contrato de trabajo se produce conforme la jurisprudencia va integrando a esas zonas grises dentro del ámbito laboral.
Esta movilidad y carácter cambiante de la existencia y contenido de las zonas grises pone de manifiesto la permeabilidad del derecho del trabajo ante la realidad social subyacente al mismo.
Esta permeabilidad se manifiesta de 2 formas:
Como resultado de una decisión judicial que adjetiva o califica como laboral una particular relación jurídica y que tras la reiteración del resultado de los juicios acaba por vincular a modo de precedente.

Como fruto de los avances legislativos sobre la base del trabajo de los jueces y magistrados, que a su vez también son fruto de la inclusión de determinadas opiniones doctrinales.

EL PERSONAL ESTATUTARIO AL SERVICIO DE LOS ENTES PÚBLICOS.

El art. 1.3 párrafo a) E. T., establece entre las exclusiones, del ámbito de aplicación por la presente Ley, la relación de servicios del personal funcionario, así como la del personal al servicio del Estado, las corporaciones locales y entidades públicas autónomas, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias.
Este último inciso del Artículo está haciendo referencia a aquellas personas que, sin tener la condición de funcionario de carrera, prestan servicios a las administraciones públicas en régimen administrativo o estatutario. Dentro de ellos cabe distinguir 2 grupos.
Colectivos.
Que prestan servicios a las administraciones, con carácter temporal, pero con una relación de carácter administrativo. Entre ellos distinguimos:
Los funcionarios interinos.
Son los que suplen o bien ocupan una vacante.
El personal eventual.
Es aquel que es adscrito a la administración para una obra o servicio determinado y también por un periodo concreto de tiempo.

Los que llamamos propiamente Personal Estatutario.
Es aquel personal cuya relación de trabajo está regulada por estatutos o normas específicas. Respecto a este personal se aplica como supletoria la legislación administrativa sobre la función pública y en caso de litigio son los Tribunales laborales los que con carácter general conocen de dicho litigio.

Ejemplo: médicos, auxiliares de clínica, celadores, etc. que prestan servicios al sistema nacional o autonómico de salud y para las entidades gestoras de la Seguridad Social, por ejemplo el Instituto Social de Marina.
Respecto a este personal no hay ninguna razón de lógica jurídica que justifique su exclusión del régimen laboral, puesto que es una relación, la que mantienen con la administración de carácter personal, voluntario, por cuenta ajena y remunerado y dependiente o subordinado. Son, por tanto, razones jurídico - políticas las que determinan tal exclusión del régimen laboral.
Para que pueda ser considerado personal estatutario y quede excluido del Régimen de aplicación del E. T. tiene que existir una norma con rango de ley que determine tal exclusión. No basta con una disposición del ejecutivo, sino que el art. 1.3 a) exige que tal exclusión se haga mediante la ley y sólo en este caso, según tiene reiterada y abundante jurisprudencia, de esta forma se puede eludir la aplicación del art. 1.1 del E. T.

EL PERSONAL AL SERVICIO DE LAS AA. Pp. TENDENCIAS EN EL RECLUTAMIENTO DE SERVIDORES DE AA. PP.

Como antes se ha indicado, en el art. 1.3 a) del E. T., con base en el art. 103.3 de la C. E., se excluye de la legislación laboral a los funcionarios públicos cuya relación de servicios se regirá por un estatuto de la función pública. Existen, por tanto, 2 estatutos, que rigen el trabajo libre, voluntario, remunerado, por cuenta ajena y dependiente, que son el E. T. y el Estatuto de la Función Pública.
Pero la existencia de este desdoblamiento de Estatutos no necesariamente tienen un contenido diferenciado en el régimen previsto para el personal laboral y el personal funcionario y nada impide que una determinada opción política legislativa propicie una confluencia en esta dualidad de estatutos. Materialmente la relación de los funcionarios públicos es una relación social, de trabajo, por cuenta ajena, pero sin embargo su regulación no es el contrato de trabajo, sino las normas de derecho administrativo que expresamente la regula.
Tampoco es justificable esta exclusión desde el punto de vista técnico - jurídico o de lógica jurídica, puesto que en ella se dan todos los requisitos que se exigen en la relación jurídica de trabajo. De hecho, en muchos países de la U. E. incluido España, se ha venido produciendo una aproximación entre la regulación jurídica del régimen privado y la correspondiente función pública.
Recientemente y como consecuencia de la ampliación de las actividades de las administraciones públicas, ello ha propiciado el reclutamiento de numeroso personal, la mayoría de los cuales queda apartado de las funciones de soberanía que es realizada por los que ejercen la alta función pública. Esta circunstancia implica 2 fenómenos:
La entrada masiva de personal laboral al servicio de las AA.PP.

De manera que puede cifrarse alrededor del 40% el porcentaje de laborales en la función pública.
Existe un sentimiento de confrontación entre los intereses de los servidores públicos y los de la administración.
Porque cada vez más, la relación funcionario - administración, está más cerca de la dialéctica trabajador-empresario.
Todo esto permite predecir que el empleo público se verá atraído progresivamente por el derecho del trabajo, suprimiendo la diversificación de su tratamiento jurídico, siendo lo deseable que en un futuro se unificaran ambas normativas, por lo menos para aquellos funcionarios que no ejercen funciones de autoridad o poder público.
Esta atracción del derecho advo. se observa desde 2 puntos de vista:
Punto de vista del incremento de personal sometido al derecho del trabajo que es contratado con las administraciones públicas.

Punto de vista del creciente número de principios e instituciones del derecho del trabajo que están impregnando el derecho administrativo de la función pública.

En este último sentido, en la actualidad se han producido una serie de modificaciones tendentes a la asimilación de las condiciones de trabajo de ambos grupos de empleados públicos (laborales y funcionarios),así:
Respecto de las condiciones de carácter colectivo.
El reconocimiento de la plena libertad sindical a los funcionarios públicos, que se reflejó en la Ley 9/1 987 y la Ley 7/1 990 sobre Negociación colectiva y participación de los funcionarios públicos.
Respecto de las relaciones individuales.
Destacar la equiparación entre ambas categorías, en la Ley 3/1 989, Medidas para mejorar la Igualdad de Trato y la Ley 31/1 995 de Prevención de Riesgos laborales , que se aplica conjuntamente para funcionarios y laborales.

Existe una norma específica que regula el régimen de actuación de la Administración Pública y es:
Ley de funcionarios civiles, 1 964.
Ley 30/1 984 sobre medidas de reforma de la Administración Pública.

Una serie de reglamentos de desarrollo, como pueden ser:

El reglamento de ingreso y Provisión de puestos de Trabajo.
El Reglamento de Situaciones Administrativas.

DESCRIPCIÓN CUANTITATIVA DEL MERCADO DE TRABAJO EN ESPAÑA Y SUS DISTINTAS ORDENACIONES NORMATIVAS.

Una de las aspiraciones básicas del «Ius Laboralismo» europeo ha sido conseguir perfeccionar el derecho del trabajo y también implantar un derecho del trabajo unitario, profesional, un derecho común para todos los trabajadores. Pero, sin embargo, este objetivo no se ha cumplido porque no ha habido una política jurídica encaminada a buscar una homogeneidad en las relaciones laborales, capaz de hacer realidad el principio de igualdad de todos los trabajadores a través del establecimiento de un mismo nivel de tutela para todos ellos.
El legislador, por contra, ha optado por otorgar regímenes específicos de regulación y ámbitos de tutela deferentes para distintos grupos de trabajadores. Con la proliferación de nuevos trabajos que intentan huir de la norma laboral.
El E. T. ha perdido gran parte del protagonismo en la regulación del trabajo por cuenta ajena y ha dejado en gran parte de ser el centro de regulación de este tipo de trabajo. Las últimas reformas legislativas de regulación del mercado de trabajo no han hecho sino avanzar en este complejo proceso de diversificación normativa y de invertir este papel unificador originariamente asignado al E.T.
Quiere decirse con ello que lo que tenía que ser una sola norma reguladora, de todo tipo de trabajo por cuenta ajena, no existe en nuestro sistema. Porque el mercado de trabajo, jurídicamente, se ha segmentado, existiendo múltiples relaciones de servicios reguladas por normas distintas.
Esta segmentación se manifiesta en estos grupos, que son:

El Trabajo Autónomo.

El personal vinculado por normas administrativas.
El personal laboral.

TEMA 2

LA ORDENACIÓN DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DE TRABAJO Y
LA POLÍTICA DE EMPLEO: PLANTEAMIENTO GENERAL.

LAS ÚLTIMAS TRANSFORMACIONES DEL TRABAJO: «CRISIS» DEL TRABAJO Y DE LA «SOCIEDAD DEL TRABAJO».
El cambio de «paradigma organizativo» del modo de producciÓn: NUEVAS FORMAS DE EMPLEO FLEXIBLE Y PRECARIO.
La terciarización de la economÍa: las nuevas formas de empleo entre autonomÍa y subordinaciÓn.
El concepto de trabajo como objeto del derecho del trabajo no es estático, sino que es un concepto tremendamente cambiante y dinámico y de ahí que la imagen actual del derecho del trabajo no se corresponda con la que ha sido hasta ahora, sino que evidencia una importantísima metamorfosis, hasta el punto de que puede hablarse de un evidente cambio del derecho del trabajo.
En la actualidad nos encontramos en una sociedad postindustrial en la que adquiere una significación creciente la economía de servicios, como característica esencial de la época actual, precisamente en aquellos países en donde tiene más auge el movimiento industrializador.
En este tipo de economía, aunque se ofrecen perspectivas de empleos nuevos, tiene gran influencia las nuevas tecnologías que se caracterizan por una extraordinaria capacidad de destrucción del empleo, de modo que el problema del tiempo de trabajo y su reparto aparece con un sentido distinto respecto del pasado. En este sentido, se afirma que en las sociedades modernas se ha entrado en una etapa histórica que cuestiona el modelo de la sociedad industrial y que tiende a ser reemplazado progresivamente por la denominada sociedad postindustrial o sociedad del terciario.
Según una creciente convicción nos encontramos ante una nueva crisis del trabajo y de la propia sociedad del trabajo. Sin embargo, desde una perspectiva sociológica y política se considera que estamos más ante una crisis fundamental que ante una mera crisis económica o de la sociedad. Según esta consideración, debido a los profundos cambios organizativos del sistema de producción (informática, electrónica, comunicación, etc.) el trabajo tiende a convertirse en una fuerza de producción secundaria frente a la potencia, al automatismo y a la complejidad de los equipamientos, de manera que cada vez son más escasos los empleos en los que la cantidad y la calidad del trabajo dependen de la aplicación de los trabajadores.
Nos encontramos ante un tipo de trabajo extremadamente desmaterializado y estrictamente funcional para el sistema. El trabajador se ve obligado a respetar a menudo unos procedimientos preestablecidos de manera muy detallada y que excluyen la iniciativa y la creatividad. Con este sistema se incrementan los poderes del empresario y se produce una degradación del trabajo, al mismo tiempo que una reducción del trabajo y del tiempo del trabajo, con lo que se incrementa el desempleo en cuanto que aumenta la propensión de sustituir al trabajador por máquinas o desviar los pedidos hacia comarcas o países con bajos costos de personal o bien favoreciendo el desarrollo de empleos irregulares o precarios, en cuanto que se realizan en condiciones de escasa estabilidad, seguridad y reducida remuneración o incluso aumentando la denominada economía sumergida.
La flexibilidad es el conjunto de medidas que se exigen a la fuerza del trabajo ante los cambios producidos en el ámbito económico y en los mercados de productos.
Algunos autores consideran que la flexibilidad significa la subordinación dinámica y permanente de la fuerza del trabajo a las exigencias del capital.
En los últimos tiempos se viene produciendo un cambio, consistente en la tendencia a pasar de un modelo en que ha primado el garantismo legal y la estabilidad en el empleo a un modelo que hace prevalecer la flexibilidad laboral dentro y fuera de la empresa. En este sentido, lo contrario a la flexibilidad es la rigidez y la estabilidad.
Nuestro derecho laboral antes era un derecho garantista (leyes estrictas que dan empleo fijo) y ahora se está pasando a un derecho flexibilizador, para el acceso al empleo.
El declive de la empresa fordista y la reorganización del sistema productivo han modificado la estructura y la composición de la fuerza del trabajo fundamentalmente en un doble sentido:
La ruptura de la figura del obrero masa de la fabrica fordista.
Esta ruptura es debido a la desconcentración y a la desmasificación de la fuerza del trabajo (Santana motor).
Aparece la figura de un trabajador heterogéneo.
Determinando la formación de colectivos laborales con intereses específicos y demandas diversificadas, es decir, aparecen distintos tipos de trabajadores con problemáticas distintas.
En este sentido, el sindicato tiene una problemática importante, ya que la base afiliativa se encuentra enormemente fraccionada, por la pérdida de los tradicionales elementos de homogeneización, localizándose a los trabajadores en empresas de reducidas dimensiones, en formas atípicas de empleo, en empresas cooperativas y en trabajos autónomos, los cuales quedan situados fuera del ámbito de influencia del derecho del trabajo y por lo tanto de la acción sindical.
Este fenómeno se enlaza con el proceso de dualización o segmentación del mercado de trabajo con el ensanchamiento del mercado secundario, principalmente en las pequeñas empresas y en buena parte del sector terciario en las que abundan los trabajos con bajos salarios y deficientes condiciones de trabajo en general.
En relación con este problema se considera que en los países avanzados existen 2 grandes mercados de trabajo:
Mercado Primario.

A su vez puede ser:
Superior.
En el mercado primario superior están integrados los trabajadores que detentan la máxima cualificación profesional y en el que se produce una gran movilidad laboral.
Inferior.
Este mercado está integrado por trabajadores con empleo estable, pero con una cualificación de tipo medio y con derechos de promoción interna en el marco de la clasificación profesional.
Este mercado primario se localiza en las grandes empresas industriales con elevado nivel tecnológico.
Secundario.
Integrado por empleos precarios de carácter temporal o inestable, con bajos niveles de remuneración y que suelen gozar de baja consideración en la escala social. En este mercado se produce una movilidad forzosa en función de los intereses de la empresa, generando un circuito de flexibilidad que tiende a relegar a la condición de «pura mercancía» a la fuerza de trabajo.
Este fenómeno de segmentación del mercado laboral contribuye a agudizar la fragmentación de la clase trabajadora y la ruptura del trabajador homogéneo (a esta ruptura ayudan las nuevas normas de jubilación retrasada y las normas de congelación de salarios). A esta expansión del mercado secundario contribuyen los procesos de descentralización productiva y funcional en la empresa, es el caso de la conocida fórmula de la empresa red, que es un mecanismo de externalización de costes laborales. En esta fórmula se articulan diversas empresas jurídicamente independientes, pero unidas con vínculos asociativos y entrelazados por su inserción en un mismo ciclo productivo. No obstante, su unidad como sistema industrial.
Desde este punto de vista económico, se puede considerar la política de descentralización como un instrumento de flexibilidad externa (ej. Sistema de externalización de Suzuki en Linares. Las empresas no tienen nada que ver jurídicamente unas con otras, pero están íntimamente ligadas). En el debate actual sobre la flexibilidad del mercado de trabajo cabe destacar 2 ideas:
La flexibilidad es imprescindible para la eficacia económica.
Y que los problemas que esta eficacia económica presenta son imputables a la rigidez del mercado institucional y jurídico, en lo que afecta a la regulación del mercado de trabajo. Por ello se dice que hay que permitir la adecuación de la fuerza del trabajo a las circunstancias cambiantes de la vida empresarial, se considera que el problema del empleo es debido al mal funcionamiento del mercado de trabajo y a los desajustes de la variable institucional externa.
Afirmar que el mercado de trabajo es rígido.
Esta rigidez es la culpable de la elevada tasa actual de desempleo. Desde este punto de vista el eje sobre el que gravitan las propuestas de reforma es el reforzamiento de las prerrogativas del empresario sobre la fuerza del trabajo, principalmente en lo que afectaba a:
La movilidad externa.
Es decir, a la contratación temporal y a los despidos.
La movilidad interna.
Es decir, a la fijación de salarios, a la movilidad funcional o la movilidad geográfica y, en general, a las condiciones de trabajo.
De esta forma el punto más relevante de la reforma legislativa acometida en nuestro país en los últimos años (94 y 96) ha sido el reforzamiento de los poderes del empresario, acompañada de unas medidas de desestructuración de la negociación colectiva y favorecedoras de la individualización de las relaciones individuales.
En el segundo punto hablamos de la precarización del trabajo, en general.
Hace referencia al empleo temporal en el conjunto del empleo asalariado.
Ha habido un aumento del empleo temporal, que es un trabajo precario en el sentido de que goza de menor protección a diferencia de los trabajadores con contratos indefinidos, ya que se puede terminar el contrato sin las garantías del procedimiento del despido y sin indemnización alguna, y además con un salario más reducido. porque no existe el complemento de antigüedad. Y por ende, suele ser una mano de obra más disciplinada respecto de los poderes del empresario y más reacia a comprometerse en acciones reivindicativas. Porque en caso contrario puede no serle renovado el contrato. Sin embargo, la precarización es un fenómeno más complejo que se debe vincular con la segmentación del mercado de trabajo.
En los recientes procesos productivos se suele acudir a 2 principios:
Externalización de la actividad productiva y de la gestión de personal.
A través de las subcontratas y de las empresas de trabajo temporal.
A la utilización masiva del empleo temporal.
Esto permite 3 elementos favorables al interés empresarial:
La flexibilización de los procesos de producción.
La reducción de costes laborales.
La disminución del poder sindical de control y negociación colectiva.
Lo que nos interesa destacar es que estos fenómenos tienden a incrementar el empleo secundario. Un ejemplo caracterizado por su precariedad y falta de protección y que produce el efecto de generar una sociedad fragmentada y dual, produciendo la ruptura de la homogeneidad que debiera existir en la fuerza de trabajo. Junto a estos fenómenos de precariedad y flexibilidad del empleo se está produciendo lo que se conoce como la Terciarización de la economía, entendiendo por tal:
«La tendencia al traspaso de la fuerza de trabajo al sector servicios».
Esto es propio de la sociedad postindustrial, que conlleva a una expansión de la legislación laboral y en cierta medida una traslación del trabajo tipo, que es objeto del derecho del trabajo y de ir acompañado de una paulatina disminución de la población activa asalariada del sector industrial. Se está pasando a un sistema en que se concede mayor autonomía al trabajador a cambio de una mayor responsabilidad y una organización del propio trabajo, perdiendo importancia el poder de dirección y produciéndose una debilitación de la frontera entre el trabajo por cuenta ajena y el trabajo autónomo, al difuminarse los rasgos de ajeneidad y dependencia, es lo que la doctrina italiana denomina como: «trabajo parasubordinado».
DEL TRABAJO AL EMPLEO: LA DIALÉCTICA ENTRE EL OBJETIVO DE PROTECCIÓN DE TRABAJO Y EL FOMENTO DEL EMPLEO.
LA REVALORIZACIÓN de la «ideología del trabajo» como «ideología DEL EMPLEO».
LA MONETARIZACIÓN Y LA REMERCANTILIZACIÓN DEL TRABAJO COMO BIEN ECONÓMICO DE MERCADO.

Junto a la crisis y otros fenómenos económicos, una de las causas que se achacan a la elevada tasa de desempleo es la rigidez del mercado de trabajo.
Por ello, con la reforma laboral emprendida a partir del año 1 994 se ha pretendido flexibilizar dicho mercado, mediante el procedimiento del reforzamiento de las prerrogativas del empresario en cuanto a la disponibilidad y uso de la fuerza del trabajo. Sobre todo en lo referente a:
La flexibilidad externa.
Contratación laboral y despidos.
La flexibilidad interna.
Fijación de salarios, movilidad geográfica y demás condiciones de trabajo.
La reforma se ha basado en la necesidad de reducir los costes laborales y flexibilizar la utilización del factor trabajo.
En este caso el legislador ha optado por el criterio de la eficiencia económica de las leyes, enfocándose el Derecho del Trabajo como un problema de coste social, que incide en el sistema económico y que va más allá de la función protectora del ordenamiento laboral.
Históricamente el Derecho del Trabajo surgió como un derecho especial de tutela y de protección de los trabajadores, que actúa como poder compensador frente a la situación que tiene el trabajador individual.
Con la reforma se reconoce una nueva finalidad del Derecho del Trabajo, es la promoción del empleo y se introduce una variable: la mejora del nivel de empleo depende de la mejora del sistema económico. En este contexto es lógico que se cuestione la regulación laboral y la protección social, en la medida en que puedan ser obstáculos para las decisiones de creación de empleo de agentes económicos, que se mueven en un mercado altamente competitivo.
Un sector muy importante de la doctrina considera que la reforma tal y como se ha hecho en nuestro país puede tener 2 incidencias:
El incremento del peso de los mercados secundarios de trabajo.
Y la degradación consiguiente de las condiciones de vida de los trabajadores.
Implantación de un modelo autoritario.
Se produce la tendencia hacia la implantación de un modelo autoritario de relaciones laborales, caracterizado por el reforzamiento de los poderes del empresario.
En otro orden de cosas, la reforma ha partido de la premisa de que nuestro ordenamiento jurídico es rígido y de que es necesario cambiar el modelo garantista del Derecho del Trabajo para crear empleo y mejorar la competitividad de las empresas. Se trata de crear un Derecho del Trabajo mínimo, dejando amplios campos de regulación de las Relaciones Laborales al mercado de trabajo.

Esta tendencia puede apreciarse en los siguientes aspectos de la reforma:
La retracción de la norma estatal en la regulación de las condiciones de trabajo.
Por el procedimiento de hacer remisiones legales a la negociación colectiva e incluso al contrato individual. Estas remisiones son de 2 tipos:
La despositivación de preceptos legales.
Art. 19.1, Art. 26.6, Art. 14.1, Art. 15.1.
Pura deslegalización de materias laborales.
Art. 16, Art. 22.1, Art. 23.2, Art. 24.1, Art. 25.1, 26.3, 34.1, 34.2, etc.
Por esta vía se reduce sensiblemente el papel regulador del poder público en favor de instancias privadas de regulación.
El incremento de los poderes empresariales de organización y control de la fuerza de trabajo.
Reflejado en los Art. 39, 40 y 41 del E. T., referentes respectivamente a la movilidad funcional, geográfica y a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.
En virtud de esta reforma, por la exclusiva decisión del empleador, se pueden introducir modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.

Se introducen medidas de desarticulación del sistema de negociación colectiva.
Entre las cuales podemos numerar:
Las cláusulas de descuelgue empresarial, Art. 82.3 párr. 2.
La estipulación de cláusulas de inaplicación de convenios colectivos, Art. 84.
La derogación singular de convenios colectivos supraempresariales a través de acuerdos colectivos de empresarios.
Los reenvíos o remisiones al contrato de trabajo como fuente reguladora de las condiciones de trabajo.
Establecidas en los artículos 25.1, 26.3, 35.1 y 36.2, lo que comporta un reforzamiento de la posición de supremacía del empresario, en cuanto que es el contratante más fuerte.
La legalización de las empresas de trabajo temporal y las agencias privadas de colocación.
a recuperación del contrato de aprendizaje.
La reducción de las garantías jurídicas del despido ilegítimo.
Mediante la reducción del ámbito del despido nulo y la consideración de despidos individuales o plurales a supuestos que antes eran considerados como despidos colectivos.
Con la reforma se produce, en términos generales, un retroceso en el papel protector y de garantía que la norma legal había venido dispensando al trabajador.
Para un sector de la doctrina, con estas medidas se ha incrementado el fenómeno de la segmentación y de la dualización del mercado de trabajo, produciéndose un incremento del mercado secundario, en detrimento del espacio ocupado por el mercado primario. Entrándose o suponiendo el riesgo de que el sindicato se convierte en el defensor de una sola parte de la clase trabajadora, desatendiéndose las reivindicaciones de grupos marginados integrados por los desempleados y por la mano de obra del empleo secundario.
Cierto que es posible que esto se produzca, pero también es cierto que lo que no cabe defender a ultranza es la totalidad del patrimonio normativo heredado, ni desconocer las incoherencias entre normas laborales creadas para un determinado momento de expansión económica y el nuevo tipo de empresa, cuya capacidad requiere un mayor grado de adaptación que no ha sabido garantizar satisfactoriamente la normativa laboral precedente.
En resumen y siguiendo las palabras del profesor Rodríguez Piñero:
«Conseguir que las gentes salgan del desempleo y obtengan un trabajo es el principal objetivo del Estado del bienestar. Ese objetivo puede y debe legitimar reformas de la legislación laboral, pero también obliga a someter críticamente esas reformas a la consecución de esa meta, en cuanto que sólo se justifica en función de ese designio».
Los avances tecnológicos y los nuevos sistemas de producción reducen indudablemente la necesidad de mano de obra remunerada. No es que escasee la mano de obra, sino lo que escasea es la mano de obra remunerada, es decir, el proceso social de producción no tiene ya la necesidad que todo el mundo trabaje en él a tiempo pleno y de forma continuada. Ello conduce a una crisis de «el trabajo», en el sentido economicista del término. En consecuencia, de la ideología del trabajo pasándose a una ideología del empleo. Lo que ahora interesa no es tanto trabajar como obtener un empleo. Ello da lugar a una monetarización, sentido que es un valor monetario, y una mercantilización del trabajo, al ser un bien económico que escasea y convirtiéndose en una mercancía más de las que intervienen en el proceso de producción.
LA CREACIóN DE PUESTOS DE TRABAJO, PROBLEMA POLíTICO - ECONóMICO.

En una acepción amplia, la política de empleo se define por sus fines y objetivos, comprendiendo todas las medidas de los poderes públicos encaminadas a la consecución del pleno empleo y del mejor empleo de la población activa.
Con esta acepción se permite una valoración de conjunto de todas aquellas parcelas de la actividad de los poderes públicos que inciden de manera sensible sobre la ocupación y el mercado de trabajo.
En momentos de crisis habría que incluir dentro de las políticas de empleo la mayor parte de los instrumentos de política económica, desde la fijación de aranceles o contingentes (imposición o permisividad, ambas posiciones, a que entren productos de fuera), hasta la determinación de la carga tributaria y demás costes de producción. Desde la política monetaria hasta la política de obras públicas, desde la actuación sobre la fuerza productiva para aumentar la competitividad del sistema hasta las acciones sobre la demanda para reanimar la producción. En estos momentos la mayor parte de los instrumentos de la política económica se utilizan para aumentar el empleo.
De ahí que un sector de la doctrina, entre el que podemos nombrar al profesor Martín Valverde, considere que la expresión «política de empleo» debe quedar limitada a una acepción más restringida, que comprende sólo las actuaciones directas de los poderes públicos sobre los elementos y sobre el funcionamiento del mercado de trabajo para conseguir los objetivos en cuanto cantidad y calidad del empleo de la población activa.
El hecho de que para alcanzar estos objetivos se utilicen otros instrumentos de política económica no quiere decir que la política de empleo haya dilatado desmesuradamente sus fronteras, sino que es un elemento independiente de la política económica. Para crear puestos de trabajo y acabar o reducir la situación de desempleo se proponen medidas activas del mercado de trabajo que favorecen la vuelta o el reempleo de los desempleados y la mejora de la formación profesional y también cambios en la normativa laboral, en un sentido flexibilizador y liberalizador.
Se trata de un planteamiento estrictamente económico porque la perspectiva de la que se parte está en los efectos económicos positivos de la normativa laboral, no sobre el conjunto del sistema económico, sino la incidencia del sistema económico en los niveles de empleo y de desempleo. Se trata de un enfoque económico de la normativa laboral, que no es nuevo, pues aún en los inicios de esta rama del derecho ya se preveía que la problemática social tenía una gran incidencia en la economía.
En definitiva, la finalidad económica del derecho del trabajo trata hoy de ponerse al servicio y como instrumento para la consecución de un mejor nivel de empleo, se trata de la introducción de una nueva filosofía en la finalidad de mejorar los niveles de empleo, al considerar que dichos niveles son una variable dependiente del sistema económico. En este contexto, es lógico que se discuta la regulación laboral y la protección propia del Estado del bienestar, en la medida que puede ser un obstáculo para las decisiones de creación de empleo de los agentes económicos que se mueven en un mercado altamente competitivo.

EL FOMENTO DEL EMPLEO (FOMENTO DE LA CONTRATACIóN LABORAL) COMO ORDENACIóN MARGINAL A LA CREACIóN DE PUESTOS DE TRABAJO.

La expresión «Fomento del Empleo» hace referencia al conjunto de medidas de los poderes públicos que tienen el propósito de incentivar o estimular la creación o el mantenimiento del empleo por parte de la iniciativa económica privada, el Gobierno podría crear empleo de dos formas; creando empleo, o sea, aumentando las plantillas y fomentando las medidas de empleo.
Estas medidas de fomento no crean directamente puestos de trabajo, pero contribuyen a ello, pudiendo considerarse, en consecuencia, una ordenación marginal destinada al fin último de creación de puestos de trabajo. Estas medidas pueden ir destinadas a toda la población activa o a un determinado sector de la misma delimitado geográficamente (regiones deprimidas, zona industrial en declive, etc.) o bien pueden ir destinadas a determinados colectivos de trabajadores con problemas específicos de empleo, entre los que podemos señalar:
Jóvenes sin experiencia profesional.
Mujeres con cargas familiares.
Minusválidos.
Emigrantes retornados.
Trabajadores mayores de una determinada edad.
Cuando las medidas van destinadas al conjunto de la población activa parece lógico que se trate de estímulos transitorios, delimitados a un corto periodo de tiempo. Si se establece con carácter permanente, estas medidas pierden el carácter de política de empleo, entrando a formar parte del marco general de la actividad económica y de las relaciones de trabajo.
La característica principal de estas medidas de fomento de empleo es su carácter temporal, transitorio, en cuanto se producen para fomentar la creación de puestos de trabajo en un momento de crisis económica general o en el momento en que ese sector concreto de los trabajadores tiene dificultades para el acceso al empleo. Una vez superada esta situación de crisis, las medidas de fomento de empleo tienden a desaparecer.

TEMA 3

DE LA «POLÍTICA» DE EMPLEO AL «DERECHO DEL EMPLEO»: CARACTERIZACIÓN POLÍTICO - JURÍDICA Y TÉCNICA COMO NUEVA CATEGORÍA SISTEMÁTICA.

LA PRIMACÍA DE LA RAZÓN ECONÓMICA: REGULACIÓN DEL «MERCADO DE TRABAJO» DESDE LA RAZÓN DEL MERCADO ECONÓMICO.

Nuevas estrategias de productividad y «relación de empleo»: La mutación de la estructura del «mercado de trabajo».
La Empresa y el Empleo: Las nuevas claves de la gestión de los recursos humanos.
El Mercado y el Empleo.
La disciplina jurídica del empleo está actualmente constituida por un conjunto de normas y preceptos, de muy diversa clase, que encuentra un momento de articulación coherente en 2 puntos estrechamente conectados:
La persecución de objetivos de empleo.
Su incidencia sobre los elementos del mercado de trabajo.
El proceso tecnológico constituye uno de los principales factores de alteración sustancial de las estructuras de empleo. Todas estas alteraciones terminan por afectar decisivamente al mercado de trabajo, concebido como un todo, lo que sin duda va a suponer la aparición de importantes desajustes entre la oferta y la demanda de empleo, tanto en el plano cualitativo, como en el cuantitativo. En consecuencia, los avances técnicos exigen hacer frente al proceso productivo de la siguiente forma:
En primer lugar más especializado.
Más creativo.
Más integrado de lo que venía haciéndose tradicionalmente.
Estos cambios no son fáciles de preveer de forma correcta, adecuada y satisfactoria, generando un elevado grado de complejidad en el presente y de incertidumbre respecto del más inmediato futuro. Las consecuencias que se derivan en particular para la ordenación del empleo sean de primer orden, respecto a:
Procedimiento de colocación.
Se hace creciente la necesidad de dotarlo de más flexibilidad, diversificando tanto los protagonistas que intervienen en el mismo, como las vías o formas de acceso.
Volumen de contratación.
Mediante instrumentos de promoción o incentivo de empleo, en particular de determinados colectivos particularmente desfavorecidos, llamados por la doctrina «Cuotas débiles de Mercado».
Entre los que se encuentran los jóvenes en su primer empleo, mujeres, mayores de 45, minusválidos, etc.
Sistemas de formación.
Se exige la polivalencia y la continuidad en la formación a lo largo de la vida profesional de la población activa, lo que implica tener instrumentos adecuados tanto en la empresa, como fuera de ella.
En este contexto de transformaciones de las estructuras de empleo surge la reforma legislativa, que se ha denominado Leyes de Reforma del Mercado de Trabajo, que denotan la importancia que tiene la organización del trabajo en las estrategias de búsqueda de la ventaja competitiva de las empresas.
Ya hemos visto como desde este punto de vista hay una estrecha relación entre la organización del mercado de trabajo y del mercado económico del que forma parte. De forma que se pone de relieve una necesidad de mayor adaptación del primero al segundo, por lo que la regulación del mercado de trabajo se condiciona a sus efectos positivos sobre el mercado económico.
La normativa tendente a flexibilizar el mercado de trabajo no es una novedad, pues ya se puso en marcha en el periodo transcurrido entre 1 976 y 1 984, con la finalidad de corregir la rigidez del mercado de trabajo configurado durante la época franquista y con la Ley 23/1 984 que modifica el Estatuto de los Trabajadores, se culmina un periodo de evolución normativa tendente a afrontar la aguda crisis económica del momento. Procediendo a una sustancial modificación del Estatuto de los Trabajadores ,que si bien afectó inicialmente a las modalidades de contratación supuso una nueva etapa del derecho del trabajo español.
Lo que ha sucedido es que estas reformas o medidas adoptadas o bien no se han llevado a sus últimas consecuencias, o bien han conducido a resultados distintos de los originariamente pretendidos. Por ello, puede considerarse que a lo que asistimos es a un cambio de enfoque o rumbo, pues frente a una significativa imagen unilateral de la flexibilidad, basada casi exclusivamente en las modalidades de contratación en el actual proceso de reforma, se adopta una concepción más global, capaz de afectar tanto al acceso al mercado de trabajo como a la propia organización y gestión del trabajo como factor productivo.
Desde esta perspectiva, el sentido que en la actualidad el ordenamiento laboral adquiere la expresión «Mercado de Trabajo», viene a coincidir básicamente con el sentido dominante del debate económico sobre cuestiones laborales. De modo que, la actual reforma de la regulación jurídica del mercado de trabajo no encuentra más límites que aquellos que encuentra el resto del ordenamiento laboral.
Existe también un concepto restringido del término «Regulación Jurídica del Mercado de Trabajo», que puede usarse también como equivalente a disciplina jurídica del empleo o régimen jurídico de la política de empleo y en este sentido las intervenciones normativas que comprende no son tan amplias, sino que vienen referidas básicamente a tres cuestiones de clara dimensión económica:
Volumen de empleo o de mano de obra existentes.
Calidad y cualificación de la fuerza de trabajo disponible en el mercado de trabajo.
Funcionamiento del mercado como institución de intercambio o asignación de ofertas y de demandas de servicios laborales y de retribuciones.

UNA NUEVA «CUESTIÓN SOCIAL» PARA NUESTROS DÍAS: EL «DESEMPLEO» Y LA «BALCANIZACIÓN» DEL MERCADO DE TRABAJO.
Ya hemos visto, en varias ocasiones, como el cambio del modelo organizativo de las empresas e incluso el cambio del sistema productivo global está produciendo grandes desequilibrios en el mercado de trabajo de los países de economía capitalista avanzada. En este sentido, nuestro país no es una excepción, sino todo lo contrario, porque quizás sea donde más agudizada está la crisis en el mercado de trabajo. Existe una altísima tasa de desempleo y una galopante segmentación entre colectivos de trabajadores, en parte y con una visión exagerada y muy parcial se culpa de este problema al Derecho del Trabajo, aunque también existen otros factores relativos a todo el sistema de organización de la producción y del trabajo que han influido notoriamente en esta situación crítica.

Si hasta ahora eran los economistas los que estudiaban la problemática relativa al empleo, ahora también los sociólogos del trabajo están reflexionando sobre el problema, lo que significa una toma de conciencia sobre la configuración del binomio «empleo - desempleo» como una realidad social, estructural en la época moderna y como ya hemos visto tampoco el jurista se libra de la extraordinaria capacidad de influencia y de condicionamiento de este problema social por antonomasia en nuestra época, y reflejo de ello es la fractura interna que se produce en el Derecho del Trabajo que ha dado lugar a la segmentación de los colectivos de trabajadores y ha propiciado la modificación del contenido de esta rama del derecho.
Con esto puede pensarse que estamos en una fase de transición histórica. Estamos pasando de la «CUESTIÓN SOCIAL OBRERA» a la «cuestión social del desempleo», estamos pasando en consecuencia del derecho del trabajo al derecho del empleo.
La tutela que hasta ahora ha venido ejerciendo el derecho del trabajo sobre el trabajador sufre una fuerte restricción en base a la tutela del empleo y ello se pone de manifiesto en todas las fases de la relación de trabajo. En los momentos previos, en los momentos de ingreso, en los momentos de desarrollo y en los finales, en los que el despido empieza a ofrecer cada vez más la cara de una técnica de gestión o disposición del empresario.

HISTORIA DE UN NUEVO REENCUENTRO DEL DERECHO CON LA ECONOMÍA Y LA SOCIEDAD: DE LA POLÍTICA AL DERECHO DEL EMPLEO.
Legislación de Reforma del Mercado de Trabajo y Disciplina Jurídica del Empleo.
Una nueva rama del Derecho del Trabajo: la protección del empleo.
El problema de la autonomía del Derecho del Empleo: ¿una nueva rama o una nueva racionalidad del Derecho del trabajo?.
el derecho del empleo como «derecho social».
Las conveniencias sociales y económicas, o el sentido de la oportunidad, o los aspectos de la justicia, en definitiva, la perspectiva política son las consideraciones que dominan el estudio de cualquier ordenación normativa en un primer momento. Así, antes que el jurista, surge el sociólogo, el politólogo, el economista, con los datos necesarios para hacer frente o aportar una solución política a un determinado problema social o económico. Esto es lo que ocurrió con el derecho del trabajo que surgió como una respuesta política defensiva a la cuestión social del trabajador por cuenta ajena.
Consecuentemente, el Derecho del Trabajo, antes que ser una ciencia jurídica, fue una ciencia política, antes que la regla está el problema que le precede y al cual dicha regla responde.
Esta realidad nos sirve para entender el papel que hoy adquiere en el Derecho del Trabajo europeos la disciplina jurídica de empleo, que hasta hace pocas fechas ha venido ocupando una parcela relativamente reducida en la intervención administrativa en el mundo del derecho del trabajo.
La situación ha cambiado radicalmente en las últimas décadas, en las que las legislaciones que pretenden incidir en la regulación de la oferta y la demanda de trabajo se han ampliado considerablemente. Particularmente en un momento en que el empleo aparece como un bien económico escaso y obligando a una reforma en profundidad de su mercado. La política de empleo gana cada vez más terreno en el mundo científico y actualmente aparece, en la práctica, con tanta frecuencia como se hace referencia a la política laboral. De hecho, en la actualidad la política laboral es el sinónimo de la política de empleo, en el sentido de que prácticamente todas las políticas laborales están dirigidas a la creación y al mantenimiento del empleo y evidencia de ello lo tenemos en que las modificaciones recientes de la regulación de las Relaciones de Trabajo se han venido denominando «Normas para la Reforma del Mercado de Trabajo».
Desde este punto de vista puede decirse que el empleo adquiere un protagonismo central en el más reciente debate económico, social y político y consecuentemente también en el campo jurídico, de modo que puede decirse que el problema de la lucha contra el desempleo aparece como la cuestión social por antonomasia de nuestros días, el Derecho del Trabajo nace para mejorar las condiciones de trabajo y el Derecho del Empleo nace para regular el trabajo, no los puestos de trabajo.
Como consecuencia de ello se produce una respuesta política que desarrolló un complejo, extenso y heterogéneo, conjunto de medidas y de técnicas orientadas al mantenimiento del empleo y al fomento del mismo. En particular para determinadas categorías de trabajadores que son las denominadas «cuotas débiles de mercado de trabajo». Estas medidas son de tal transcendencia que ya empieza a difundirse el convencimiento de que han de ser consideradas como una nueva rama del derecho del trabajo, como un subsistema del ordenamiento laboral, dotado de una específica sustantividad y de singularidad propia, expresiva de una esfera de la realidad social, particularmente crítica y fundamental y con una extraordinaria capacidad para interpretar desde sus supuestos la totalidad del ordenamiento laboral.
De esta forma, se pasaría desde la política del empleo al derecho del empleo como derecho especial del derecho común del trabajo, pero que tendería a convertirse en un nuevo derecho común del trabajo.
En relación a este problema se presenta el dilema de si debe ser considerado como una nueva rama del derecho del trabajo o como una nueva racionalidad, nueva forma de concebir la finalidad del derecho del trabajo, reflejo de la primacía de la eficiencia económica como valor social y de la confianza en la tutela social indirecta del mercado económico.
Hay un sector de la doctrina que considera esta tendencia como una nueva racionalidad, sin embargo, hay otra corriente doctrinal que es partidaria de considerar al derecho del empleo como una nueva rama del derecho del trabajo, aunque dotada de una particular sustantividad y autonomía.
Esto suscita un diverso criterio de redistribución del sistema jurídico, que dividido tradicionalmente en ramas estructuradas, en torno a la especifidad de la realidad social objeto de análisis formal. Tendería ahora a organizarse en torno a cuestiones concretas de problemas económicos y sociales particulares, y así surge en la doctrina y en la jurisprudencia los conceptos de Derecho del Consumo, Derecho del medio ambiente, Derecho de la Competencia, Derecho del Espacio, etc.
Estos nuevos complejos normativos autónomos incorporan una pluralidad de normas o reglas de diversa procedencia, tanto del derecho público, como del Derecho Privado y en todas ellas la lógica predominante es el equilibrio transaccional entre los diversos intereses y finalidades que ponen en juego como forma de solucionar el concreto problema afectado.
De esta forma, el Derecho del Empleo englobaría todas aquellas normas que, directa o indirectamente y con independencia de cual sea su rama de origen, incidan de un modo significativo o relevante y se orienten en la dirección de alcanzar el objetivo específico de la protección y mejora de los niveles de empleo, creando las condiciones adecuadas para la ocupación de una determinada población, incluyendo incluso a determinados grupos de población activa no estrictamente asalariados, trabajo parasubordinado.
Desde esta perspectiva, aquí deben englobarse una pluralidad de normas que encontrarían su principio de coherencia o su punto común como conjunto o unidad normativa e institucional, no en una presunta relación de empleo, sino en el objetivo o en la política socioeconómica de protección en el empleo. De esta forma, la existencia y el actual desarrollo progresivo del derecho del empleo no sólo aparece como una categoría histórica, sino como una categoría sistemática. En cuanto que, está dotada de un conjunto coherente, aunque disperso y fragmentado, de normas y principios articulados en torno a la solución más adecuada en cada momento histórico del problema de la protección del empleo.
De esta manera se explica que las reformas legislativas en la materia puedan generar incluso un significativo costo, traducido en la reducción de los derechos individuales precedentes. Consecuentemente, el privilegiado lugar que tradicionalmente ocupaban estos principios tradicionales, como la estabilidad en el empleo, resulta gradualmente ocupado por nuevos principios, como el de protección inmediata del empleo o como el principio de eficacia competitiva del mercado de trabajo, etc.
En definitiva y como resumen puede decirse que, la incorporación de nuevas finalidades y principios al derecho del trabajo clásico no quiere decir que exista una crisis en el modelo social del derecho del trabajo español y comunitario. Es cierto que las reformas expresan una transformación del sistema jurídico del trabajo subordinado, en coherencia o correspondencia con la evolución del propio sistema global del derecho, pero ello no implica una ruptura con la lógica anterior. Por el contrario, en realidad, viene a recuperar, actualizándola a nuestro marco económico, el sentido tradicional de la idea de justicia que inspiró el nacimiento y el desarrollo del derecho del Trabajo clásico, realizando una nueva síntesis entre lo económico y lo social a través de la articulación técnica de una forma de pensar el derecho como un derecho social, bilateral y no paternalista o unilateralmente protector, reafirmando el pacto o compromiso social que lo inspiró.
EL CONTENIDO HETEROGÉNEO DEL DERECHO DEL EMPLEO: GRUPOS NORMATIVOS BÁSICOS INTEGRANTES DE LA DISCIPLINA JURÍDICA DEL EMPLEO.
La política de «Pleno Empleo» y los imperativos del derecho constitucional al trabajo.
La colocación como principal acto de empleo: la política de colocación.
La disciplina jurídica del empleo comprende, básicamente, 3 tipos de intervenciones normativas:
El volumen de empleo o mano de obra existente.
La calidad y cualificación de la mano de obra disponible en el sistema productivo.
El funcionamiento del mercado de trabajo como institución de intercambio o asignación de ofertas y demandas de servicios laborales y de retribuciones.
Este contenido demuestra que el Derecho del Empleo se dirige tanto a ajustar el volumen de la fuerza del trabajo disponible, asegurando su funcionamiento correcto en el mercado de trabajo, así como el propio equilibrio entre el lado de la oferta y la demanda de trabajo y a mejorar la calidad y cualificación de la misma. En esta dirección la Ley Básica de Empleo 51/1 980 de 8 de Octubre nos suministra una definición de la Política de empleo y de sus objetivos.
Estos objetivos se integran en tres grupos:
Incremento de los niveles de empleo, en general.
Y en particular de aquellos grupos o colectivos de trabajadores que encuentran particulares dificultades para encontrar trabajo. Este grupo de objetivos es lo que se llama «política de fomento del empleo».
Garantía de un eficiente funcionamiento del mercado de trabajo.
Asegurando transparencia en el procedimiento de colocación y técnicas de gestión de empleo, promoviendo la movilidad de los recursos humanos tanto en sentido ocupacional, como geográfico, así como la formación profesional. Estos objetivos integran lo que se llaman «políticas de formación profesional y de colocación».

Configuración de un sistema eficaz de protección frente al desempleo.
Ya sea de forma preventiva o en la vertiente reparadora. Esta Política va dirigida a prevenir el desempleo y el de ayudar al trabajador al estar en paro, este grupo se denomina «política de protección del desempleo».
Se trata de tres grandes finalidades de política económica y social, que constituyen tres facetas de un mismo objetivo cual es la protección y promoción de los niveles de empleo, que se configura como un verdadero mandato a los poderes públicos, de ineludible incumplimiento a tenor del Art. 35.1, en relación Art. 40.1 C. E.
Estos preceptos demuestran, de una manera especial y expresa, que la Constitución quiere que los poderes públicos realicen una Política orientada al pleno empleo. Este objetivo aparece como uno de los más básicos Principios Rectores de la política económica y social, considerado como auténtico po. general del derecho.
La función normativa de fomento: diversidad de técnicas de garantía. objetivo: mantenimiento y creación de puestos de trabajo.
De los instrumentos y técnicas a los que acuden los poderes públicos para la protección del empleo merecen especial atención los siguientes:
Las técnicas orientadas a promover el acceso a la contratación de determinadas categorías de trabajadores que requieren una atención especial, las cuotas débiles.
Las normas reguladoras de los procedimientos de colocación que han experimentado un cambio radical con la actual legislación sobre la reforma.
Junto a la intervención de los poderes públicos, en la creación directa de puestos de trabajo, existe otra de carácter indirecto que consiste en incentivar a la iniciativa privada para la generación de puestos de trabajo. El conjunto de medidas de fomento de empleo, que pretende favorecer a las cuotas débiles, bien a través de la tendencia de ahorro de costes o bien de la mayor flexibilidad o disponibilidad de facultades directivas del empresario, se está convirtiendo en un motor de intervención notablemente efectivo en la orientación de las preferencias empresariales respecto a la contratación de trabajadores.
Los objetivos de la Política de Empleo se logran, de esta manera, por la vía normativa, sin que formalmente se condicione la libertad de contratación del empresario a la hora de incorporar al trabajador en la empresa.
Las 2 clasificaciones principales de las medidas de fomento de empleo son:
Aquéllas que afecten a los grupos o colectivos destinatarios.
Distinguiéndose aquí: medidas orientadas al conjunto de la p. a. de aquellas normas dirigidas a colectivos con dificultades de inserción profesional.
La que atiende al tipo de estímulo o naturaleza.
En la medida que se utiliza para motivar al empresario en la creación o en el mantenimiento de puestos de trabajo.
Desde este último punto de vista cabe distinguir:
Aquellas medidas de carácter económico financiero.
Bonificaciones en las cuotas de la S.S., subvenciones a determinados contratos de trabajo, fomento fiscal del empleo, etc.
Aquellas medidas tendentes a orientar la contratación hacia determinadas modalidades contractuales que de no concurrir determinadas circunstancias del mercado tendrían nulo curso legal, ej.: contratos de Fomento de Empleo.
La existencia de estas dos medidas de fomento de empleo presenta 3 problemas:
La multiplicación de las desigualdades o discriminaciones formales entre sujetos individuales en favor de la búsqueda de una igualdad concreta entre grupos o categorías de sujetos.
Incremento de la segmentación o dualización del mercado de trabajo por la ampliación de trabajos precarios y por la mayor rotación de trabajadores.
La restricción del Principio de Estabilidad en el Empleo.
Importante principio del Derecho del Trabajo.
Restricción que se lleva a cabo como consecuencia del nuevo sistema de contratación temporal, que a su vez va a dar lugar a tres problemas diferentes:
El nuevo régimen jurídico de la contratación temporal para el fomento de empleo.
Si bien esto último ha sido corregido por las últimas medidas adoptadas por el Gobierno de fomento del empleo indefinido.
Fenómeno del empleo juvenil.
Mediante contratos formativos que son el de prácticas y el de formación.
El trabajo a tiempo parcial como modalidad contractual para repartir el empleo.
Otro aspecto fundamental de la política de empleo es la puesta en contacto de la oferta y la demanda de empleo, actuando como mediadores los Organismos de colocación. Pero los cambios profundos que se vienen produciendo en la estructura del mercado de trabajo provocan una situación en que no puede pretenderse que los servicios públicos de empleo se conviertan en únicos protagonistas de una Política activa de Fomento del encuentro entre las ofertas y demandas de trabajo.
En este sentido, la tendencia a la especialización conduce a una pluralidad de mercados de Trabajo y en consecuencia a una pluralidad de canales de acceso en función de los factores de cualificación y experiencia profesional.
Una de las piezas claves de las leyes de reforma del mercado de trabajo se centra en el procedimiento de colocación. Entendiendo dicho procedimiento como un complejo de actos diversos, cuya finalidad común es la aproximación y puesta en conocimiento de las ofertas y demandas de empleo en el mercado de Trabajo, para que se produzca en encuentro de las mismas. En este sentido, los sujetos del procedimiento de colocación no son sólo los que intervienen en el contrato de Trabajo, sino también otros terceros, públicos o privados.
En este sentido se ha producido, una ruptura de la exclusividad del servicio público de colocación, o lo que es lo mismo, una liberalización de su monopolio en la intervención mediadora en el momento de la contratación de los trabajadores.
Esta ruptura se concreta en 3 orientaciones renovadoras:
Generalización y normalización de la libertad de contratación directa.
Contratación de los trabajadores por parte de los empresarios mediante la supresión de la obligación de solicitud previa de los mismos a las Oficinas de Empleo, transformada en una simple obligación de registro de los contratos escritos o de comunicación de los contratos sin forma escrita a la oficina de colocación.
La autorización de las agencias privadas de colocación sin ánimo de lucro.
Que intervienen en la fase previa al perfeccionamiento del contrato, como mera instancia que facilita su celebración pero que permanece ajena al contrato.
La normalización de las empresas de trabajo temporal.
Que, aunque formalmente no funcionan como mediadoras en la contratación de trabajadores, desempeñan un destacado papel en el proceso de colocación.
La política de formación ocupacional y formación profesional en las empresas: aspectos jurídico - laborales.
Otra medida de fomento del empleo es la destinada a proteger y a promover la formación del trabajador para el trabajo y en el trabajo, por lo que los destinatarios de esta Política son tanto los futuros trabajadores como los ya empleados.
Así, al tiempo que un Derecho Constitucional expresado en el Art. 40.2:
«Los Poderes Públicos fomentarán una Política que garantice la formación y readaptación profesional».
La citada formación profesional se configura, en nuestro Ordenamiento, en un deber como lo pone de manifiesto que la negativa a participar en las acciones de promoción, formación, reconversión profesional, etc, constituyan una infracción administrativa grave, de acuerdo con el Art. 30.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (L. I. S. O. S.) 8/1988.
Las profundas transformaciones en el proceso productivo exigen un esfuerzo formativo y de readaptación profesional, tanto en el proceso educativo, como por los servicios de empleo y las empresas privadas y de esta manera la adecuación de la capacidad profesional a los requerimientos del sistema productivo corresponde a lo que se llama la Formación Profesional Ocupacional, que tiene como finalidad completar, mediante prácticas o cursos especiales, la preparación adquirida en las instituciones académicas para propiciar la incorporación al trabajo, la reintegración, la readaptación profesional, etc.
Vigilancia y control de los «actos de empleo»: transparencia del mercado de trabajo.
La vigilancia y control de los actos de empleo se desarrolla dentro de las políticas de empleo llevadas a cabo por el Gobierno y su contenido está formado por todas aquellas medidas que hacen posible una fluidez en la contratación de asalariados.
Al respecto hay que hacer constar que la colocación no es el único acto de empleo, sino que junto a la misma hay que considerar las operaciones o acuerdos que se realizan en el interior de la empresa entre el empresario y el trabajador. De lo que se deduce que es necesario asegurar la correcta realización de estos actos internos y prevenir posibles fraudes o abusos, para lo que es necesario que se reconozcan diferentes facultades de tutela y control público.
Así, junto al objetivo de control de la legalidad, la supervisión y el control de los actos de empleo, cumple otras funciones, que bien pueden ser de conocimiento de la situación del mercado de trabajo o bien de prevención y solución de situaciones conflictivas.
Pero en un Estado social y democrático, uno de cuyos valores es el pluralismo político y uno de cuyos principios constitutivos es la autonomía social, junto a la supervisión pública de los actos de empleo se ha desarrollado, recientemente, un control de dichos actos a cargo de los representantes de los trabajadores, cuyas principales formas son:
Derechos de información.
Consulta preventiva con dichos representantes.
Ambas manifestaciones, bien por separado o bien combinadas, no son sino manifestaciones del Principio de Transparencia del Mercado de Trabajo externo e interno a la empresa.
La política de inmigración. La libertad de circulación de trabajadores en la U. E.
Otra medida de política de empleo es la protección de la mano de obra nacional. Impidiendo o cuanto menos limitando la entrada de mano de obra extranjera, a la cual se exige el requisito previo de la autorización administrativa o del permiso de trabajo para poder prestar sus servicios en el territorio nacional. Exigencia que se completa con otras medidas relativas a la restricción de entrada y permanencia en el territorio español como son:
El sistema de visados.
Los permisos de residencia.
De esta manera, se concede una prioridad a la mano de obra nacional, si bien una vez que el extranjero adquiere el permiso de trabajo tiene los mismos Derechos, derivados de la relación laboral, que el trabajador nacional.
En el momento actual, el carácter nacional de los mercados de trabajo se encuentra difuminado como consecuencia de la intensificación del mercado internacional y de las inversiones de capital extranjero.
Las restricciones a la contratación de la mano de obra extranjera han quedado eliminadas en relación a los países miembros de la U. E., los cuales gozan del Derecho al trabajo en las mismas condiciones que el resto de los ciudadanos del país que se trate.
La protección social del desempleo.
Y por último, el derecho del empleo configura un sistema de protección frente al desempleo, tanto de forma preventiva, como en la vertiente reparadora y que constituye lo que genéricamente se denomina política de protección del desempleo.
Por tanto, esta parte del Derecho del Empleo comprende 3 finalidades de política económica y social, que constituyen 3 facetas de un mismo objetivo, que es la protección y la promoción de los niveles de desempleo. Que se configura como un auténtico mandato constitucional dirigido a los poderes públicos, quienes de acuerdo con el Art. 35.1, en relación con el Art. 40.1 de la Constitución tienen el Deber de realizar una política orientada al pleno empleo.
Tal política se lleva a cabo mediante una serie de actuaciones como son:
La colocación como principal acto de empleo.
La función normativa en materia de Fomento del Empleo.
La formación ocupacional.
La vigilancia y control de los actos de empleo.
La política de emigración.
La protección reparadora del desempleo.

TEMA 5
COLOCACIÓN Y POLÍTICA DE COLOCACIÓN
1.- Principio General de Autonomía Privada.

En nuestro Derecho existe un principio general de libertad de contratación, de manera que el empresario es libre para contratar a aquellas personas que estime convenientes. Ello es consecuencia al principio de la Autonomía Privada que rige, con carácter general, en nuestro ordenamiento jurídico y que con respecto al contrato de trabajo tiene su fundamento en el artículo 38 de la CE, que regula el principio de libertad de empresa.
Esa autonomía de la voluntad privada es innata al contrato y, además, es el reflejo del carácter voluntario de la prestación de trabajo como requisito esencial de la prestación de servicio por cuenta ajena. Sin embargo, esta libertad de contratación o este principio de autonomía colectiva tiene excepciones como es el caso en que el empleador es una administración pública, ya que para la misma no rige el principio de libertad de empresa, sino que como gestora de servicio público y como poder público que es, se encuentra vinculada por los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidas en los atrs. 23.2 y 103.3 de la CE.
Así mismo, existe otra limitación de carácter relativo contenida en el art. 17.2 del ET, en cuanto que la Ley podrá establecer reservas o preferencias para la contratación. Es el caso de la Ley 13/82, de integración social del minusválido que establece reservas en favor de los trabajadores que sean declarados como tales.
LA ORGANIZACIÓN DEL MERCADO DE TRABAJO:

Tanto en el art. 14 CE, que establece el principio de igualdad ante la ley, como el art. 17 ET, establece el principio de igualdad y de no discriminación en las relaciones laborales. De manera que, en principio, están prohibidas tanto las discriminaciones negativas como las positivas en el empleo o en el establecimiento de las condiciones de trabajo. No obstante, en el art. 17.2 y 3 del ET establecen la posibilidad de que mediante una norma con rango de ley puedan establecerse reservas y preferencias para la contratación y que también por parte del Gobierno puedan establecerse reglas para la reserva, duración o preferencia en el empleo que tenga como objeto facilitar la colocación de trabajadores demandantes de empleo.
EL FENÓMENO DE LA INTERMEDIACIÓN
Uno de los aspectos fundamentales de la política de empleo es la puesta en contacto de la oferta y la demanda de empleo o de trabajo. Este es el concepto básico del término «colocación», que sin embargo puede ser utilizado en 2 acepciones distintas.
Son las siguientes:
La colocación es el acto o el momento puntual del acceso o del ingreso en la empresa.
Para la prestación en la misma de un trabajo asalariado. En esta acepción «colocación» es sinónimo de conclusión o formalización de un contrato, es decir, del acto mediante el cual el desempleado pasa a ser un trabajador ocupado.
Proceso complejo desarrollado anteriormente a la formalización del contrato de trabajo.
Que tiene por objeto conseguir la formalización de dicho contrato, es decir, en este sentido la «colocación» es el conjunto de actividades cuyo objetivo común es la aproximación y puesta en conocimiento de las ofertas y demandas de empleo existentes en el mercado de trabajo, para que se produzca el encuentro de los mismos.
En esta 2ª concepción, en la «colocación», intervienen tanto los sujetos del contrato de trabajo, como otros sujetos ajenos al mismo, ya sean públicos o privados, encargados de facilitar el encuentro o el ajuste entre las ofertas y las demandas de empleo.
A este último sentido es al que se refiere el art. 38.1 de la Ley Básica de Empleo cuando dice:
«La política de colocación comprende las acciones tendentes a proporcionar a los trabajadores un empleo adecuado y facilitar a los empleadores la mano de obra necesaria para el normal desenvolvimiento de sus actividades productivas».
MEDIOS DE INFORMACIÓN EN EL MERCADO DE TRABAJO.
Desde la perspectiva de quienes comparecen en el mercado de trabajo, la «colocación» puede analizarse como los siguientes problemas:
De información:
En primer lugar sobre la existencia de ofertas o demandas de empleo.
Que puedan convenir y sobre los puestos de trabajo desde el punto de vista del trabajador, a los posibles candidatos disponibles para su cobertura u ocupación.
En segundo lugar acerca de las características concretas del puesto de trabajo.
Y las características de los distintos trabajadores que están interesados en ocuparlo.
Los medios o canales de información que pueden servir a una y otra tarea no tienen porqué ser los mismo. La existencia de candidatos o puestos de trabajo disponibles es un simple dato que puede ser registrado en forma de lista y comunicado en un mensaje breve.
Sin embargo no ocurre lo mismo sobre las características de los candidatos y de los puestos de trabajo, que requieren un análisis detenido de las aptitudes de los trabajadores y de las condiciones de los puestos de trabajo.
Entre los medios o instrumentos de información de la existencia de ofertas y demandas de empleo, algunos son muy sencillos, está por ejemplo la comunicación entre parientes y amigos, anuncios en los tablones de los centros de trabajo, en escaparates, anuncios en prensa, etc. Pero estos sistemas de información pueden ser insuficientes y de ahí que hayan surgido las agencias u oficinas de colocación, en las que la actuación mediadora se suele hacer de una manera más completa y sistemática, mediante el recurso a las listas de ofertas y demandas (registro de empleo) y la puesta en contacto de oferentes y demandantes que es lo que se llama la «mediación en el empleo».
Evidentemente, este mecanismo de información es tanto más complejo cuanto mayor es la dimensión del mercado de trabajo. Cuanto más complejo sea el proceso productivo o cuanto más numerosas o frecuentes sean las transacciones o intercambios producidos en el mercado.
La información sobre la existencia de ofertas y demandas de empleo disponible es el primer paso lógico en las actividades de colocación. A veces este paso es suficiente para la celebración del contrato de trabajo, máxime teniendo en cuenta que pueden verificarse las actitudes o conocimientos a través del llamado «periodo de prueba».
Comunicación:
Pero existen circunstancias en las que es necesario un 2º paso que consiste en la selección de los aspirantes a los puestos de trabajo. Este segundo paso de selección requiere un tipo de comunicación más complejo sobre las aptitudes de los candidatos y sobre las condiciones del puesto de trabajo que solamente se pueden obtener mediante unos sistemas de información más sofisticados como son:
Cuestionarios.
Test.
Curriculum.
Entrevistas de selección.
Exámenes.
Pruebas prácticas.
Esta información puede ser obtenida por la misma empresa a través de su servicio de personal o puede ser encargada a entidades públicas o privadas, como son las propias oficinas de empleo del INEM, las agencias privadas de colocación o las empresas dedicadas a la selección de personal, que no deben confundirse con las anteriores.
OPCIONES ORGANIZATIVAS: MODELOS DE ORDENACIÓN DE LAS OFICINAS DE COLOCACIÓN.
En un primer momento las oficinas o agencias de colocación se establecieron por iniciativa privada, funcionando en régimen de plena libertad. Más adelante, al comienzo de los años 30, estas agencias mercantiles fueron objeto de una legislación restrictiva o prohibitiva para evitar los abusos a que dieron lugar, al exigir a los trabajadores precios excesivos por su función mediadora. Al mismo tiempo, de esta prohibición, se fueron implantando las oficinas públicas en sustitución o concurrencia con las privadas.
La ordenación de las oficinas de colocación suele responder a 2 modelos diferentes reflejados en las alternativas de regulación que establece el Convenio 96 de la O. I. T. que fue ratificado en 1 971 por España.
Son los siguientes:
El primero reconoce en principio la licitud de las agencias privadas de colocación.
Pero lo somete a un sistema de regulación más o menos estricto.
El segundo es el del monopolio público del empleo.
Que se caracteriza por la supresión de las agencias privadas de colocación y considera ilegal su actividad mediadora. Con este modelo se implantan las oficinas públicas, que desarrollan, en exclusividad, las actividades de registro de ofertas y demandas de empleo y de mediación en el mercado de trabajo.
La O. I. T. es claramente proclive a este 2º modelo y ello se refleja en:
El Convenio nº. 2 en el que establece la conveniencia de la colocación pública y gratuita.
En los Convenios 34 y 96 que abogan por la supresión de las agencias privadas de colocación de carácter lucrativo.
En el Convenio 88 en el que se insiste sobre las ventajas de la colocación a través de servicios estatales gratuitos.
En el Convenio 148 en el que se fija el deber de los Estados pertenecientes a la O. I. T. de adoptar programas de orientación y formación profesional, en conexión con los servicios públicos de empleo.
No obstante ello, el primer modelo o modelo de la reglamentación o regulación restrictiva de las agencias privadas de colocación ha venido ganando terreno al modelo de servicio público de empleo o de monopolio estatal ante las insuficiencias informativas de las oficinas públicas en mercados de trabajo cada vez más complejos y exigentes. En nuestro ordenamiento jurídico el Art. 16.2 del E. T. en su versión original de 1 980 y el Art. 40.2 de la Ley Básica de Empleo establecían expresamente la prohibición de las agencias privadas de colocación, ya fueran éstas lucrativas, gratuitas o benévolas, siguiendo con ello el modelo inspirado en la Ley de Colocación de 1 931 y en la Ley de Colocación Obrera de 1 943. Ambos preceptos fueron expresamente derogados, primeramente por el Real Decreto Ley 18/1 993 de 3 de Diciembre y posteriormente y de forma definitiva por la Ley 10/1 994 como la Ley Reguladora de la Reforma del Mercado de Trabajo.
RÉGIMEN jurídico de la colocación. regulación vigente en el derecho español.
el régimen DE LAS AGENCIAS PRIVADAS DE COLOCACIÓN.
El Art. 16.2 del E. T. en su nueva redacción permite dentro de ciertos límites las agencias privadas de colocación, tanto gratuitas como retribuidas, siempre que no tengan fines lucrativos. Su desarrollo reglamentario se encuentra en el Real Decreto 735/1 995, de 5 de Mayo, por el que se regulan las agencias de colocación sin fin de lucro y los servicios integrados para el empleo (SIPE S). El citado Real Decreto define las agencias de colocación como:
«Entidades que colaboran con el INEM en la intermediación en el mercado de trabajo y tienen como finalidad ayudar a los trabajadores a encontrar empleo y a los empleadores a la contratación de trabajadores apropiados para satisfacer sus necesidades».
Límites de Funcionamiento.
En primer lugar se requiere el requisito de la autorización por parte del servicio público de empleo, es decir, del INEM, que se inicia con la solicitud presentada por la persona física o jurídica que pretenda la autorización y termina con la firma de un convenio de colaboración con el INEM o con la resolución denegatoria de la solicitud, dictada por el Director General del INEM.
El plazo que tiene el INEM para dictar la resolución es de 6 meses, transcurridos los cuales, sin que expresamente se haya dictado, la resolución se considera desestimada por silencio administrativo. Contra la resolución puede interponerse Recurso Ordinario ante el Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales en el plazo de 1 mes y posteriormente contra la resolución del citado recurso ordinario se puede interponer el Recurso Contencioso Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo correspondiente (si es el ámbito de la comunidad autónoma será el Consejo Superior de Justicia y si es superior la Audiencia Nacional). La autorización se concede inicialmente por un periodo de un año, a partir de la fecha de la firma del convenio de colaboración y es prorrogable por 1 año más. Al terminar el 2º año la autorización y el convenio que lo sustenta podrán convertirse en indefinidos si se cumplen el resto de los requisitos para la autorización.
En segundo lugar, existe la exigencia de coordinación con el INEM en las condiciones establecidas en el convenio de colaboración con el INEM.
A tal efecto las agencias de colocación están obligadas a remitir al INEM:
Los datos que vayan produciéndose entre sus usuarios.
Las ofertas de empleo que vayan recibiendo de los empleadores.
Los rechazos de las ofertas de los solicitantes y perceptores de la prestación y el subsidio de desempleo, indicándose la información sobre el empleo ofrecido y las causas de su no aceptación (en su caso).
Estas comunicaciones se han de hacer a través de medios informáticos, en los plazos y con las especificaciones que se establezcan en el convenio de colaboración.
En tercer lugar, está absolutamente prohibido el lucro mercantil, es decir, tener beneficios o ganancias, si bien se permite recibir una remuneración del empresario o del trabajador como consecuencia de los gastos ocasionados por los servicios prestados en la actividad mediadora. Esta es quizás una de las cuestiones más delicadas en cuanto a la regulación de las agencias privadas de colocación, puesto que ni el Art. 16.2 del E. T., ni el Real Decreto 735/1 995 establecen indicaciones precisas sobre cual es la línea divisoria entre lo que se considera el ánimo de lucro y la remuneración permitida.
En cuarto lugar, la garantía en su ámbito de actuación de la igualdad en el acceso al empleo, no pudiendo la agencia de colocación establecer discriminaciones en base a motivos de raza, sexo, edad, estado civil, religión, opinión política, afiliación sindical, origen, condición social y lengua dentro del Estado, según el Art. 16.2 del E. T., en consonancia con el Art. 14 de la C. E.
Reglas de Funcionamiento.
Sólo se establecen algunas reglas para controlar el cumplimiento de este requisito esencial de la exclusión del ánimo de lucro por parte de las agencias de colocación, cuales son:
Tener una contabilidad separada.
Tener una cuenta bancaria independiente y exclusiva para todos los gastos e ingresos derivados de su actividad.
Tener unas auditorías anuales que dictaminen sobre la idoneidad, la racionalidad de las cuantías y el equilibrio de los gastos e ingresos.
Los Servicios Públicos de Empleo.
Las oficinas de colocación de carácter público están centralizadas en el INEM, que es un Organismo autónomo, dependiente de la Administración del Estado, a través del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
Estas oficinas han ido paulatinamente adquiriendo competencias como las de Estadística, Formación Profesional, excepto en las CC. AA. con esta competencia transferida, y Protección del Desempleo, convirtiéndose en servicios públicos de empleo, más que en simples oficinas de colocación, o dicho de otra forma, no sólo realizan la actividad de mediación en el trabajo, sino otras actividades como las ya expuestas.
La mediación en el INEM es gratis y por regla general facultativa para los sujetos del contrato de trabajo, quienes pueden establecer los contactos para la contratación, bien directamente o bien a través de la intervención de las agencias privadas de colocación. Esta regla, sin embargo, no es aplicable en los casos en que la contratación se establece como medida de Fomento del Empleo, en la que es necesaria la contratación a través del servicio público de empleo.
Como presupuesto de la mediación de las oficinas públicas de empleo el trabajador tiene que inscribirse como demandante de empleo, requisito que se considera cumplido mediante la inscripción en la agencia privada de colocación, aunque para la solicitud de prestaciones de desempleo es necesaria la inscripción en las oficinas del INEM, lo que no excluye que simultáneamente se inscriba en agencias privadas. La inscripción en la oficina pública de colocación solo puede ser una por cada trabajador, aunque éste pueda inscribirse en varias agencias privadas autorizadas. Generalmente la inscripción se hará en la oficina correspondiente al domicilio del trabajador, aunque no existe ningún inconveniente en que pueda inscribirse en otra distinta cuando tenga intención de trasladarse a trabajar a otra localidad.
El principio de igualdad recogido en el Art. 14 de la Constitución y el Art. 17 del E. T. rige en la actuación de los servicios públicos de empleo sin que, en consecuencia, puedan realizar actos que impliquen cualquier tipo de discriminación. En este sentido el tratamiento es idéntico al de las agencias privadas de colocación.
La normativa vigente impone 2 tipos de obligación por parte del empresario en relación con los servicios públicos de empleo:
Registro de los contratos.
Registrar en la oficina pública de empleo los contratos que deban realizarse por escrito, para lo cual cuentan con un plazo de 10 días desde que se concertaron dichos contratos.
Comunicación de la contratación.
Para el caso de que no exista la obligación de concertar el contrato por escrito debe comunicar la celebración de dicho contrato en el plazo de 10 días desde que se realiza la contratación. Esta comunicación puede hacerse bien con la presentación del mismo contrato o bien informando sobre los datos del trabajador y requisitos del puesto ocupado.
Ha desaparecido pues la obligación que tenían las empresas de solicitar de la oficina pública de empleo los trabajadores que necesitaban contratar.
Los Servicios Integrados Para el Empleo.
En la actuación de los poderes públicos sobre políticas activas de empleo se encuentran los planes para los Servicios Integrados para el Empleo (SIPE S), regulados básicamente en el Real Decreto 735/95, de 5 de mayo, y en la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 10 de Octubre de 1 995. Con los citados planes se pretende que mediante la suscripción de convenios, las entidades públicas o privadas, sin ánimo de lucro, participen en la realización de estudios de mercado y en el establecimiento de itinerarios ocupacionales que incluyan la información y orientación profesional, las técnicas de búsqueda de empleo, el fomento de la creación de actividad y todas aquellas acciones de carácter innovador tendentes a la mejora de la ocupabilidad de los trabajadores desempleados.
Las entidades asociadas de las SIPE S deben ser bien entidades públicas o bien entidades privadas, sin ánimo de lucro, dotadas de capacidad jurídica y de capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines y que cuenten con los medios propios adecuados para la realización de las actividades objeto del convenio.
La iniciativa para suscribir el Convenio corresponde a las entidades que teniendo los requisitos anteriormente señalados estén interesados en ello, correspondiendo la firma al director general del INEM, Organismo que financia las acciones objeto del citado convenio. Para el cumplimiento de las finalidades previstas los Planes de Servicios Integrados para el Empleo tienen por objeto la realización de las siguientes actuaciones:
Análisis del mercado de trabajo.
Esta actividad consiste en la realización de estudios en el ámbito territorial o sectorial de aplicación del convenio, para conocer las características y las variaciones que se producen en dicho ámbito para potenciar la búsqueda de empleo.
Establecimiento de procesos para el incremento de la capacidad de ocupación de los demadantes de empleo.
Esto consiste en poner recursos para que se incremente la capacidad de ocupación de los demandantes de empleo, dependiendo de las necesidades concretas de los mismos y que comprenden todas o algunas de las acciones siguientes:
Entrevista ocupacional.
Clasificación ocupacional.
Plan personal de empleo y formación.
Información profesional para el empleo.
Desarrollo de los aspectos personales para la ocupación.
Búsqueda activa de empleo.
Programas mixtos de empleo - formación profesional.
Planes específicos para la adquisición de experiencia profesional.
Información y asesoramiento para el auto empleo u otro tipo de iniciativa profesional.
Empresas y Agencias de Selección de Personal.
En el anterior sistema de prohibición de las agencias privadas de colocación no estaban incluidas aquellas empresas o agencias dedicadas exclusivamente a la selección de personal, ya que incluso estaban permitidas tanto por el Estatuto de los Trabajadores, como por la Ley Básica de Empleo.
La diferencia entre la actividad de colocación y la de selección de personal se encuentra en que ésta última se limita a comprobar las aptitudes y características de los candidatos presentados para ocupar un puesto de trabajo, sin asumir las tareas previas de registro, de demanda y oferta de empleo y de intermediación entre demandantes y oferentes de empleo.
La actividad del registro e intermediación, sólo permitida a las agencias privadas desprovistas de fin de lucro, se contrapone al de las empresas y agencias de selección de personal que pueden ser desarrolladas, lícitamente, tanto por entidades no lucrativas, como por empresas mercantiles. Por tanto, estas empresas no están desprovistas de ánimo de lucro.
La regulación legal de las empresas de selección de personal es muy escueta, limitándose a la obligación de facilitar información sobre sus actividades a medida que sea solicitada por los servicios públicos de empleo, según se desprende del Art. 42.6 de la Ley Básica de Empleo y del Art. 27 de la LISOS.
Debe tenerse en cuenta que determinadas actividades de preselección de candidatos pueden ser también desarrolladas por el INEM, a través de los servicios técnicos de orientación profesional y laboral.
La empresa o agencia privada de colocación puede recibir subvenciones por colaboración con estas actividades de preselección. Estas subvenciones, junto con otras ayudas de entidades públicas o privadas, no podrán nunca superar el coste de las actividades a desarrollar por la agencia beneficiaria, lo que va en consonancia con la prohibición de ánimo de lucro de estas empresas, circunstancia sin embargo que no se da en las empresas y agencias de selección de personal.

LAS EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL.
La insuficiente dotación de las oficinas públicas de empleo para dar respuesta a los requerimientos de determinados sectores del mercado ha suscitado en muchos países la aparición de las Empresas de Trabajo Temporal.
Empresas que se dedican a la cesión a empresas clientes de los empleados o trabajadores que éstas piden para satisfacer necesidades de personal, ocasionales o por tiempo limitado.
Desde este punto de vista la Empresa de Trabajo Temporal tiene la singularidad de que realizan al mismo tiempo operaciones de reclutamiento y de selección de personal, facilitando a la empresa cliente servicios de reclutamiento y de selección y permaneciendo a la vez en la posición de empleador o de empresario respecto del trabajador cedido.
Concepto de las empresas de Trabajo Temporal.
Viene recogido en el Art. 1 de la Ley 14/1 994 que las define como:
«Aquella cuya actividad consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados».
De la definición efectuada por la Ley se deduce la existencia de 3 sujetos en la relación existente en las Empresas de Trabajo Temporal.
Son las siguientes:
El Trabajador.
Que contratado por una empresa presta sus servicios efectivos en otra diferente.
La empresa de Trabajo Temporal.
Es la que contrata al trabajador para cederlo a otra empresa.
Empresa usuaria.
Es la que mediante un contrato, de puesta a disposición con la Empresa de Trabajo Temporal, utiliza los servicios de aquel trabajador.
Objetivos de la Regulación de la E. T. T.
La regulación de las Empresas de Trabajo Temporal persigue 2 objetivos:
Atender a determinados sectores de la oferta de empleo.
Que las Oficinas Públicas no atienden satisfactoriamente.
Evitar el resurgimiento de los abusos pasados de las agencias privadas de colocación.
Constituyendo una excepción de la prohibición genérica de cesión de trabajadores, establecida en el Art. 43.1 del Estatuto de los Trabajadores.
Las E. T. T. no estaban permitidas en base a la prohibición absoluta de cesión de mano de obra establecida en el Art. 43 del E. T. en su versión original, prohibición que inicialmente fue suavizada por el Real Decreto Ley 18/1 993 y por la Ley 10/1 994, que permitió la cesión de trabajadores con carácter temporal a otra empresa, mediante las E. T. T.
régimen jurídico.
Se encuentra regulado por la Ley 14/1 994 de 1 de Junio, Disposición que ha sido desarrollada reglamentariamente por el Real Decreto 4/95 de 13 de Enero, cuyo contenido más importante es el siguiente:
La Autorización.
Las personas físicas o jurídicas que pretendan realizar las actividades propias de una Empresa de Trabajo Temporal deben obtener la pertinente autorización de la Dirección Provincial de Trabajo, Seguridad Social y Asuntos Sociales, u órgano correspondiente de la CC. AA. cuando tenga competencias de ejecución de la Legislación Laboral.
Si la empresa tuviera varios centros de trabajo en varias provincias la competencia para resolver le correspondería a la Dirección General de Empleo, cuando los centros están ubicados en varias comunidades y también a la Dirección General de Empleo o bien al órgano correspondiente de la CC. AA. cuando los centros estén en distintas provincias dentro de la misma comunidad y además se hayan asumido las competencias de ejecución de la legislación laboral.
La autorización se concede por 1 año, con posibilidad de 2 prórrogas sucesivas de 1 año cada una, que se conceden si la empresa ha cumplido con las obligaciones legales establecidas. Una vez transcurridos estos 3 años se acuerda una Autorización indefinida, la cual se extingue si transcurre 1 año ininterrumpido sin realizarse las actividades propias de la Empresa de Trabajo Temporal.
Requisitos:
Garantía.
La Ley exige unos requisitos de solvencia y funcionamiento adecuado y además debe prestar una garantía financiera que consiste para la autorización del primer año en una cifra equivalente a 25 veces el salario mínimo interprofesional. Para obtener la prórroga en años sucesivos esta garantía es la equivalente al importe del 10 % de la masa salarial del ejercicio económico inmediatamente anterior, sin que en ningún caso pueda ser inferior a 25 veces el salario mínimo interprofesional.
Funcionamiento adecuado:
Disponer de una estructura organizativa que le permita cumplir con las obligaciones que asume como empleador en relación con el objeto social.
La finalidad de este requisito es evitar el fraude de personas interpuestas para burlar la prohibición genérica de cesión de mano de obra establecida en el Art. 43 del Estatuto de los Trabajadores.
Dedicación absoluta y exclusiva a la actividad constitutiva de la E. T. T.
Este requisito también tiene como finalidad evitar la interposición de empresas para burlar la prohibición del Art. 43 Estatuto de los Trabajadores.
Estar al corriente en sus obligaciones fiscales o de Seguridad Social.
A tal respecto cuando se solicita la Autorización debe presentarse un certificado tanto de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (delegación de Hacienda), como de la Tesorería General de la Seguridad Social, acreditativo de la inexistencia de débitos a dichas entidades.
Contrato de Trabajo entre trabajador y Empresas de Trabajo Temporal.
El contrato que vincula a un trabajador con una Empresa de Trabajo Temporal puede ser indefinido o por duración determinada, coincidente con el contrato de puesta a disposición. Los derechos peculiares del trabajador en este tipo de contrato son los siguientes:
Derecho a percibir una indemnización de 12 días por año de servicio.
Proporcionalmente al tiempo trabajado y para el caso de que se trate de un contrato por tiempo determinado.
En el caso de que se trate de un contrato por tiempo indefinido la indemnización será la establecida en el régimen general, que dependerá del motivo o de la causa de la extinción del contrato.
Derecho a recibir una formación profesional adicional.
Para lo cual la empresa debe destinar anualmente una cantidad equivalente al 1 % de la masa salarial.
El salario que percibe el trabajador de la Empresa de Trabajo Temporal es el establecido en el convenio de aplicación a dicha empresa.
Y en el caso de que no haya convenio se aplicará el que corresponda a la empresa usuaria.
Supuestos de utilización de las Empresas de Trabajo Temporal.
El contrato de puesta a disposición es el celebrado entre la Empresa de Trabajo Temporal y la Empresa usuaria, cuando se trate de satisfacer necesidades temporales de ésta última, teniendo por objeto la cesión del trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria, a cuyo poder de dirección quedará sometido el trabajador.
Únicamente puede utilizarse el contrato de puesta a disposición en los siguientes supuestos:
Para la realización de una obra o servicio determinado.
Cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta.
Para atender las exigencias circunstanciales del mercado.
Por acumulación de tareas o por exceso de pedidos, aún tratándose de la actividad normal de la empresa.
Para sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo.
Como es el caso de la maternidad.

Para cubrir de forma temporal un puesto de trabajo permanente.
Mientras dure el proceso de selección o promoción.
La Ley expresamente prohibe la celebración del contrato de puesta a disposición en los siguientes supuesto:
Sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria.
Para la realización de las actividades y trabajos que por su especial peligrosidad para la salud y seguridad se determine reglamentariamente.
Cuando en los 12 meses inmediatamente anteriores a la contratación la empresa usuaria haya amortizado los puestos de trabajo que se pretenden cubrir.
Cuando tal amortización haya sido por despido improcedente o por las causas previstas en los Art. 50, 51 y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, excepto en los supuestos de fuerza mayor (Art. 50 extinción por voluntad del trabajador, Art. 51 despido colectivo y Art. 52 despido objetivo).
Duración del contrato de puesta a disposición.
Tendrá una duración máxima de 6 meses en los supuestos de atención a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos y en el supuesto de cubrir un puesto de trabajo permanente durante el proceso de selección o promoción.
En los demás casos coincidirá con el tiempo durante el cual subsista la causa que motivó el contrato.
Si al finalizar el contrato de puesta a disposición el trabajador continuara prestando servicios en la empresa usuaria se le considerará vinculado a la misma por un contrato indefinido. Considerándose nula la cláusula del contrato de puesta a disposición que prohibe la contratación del trabajador por la empresa usuaria a la finalización del contrato de puesta a disposición.
Relación de trabajo con la empresa usuaria.
La empresa usuaria ostenta el poder de dirección con respecto al trabajador cedido, lo que se traduce en las facultades de dirección y control de la actividad laboral. Sin embargo, no tiene facultades disciplinarias, ya que dichas facultades las mantiene la empresa de Trabajo Temporal. Por lo tanto cuando la empresa usuaria considere que el trabajador cedido ha cometido una infracción debe ponerlo en conocimiento de la empresa de Trabajo Temporal, la cual efectuará las medidas sancionadoras correspondientes.
La empresa usuaria debe informar al trabajador cedido de los riesgos derivados del puesto de trabajo y de las medidas de protección en materia de Seguridad y Salud Laboral y de los recargos de prestaciones por falta de los mismos en caso de accidente de Trabajo o Enfermedad profesional que tengan lugar en su centro de trabajo.
La empresa usuaria responderá subsidiariamente de las obligaciones de Seguridad Social contraídas durante la vigencia del contrato de puesta a disposición. Esta responsabilidad será solidaria cuando el referido contrato se celebre incumpliendo lo dispuesto en los Art. 6 y 8 de la Ley 17/1 994 que regula las empresas de trabajo temporal, es decir, incumpliendo los supuestos de utilización y de exclusión vistos con anterioridad.

TEMA 5
LAS MEDIDAS DE FOMENTO DE EMPLEO

CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE FOMENTO DE EMPLEO.
La Constitución establece en el art. 40.1 que los poderes públicos realizarán una política orientada al pleno empleo. En un momento como el actual en que el desempleo puede considerarse como el primer problema de la política económica se hace necesaria la adopción de unas medidas que contribuyan al fomento de empleo, medidas que están encomendadas al gobierno por la Ley Básica de Empleo.
Se denomina fomento del empleo:
«Conjunto de medidas de los poderes públicos que tienen un propósito de incentivar o estimular la generación o el mantenimiento del empleo por parte de la iniciativa económica privada».
Estas medidas pueden clasificarse según 2 criterios:
Según el Grupo o Colectivo de sujetos destinatarios.
Las medidas de fomento de empleo pueden ir dirigidas bien al conjunto de la población activa, bien a determinados segmentos de la población activa delimitados geográficamente (región deprimida, zonas industriales en declive, etc.). O bien a grupos de trabajadores que se caracterizan por tener unos problemas específicos que dificultan su contratación (jóvenes, mujeres casadas, minusválidos, mayores de 45 años, etc.).
Según la perspectiva jurídica laboral.
Las medidas pueden ser:
De carácter económico - financiero.
Entre las que podemos enumerar las bonificaciones en las cuotas de la S.S., las medidas fiscales o exenciones fiscales por generación de empleo, la formación profesional gratuita, etc.
De carácter no financiero.
Entre las que podemos enumerar como más importantes las distintas modalidades de contratación laboral, incluidas las relativas al fomento de empleo estable, las relativas a la flexibilización laboral en el seno de la empresa, el anticipo de la edad de jubilación, los mecanismos extintivos de extinción del trabajo, empleo comunitario, etc.
Las normas de fomento de empleo dirigidas a colectivos con dificultades especiales en el mercado de trabajo pueden suponer una diferencia de trato respecto de los demás trabajadores, ya que se trata de asignar ventajas particulares a un determinado colectivo mediante una acción positiva o discriminación favorable. En este sentido la doctrina está dividida siendo mayoritaria la que considera que dichas medidas no son contrarias al principio de igualdad establecido expresamente en el art. 14 de la C. E. y recogido por el art. 17 del Estatuto de los Trabajadores.
Las vigentes medidas de fomento de empleo se contienen en:
R. D. Ley 8/1 997 de 16 de mayo de Medidas Urgentes para la Mejora del Mercado de Trabajo y el Fomento de la Contratación Indefinida.
R. D. Ley 9/1 997 de 16 de mayo por el que se regulan los incentivos en materia de S. S. y de carácter fiscal para el fomento de la contratación indefinida y la estabilidad en el empleo.
Estas disposiciones derogan las anteriores en materia de fomento de empleo constituidas por la Ley 22/1 992, la Ley 13/1 996 y el Art. 44 de la Ley 42/1 994, salvo lo referente a las medidas dirigidas a los trabajadores minusválidos.
MEDIDAS JURÍDICAS PARA LA CREACIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO.
Medidas Fiscales.
Vienen recogidas en el art. 3 del R. D. Ley 9/1 997 de 16 de mayo y van destinadas a:
Empresas que contraten indefinidamente a trabajadores incluidos en alguno de estos grupos:
Jóvenes menores de 30 años.
Desempleados inscritos en las oficinas públicas de empleo por un periodo al menos de 12 meses (son los parados llamados de larga duración ).

Desempleados mayores de 45 años.

Empresas que transformen en indefinidos los contratos de duración determinada o temporal, cualquiera que sea la modalidad contractual objeto de transformación vigentes a la entrada en vigor de la mencionada ley o cualquiera que sea la fecha de su celebración cuando se trata de contratos de aprendizaje, prácticas, para la formación, relevo y de sustitución por anticipación de la edad de jubilación.

La medida de incentivo fiscal consiste en no computar como trabajadores a los contratados en estas circunstancias, a efectos de signos, índices o módulos del método de estimación objetiva del i. R. P. F., durante los 24 meses siguientes a la contratación. Cuando sean contratados por tiempo indefinido durante los 24 meses siguientes a la entrada en vigor del Real Decreto (estos son los módulos por los que se rigen muchos empresarios individuales, se tienen en cuenta unos factores tales como la electricidad consumida, número de trabajadores a su cargo, etc.). Esto significa que si se contrata a un trabajador en indefinido este no computa en la base imponible o signos externos de la empresa, con lo cual declara menos en el I. R. P. F.
Se excluyen de estas medidas los siguientes supuestos:
Las relaciones laborales de carácter especial (Art. 2.1 del Estatuto de los Trabajadores).
Las contrataciones que afecten al cónyuge, ascendientes, descendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad hasta el 2º grado inclusive del empresario o de quienes ostenten cargos de dirección o sean miembros de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, así como la que se produzca con estos últimos.
Las contrataciones producidas con trabajadores que en los 24 meses anteriores a la fecha de contratación hubiesen prestados servicios en la misma empresa o grupo de empresas mediante un contrato por tiempo indefinido o en empresas a las que el solicitante del beneficio haya sucedido en virtud del art. 44 del E. T.
medidas de carácter económico - financiero.
incompatibilidades.
Estos Derechos no podrán en concurrencia con otras ayudas públicas para la misma finalidad, no podrán superar el 60 % del coste salarial anual del contrato que se beneficie.
bonificaciones en las cotizaciones en la seguridad social.
Establece el Art. 3 R. D. Ley 9/97 una serie de bonificaciones en las cuotas para las contingencias comunes de la S. S. que son:
El contrato o cada contrato indefinido realizado al amparo del dicha Ley dará lugar al derecho durante su periodo de vigencia y hasta el periodo máximo de 24 meses siguientes a la contratación de una bonificación del 40 % de la cuota empresarial a la S. S.
Las transformaciones de los contratos temporales y de duración determinada que estuviesen vigentes a la fecha de entrada en vigor del R. D. Ley, así como las transformaciones de contratos de aprendizaje, prácticas, formación, relevo y sustitución por anticipación de la edad de jubilación, cualquiera que sea la fecha de su celebración en contratos indefinidos dará igualmente derecho durante su vigencia y hasta un periodo máximo de 24 mensualidades siguientes a la fecha de su transformación a una bonificación del 50 % de la cuota empresarial a la S. S. por contingencias comunes.
Contratos por tiempo indefinido realizado con mujeres desempleadas de larga duración en profesiones u oficios en los que el colectivo femenino se halle subrepresentado tendrá derecho a una bonificación del 60 % de la cuota empresarial por contingencias comunes durante los 24 meses siguientes a la contratación corresponde al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales determinar cuales son las profesiones u oficios en las que las mujeres se hallen subrepresentadas.
Contratación indefinida de trabajadores desempleados mayores de 45 años dará derecho a una bonificación del 60 % de la cuota empresarial por contingencias comunes durante los 2 primeros años del contrato y de un 50 % de dichas cuotas durante toda la vigencia del contrato.
En cuanto a las exclusiones, requisitos de los beneficiarios e incompatibilidades el régimen es idéntico a lo ya visto sobre los beneficios de carácter fiscal.
En cuanto respecta a los minusválidos o discapacitados físicos o psíquicos continúan las mismas medidas anteriores al R. D. L. 9/97, en consecuencia tendrán una bonificación del 70 % de las aportaciones empresariales a todas las cotizaciones o del 90 % si son discapacitados mayores de 45 años.
El requisito fundamental para obtener estos beneficios es, con independencia de la acreditación de la minusvalía certificada por la autoridad correspondiente, que el contrato se realice por tiempo indefinido y a jornada completa.
Los contratos en prácticas celebrados con minusválidos darán lugar a una bonificación del 50 % de la cuota empresarial por contingencias comunes a la S. S.
Respecto también a los minusválidos existe una subvención consistente en 500.000 pesetas por la contratación y otra cantidad variable para adaptar los puestos de trabajo o para establecer la dotación de medidas de protección personal necesaria.
medidas de carácter no financiero.
Reservas o preferencias de empleo.
El Art. 17.2 E. T. establece la posibilidad que mediante una Ley se establezcan determinadas preferencias para ser contratado como trabajador en favor de grupos o colectivos determinados. Como tal reserva o preferencia puede significar una discriminación positiva puede significar una discriminación positiva proscrita por el Art. 14 C. E. y el Art. 17.1 E. T., tal reserva tiene que ser establecida por una norma con rango de Ley.
El Art. 38.1 de la Ley 13/82 de 12 Abril de Integración Social del Minusválido, desarrollada por los Art. 4 a 6 del R. D. 1 451/83 sobre Empleo de Minusválidos obliga a las empresas públicas o privadas con más de 50 trabajadores fijos a contratar un número de trabajadores mínimos no inferior al 2 por ciento de la plantilla.
Medidas de flexibilización laboral .
La contratación temporal como medida de Fomento de Empleo.
Aún cuando la tendencia es favorecer el empleo indefinido, la legislación laboral vigente mantiene la existencia de ciertos contratos de duración determinada de carácter estructural, que indirectamente pueden considerarse como una medida de fomento de empleo, en cuanto que posibilita la contratación por necesidades acreditadas de la empresa.
En razón de la duración o término del contrato de trabajo puede ser:
Indefinido.
No se establece el término final, por lo que el cese de los efectos de dicho contrato quedan indeterminados, lo que no significa que sea un contrato de por vida ya que el art. 1 583 del C. c. dispone:
«El arrendamiento hecho por toda la vida es nulo».
La indeterminación a que queda sometido el contrato indefinido en cuanto a su duración no significa que las partes no puedan resolverlo en cualquier momento, ya que tal resolución puede tener lugar por alguna de las causas establecidas en el art. 49 E. T. La legislación vigente muestra algunas preferencias por la contratación indefinida, así por ejemplo el art. 15.3 E. T. establece:
«Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley».
También se presumen indefinidos los celebrados sin observar los requisitos de forma establecidos en el art. 8.2 E. T.
De igual forma los contratos concertados por tiempo determinado y los de formación y prácticas se considerarán por tiempo indefinido si terminada su vigencia o llegada la fecha de su vencimiento no se denunciara y el trabajador continuara prestando servicios en la empresa, salvo que se demuestre la naturaleza temporal de la contratación, según se desprende del art. 49.1 párr. c) E. T.
Igualmente se considerarán concertados por tiempo indefinido cualquiera que sea la modalidad de contratación cuando el trabajador no hubiese sido dado de alta en la Seguridad Social, siempre que haya transcurrido un periodo de tiempo igual o superior al que legalmente hubiera podido pactarse como periodo de prueba, según se desprende del art. 15.2 E. T.
Existe, por tanto, una tendencia ostensible a la prolongación de los contratos por tiempo indefinido.
La norma básica sobre la duración de los contratos de trabajo se encuentra contenida en el art. 15.1 E. T. que establece:
«El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada».
Lo que implica que en principio la duración del contrato está sometida a la voluntad de las partes.
De duración determinada.
No obstante ello no es así porque seguidamente el precepto autoriza la contratación temporal en unos casos tasados, que son los siguientes:
Para la realización de una obra o servicio determinado.
Por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos.
Para sustituir a trabajadores con reserva del puesto de trabajo.
Después de la reforma establecida por el Real Decreto Ley 8/97 este tipo de contratos de duración determinada es el único que puede celebrarse por causas estructurales, habiendo desaparecido el llamado contrato temporal para el lanzamiento de una nueva actividad.
Rige por tanto en la contratación temporal el principio de causalidad, en la medida en que para poder celebrar válidamente tal contrato tiene que fundamentarse en alguna de las causas estructurales indicadas, es lo que se llaman contratos causales o contratos por causas estructurales.
Por último, decir que la enumeración que realiza el art. 15. E. T. de los contratos temporales causales no agota la posibilidad de la contratación por tiempo determinado, pues a ellos habría que añadir:
Los contratos formativos que son el contrato en prácticas y el contrato para la formación.
El contrato de relevo.
El contrato por anticipación de la edad para la jubilación.
Ha sido anulado expresamente el contrato temporal como medida de fomento del empleo que permitía el art. 17 E. T.
contrato temporal por causas estructurales, realización de obra o servicio determinado.
Este contrato es una de las modalidades más tradicionales en nuestro ordenamiento jurídico pues el art. 1 583 del C. Civil ya regulaba el arrendamiento de servicios para una obra determinada, pasando posteriormente a la Ley de Contratos de Trabajo y a numerosas normas sectoriales, tanto ordenanzas de trabajo como convenios colectivos.
En la actualidad este contrato se encuentra regulado en el art. 15.1 a) E. T. y desarrollado por el Real Decreto 2 546/94 de 29 de Diciembre. También se refiere a este tipo de contratación algunas normas reguladoras de las Relaciones Laborales de carácter especial como:
El Real Decreto 1 435/85 sobre el Trabajo de artistas en espectáculos públicos.
Que prevé la contratación para uno o varios espectáculos o para el tiempo que permanezca la obra en cartel.
El Real Decreto 1006/85 de deportistas profesionales.
Que permite esta modalidad para la realización de un número de actividades deportivas que constituyan un conjunto claramente determinado o identificable dentro de la correspondiente práctica deportiva.
Aunque este tipo de contrato se puede dar en cualquier sector de la actividad es un contrato típico del sector de la construcción, en el que el trabajador fijo de obra tiene unas particularidades muy significativas.
objeto.
El objeto de este contrato es:
«La realización de una obra o servicio determinado con autonomía o sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya duración aunque está limitada en el tiempo es en principio de duración incierta».
Los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal y los de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, pueden identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que pueden cubrirse con contratos de esta naturaleza. En este caso se estará a lo dispuesto en dichos convenios en cuanto a la identificación de los supuestos en que puede utilizarse esta modalidad contractual. Hay remisión de la Ley hacia los Convenios Colectivos sectoriales o de empresa.
Forma.
Por lo referente a la forma del contrato se ha de formular por escrito y debe identificarse suficientemente la obra o el servicio objeto del contrato, no siendo suficiente mencionar los trabajos o cometidos de una determinada categoría profesional. Significa que hay que decir que obra o servicio es el fin del contrato.
Además, estos contratos se han de registrar en el INEM en el plazo de 10 días contados desde la fecha de celebración.
duración.
Será la del tiempo exigido para realización de la obra o servicio de que se trate, por lo que puede decirse que no son contratos sometidos a término fijo aunque pueda con carácter orientativo fijarse la fecha prevista para la terminación de la obra o servicio.
De manera que siempre y cuando el contrato sea inequívocamente para la realización de una obra o servicio la señalización de esa fecha final no convierte a este contrato en otro de naturaleza distinta.
Extinción.
La extinción se produce al realizarse la obra o servicio determinado, debiendo mediar la denuncia previa de las partes con una antelación mínima de 15 días si el contrato ha tenido una duración superior a 1 año, siendo en todo caso necesario tal denuncia (el trabajador o el empresario comunica a la otra parte que termina el contrato).
La ausencia de tal denuncia supone la presunción «Juris Tantum» de que el contrato se ha celebrado por tiempo indefinido. Siempre que el trabajador continúe prestando servicios y no se demuestre la naturaleza temporal de la prestación.
En caso de falta de preaviso en el tiempo señalado en los contratos celebrados por más de 1 año el empresario debe abonar al trabajador el salario correspondiente a los días que falte para cumplir dicho preaviso (si se le comunica con 13 días, le debe de dar 2 días de salario).
Se admite la extinción gradual o en distintos tiempos, por tramos de obras o especialidades, cuestión ésta que ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en varias sentencias entre ellas la 21/6 de 1 988.
Si el empresario extingue por su voluntad el contrato antes de terminar la obra o el servicio, tal conducta equivale a un despido y si la extinción ha sido verbal o sin cumplir el resto de los requisitos de forma se trataría de un despido improcedente.
Contrato eventual o por circunstancias de la producción, acumulación de tareas o exceso de pedidos.
Este tipo de contrato está regulado en el art. 15.1 b) del E. T. y en el Art. 3 R. D. 2 546/94 de 29 de Diciembre.
Objeto.
El objeto de este tipo de contrato se da cuando lo exijan las circunstancias del mercado como la acumulación de tareas o el exceso de pedidos, aún cuando se trate de la actividad normal de la empresa.
El criterio decisivo en esta modalidad contractual es el carácter temporal, coyuntural u ocasional del trabajo como circunstancia que exige a la empresa un incremento de mano de obra por un tiempo determinado.
La eventualidad de este tipo de contratos no se justifica por razones cualitativas, es decir, por el tipo de trabajo a realizar, ya que pueden ser tareas que realizan otros trabajadores fijos de la empresa, sino por razones cuantitativas, lo que significa que debe existir un aumento de trabajo en la empresa por circunstancias de mercado, por acumulación de tareas o por exceso de pedidos.
Los convenios colectivos pueden determinar las actividades en las que podrá contratarse trabajadores eventuales y fijar los criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa (como ejemplo valga el de las cajeras de temporada durante varios años: se discute sobre si es fijo a tiempo parcial o repartido o sobre si es eventual o temporal).

Forma del contrato.
Se deben de concertar por escrito y debe expresarse con claridad y precisión la causa de la eventualidad, de manera que, si no se hace así se considerará celebrado en fraude de ley y se convertirá en un contrato por tiempo indefinido, salvo que se demuestre la naturaleza temporal de este contrato.
Se tiene que registrar en la oficina pública de empleo, para lo cual hay un plazo de 10 días a contar desde la fecha de la celebración.
Duración.
En cuanto a la duración de este tipo de contrato el art. 15.1 E. T. fija la duración máxima en 6 meses dentro de un periodo de 12 meses, contados a partir del momento en que se produzcan las causas que autorizan la celebración de este tipo de contratos, es decir, las circunstancias de mercado, la acumulación de tareas o el exceso de pedidos (este tiempo se puede repartir de varias formas, por ejemplo se pueden hacer 6 contratos de 1 mes, pero nunca se puede pasar de esos 6 meses máximos). Sin embargo, esta exigencia de un máximo de tiempo de duración del contrato ha sido matizada o suavizada por la nueva redacción dada al art. 15.1 b) E. T. por el R. D. Ley 8/1 997 al establecerse que mediante convenio colectivo puede modificarse la duración máxima de este tipo de contrato o el periodo dentro del cual se puede realizar en atención a la característica estacional en que dicha actividad se pueda producir.
En tal supuesto el periodo máximo dentro del cual se puede realizar será de 18 meses y la duración del contrato no puede superar las 3 /4 partes del periodo de referencia establecido.
El motivo de esta limitación temporal es que se considera que por encima de esta duración máxima la eventualidad se transforma en normalidad, lo que haría exigible la celebración de un contrato por tiempo indefinido. En el caso de que el contrato sea inferior a 6 meses o inferior a la duración máxima establecido en su caso por el convenio colectivo podrán establecerse prórrogas hasta el máximo permitido.
Si el trabajador una vez transcurrido el periodo máximo, continúa prestando servicios en la empresa, se considerará fijo de plantilla. Sin embargo esta afirmación ha sido matizada por el Tribunal Supremo que en varias sentencias, entre ellas la de 28/2/86 ha suavizado la aplicación rígida de esta afirmación en el sentido de que considera que por aplicación del principio de buena fe que debe presidir toda relación jurídica se impide el automatismo aplicativo del sentido de la norma (esto significa que si se pasan unos días, pero pocos, el periodo máximo no por ello se debe transformar el contrato en indefinido).
Extinción.
En cuanto a la extinción del contrato se extingue al finalizar el plazo por el que se concertó o prorrogó. En el supuesto de que se haya concertado por tiempo inferior al máximo permitido y se continúe trabajando se considera prorrogado el contrato tácitamente hasta su duración máxima y si llegada esta duración máxima no hubiera denuncia por alguna de las 2 partes y el trabajador continuara prestando servicio se le considerará fijo salvo que se demuestre la naturaleza temporal del contrato.
Pero cuando la administración es la que supera los plazos de contratación el Tribunal Supremo ha venido considerando que no podía convertirse el contrato en otro indefinido porque de esta manera se podrían vulnerar los principios de igualdad, mérito y capacidad que la Constitución establece para el acceso a la función pública y ello sin perjuicio de la indemnización que tendría que abonar la administración.
Contrato de Interinidad.
Está regulado en el art. 15.1 c) E. T. y en el R. D. 2546/94 de 29 de Diciembre.
Objeto.
El objeto de este contrato y por tanto la razón de ser es doble:
Necesidad de sustituir temporalmente a trabajadores que se ausenten por distintas causas de su trabajo y que tengan derecho de reserva de su puesto de trabajo.
En cuanto a este supuesto abarca:
Tanto los supuestos de interrupción de la prestación laboral, como licencias, permisos, vacaciones, descansos, etc...
Como alguno de los supuestos de suspensión del contrato de trabajo establecido en el Art. 45 E. T. y es en algunos supuestos de suspensión, porque no todos los casos de suspensión del contrato de trabajo da lugar a la posibilidad del contrato de interinidad, puesto que únicamente procede cuando el trabajador con el contrato suspendido tiene derecho a la reserva del puesto de trabajo.
Cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva.
Esta 2ª razón no está contemplada en el art. 15 E. T., siendo una construcción jurisprudencial que ha tenido su reflejo normativo en el R. Decreto 2 546/94 de 29 de Diciembre que desarrolla el art. 15 citado así como también en la Ley 14/94 sobre empresas de trabajo temporal.
Por lo tanto, en caso de excedencia voluntaria de un trabajador no puede ser sustituido por un interino porque dicha suspensión no conlleva el derecho a la reserva del puesto de trabajo. Además hay otros supuestos en los que no se justifica la contratación de trabajadores interinos como son la suspensión del contrato por fuerza mayor temporal; por causas económicas, tecnológicas; el cierre legal de la empresa o la huelga y ello es así porque si no puede trabajar por estas causas el trabajador que tiene en suspenso el contrato de trabajo tampoco puede hacerlo ningún otro trabajador.
Forma.
En cuanto a la forma del contrato se ha de celebrar por escrito necesariamente, en el que se especifique:
El nombre del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquel.
Causa de la sustitución al objeto de que se pueda controlar la efectividad de dicha causa como justificante de la contratación temporal para evitar el fraude.
En el 2º de los supuestos en que se puede realizar el contrato de interinidad (selección de personal) deberá identificarse el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externo o promoción interna.
El contrato tiene que registrarse en la oficina pública de empleo dentro de los 10 días siguientes a su celebración.
Extinción.
En cuanto a la extinción del contrato se producirá cuando se incorpore el trabajador sustituido en el plazo legal o reglamentariamente establecido, previa denuncia de las partes y sin que sea preciso el plazo de preaviso salvo pacto en contrario.
Cuando no se hubiese producido la reincorporación del trabajador sustituido en el plazo legal o reglamentariamente establecido también se extingue el contrato por el simple vencimiento del plazo de reincorporación o por la extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo, siempre que haya habido denuncia de las partes, pues la falta de dicha denuncia convierte al contrato en otro de carácter indefinido.
El contrato de interinidad para la cobertura transitoria de vacantes pendientes de adjudicación definitiva está sujeta a plazos, pues con carácter general no puede superar el período de tres meses, salvo en el caso de que el contratante sea una administración pública que puede extenderse durante el tiempo que se requiera para la conclusión del proceso de selección o promoción conforme a la normativa específica de este sector.
Por último, el contrato de interinidad se convierte en indefinido cuando el trabajador interino siga prestando servicios una vez que se ha incorporado el sustituido o cuando se ha culminado el proceso de selección o promoción o han transcurrido los 3 meses indicados que como máximo que puede durar este proceso.
La justificación de esta conversión en indefinido es que existe la presunción de que, al no existir ya la causa justificativa de la interinidad, la voluntad del empresario es contratar por tiempo indefinido.
CONTRATOS PARA FOMENTO DE CONTRATACIÓN INDEFINIDA.
Este tipo de contrato está regulado en la Disposición Adicional y del R. D. Ley 8/1997 de 16 de mayo y su régimen jurídico es el siguiente:
Objeto.
El objeto es facilitar la contratación estable de trabajadores desempleados o de trabajadores empleados sujetos a contratos temporales cuando estos contratos temporales se conviertan en definitivos.
Regulación.
La regulación de este tipo de contrato no es definitiva sino transitoria, como se establece en la propia exposición de motivos del Real Decreto, pues la intención del legislador es analizar el resultado de este tipo de medidas y dejar en su día a los interlocutores sociales la decisión sobre su continuidad o su cambio por otro tipo de medidas. Por ello el plazo durante el que rige en principio este tipo de contratos es de 4 años a partir de la entrada en vigor del Real Decreto Ley.
No obstante la vigencia temporal de esta medida no afectará al régimen de los contratos realizados al amparo de este Real Decreto, pues dichos contratos permanecerán vigentes durante toda su vida salvo que sean expresamente modificados por una disposición legal.
Sujetos.
Los sujetos del contrato son:
Por una parte el empresario.
Por la otra el trabajador que concurra en alguna de las circunstancias siguientes:
Tratarse de trabajadores desempleados que se encuentren dentro de alguno de los siguientes grupos:
Jóvenes desde 18 a 29 años ambos inclusive.
Desempleados de larga duración (más de 1 año inscrito como socio del INEM)
Mayores de 45 años.
Minusválidos.
Trabajadores que en la fecha de celebración del nuevo contrato estuviesen empleados en la misma empresa mediante un contrato de duración determinada o temporal, incluidos los contratos formativos existentes en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto o que se suscriban hasta transcurrido un año desde dicha fecha. Pero además no se cierra la posibilidad de este tipo de contratación para la conversión en definitiva de la contratación temporal realizada una vez transcurrido dicho año sino que tal posibilidad se articulará mediante la negociación colectiva.
Exclusiones.
Este tipo de contratos no se puede utilizar por la empresa que en los 12 meses inmediatamente anteriores a la celebración del contrato hubiera realizado:
Extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas declarados improcedentes por sentencia judicial.
Hubiera procedido a un despido colectivo.
En ambos supuestos la limitación afectará únicamente a las extinciones y despidos producidos con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 8/1 997 para la cobertura de aquellos puestos de trabajo de la misma categoría profesional o grupo profesional que los afectados por la extinción o despido y para el mismo centro o centros de trabajo. Tampoco se aplica esta limitación en el supuesto de despidos colectivos cuando la realización de estos contratos haya sido acordada con los representantes de los trabajadores en el periodo de consultas establecido en el art. 51 E. T.
Duración.
La duración del contrato es por tiempo indefinido.
Forma.
En cuanto a la forma ha de realizarse por escrito y en el modelo que se establezca.

Régimen Jurídico.
El régimen jurídico es junto con los derechos y obligaciones que se derivan de la celebración de este contrato, el mismo que el dispuesto por la ley y por los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido en términos generales.
Extinción.
Este contrato se extingue por cualquiera de las causas establecidas en el art. 49 E. T. No obstante tiene la particularidad siguientes:
En el caso de que el contrato se extinga por alguna de las causas objetivas previstas en el art. 52 E. T. y tal extinción sea declarada improcedente la indemnización no es la misma que en los casos de contratos indefinidos ordinarios, que se cifra en 45 días por año trabajado, con un máximo de 42 mensualidades.
Sino que la indemnización es de 33 días por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año.
CONTRATOS FORMATIVOS.
Estos tienen como finalidad específica, además de la propia de cualquier contrato de trabajo, la adquisición de conocimientos teóricos o prácticos o ambos conjuntamente para desempeñar una determinada profesión u oficio. Pero además de la finalidad formativa estos contratos tienen otros 2 tipos de finalidades cuales son:
Inserción de los jóvenes en el mercado de trabajo.
Selección de personal por parte de las empresas.
En nuestro ordenamiento jurídico los contratos formativos son de 2 tipos:
Contrato de trabajo en prácticas.
Contrato de trabajo para la formación.
Contrato de trabajo en Prácticas.
Régimen jurídico.
Se encuentra regulado en el art. 11.1 E. T. y su desarrollo reglamentario está establecido en el R. D. 2 317/93 de 29 de Diciembre.
Definición.
Puede extraerse del citado art. 11.1 E. T. que lo configura como aquel que:
«Podrá concertarse con quienes estuvieran en posesión de títulos universitarios o de formación profesional de grado medio o superior, o títulos oficialmente reconocidos como equivalentes, que habilitan para el ejercicio profesional, dentro de los cuatro años inmediatamente siguientes a la terminación de los correspondientes estudios y por el que a cambio de una retribución se obliga a prestar servicios adecuados a los estudios cursados y le facilitan al mismo tiempo la práctica de sus conocimientos académicos».
Este R. D. excluye de este tipo de contratación las prácticas profesionales realizadas por los estudiantes como parte integrante de sus estudios, como por ejemplo el M. I. R. y los cursos de formación profesional ocupacional.
Naturaleza de este contrato.
Tanto el E. T. como el R. D. 2 317/93 insisten en considerarlo como un contrato de trabajo si bien integrado dentro de los llamados contratos formativos, sin embargo hay un sector de la doctrina encabezado por el Prof. Alonso Olea que lo considera no un contrato de trabajo sino un contrato de aprendizaje atípico.
El contrato en prácticas cumple una triple finalidad:
Poner en práctica los conocimiento recientemente adquiridos por el trabajador.
Inserción de los jóvenes en el mercado de trabajo.
La selección de personal por parte de la empresa.
Sujetos.
Los sujetos de este contrato son dos:
Empresario.
Cualquiera que sea el tipo del mismo.
Un trabajador.
En el que concurran las circunstancias siguientes:
Que tenga la titulación señalada en el art. 11.1 E. T., por lo tanto ,los títulos habilitantes para poder realizar este tipo de contrato son:
Diplomado.
Licenciado universitario.
Formación ocupacional de 2º grado o superior.
Cualquier otro reconocido oficialmente como equivalente y que habilite para el ejercicio de la profesión de que se trate.
Que haya obtenido esta titulación dentro de los 4 años inmediatamente anteriores a la fecha del contrato. Sin embargo este periodo se interrumpe durante el tiempo en que el trabajador esté realizando el servicio militar o la prestación social sustitutoria. En el caso de que la titulación se haya obtenido en el extranjero el periodo de 4 años se computa a partir de la fecha en que se haya obtenido la convalidación de los estudios en nuestro país siempre y cuando tal requisito sea exigible para el ejercicio de la profesión.
Objeto.
El puesto de trabajo tiene que ser el adecuado al nivel de estudios cursados, de manera que pueda practicar dichos estudios. Si el trabajador es empleado en tareas distintas de las que corresponden a su titulación el contrato se considera celebrado en fraude de ley y por lo tanto será a todos efectos un contrato celebrado en régimen común, como así se desprende también a tenor del art. 17.3 del R. D. 2 317/93.
Forma del contrato.
Se ha de formalizar por escrito necesariamente y en el modelo que figura en el anexo del R. D. 2 317/93. También se establece en el citado R. D. la posibilidad de que las distintas administraciones públicas puedan adaptar los modelos del contrato a las peculiaridades de cada una de ellas, respetando en todo caso las cláusulas que figuran en el mencionado anexo.
El contrato tiene que tener un contenido mínimo que es el siguiente:
Titulación del trabajador.
Duración del contrato.
Puesto o puestos de trabajo a desempeñar durante las prácticas.
Si no contiene estos datos el trabajador adquiere la condición de fijo de plantilla si ha transcurrido un tiempo igual o superior al que legalmente hubiera podido fijarse como periodo de prueba. Además el contrato ha de registrarse en la oficina pública de empleo, donde deberá quedar depositado un ejemplar.
Duración del contrato.
El contrato en prácticas no podrá será ser inferior a 6 meses ni superior a 2 años, permitiéndose que dentro de estos límites los convenios colectivos sectoriales puedan establecer la duración del contrato, atendiendo a las características del sector y a las tareas a realizar.
Además señala la ley que ningún trabajador puede ser contratado en prácticas en la misma o en otra empresa por un plazo superior a 2 años en virtud de la misma titulación.
Esta limitación es absoluta, ya que afecta no solamente al empresario que haya realizado el contrato en prácticas sino al empresario que pretenda contratar a dicho trabajador mediante la modalidad del contrato en prácticas.
Para controlar esta exigencia el art. 17 del R. D. 2 317/93 establece que el empresario antes de contratar al trabajador bajo esta modalidad puede recabar una certificación del INEM en la que conste el tiempo que el trabajador ha estado contratado bajo esta modalidad con anterioridad al contrato que pretende celebrar. El INEM tiene un plazo de 10 días para contestar, transcurrido el cual el empresario queda exonerado de la responsabilidad que pudiera derivarse por dicho incumplimiento.
Si el contrato se realizara por menos de 2 años y a salvo de lo que al respecto de la duración establezcan los convenios colectivos sectoriales, el contrato podrá prorrogarse hasta ese máximo de 2 años pero cada prórroga no podrá ser inferior a 6 meses.
Este tipo de contrato puede concertarse a tiempo completo o a tiempo parcial. En el último caso se aplican además las normas específicas sobre el trabajo a tiempo parcial.
Periodo de prueba.
El art. 11.1 párrafo d) E. T. establece que el periodo de prueba será el establecido en el convenio colectivo de aplicación y a falta de estipulación en dicho convenio la duración no podrá ser superior a 1 mes para los trabajadores con título de grado medio ni superior a 2 meses para los trabajadores con título de grado superior.
Además por aplicación del art. 14 E. T. el periodo de prueba habrá de ser siempre por escrito.
Suspensión del contrato.
Se suspende o interrumpe por cualquiera de las causas establecidas con carácter general en el art. 45 E. T. Pero el periodo de suspensión no significa una ampliación de la duración del contrato, salvo que expresamente se haya pactado lo contrario.
Retribución.
Será la que se establezca en el convenio colectivo de aplicación para los trabajadores en prácticas, que en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo interprofesional y que puede ser mejorado mediante pacto individual.
En el caso de que el convenio no establezca salario específico para el trabajador en prácticas, el salario no puede ser inferior al 60 % o al 75 % respectivamente durante el 1er. o el 2º año del contrato del salario que establezca el convenio colectivo para los trabajadores que desempeñen el mismo o equivalente puesto de trabajo, pero en ningún caso puede ser inferior al salario mínimo interprofesional.
Conviene resaltar que la limitación del 60 % o del 75 % aludidas se aplican cuando no existe salario específicamente fijado para el trabajador en prácticas por el convenio colectivo, de lo que se deduce que en dicho convenio puede establecerse salarios inferiores a esos porcentajes siempre y cuando respeten el salario mínimo interprofesional.
Extinción del contrato.
Se extingue por expiración del tiempo convenido, debiendo en lo necesario ponerlo en comunicación de la oficina pública correspondiente. Si transcurrido el tiempo del contrato el trabajador continuara prestando servicios en la empresa, el contrato se considerará prorrogado por tiempo indefinido, circunstancia ésta que también se produce cuando el trabajador no haya sido dado de alta en la Seguridad Social durante un tiempo igual o superior al que hubiera podido establecerse legalmente como periodo de prueba.
En el caso de que la empresa transforme un contrato en prácticas en otro por tiempo indefinido tendrá derecho a los bos. establecidos en el R. D. Ley 9/1 997.
Por último si el trabajador se incorpora a la plantilla de la empresa sin solución de continuidad una vez terminado el contrato de prácticas no puede concretarse un nuevo periodo de prueba y además el tiempo que haya permanecido con ese contrato de prácticas se le computa a efectos de antigüedad en la empresa.
contrato para la formación.
Rompiendo con la tradición legislativa anterior al E. T. en su regulación originaria no reguló el contrato de aprendizaje, limitándose a en su Art. 11 regular los contratos llamado formativos que era el contrato en prácticas y el contrato para la formación.
Este contrato considera el Prof. Alonso Olea que son auténticos contratos de aprendizaje atípicos.
El R. D. 18/1 993 y la Ley 10/1 994 sobre medidas de reforma del mercado de trabajo, llamado Ley de Medidas Urgentes de Fomento de la Ocupación volvió a la tradición regulando el contrato de aprendizaje. Que lo introdujo en el Art. 11.2 E. T., no obstante, nueva redacción dad a este precepto por el R. D. Ley 8/1 997 de 16 Mayo deroga el contrato de aprendizaje y vuelve a regular el contrato para la formación.
Definición.
Para definir este contrato hay que acudir al Art. 11.2 E. T. que lo define como:
«Aquel que puede celebrarse con mayores de 16 años y menores de 21 años que no tengan la titulación requerida para formalizar un contrato en prácticas».
También puede definirse como:
«Aquel contrato por el que el empresario y un trabajador se obligan respectivamente a proporcionar y recibir la formación teórica y práctica necesaria para el desarrollo adecuado de un oficio o de un puesto de trabajo adecuado».
Sujetos.
Los sujetos que intervienen en este contrato son:
Por un lado, un empresario.
Cualquiera que sea el título, la naturaleza o la condición del mismo.
Por otro lado, un trabajador.
En cuya persona deben concurrir las dos siguientes circunstancias:
Que tenga una edad comprendida entre 16 y 21 años.
Teniendo en cuenta que tal circunstancia no es exigible cuando el contrato se vaya a celebrar con un minusválido.
La doctrina considera que esta exigencia de edad debe cumplirse en el momento de celebrar el contrato, por lo que se puede sobrepasar el tope de edad de 21 años durante la vigencia del mismo.
Otra excepción en cuanto a la edad es que los contratos de formación que se realicen en el marco de los programas públicos de empleo - formación de escuelas taller y casa de oficios la edad es la comprendida entre 16 y 24 años.
Es que el trabajador no tenga la titulación requerida para formalizar un contrato en prácticas
Los convenios sectoriales de ámbito estatal o en su defecto los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior podrán establecer el número máximo de contratos de formación a realizar por las empresas en función del tamaño de su plantilla, así como los puestos de trabajo que pueden ser objeto de este contrato.
La determinación del número máximo de estos contratos puede también pactarse en los convenios colectivos de empresa en el caso de que en la misma exista un plan formativo.
Si los convenios colectivos no establecieran el número máximo de contrato en función de la plantilla dicho número máximo podrá establecerse reglamentariamente.
Forma del contrato.
Ha de establecerse por escrito y en el modelo oficial que consta en el anexo del R. D. 2 317/93, la AA. PP. pueden adaptar los contratos a las particularidades de cada una de ellas, respetando en todos casos sus cláusulas.
En este contrato deben constar como mínimo las siguientes circunstancias:
Oficio o nivel ocupacional objeto del contrato formativo.
Tiempo dedicado a la formación y su distribución horaria.
Duración del contrato.
Cualquier modificación que se produzca en el contrato durante su vigencia ha de hacerse también por escrito.
Tanto el contrato como sus prórrogas han de registrarse en la Oficina de Empleo del INEM, en la que quedará depositado un ejemplar.
Duración.
El Art. 11.2 c) E. T. establece que no podrá ser inferior a 6 meses ni superior a 2 años, salvo que por convenio colectivo sectorial de ámbito estatal o en su defecto de ámbito inferior se fijen duraciones distintas atendiendo a las características del oficio o del puesto de trabajo a desempeñar y a los requerimientos formativos del mismo.
Por lo tanto, la negociación colectiva puede modificar la duración del contrato para la formación sin que en ningún caso pueda ser de duración inferior a 6 meses ni superior a 3 años.
Una vez que termina el contrato si se ha agotado la duración máxima del mismo el trabajador no puede ser contratado en la misma modalidad por la misma o por distinta empresa, tampoco puede celebrar este tipo de contrato cuando tenga por objeto la cualificación para el desempeño de un puesto de trabajo que haya ocupado anteriormente el trabajador en la misma empresa por un tiempo superior a 12 meses.
Objeto del contrato.
Según determina el Art. 11.2 E. T. el objeto del contrato es la adquisición de la formación práctica y teórica necesaria para el desempeño de un oficio o de un puesto de trabajo cualificado.
Es obligación del empresario proporcionar el trabajo efectivo adecuado con las tareas propias del nivel ocupacional, oficio o puesto de trabajo objeto del contrato.
Obligaciones del trabajador.
Las obligaciones consisten básicamente en prestar el trabajo efectivo y recibir la formación y esto es así hasta el punto de que la falta de asistencia o de puntualidad al trabajo o a las clases teóricas puede ser considerado como una falta a los efectos legales oportunos.
En cuanto a la formación que ha de recibir el trabajador, el Art. 11.2 E. T. establece lo siguiente:
El tiempo dedicado a la formación teórica dependerá de las características del oficio o puesto de trabajo a desempeñar y del número de horas establecido para el módulo formativo adecuada para dicho puesto u oficio. Sin que en ningún caso pueda ser inferior al 15 % de la jornada máxima que esté prevista en el convenio colectivo o en su defecto de la jornada máxima legal.
Los convenios colectivos pueden establecer el tiempo dedicado a la formación y su distribución, así como su régimen de alternancia o concentración de dicho tiempo respecto al de trabajo efectivo.
Cuando el trabajador contratado no haya realizado los actos educativos comprendidos en la escolaridad obligatoria la formación teórica tendrá por objeto inmediato completar dicha educación.
El requisito de la formación teórica se considera cumplido cuando el trabajador acredite mediante certificado de la Administración Pública competente que ha realizado un curso de formación profesional ocupacional adecuado al oficio o puesto de trabajo objeto del contrato. En este caso la retribución del trabajador se incrementará proporcionalmente al tiempo no dedicado a la formación teórica.
Retribución.
Es la que fije el convenio colectivo de aplicación, sin que en su defecto pueda ser inferior al salario mínimo interprofesional, en proporción al tiempo de trabajo efectivo.
Acción protectora S. S.
Comprenderá como contingencias situaciones protegibles y prestaciones las derivadas de accidentes de trabajo y enfermedad profesional, la asistencia sanitaria en los casos de enfermedad común, accidente no laboral y maternidad, las prestaciones económicas por incapacidad temporal derivada de riesgos comunes y por maternidad y las pensiones.
Así mismo tendrá derecho a la cobertura del Fondo de Garantía Salarial.
Extinción.
Se extingue por expiración del tiempo convenido.
Una vez finalizado el contrato la empresa tiene la obligación de comunicarlo a la Oficina correspondiente y también de entregar al trabajador una certificación en la que conste la formación teórica y el nivel de formación práctica adquirida.
El trabajador puede solicitar de la Administración Pública competente una certificación de profesionalidad que ésta entregará previa la realización de las pruebas correspondientes.
Si llegado el término del contrato no existiera denuncia y el trabajador continuara prestando servicios en la empresa el contrato se entenderá prorrogado hasta la duración máxima permitida y una vez transcurrida esta duración máxima permitida se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido.
De la misma forma, adquirirán la condición de fijos los trabajadores que hayan sido contratados sin reunir las condiciones para este tipo de contratación, igual ocurre cuando no se hallan cumplido las formalidades exigidas por la Ley o bien cuando el trabajador no haya sido dado de alta en la S. s. una vez transcurrido un periodo de tiempo igual o superior al que haya podido legalmente fijarse como periodo de prueba.
Si una vez que ha terminado el contrato el trabajador se incorpora a la empresa sin solución de continuidad no puede realizar otro periodo de prueba y además el tiempo del contrato se computa como antigüedad, si la empresa finaliza el contrato para la formación incorpora al trabajador como fijo en plantilla tiene derecho a los beneficios ya estudiados.
La negociación colectiva podrá establecer compromisos de conversión de los contratos formativos en contratos por tiempo indefinido.
anticipo de la edad de jubilación.
Puede constituir una medida de Fomento del Empleo, en la medida en que el trabajador jubilado sea reemplazado por otro trabajador.
En términos generales la edad mínima de jubilación está establecida en los 65 años, siendo el acto de la jubilación un acto voluntario del trabajador.
La redacción originaria del E. T. no decía eso, que intentó una modificación del sistema mediante una intervención directa en el acto de jubilación.
La Disposición Adicional V E. T. establecía 3 preceptos restrictivos del empleo por cuenta ajena para los trabajadores que hubiera llegado a cierta edad:
La incapacitación total para el trabajo a la edad de 69 años.
Estaba constituido por una Autorización al Gobierno para fijar edades inferiores de capacitación y extinción de la relación laboral en función de las posibilidades de la S. S. y del mercado de trabajo.
Consiste en una habilitación a la negociación colectiva para pactar libremente edades de jubilación.
El tribunal constitucional en Sentencias 22/81 y 58/85 declaró inconstitucional la jubilación obligatoria a los 69 años.
En cuanto a la Autorización del Gobierno para fijar edades de jubilación forzosa el T. Constitucional limitó tal posibilidad a que se cumplieran dos requisitos:
Que el trabajador tenga cubiertos los periodos de carencia para tener derecho a la pensión.
Que la medida de jubilación adoptada esté justificada en medidas de política de empleo.
En cuanto a la posibilidad de que por convenio colectivo se modifique la edad de jubilación el Tribunal Constitucional no ha declarado la inconstitucionalidad y de hecho hay varios convenios que lo han establecido.

tema 6
regulación de la demanda interior de empleo

identificación del concepto de población laboral activa: población ocupada y población desempleada.
El concepto población laboral activa es un concepto estadístico y está formado por aquellas personas que quieren y pueden prestar trabajo asalariado en un momento determinado.
Este contexto equivale al de demanda de empleo, este concepto está compuesto por dos elementos personales:
Población ocupada.
Población desempleada.
El volumen y la composición de la demanda de empleo resulta de la suma o combinación de decisiones individuales de comparecencia o retirada de mercado de trabajo o de búsqueda, aceptación, rechazo o abandono de puestos de trabajo concretos.
regulación jurídica de la vida activa.
libertad de trabajar / derecho al trabajo versus medidas de intervención directa en la composición de la demanda interior de empleo. Las normas de fomento.
La libertad de trabajo y el Derecho a la libre elección de profesión u oficio reconocidos en la Constitución pueden superar una contradicción con el deber de trabajar establecido en el Art. 35.1 de la norma constitucional. Sin embargo esta aparente contradicción, cede si se tiene en cuenta que la libertad está reconocida en el Art. 1 de la C. E. Como un valor superior del O. J. por ello aunque la libertad de trabajo y la libre elección de profesión u oficio prevalezcan ante el deber de trabajar en caso de conflictos este último concepto no está desprovisto de contenido, pues con esta declaración se pretende evitar el parasitismo social y sirve de apoyo constitucional a la exigencia de trabajos de utilidad comunitaria o de colaboración social a los comunitarios o de medidas de fomento de empleo.
En base a este principio de libertad en el trabajo la intervención directa de los Poderes Públicos en el volumen o en la composición de la demanda interior de empleo mediante la imposición de deberes específicos de actividad laboral o mediante exclusiones forzosas de la población activa pueden no ser compatibles con el Derecho a la Libertad de trabajo o contra el Derecho al Trabajo, respectivamente, por ello, salvo la excepción relativa a la exclusión en ciertos casos de los trabajadores extranjeros la regulación jurídica de la demanda de empleo no puede incidir directamente de manera imperativa en las decisiones individuales relativas a la aceptación o continuidad en un trabajo o a la comparecencia o retirada en el mercado de trabajo.
Por el contrario, sí es lícito orientar las decisiones individuales por vías indirectas o a través de mecanismos de fomento de empleo que recaigan sobre los diversos factores demográficos y socioeconómicos que influyen en dichas decisiones. Entre estas medidas se encuentran las relativas al reparto del empleo, mediante las que se procura una distribución equitativa de empleo entre los empleados y los desempleados.
edad mínima de admisión al trabajo y edades de jubilación.
El desarrollo de la vida activa está delimitado por la edad mínima de admisión al trabajo que en la actualidad se encuentra establecida en los 16 años, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 6.1 E. T., pero no siempre ha sido la misma edad, pues en el Código del Trabajo de 1 926 estaba fijada en los 14 años, pasando a los 15 en 1 972, en virtud de la ratificación por España de los Convenios 58, 59 y 61 de la O. I. T.
Carecen por tanto de capacidad para contratar como trabajadores los menores de 16 años de conformidad con la prohibición genérica establecido en el Art. 6.1 E. T., por tanto, el contrato celebrado por los menores de 16 años es nulo de pleno derecho.
Las normas internacionales aplicables en España, entre ellas los Convenios mencionados y el 138 de la O. I. T., así como la recomendación C. E. E. 67/125, establece la edad mínima para trabajar los 15 años, permitiéndose incluso trabajar a los 14 años en tareas complementarias de la formación o educación del menor e incluso a los 13 años en los trabajos ligeros que no perjudiquen su salud o desarrollo ni menoscabe la asistencia a la escuela ni a centros de formación.
La Legislación española es más rígida que la propia Legislación internacional asumida por nuestro país y ello no es porque el fundamento de estas edades mínimas sea un incapacidad natural o una presunta insuficiencia de juicio como lo demuestra el hecho de que en nuestra legislación el menor de 14 años emancipado por matrimonio pueda regir su vida como si fuera mayor, pero no puede trabajar.
El fundamento está en dos tipos de causas:
Situación del mercado de trabajo.
Pretendiéndose con la elevación de la edad mínima para trabajar restringir el número de trabajadores hábiles para ello.
Adaptar la edad para trabajar a la escolarización obligatoria.
En España cifrada en los 16 años. Se prohibe trabajar hasta los 16 años, para hacer posible dicha enseñanza.

Existe una única excepción a la exigencia de tener cumplidos los 16 años para poder contratar como trabajador, Art. 6.4 E. T., que prevee la posibilidad de actuación de menores en espectáculos públicos, siempre que sea autorizada por la Autoridad Laboral que la concederá cuando la actividad no suponga peligro para la salud física, ni para la formación personal y humana del menor. Este permiso se tiene que hacer por escrito y para actos determinados.
En cuanto a las edades de jubilación lo dicho anteriormente.
reparto del empleo.
Equivale a reparto de trabajo y en su concepto tenemos que incluir también aquellas medidas de regulación de la demanda de empleo cuyo objetivo común es alcanzar una distribución equilibrada de los puestos de trabajo disponibles.
Las necesidades de reparto de empleo se pueden agrupar en 2 grandes apartados:
Las medidas de reparto de empleo por reducción del tiempo de trabajo.
Lo normal es y así ha ocurrido desde el origen del Derecho del Trabajo que las normas que tratan de la reducción del tiempo de trabajo persigan la finalidad de garantizar el tiempo libre para el descanso y ocio del trabajador, pero también tiene una finalidad secundaria de ordenación de la demanda de empleo para que se distribuya más o mejor el empleo existente en un momento determinado sobre todo en épocas en que abunda el desempeño.
Esta es la finalidad que persigue el Art. 25.2 E. T., cuando establece el tope máximo de horas extraordinarias en 80 al año, previéndose incluso la posibilidad de reducir o suprimir dichas horas extraordinarias para incrementar las posibilidades de colocación de los trabajadores en paro forzoso.
La misma orientación persigue la norma contenida en el Art. 35.1 E. T. cuando establece la posibilidad de compensar las horas extraordinarias con descansos en lugar de retribución.
También puede tener esta finalidad el establecimiento de una jornada máxima de trabajo que en la actualidad es de 40 h/semanales o de los periodos mínimos de vacaciones establecidos en 30 días anuales con carácter general.
Otra medida típica de reparto de empleo es la restricción del pluriempleo que si bien en nuestro O. J. está permitido con carácter general por el Art. 35.1 C. E., que consagra la libertad de trabajo cuenta con algunas restricciones como la Ley de Incompatibilidad del año 1 984, que refiriéndose al sector público impiden la posibilidad de que los empleados públicos puedan desempeñar dos actividades dentro del mismo sector.
Las medidas de reparto de empleo por fomento del trabajo a tiempo parcial.
Aunque la finalidad principal del trabajo a tiempo parcial es facilitar a las empresas adaptar la mano de obra a sus necesidades concretas, también puede ser una medida voluntaria de reparto de empleo, todo vez que puede servir para distribuir el trabajo existente entre trabajadores desocupados.
contrato a tiempo parcial. análisis jurídico.
Este tipo de contrato se encuentra regulado en el Art. 12 Estatuto de los Trabajadores desarrollado por los Art. 18 - 20 del R. D. 2 317/93, de 29 Diciembre, siendo también aplicable en cuanto no se oponga a las normas antes enunciadas, los Art. 7 - 9 y 11 - 14 R. D. 1 991/84.
definición.
Está contenida en el Art. 12 E. T. que considera:
«El trabajador se entenderá contratado a tiempo parcial cuando presta servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior al considerado como habitual en la actividad de que se trate en dichos periodos de tiempo».
Aunque el E. T. no alude expresamente a ello, también cabe la posibilidad de que el trabajador preste sus servicios durante varios días a la semana o varias semanas al mes o varios meses, etc. O también de trabajar más horas al día, semana o mes distribuidas irregularmente a lo largo del año.
Lo que realmente caracteriza este contrato de trabajo es que se preste durante un tiempo inferior al habitual que esté fijado para la actividad de que se trate.
Esta modalidad puede acordarse en el mismo momento de concertar el contrato o mediante parte posterior que reduzca el tiempo de trabajo.
modalidades.
en función de la duración:
Por tiempo definido.
Duración determinada.
En este caso es posible siempre que se refiera una contratación laboral expresamente remitida por la Ley, excepto en el contrato para la formación y siempre también que sea compatible con las reglas y las características de esa contratación temporal, por ej.: si se trata de un contrato de interinidad en que el sustituido prestaba servicio a tiempo completo no puede el sustituto hacer un contrato a tiempo parcial.
en función de la distribución del tiempo de trabajo.
Tiempo continuo.
Es cuando se trabaja todos los días de actividad normal en la empresa, pero en menor número de horas diarias que las habituales en la actividad.
Tiempo discontinuo o tiempo intermitente.
Es cuando se trabaja solo algunos días, algunas semanas o algunos meses respecto al calendario habitual de la actividad, esta última modalidad es la que se llama trabajo fijo de carácter discontinuo.
contrato de relevo.
tipología de contrato.
contratos a tiempo parcial ordinario.
Este contrato debe celebrarse por escrito y en el modelo oficial de manera que la falta de esta formalidad convierte al contrato en otro por tiempo indefinido y a tiempo completo, salvo que de contrario se acredite la naturaleza temporal y el carácter parcial de la contratación tal y como dispone los Art. 8.2 E. T. y el Art. 18.2 del R. D. 2 317/93.
Sin embargo esto no ocurre cuando el defecto consiste en no utilizar el modelo oficial, omisión que constituye una infracción administrativa, de acuerdo con el Art. 6.6 de la L. I. S. O. S.
En el contrato debe hacerse constar:
Si el contrato es indefinido o temporal.
En este último caso la razón de la temporalidad.
Número de horas de trabajo y su distribución en el tiempo.
Ya sea por días, semanas o en el año, ya sea en otro módulo de medición del tiempo.
El trabajador, tiene los mismos derechos que el trabajador a tiempo completo, salvo que las peculiaridades en razón del tiempo de trabajo que establezca la Ley o puedan determinarse en la negociación colectiva o vengan dadas por la especial naturaleza de la contratación. Esta equiparación con el trabajador a tiempo completo debe entenderse en términos de proporcionalidad en los derechos y en las condiciones de trabajo que así lo requiere, como por ejemplo el salario.
Con relación a la antigüedad ésta se computa como si se tratara de un trabajo a tiempo completo.

contrato a tiempo parcial para trabajo fijo de carácter discontinuo.
Este contrato se define como aquel que teniendo carácter indefinido tiene por objeto la realización de trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de la actividad.
Su régimen jurídico se encuentra incluido en el Art. 12 Estatuto de los Trabajadores y en el R. D. 2 317/1 993.
Se trata de trabajos que se prolongan a lo largo del tiempo pero que se realizan de forma intermitente discontinua, periódica o cíclica, pues no se exige la prestación de servicios todos los días que tiene consideración de laborables dentro de la actividad normal, siendo incluso posible que se realice en días festivo o en periodo de vacaciones.
Los trabajos más característicos de este tipo de contratación son los llamados de campaña, temporada, estacionales, tales como la hostelería, la recolección o la industria de transformación de productos agrícolas que pueden coincidir con unas fechas ciertas (ej.: la Navidad) o quedar sujetos a las incidencias de factores estacionales, principalmente climáticos.
También pueden pertenecer a este tipo de contratación aquellos trabajos que reiterándose en el tiempo se limitan a determinadas fechas o días del año.
Cuando se daba la definición de esta modalidad de contratación se hacía referencia a la expresión volumen normal de la empresa y ello tiene como fundamento separar este tipo de contratación del contrato temporal por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos, que se produce cuando hay un volumen de trabajo anormal, cuando hay un incremento coyuntural de la actividad de la empresa.
La interrupción de la actividad laboral por la conclusión de cada temporada o de cada ciclo de actividad no extingue el contrato sino que se suspende sus efectos, principalmente los efectos relativos a la obligación de trabajar y los correlativos de remunerar el trabajo.
Esta modalidad de contratación se trata de un contrato a tiempo definido, lo que significa que el trabajador tiene derecho a reincorporarse al puesto de trabajo cuando comienza la nueva temporada o se inicia un nuevo ciclo, según se establece en el Art. 12.3 E. T., para lo cual el trabajador tiene que ser llamado por el orden y en la forma establecida en el correspondiente convenio colectivo.
La falta de llamamiento o la alteración del orden establecido genera el Derecho del trabajador a reclamar por procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo de 20 días para interponer la demanda cuando el trabajador ha tenido conocimiento de que ha sido omitido en esta llamada.
Si el trabajador es el que no acude a la llamada de la empresa se entiende que desiste voluntariamente de la relación laboral, salvo en el caso de que haya sido llamado para una actividad distinta a la que venía realizando.
Las bases de cotización a la S. S. y demás aportaciones que se recauden conjuntamente con aquellas, está constituida por la retribución efectivamente percibida en función al número de horas trabajadas.

el contrato de relevo.
Esta modalidad de contratación se encuentra regulada en el Art. 12.5 E. T.
Consiste en la posibilidad que tiene la empresa de contratar a un trabajador para sustituir a aquellos trabajadores que hallan obtenido una reducción en su jornada y en su salario del 50 %, cuando reúnan las condiciones generales para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación de la S. S., con excepción del requisito de la edad que habrá de ser inferior a 3 años como máximo de la edad reglamentaria exigida.
Para poder realizar este contrato de relevo el trabajador contratado debe estar en situación legal de desempleo y la empresa está obligada a mantener dicha contratación y la jornada de trabajo constituida como mínimo hasta la fecha prevista para la jubilación del trabajador sustituido. Este contrato a tiempo parcial es compatible con la pensión de la S. S. reconocida al trabajador y hasta la edad establecida con carácter general por el Sistema de la S. S. para causar Derecho a la pensión de jubilación.
Por último, este contrato, tanto para el trabajador sustituto, como para el trabajador sustituido, se extingue cuando éste último adquiere o llega a la edad de jubilación.

legislación de emigración.
Dentro de las políticas de empleo se utiliza la emigración exterior como un sistema de drenaje de la demanda interior de empleo.
El colectivo de trabajadores que encuentra dificultades de empleo en un determinado ámbito geográfico es traspasado a otro mercado de empleo en que existan peticiones de mano de obra.
La Legislación de Emigración tiene como misión facilitar y encauzar las corrientes migratorias generadas mediante el seguimiento del proceso migratorio en sus distintos momentos que son: preparación, viajes, acomodo, acceso al trabajo, la atención en el puesto de destino y el regreso.
En esta materia la disposición vigente es la Ley 33/71 de 21 Julio que establece una normativa protectora para los españoles que se trasladen de una manera temporal o permanente a un país extranjero por causa de trabajo, para los familiares a su cargo y para el conjunto de los españoles residentes o establecidos en un país extranjero.

tema 8
el gobierno, transparencia y control de los actos de empleo

introducción.
La colocación es el principal acto de empleo pero no es el único, junto a él hay otros como son:
Las operaciones que se realizan en el seno de la empresa.
Entre el empresario y trabajadores, como pueden ser prórrogas de contrato, ascensos, los traslados, cambios de puesto de trabajo, las modificaciones de las condiciones de trabajo, etc..
Otro grupo supone la supresión temporal o definitiva de puestos de trabajo.
Como son las suspensiones del contrato sin que se cubra la vacante, el despido o la extinción del contrato.
El Control y la Supervisión de los actos de empleo tiene varias finalidades entres las que se encuentra:
Conocimiento del mercado de trabajo.
Solución de las situaciones conflictivas.
Que puedan generar la supresión de puestos de trabajo.
Sanear el mercado de trabajo.
Es la principal finalidad y se trata de una técnica de lucha contra el Fraude en el empleo y en la contratación, que no es la única sino que junto a ella se realiza una función de Control de la propia regulación del Contrato de Trabajo y la regulación de determinados delitos laborales.
supervisión pública de los actos de empleo.
En nuestro O. J. la supervisión de los actos de empleo corresponde a los Poderes Públicos y pueden optar dos formas.
Son las siguientes:
La notificación a la oficina pública de empleo del acto de que se trate.
Esta notificación puede ser posterior al acto de empleo, en cuyo caso solo se permite a los Poderes Públicos tener conocimiento de dichos actos o también pueden hacerse por anticipado, es decir, con anterioridad al mismo acto, lo que realmente consiste un preaviso de la decisión que se va a adoptar y que permite que los Poderes Públicos, realice una supervisión más fuerte porque no se trata de actos consumados y puede dar lugar a que se le considere la posible actuación.
La autorización de una propuesta de decisión.
Que se somete a la verificación o propuesta de regularidad y solo adquiere viabilidad después de conseguida la autorización por parte de los Poderes Públicos.
deberes de notificación a los poderes públicos de los actos de empleo.
La modalidad de notificación a posteriori están previstos en los siguientes supuestos:
Contratos celebrados preceptivamente por escrito.
Los empresarios están obligados a registrar en las Oficinas Públicas de Empleo los contratos de trabajo que deban realizarse por escrito. En un plazo de 10 días contados desde la fecha de la contratación, según se desprende del Art. 16.1 E. T.
Los contratos celebrados y no son preceptivos de hacerlos por escrito.
También están obligados los empresarios a comunicar en el mismo plazo de 10 días los contratos celebrados con sus trabajadores aunque no sea preceptivo formalizarlo por escrito, Art. 16.1 E. T.
Terminación del contrato.
Tanto empresario como trabajador están obligados a comunicar en la Ofician Pública de Empleo la terminación de la contratación de trabajo según se desprende del Art. 4.2 de la Ley Básica de Empleo.
Traslados.
Cuando se produzcan traslados colectivos tanto el empresario como los representantes sindicales están obligados a comunicar a la Autoridad Laboral la iniciación del periodo de consultas y las posiciones de las partes tras la conclusión de dicho periodo de consultas según el Art. 40.2 E. T.
La modalidad de notificación de carácter previo está prevista en los siguientes supuestos:
Despidos colectivos.
Cuando se trate de despidos colectivos en los que la empresa y los representantes de los trabajadores tienen que comunicar a la Autoridad Laboral el resultado de consultas, de acuerdo con los Art. 51.4 y 51.5 E. T.
Suspensión de los contratos de trabajo.
Cuando se trate de la suspensión de los contratos de trabajo que afecte a una colectividad de trabajadores siempre que empresario y trabajadores hayan llegado a un acuerdo sobre las condiciones de la suspensión dentro del periodo de consultas según se desprende del Art. 47.1 Estatuto de los Trabajadores.
autorización administrativa de los actos de empleo. indicación de supuestos.
Por su trascendencia en la vida laboral o por la conflictividad que la medida puede desencadenar existen determinados actos de empleo que requieren una autorización previa para poder llevarlos a cabo.
Los supuestos en que se requiere la mencionada autorización se limita a:
Las suspensiones del contrato de trabajo.
Los despidos colectivos.
Cuando en ambos casos no se ha llegado a un acuerdo con los representantes de los trabajadores dentro del denominado «periodo de consultas».
El Procedimiento Administrativo de autorización de estos actos de empleo se llama «expediente de regulación de empleo o expediente de crisis». Se encuentra regulado por el Art. 51 del E. T. que está desarrollado por el Reglamento de Procedimiento de Regulación de Empleo, aprobado por el R. D. 43/1 996, de 19 Enero.
control colectivo de los actos de empleo.
Junto a los Poderes Públicos, los actos de empleo también pueden controlarse por los representantes de los trabajadores en la empresa y los supuestos de dicho control pueden sintetizarse en los siguientes:
Entrega de la copia básica de los contratos de trabajo.
El Art. 8.3 a) E. T. obliga al empresario a entregar a la representación de los trabajadores una copia básica de los contratos que se celebren por escrito a excepción de los contratos del personal de Alta Dirección que únicamente deben ser notificados a dicha representación de los trabajadores.
Esta copia básica tiene que ser entregada en un plazo no superior a 10 días y ha de ser acreditada su presentación.
Tal copia básica también tiene que ser enviada por el empresario a la Oficina de Empleo, obligación que se mantiene aún cuando no haya representación de los trabajadores.
Si hay obligación de registrar el contrato la copia básica se presenta junto al contrato y en los demás casos sólo se envía la copia básica.
En la copia básica deben constar todos los datos del contrato excepto:
D. N. I:
Domicilio.
Estado civil.
Cualquier otro dato que pudiera afectar a su intimidad personal.
Si el trabajador entendiera que la información sobre mejoras individuales de su contrato pudiera afectar a datos privados podrá reservarlos y en caso de conflicto resolverá la jurisdicción social según tiene declarado el T. C. en STC. 142/93.
Información a los representantes de los trabajadores sobre la evaluación del empleo en la empresa.
El Art. 64.1 .1 E. T. establece la obligación de facilitar a los representantes de los trabajadores una información trimestral sobre la evolución del empleo en la empresa, que debe tener los siguientes conceptos:
Evolución probable del empleo en la empresa.
Previsiones sobre celebración de nuevos contratos.
Con indicación del número de ellos, las modalidades y el tipo de contratación que sean utilizadas.
Subcontratación de obras y servicios.
Información y consulta preventiva sobre los actos de empleo en el mercado de trabajo interno.
La supervisión pública de los actos de empleo afecta al acceso y al cese en el trabajo, pero no a los actos de empleo que se realizan en el interior de la empresa que se realizan en el interior de la empresa entre el empresario y los trabajadores, como pueden ser los ascensos, traslados, cambios de puestos, etc.
En este tipo de actos los representantes de los trabajadores han tomado el relevo de la supervisión pública, los supuestos legales de esta supervisión son el Art. 64.1.2 E. T. obliga al empresario a informar a los representantes de los trabajadores, determinados actos como so las prórrogas de los contratos y sus denuncias, tal comunicación debe hacerse en el plazo de 10 días desde que se produce.
especial referencia a los expedientes de regulación de empleo: los despidos por causas ec. o empresariales.
Entre las causas de extinción del contrato que establece el Art. 49 E. T. se encuentra el despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siempre que tal despido haya sido debidamente autorizado conforme a lo dispuesto en lo establecido en el E. T.
La noción de Despido Colectivo es la misma que la regulada por la Directiva de la C. E. E. 75/129 y coincide con lo regulado al respecto por otros sistemas jurídicos de nuestro entorno, siendo desconocida con este nombre, en nuestro O. J. hasta la Ley 11/1 994 que modificó el E. T.
El Despido Colectivo está regulado en el Art. 51 E. T. y su noción se corresponde con la extinción del contrato de trabajo que se caracteriza por dos elementos:
Por la causa que ha de ser de carácter económico e inherente a la empresa.
Por su carácter personal ya que puede afectar a todos los trabajadores de la empresa o a una parte importante de los mismos.
El desarrollo reglamentario del art. 51 del E. T. se encuentra en el R. D. 43/1 996 de 9 Enero, que aprueba el Reglamento de Procedimiento de Regulación de Empleo y de Actuaciones Administrativas en materia de traslados colectivos.
De manera supletoria es de aplicación la Ley 30/1 992, al tratarse el procedimiento de autorización de un auténtico procedimiento administrativo.
causas del despido colectivo.
Este despido se basa en causas ajenas a la voluntad del trabajador que ha de estar conectadas a la situación económica o de organización de la empresa, que sea lo suficientemente relevante para autorizar el despido de todas o de una parte considerable de los trabajadores de la empresa.
El Art. 51 establece cuales son esas causas y que podemos agrupar:
Causas estrictamente económicas.
Que hacen referencia a una situación de crisis o dificultad de tipo económico. Como pueden ser las pérdidas reiteradas, las dificultades de ventas, facturación, etc...
La justificación de esta causa depende de que la adopción del despido colectivo contribuya a superar la situación económica de la empresa.
Técnicas organizativas o de producción.
En las que pueden englobarse muy distintos supuestos, introducción de nuevas técnicas, reordenación de los RR. HH.
La justificación de esta causa está en que los despidos contribuyan a garantizar la viabilidad futura en la empresa y el empleo en la misma.
Declaración de quiebra.
Seguida del acuerdo de los Sindicatos de no continuar en la actividad de la empresa.
La venta judicial de la empresa o de parte de la misma.
En el caso de que dicha venta no produzca la subrogación a la que alude el Art. 44 E. T., es decir, cuando lo vendido no comprenda los elementos necesarios y suficientes para continuar la actividad.
La proveniente de la decisión judicial.
Como consecuencia de sanciones legales o de motivos económicos que lleven consigo el cierre por la declaración de insolvencia.
La extinción de la personalidad jurídica de la empresa.
Cuando reviste la forma de persona jurídica, en la que la extinción de los contratos, según lo establecido en el Art. 51 E. T., para extinguir la relación de los trabajadores.
número de trabajadores afectados.
Solamente se consideran despidos colectivos y por tanto se aplica el Art. 51 Estatuto de los Trabajadores cuando los despidos reúnan alguna de las características siguientes:
Que deriven de un cese total de la actividad empresarial y alcance a todos los trabajadores de la plantilla, siempre que el número de tales trabajadores sea superior a 5.
El despido, que sin suponer el cierre de la empresa, afecte al menos a 10 trabajadores en las empresas de hasta 10 trabajadores, al 10 % de los trabajadores en las empresas entre 100 y 300 trabajadores o a 30 trabajadores en aquellas empresas que tengan más de 300 trabajadores.
Para determinar esta cantidad hay que hacer dos operaciones:
Computar el número de trabajadores que existen en la empresa en el momento de iniciarse los trámites de despido, con independencia de la modalidad de contratación y de su categoría de contratación.
Computar el número de trabajadores que van a ser despedidos para comprobar si se alcanzan o no aquellos mínimos.
En este sentido hay que computar aquella extinciones de contratos producidas en el periodo de 90 días anteriores a la iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos a los previstos en el Art. 49.3 E. T, es decir, los contratos temporales o para la realización de una obra o servicio determinado.
procedimiento del despido colectivo.
Para autorizar este despido es preciso un procedimiento administrativo ante la Autoridad Laboral, sin cuya autorización no es posible proceder al mismo.
El Régimen Jurídico de este Procedimiento se encuentra en las normas anteriormente citadas.
El procedimiento consta de las siguientes fases:
La iniciación.
El Art. 51.2 E. T. establece que el empresario que tenga intención de efectuar un Despido Colectivo tiene que ponerlo en conocimiento de la Autoridad Laboral correspondiente.
Con la petición deberán acompañarse todos los documentos necesarios para acreditar las causas motivadoras del expediente.
Los documentos obligatorios a presentar vienen recogidos en el Art. 6 del Reglamento.
Recibida la petición la Autoridad Laboral tiene que justificar que se han presentado todos los documentos exigibles y que la solicitud cumple los requisitos exigidos y en caso contrario requerirá al empresario para que en el periodo máximo de 10 días subsane el defecto de apercibimiento de archivo de expediente.
El periodo de consultas.
Este trámite se hace simultáneamente ante la solicitud de la Autoridad Laboral, para lo cual se debe hacer la oportuna comunicación a los Representantes de los trabajadores que tienen la condición de parte interesada en el expediente y a los que han de practicarse todas las actuaciones y notificaciones.
El proceso de consulta tiene una duración de 30 días que puede reducirse a 15 en la empresas de menos de 50 trabajadores y deben versar las conversaciones durante este periodo sobre las causas del expediente y de las medidas alternativas que pueden adoptarse para evitar o reducir las consecuencias del despido.
Durante el periodo de consulta los interesados deben negociar con la obligación de la buena fe y con la intención de llegar a un acuerdo.
Para que este acuerdo sea válido es necesario la conformidad de la mayoría de los miembros del Comité de Empresa o de Delegados de Personal, y cuando los interlocutores sean representantes sindicales y en su conjunto representa a la mayoría de la representación unitaria.
Los convenios colectivos pueden introducir Procedimientos para resolver las controversias que se produzcan durante el periodo de consulta.