Derecho de Sucesiones

Bolilla XV <La Sucesión>

1) Sucesión. Concepto: Art 3279 “Transmisión de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla”.

[Maffía] La incorporación de un derecho al patrimonio de una persona implica su adquisición, la cual puede ser originaria (en caso de que el derecho nazca en cabeza del adquirente) o derivada (en caso de que el derecho sea objeto de traspaso o transmisión, operándose el reemplazo de un sujeto por otro en la titularidad de la relación jurídica).

Esta derivación puede provenir de la voluntad del causante o de la ley.

Art 3662 “Las personas a las cuales se transmitan los derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre, se llaman sucesores. Ellas tienen ese carácter, o por la ley o por voluntad del individuo en cuyos derechos suceden”.

Especies:

Sucesión entre vivos: Es la transmisión de los derechos patrimoniales que se produce mediante un acto jurídico bilateral manifestado en un negocio jurídico válido.

Sucesión Mortis causa: En éste tipo de sucesión se toma como presupuesto necesario y determinante la muerte del sujeto a quien se habrá de suceder. Dentro de ésta tenemos una subdivisión:

• Legítima: Es aquella que la ley defiere a los parientes más próximos, de acuerdo con un orden que ella misma establece.

• Testamentaria: Se basa en la voluntad del difunto expresada en el testamento.

Sucesión a título particular: Cuando la transmisión comprende uno o varios derechos. Art 3263 “Sucesor singular es aquél al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona”. (Interpretando el Art nos damos cuenta que toma en cuenta como susceptibles de ser transmitidos los bienes inmateriales).

Sucesión a título universal: Se da cuando la sucesión comprende la totalidad de los derechos contenidos en un patrimonio o en una parte alícuota de éste. Art 3281 “La sucesión a título universal es la que tiene por objeto un todo ideal, sin consideración a su contenido especial, ni a los objetos de esos derechos”. Lo que caracteriza al sucesor universal es la recepción del todo o de la parte alícuota del patrimonio. El legatario de cuota presenta algunos inconvenientes a los que luego se harán referencia.

Sucesión Mortis causa. Concepto: La definición se encuentra en el Art 3279: “La sucesión es la transmisión de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla. El llamado para recibir la sucesión se llama heredero en éste Código”.

Fundamentos: La sucesión intestada tiene su fundamento en el reconocimiento de los afectos presuntos del causante y en la protección familiar. [Azpiri].

Elementos:

Apertura de la sucesión: La apertura de la sucesión coincide con la muerte de una persona o con la declaración de su ausencia con presunción de fallecimiento.

b) La vocación del sucesor: La vocación sucesoria es el llamamiento a la herencia, que surge del parentesco o de la voluntad del testador, es un derecho concreto referido a una determinada sucesión, y que requiere como condición previa la existencia de capacidad del llamado.

c) La aceptación: La aceptación de la herencia es el acto entre vivos, unilateral, mediante el cual la persona llamada a la herencia manifiesta su intensión de convertirse en heredero y asumir los derechos y obligaciones inherentes a esa condición.

Clases:

Sucesión legítima: Art 3280 “La sucesión se llama legítima cuando solo es deferida por la ley (...)

Sucesión testamentaria: Art 3280 “(...) cuando lo es por voluntad del hombre manifestada en testamento válido. Puede también diferirse la herencia de una misma persona, por voluntad del hombre en una parte, y en otra por disposición de la ley.

Sucesión Contractual: Ha sido desechada en el sistema argentino, no admitiendo la validez de los pactos sucesorios.

Sucesión en la persona y en los bienes. Clases: ¿Continúa el heredero en la persona del causante o exclusivamente lo sucede en los bienes? Para contestar éste interrogante surgen dos sistemas:

Sucesión en la persona (o sistema Romano): Tomaban al causante y al heredero como la misma persona, de modo que la vacante dejada por el muerto era ocupada instantáneamente por el sucesor. Con esto se nota que el heredero se convirtió en continuador no solo de la persona del causante, sino también en su patrimonio, llegando también a que las deudas de éste pasaran a gravitar sobre su sucesor.

Sucesión en los bienes (o sistema Germano): Contraria y posterior a la anterior postura. Los Germanos tomaban a la propiedad como una fusión entre posesión y dominio. El heredero adquiría los bienes en mérito de esa copropiedad preexistente, pues éste resultaba un sucesor en los bienes, sin necesidad de acudir al artificio romano de continuar la persona del causante.

Recepción en la reforma de la Ley 17.711: Todas las soluciones que toma el código se refiere al sistema de sucesión en la persona.

2) Sucesores. Concepto. Clases: Nuestro ordenamiento muestra dos clases definidas de sucesores Mortis causa:

Los Herederos: La ley Argentina lo caracteriza como un sucesor universal. El heredero es llamado a recibir la sucesión y conforme al concepto romano, continúa la persona del causante, tiene vocación al todo y su responsabilidad puede extenderse ultra vires.

Los Legatarios: Se muestra como un sucesor singular, (que no va a continuar la persona del causante, ni va a confundir su patrimonio con el de aquél) sólo va a recibir un objeto determinado y su responsabilidad habrá de extenderse al valor de la cosa legada.

Legatario de cuota o parte alícuota: El testador deja una parte proporcional de su herencia, sin especificación concreta de cuáles le corresponden (Por ej. Un tercio, un cuarto, etc.). En nuestro derecho como en el derecho romano clásico, el dueño de un legado parciario es un sucesor a título particular, un legatario de cantidad, por lo tanto es un simple acreedor de la herencia. No es éste sujeto un heredero.

El legatario carece de vocación al todo puesto que no es un heredero, vale ésta aclaración debido a que la ley utiliza el vocablo universalidad con lo que no se refiere a totalidad; se refiere a cómo se sucede y no a cuanto se sucede.

Naturaleza del llamamiento del legatario de cuota: Importancia de la cuestión: Aspiri dice que, si se mantiene la premisa de que el sucesor universal es sinónimo de heredero, es claro que el legatario de cuota no puede encuadrarse dentro de ésta categoría, porque no es un continuador de la persona del causante, no hay confusión de patrimonios, no hay responsabilidad ultra vires, y carece del derecho de acrecer. Existe una semejanza entre el legatario de cuota y el legatario de cosa determinada, y es que en ambos casos se limita su responsabilidad al bien legado. Hay autores que sostienen que el sucesor universal es el género, de los cuales el heredero y el legatario de cuota serían especies. Este sería un sucesor universal no heredero; y para respaldar ésta posición citan el Art 3263.

Para Lafaille, hay que admitir que estamos ante una tercera categoría, que es intermedia entre el heredero y el legatario de cosa determinada. Comparte elementos de ambos, pero no coincide con ninguna de las 2 figuras en su totalidad.

Para Zannoni, el Art. 3263, al definir al sucesor universal como aquel a quien se transmite todo o parte alícuota del patrimonio de una persona, sigue fundamentalmente a Zacharie, y esto importa de sobremanera por que al decir que el sucesor universal es quien sucede en todo o parte alícuota del patrimonio estaría calificando la naturaleza del llamamiento de este sucesor universal que es un continuador de la persona del causante, ergo, es heredero.

La tesis que identifica al sucesor universal con heredero apunta a demostrar que el legatario de cuota, a diferencia de aquél, no es copropietario de una parte alícuota de la universalidad patrimonial de la herencia desde el momento mismo de la muerte del causante, sino un simple acreedor el cual va a recibir, una vez liquidadas las acreencias, los bienes o valores que satisfagan su parte alícuota. De tal modo, el legatario de cuota o de parte alícuota sería, un sucesor particular en la titularidad de los objetos que se le adjudiquen a la partición de la herencia. Pero, hasta entonces es un simple tercero titular de un crédito, pero nada más. Es claro: sostener que el legatario de cuota es un sucesor particular a los bienes que, a la postre se le adjudiquen es confundir el objeto de aquél con la naturaleza de su llamamiento. El legatario de cuota, como el legatario de cosa cierta, es un sucesor en los bienes sin que pueda caber ningún tipo de duda en contrario. Pero el objeto de la adquisición de un legatario de cuota “tiene por objeto un todo ideal sin consideración a su contenido especial”. O como lo señala Vélez en la nota al Art 3281 la sucesión universal puede (también) no abrazar la totalidad, sino una porción determinada de los bienes, por lo que ésta poción tiene por base necesaria el conjunto total, como la fracción a la unidad.

Diferencias entre el legatario de cuota y el heredero: El legatario de cuota y el heredero instituído son llamados a una parte alícuota del patrimonio hereditario. Sin embargo existen entre ambos, dos diferencias sustanciales: En primer término, mientras el heredero instituído tiene el derecho de acrecer, el legatario de cuota carece de él, puesto que su llamamiento queda confiando en los límites precisos de su porción En segundo lugar, el heredero deberá, en algunos supuestos, responder ultra vires, el legatario de cuota, en cambio, en ningún caso tendrá una responsabilidad mas extensa que la dada por lo recibido.

El heredero contiene todo en potencia, mientras que el legatario de cuota no.

Diferencias entre el legatario de cuota y el legatario particular: Los legatarios particulares son sucesores singulares, no confunden su patrimonio con el del causante ni continúan su persona, suceden los derechos del difunto sobre un bien determinado, su responsabilidad por las deudas de aquél se limita al valor de la cosa legada. El legatario particular es considerado un acreedor del causante.

El legatario de cuota es un sucesor universal no heredero. A éste se le reconoce el derecho a promover el juicio sucesorio, a pedir medidas cautelares sobre los bienes hereditarios, a pedir la partición, etc. Todos esos derechos le son negados al legatario particular. En cuanto a todo lo demás hay similitud entre ambos legatarios.

3) Apertura de la sucesión: Concepto: El fenómeno sucesorio se integra con tres aspectos:

Apertura: La cual se efectiviza con la muerte o en los casos de ausencia con presunción de fallecimiento.

La delación: Es la atribución de la herencia que se opera mediante el derecho de opción concedido al sucesible, derecho que se desdobla en la facultad de aceptar el llamado o repudiarlo.

La adquisición: Se produce por medio de los actos de aceptación que pueden ser expresos o tácitos o, en determinadas circunstancias, impuestos por la ley por vía de sanción.

Conmoriencia. Concepto y efectos: De acuerdo al Art 109, cuando dos o más personas hubiesen fallecido en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, de modo que no se pueda saber quien de ellas falleció primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar la transmisión de derechos entre ellas.

Casos de ausencia con presunción de fallecimiento: En éstos casos, la transmisión hereditaria se opera el día presuntivo del fallecimiento, que se determina de acuerdo con las normas fijadas en el Art 27 de la Ley 14.394. La aludida disposición legal dice que, cuando fuera posible la sentencia determinará también la hora presuntiva del fallecimiento, lo que puede tener importancia dado el carácter instantáneo de la transmisión hereditaria.

4) La transmisión. Concepto: Es un hecho jurídico en el cual en el mismo instante de la muerte del causante, las personas legitimadas por el Código Civil, o las que haya designado el causante por su propia voluntad, adquieren los derechos del causante susceptibles de ser sucedidos y así también, las obligaciones de éste en la medida de la responsabilidad que le corresponda según la calidad de sucesor que posea. (Definición Menestrina y Martelli).

Momento en que se opera: Es importante destacar la nota de Vélez al Art 3282 en la cual dice “La muerte, la apertura y la transmisión de la herencia, se causan en el mismo instante. No hay entre ellas el menor intervalo de tiempo; son indivisibles”. La ley no impone la aceptación, por lo tanto condiciona la transmisión a que sea aceptada.

Contenido: Derechos y obligaciones transmisibles e intransmisibles:

Intransmisibles:

Derechos extrapatrimoniales: - Los derechos de la personalidad: Derecho al honor, derecho a la libertad, etc.

- Los derechos de familia y las consiguientes obligaciones, tales como los que nacen del patrimonio, de la patria potestad, tutela, curatela, etc.

- Los derechos políticos, el domicilio, el nombre.

Derechos patrimoniales: ! Intransmisibilidad por disposición de la ley: * Algunos derechos reales que no pueden transmitirse a los herederos sin provocar un desmembramiento perpetuo de la propiedad. Se extinguen con éste motivo el usufructo, el uso y la habitación.

* Los beneficios de las leyes sociales, como las jubilaciones o las pensiones.

* Derechos emanados del mandato, derecho de preferencia, el derecho de la renta vitalicia, etc.

! Intransmisibilidad por voluntad de las partes: Seguro de vida, pensión vitalicia, comodato, etc.

! Intransmisibilidad por la naturaleza del derecho: Se da como ejemplo los contratos intuitae personae, como que la contratación de un pintor para que haga un retrato.

Transmisibles: Se determinan por exclusión a los que son intransmisibles, o sea todos los que no son intransmisibles por alguna de las causas enumeradas, son transmisibles.

5) Ley aplicable. Sistemas de la unidad y de la pluralidad sucesoria: Es una cuestión del derecho internacional privado. Tenemos por un lado el sistema de unidad sucesoria, el cual propugna que el derecho de las sucesiones debe estar regido por una sola ley (la del domicilio o la de la nacionalidad del causante); y el sistema de la pluralidad sucesoria, que dice que la ley aplicable debe ser la ley del país en el que se encuentran situados los bienes (lo que implica la aplicación de varias leyes en caso de que los bienes estén situados en diferentes países).

Los argumentos que exponen los sostenedores de ambos sistemas son los siguientes:

Sistema de Unidad Sucesoria	Sistema de Pluralidad Sucesoria
Lo que se transmite por sucesión es el patrimonio, es decir un todo ideal de contenido indeterminado.	En el derecho moderno, la idea de sucesión en la persona ha sido reemplazada por la sucesión en los bienes, por lo tanto debe aplicarse la ley del lugar en el que éstos se encuentren.
El fundamento de la transmisión hereditaria es la voluntad del causante, que a veces se manifiesta expresamente y otras tácitamente, caso éste último en el que la ley dispone el orden hereditario de acuerdo a la voluntad presunta del testador.	Es inexacta la teoría de la voluntad presunta del testador, como que hay herederos que no pueden ser privados por aquél de la porción que la ley les asigna, salvo que medien causas legales.
No es exacto que la Soberanía Nacional puede verse afectada por la aplicación de una ley extranjera en territorio nacional, en lo que atañe al orden sucesorio. Una cosa es el régimen de propiedad y otra cosa es quien tiene derecho a ella.	El régimen sucesorio es de Orden Público y por lo tanto debe aplicarse la Ley Nacional.
La unidad implica un solo juicio sucesorio, por lo tanto economía de gastos, tiempo y energía.	El derecho del fisco a las sucesiones vacantes se funda en el dominio eminente del Estado, no obstante lo cual éste podría verse despojado en algunos casos, si las sucesiones se discernieran de acuerdo con la ley personal.
El ideal de la comunidad jurídica de las naciones sufre, con la negativa a aplicar la ley extranjera en materia en que no se ve afectado el Orden Público Nacional.	Todo lo que atañe al régimen inmobiliario se vincula estrechamente con los fundamentos mismos de la organización social; de ahí que no pueda admitirse respecto de ellos la ley extranjera.

Código Civil y Tratado de Montevideo de 1889 y 1940: En nuestro Código Civil se consagra el sistema de unidad sucesoria en el Art 3283, que establece que el derecho de sucesión al patrimonio del difunto es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros. Por otra parte los Arts 10 y 11 y las notas a los Arts 3283 y 3598 contradicen de tal modo la regla. Esto ha dado lugar a controversias doctrinarias que han sido solucionadas felizmente por la jurisprudencia nacional.

La jurisprudencia ha decidido en forma unánime que todo lo atinente al derecho sucesorio relativo a bienes inmuebles se rige por la ley local.

Ha decidido, así también que, los bienes muebles que tienen una situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos, se rigen por la ley territorial. Los restantes bienes muebles se rigen por la ley del domicilio.

En cuanto a la legítima nuestros tribunales han decidido que ella no puede ser afectada por la aplicación de la ley extranjera, pues la organización de la herencia forzosa es de Orden Público, rigiendo en consecuencia la ley nacional.

Es importante destacar que en los países signatarios del Tratado de Montevideo rige el principio de pluralidad de sucesiones, cualquiera sea la naturaleza de los bienes.

Primer Tratado de Montevideo (1889) ratificado por Argentina, Uruguay, Perú, Bolivia y Paraguay, estableció el sistema de pluralidad de sucesiones.

Segundo Tratado de Montevideo (1940) se introdujeron modificaciones: la capacidad para testar se rige por la ley del domicilio del causante y no por la de la situación de los bienes; las formas de los testamentos se rigen por la ley del lugar de su otorgamiento.

6) Proceso sucesorio. Concepto y Naturaleza: Es aquél que tiene por objeto determinar quienes son los sucesores de una persona muerta (o declarada presuntivamente muerta), precisar el número y valor de los bienes del causante, pagar las deudas de éste y distribuir el remanente entre aquéllas personas a quienes la ley o la voluntad del testador, expresada en un testamento válido, confieren la calidad de sucesores.

Su naturaleza es la de ser “un proceso universal”, porque su fin último es el de liquidar todo un patrimonio, y no liquidar un bien o bienes determinados de él. También es un proceso voluntario, que fácilmente puede tornarse en contencioso, lo que generalmente ocurre.

Juez competente para entender en el proceso sucesorio: Art 3284 “La competencia se rige por el domicilio que tenía el difunto al momento de su fallecimiento”. Por lo tanto es competente el juez de la jurisdicción del último domicilio del causante. La jurisdicción no puede ser prorrogada.

Clases de procesos sucesorios: proceso testamentario y ab-intestato:

Proceso testamentario: Estamos ante un proceso testamentario cuando el causante ha otorgado testamento válido de acuerdo con las normas sustanciales. Difiere en los momentos iniciales del proceso ab intestato, pero una vez aprobado el testamento son equiparados en lo que resta del trámite.

Proceso ab intestato: Estamos frente a un proceso ab intestato cuando el testador no ha otorgado testamento válido, el testamento ha caído por una querella de nulidad, o no ha dispuesto en él de la totalidad de su patrimonio. Difiere del testamentario en sus comienzos, pero a partir de la declaratoria de herederos son prácticamente equiparados en cuanto a sus trámites.

Fuero de atracción: El Art 3284 dice cuáles son las acciones atraídas por el sucesorio:

Las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la partición inclusive, cuando son interpuestos por algunos de los sucesores universales contra sus coherederos.

Las demandas relativas a los lotes entre los copartícipes, y las que tiendan a la reforma o nulidad de la partición.

Las demandas relativas a la ejecución de las disposiciones del testador, aunque sean a título particular, como sobre la entrega de los legados.

Las acciones personales de los acreedores del difunto, antes de la decisión de la herencia. (Solo alude a las acciones personales; las reales quedan excluídas).

Heredero único: Cuando el difunto no deje más de un heredero, las acciones deberán dirigirse ante el juez del domicilio de éste heredero, después que hubiera aceptado la herencia.

Bolilla XVI <Capacidad para suceder>

1) Capacidad para suceder. Concepto: Art 3288 “Toda persona visible o jurídica, a menos de una disposición contraria de la ley, goza de la capacidad de suceder o recibir una sucesión”. Según Borda la capacidad para suceder es la aptitud para ser sujeto pasivo de una transmisión mortis causa. Es necesario distinguirla de la vocación sucesoria. La capacidad para suceder es una aptitud de carácter general abre la posibilidad de ser sucesor del difunto. La vocación sucesoria es el llamamiento a la herencia, que surge del parentesco o de la voluntad del testador, es un derecho concreto referido a una determinada sucesión, y que requiere como condición previa la existencia de capacidad del llamado.

Distinción con la capacidad general y con la capacidad para aceptar o repudiar una herencia: La capacidad, en general, es la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. A su vez es necesario distinguir dentro de la capacidad en general, entre la capacidad de derecho que es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, y la capacidad de hecho que es la aptitud que posee una persona para ejercer por si misma sus derechos. Por estas razones es posible afirmar que la capacidad para suceder es una capacidad de derecho porque está relacionada con la titularidad de los derechos y obligaciones que se transmiten y no con la posibilidad de ejercicio de esos derechos.

La capacidad para aceptar o repudiar la herencia es una típica capacidad de ejercicio porque tiene lugar cuando se goza de capacidad para suceder, hay llamamiento deferido de acuerdo con la ley o la voluntad del causante, y el sucesible tiene que optar entre aceptar la herencia o repudiarla.

Personas por nacer: Art 3290 “El hijo concebido es capaz de suceder. El que no está concebido al momento de la muerte de la sucesión, no puede sucederle. El que estando concebido naciere muerto, tampoco puede sucederlo”. En ambas hipótesis del Art corresponde hablar de inexistencia del sujeto, ya el que no está engendrado no es persona.

[Nota: Si se encuentran en el seno materno son incapaces absolutos de hecho y relativos de derecho por lo que se le nombra un representante legal; si nacieren muertos se considera como que nunca hubiesen existido].

Fundaciones: Como en el punto siguiente se verá, el único caso en que el sujeto pasivo de la transmisión puede no existir al momento de la muerte ocurre cuando hay una disposición testamentaria destinada a constituir una fundación y adquirir luego la competente autorización. La excepción está justificada por el objeto social que persiguen las fundaciones.

Sucesiones: La sucesión no es una persona jurídica distinta de los herederos, tampoco es un sujeto de derechos, y en esas condiciones no tiene aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. [Azpiri].

Sucesores de existencia incierta: Hay determinados casos que prevé el código en los que permite adquirir una sucesión a personas de existencia incierta. Tales son los casos que se presentan en los Arts 3735, 47 y 1806:

Art 3735: “Pueden, sin embargo, recibir por testamento las corporaciones que no tengan el carácter de personas jurídicas, cuando la sucesión que se les defiere o el legado que se haga, con el fin de fundarlas, y requerir después la competente autorización”.

Art 47: “En los casos en que la autorización legal de los establecimientos fuese posterior a su fundación, quedará legitimada su existencia como persona jurídica, con efecto retroactivo al tiempo en que se verificó la fundación”.

Art 1806: “No puede hacerse donación a persona que no exista civil o naturalmente. Puede, sin embargo, hacerse a fundaciones que no tengan el carácter de personas jurídicas, cuando se hiciere con el fin de fundarlas, y requerir después la competente autorización”.

2) Vocación sucesoria. Concepto: La vocación sucesoria constituye el llamamiento de un sucesor a una sucesión determinada, llamamiento que presupone necesariamente como sustento previo la capacidad del llamado.

Fuentes: La vocación sucesoria reconoce como fuente una disposición legal que la otorga en función de determinada relación de parentesco, o en mérito al vínculo conyugal, o bien en virtud del llamado que puede realizar el causante mediante el acto de última voluntad llamado testamento [llamamiento por ley o por la voluntad del causante].

Especies: La vocación sucesoria puede ser actual o eventual al todo de la herencia. El actual al todo de la herencia cuando a una persona física o jurídica se le atribuye la universalidad de los bienes. Por el contrario, la vocación eventual al todo de la herencia corresponde a las posibilidades y a los movimientos del derecho de acrecer, en base a la universalidad del título que puede absorber toda la herencia. [Azpiri].

Condiciones de eficiencia: Para que la vocación sucesoria pueda ser eficaz, es decir, que permita recibir la herencia por parte del sucesible, es necesario que se cumpla con las siguientes condiciones:

La persona llamada a la herencia debe existir.

La existencia del sucesor debe ser cierta.

El llamamiento debe subsistir cuando la sucesión se abre.

Que la vocación sucesoria no se encuentre contrariada, por la voluntad del de cujus, por sentencia judicial o por disposición legal.

Causas de exclusión:

• El Art 3573 habla del matrimonio ¨in extremis¨ , ésto es la privación de la vocación sucesoria, cuando allándose enfermo uno de los cónyuges al celebrar el matrimonio no se hubiere celebrado para regular una situación de hecho. El cónyuge debe casarse con el enfermo (con conocimiento de su enfermedad), y debe morir dentro de los treinta días de la celebración del matrimonio, de esa misma enfermedad.

• El Art 3574 dice que en el caso en que los cónyuges estuvieran separados por sentencia de juez competente, el que hubiere dado causa al divorcio no tendrá ningún derecho sucesorio.

• Cesa también la vocación hereditaria entre los cónyuges según los preceptúa el Art 3575, si vivieren separados de hecho sin voluntad de unirse o estuvieran provisionalmente separados por juez competente. Si la separación fuera imputable a uno solo de ellos, el inocente conserva su vocación hereditaria siempre que no incurriere en adulterio o grave inconducta moral.

3) Indignidad. Concepto: Es la sanción operada por medio de sentencia judicial y a petición de los legitimados activamente, en virtud de la cual se produce la caducidad de la vocación sucesoria y hace que el declarado indigno sea excluído de la sucesión. Esto se da porque el declarado indigno ha incurrido en determinadas ofensas contra el difunto.

Fundamentos: El fundamento de la indignidad está referido a una interpretación de la voluntad presunta del causante. Pero ésta presunción debe ceder cuando el causante mantiene la vocación del indigno, perdonando la ofensa inferida, según el Art 3297. Según menciona Borda el perdón del causante es aceptado universalmente en otras legislaciones.

Causales. Enumeración y análisis:

• El homicidio: Está descrita en el Art 3291. Se incurre en indignidad igualmente en casos de eutanasia, en la muerte producida con consentimiento de la víctima y en la ayuda al suicidio. Incurre igualmente el cómplice, palabra que debe ser interpretada latu sensu, comprensiva de quien cooperó, instigó o encubrió. El Art citado habla en general de homicidio o tentativa de homicidio contra la persona de cuya sucesión se trate, su cónyuge o sus descendientes; el código olvida los ascendientes y Borda critica proponiendo una reforma legislativa. Las circunstancias atenuantes como por ejemplo la emoción violenta, no son causales obstativas de la declaración de indignidad. Para Borda en caso de duelo juega la misma regla.

• Omisión de denuncia de la muerte violenta del causante: Art 3292 establece que ¨Es también indigno de suceder, el heredero mayor de edad que es sabedor de la muerte violenta del autor de la sucesión y que no la denuncia a los jueces en el término de un mes, cuando sobre ella no se hubiere procedido de oficio. Si los homicidas fuesen ascendientes o descendientes, marido o mujer, o hermanos del heredero, cesará en éste la obligación de denunciar¨. Esta segunda causal de indignidad carece de utilidad práctica en la actualidad, ya que resulta difícil que las autoridades no procedan de oficio en caso de una muerte violenta. La persona denunciante debe ser mayor de edad y capaz, como a su vez la denuncia debe referirse al tiempo de conocimiento de la muerte y no a la fecha de producida ésta. La norma exceptúa expresamente de la obligación de denunciar a los ascendientes, descendientes, cónyuges, o hermanos del homicida, y resulta indiferente que el parentesco sea legítimo o extramatrimonial, ya que el código no distingue.

• Acusación criminal contra el causante: El Art 3293 declara igualmente indigno a quien “voluntariamente acusó o denunció al difunto, de un delito que habría podido hacerlo condenar a prisión, o trabajos públicos por cinco años o más”. Maffía explica tres caracteres de éste Art: En primer lugar la acusación contra el difunto importa una presentación formal ante un funcionario y no una mera expresión jurídicamente irrelevante; en segundo lugar la denuncia debe ser realizada voluntariamente, o sea que si mediare de parte del sucesor un deber legal de denunciar, no incurriría en indignidad (carácter de gran relevancia); y en tercer lugar debe tratarse de delitos que posibiliten la condena de prisión o reclusión de cinco años o más, debido a que los trabajos forzosos no existen más como pena en el Código Penal de la Nación.

• Adulterio con la mujer del difunto: Art 3294 “Es igualmente indigno el condenado en juicio por adulterio con la mujer del difunto”. Parece que éste Art necesita ser derogado de manera urgente del Código Civil , debido a que el Art 74 del Código Penal que trataba el adulterio ha sido derogado en el año 1995. Por lo tanto el Art 3294 no tiene utilidad alguna.

• Abandono del difunto cuando se hallare demente: Art 3295 “Es indigno el pariente del difunto que hallándose éste demente y abandonado, no cuidó de recogerlo o hacerlo recoger en establecimiento público o privado”. La doctrina entiende que pese a que el cónyuge no es pariente éste tiene deberes de asistencia, por lo que lo incorpora en el término pariente.

• Atentado contra la libertad de testar: El Art 3296 dice: “Es incapaz de suceder el que estorbó por fuerza o fraude, que el difunto hiciera testamento, o revocara el ya hecho, o que sustrajo éste, o que forzó al difunto que testara”.

• Falta de reconocimiento voluntario y falta de prestación de alimento y asistencia: La ley 23.264 ha incorporado éstas dos causales de indignidad en el Art 3296 Bis que reza de la siguiente manera: “Es indigno de suceder al hijo, el padre o la madre que no lo hubiera reconocido voluntariamente durante la menor edad o que no le haya prestado alimentos y asistencia conforme a su condición y fortuna”. Este punto como el anterior no necesitan más desarrollo.

Acción de indignidad: La indignidad no se opera de pleno derecho y debe haber un pronunciamiento dictado por el juez civil competente (el del último domicilio del difunto).

Tienen legitimación activa según el Art 3304 (“las exclusiones por causa de incapacidad o indignidad no pueden ser demandadas sino por los parientes a quienes corresponde suceder a falta del excluído de la herencia o en concurrencia con él”). Si hacemos un análisis literal sobre éste precepto jurídico, vemos claramente que no quedan comprendidos en el término parientes los cónyuges. Pero ésta interpretación contraría la voluntad del código, que colocado a los esposos en un grado preferencial en los órdenes sucesorios, por lo tanto están legitimados también para ejercer la acción de indignidad. Los legatarios carecen de legitimación en el caso de que solo tengan un interés patrimonial para instar la acción. Al igual no está legitimado el fisco debido a que la indignidad se funda en razones morales. Y quienes tampoco gozan de legitimación son los acreedores de la sucesión.

La acción está dada contra todos los sucesores sea que provenga de la ley o de una disposición testamentaria.

Derecho de representación de los descendientes del indigno: La ley 17.711 ha modificado el texto del Art 3301 que dice lo siguiente: “Los hijos del indigno vienen a la sucesión por derecho de representación, pero el indigno no puede en ningún caso reclamar sobre los bienes de la sucesión el usufructo y la administración que la ley acuerda a los padres sobre los bienes de sus hijos”. Maffía expresa que se priva al indigno del usufructo de los bienes de la sucesión que la ley concede a los padres sobre los bienes de los hijos, como así también, de la administración. Dice que con esto la sanción que la norma impone en éste caso se equipara a la sanción que se impone en el caso de desheredación haciendo desaparecer las diferencias que existían antes de la reforma de la ley 17.711.

Borda explica que al venir los hijos del indigno a la sucesión por derecho de representación ocuparán el lugar de aquél y tomarán lo que a él le hubiera correspondido.

Legitimación: [Se vio en el punto antepenúltimo]

Momento en que debe clasificarse la indignidad. Efectos:

Respecto del indigno:

• Alcance de la exclusión: Art 3303 “El que ha sido declarado indigno de suceder no es excluído sino de la herencia de la persona hacia la cual se ha hecho culpable de la falta por la que se ha pronunciado su indignidad”. Esto no obsta a que pueda heredar de cualquier otra persona. No se puede representar a la persona de cuya sucesión se ha excluído.

• Restitución de la herencia: Si el indigno entra en posesión de la herencia debe reintegrarla. El Art 3305 dice: “El indigno que ha entrado en posesión de los bienes, está obligado a restituir a las personas a las cuales pasa la herencia por causa de su indignidad, todos los objetos hereditarios de que hubiere tomado posesión con los accesorios y aumentos que hayan recibido, y los productos o rentas que hubiere obtenido de los bienes de la herencia desde la apertura de la sucesión”. Alguna doctrina, en la que se enrola Maffía, entiende que la situación del indigno es similar a la del poseedor de mala fe, es decir que además de restituír los frutos y productos estará obligado a restituír los que por su culpa dejó de percibir y los que hubieran percibido los llamados a sustituírlo.

• Créditos, deudas y derechos reales: Cuando el heredero tiene créditos o deudas con el causante la transmisión del acervo sucesorio opera la extinción de aquellos por confusión; salvo los casos de beneficio de inventario o separación de patrimonios. Pero si el heredero es declarado indigno, aquéllos reviven en toda su plenitud. Art 3308 “Los créditos que tenía contra la herencia o de los que era deudor el heredero excluído por causa de indignidad como también sus derechos contra la sucesión por gastos necesarios o útiles, renacen con las garantías que los aseguraban como si no hubieren sido extinguidos por confusión”.

• Sumas de dinero: Art 3306: “El indigno está obligado igualmente a satisfacer intereses de todas las sumas que hubiese recibido, pertenecientes a la herencia, aunque no haya percibido de ellas intereses algunos”.

Efectos respecto de los descendientes del indigno:

Este punto ya ha sido analizado. Art 3301 reformado por ley 17.711.

Efectos con relación a terceros:

El Art 3309 dispone: “Las ventas que el excluído de la sucesión hubiere hecho, las hipotecas y servidumbres que hubiere constituído en el tiempo intermedio, como también las donaciones, son válidas y solo hay acción contra

él por daños y perjuicios”. Este precepto reconoce validez a los actos que hubiere celebrado el indigno en el tiempo intermedio, es decir, los celebrados hasta el momento en que la sentencia declara la indignidad, y no hasta que fue promovida la acción.

La excepción a éste Art la da el Art 3310 al disponer: “Las enajenaciones a título oneroso o gratuito, las hipotecas y las servidumbres que el indigno hubiere constituído, pueden ser revocadas, cuando han sido el efecto de un concierto fraudulento entre él y los terceros con quienes hubiese contratado”.

Purga de la indignidad: Los efectos de la indignidad se purgan por dos causales: el perdón del ofendido y la posesión de la herencia por el indigno por más de tres años.

Perdón del ofendido: Nadie puede ser mejor juez que el propio ofendido. Si él perdona ninguno tiene derecho a exigir el castigo, pues no estamos aquí en presencia de una sanción penal en la cual están en juego intereses públicos, sino que estamos en presencia de una sanción civil la cual tiene en miras intereses privados.

• Perdón instrumentado en testamento posterior al hecho: El Art 3297 exige que para que la indignidad quede purgada el hecho en que se funda sea anterior al testamento. No admite la prueba de que el testador no tenía conocimiento del hecho anterior.

• Perdón no instrumentado en testamento: Para algunos autores sólo el perdón contenido en un testamento borra os efectos de la indignidad. Pero Borda coincide con quienes sostienen la validez del perdón no contenido en un testamento, siempre que la prueba sea fehaciente (Salas, De Gásperi, Lafaille).

Posesión por más de tres años: El Art 3298 declara purgada la indignidad con tres años de posesión de la herencia o legado. La ley se refiere a la posesión material de los bienes y no a la posesión hereditaria, desde que ésta no se concibe respecto de los legados.

4) Desheredación. La desheredación consiste en la exclusión de un heredero forzoso hecha por el causante en un testamento en virtud de una causa legal. Se deben necesariamente reunir dos requisitos:

• Que el desheredado haya incurrido en alguno de los hechos que se describen en el título 16 del C.C.(de la desheredación).

• Que el causante lo desherede en su testamento.

Personas que pueden ser desheredadas: Solamente pueden ser desheredados los herederos forzosos. Art 3744 “El heredero forzoso puede ser privado de la legítima que le es concedida (...)”. Con respecto a los demás no se concibe, puesto que basta la simple voluntad del testador para privarlos de los bienes (no es necesaria una causa legal).

Causales: ya hemos visto que la desheredación tiene carácter restrictivo y se da sólo por las causas que la ley prevé.

Respecto de los descendientes: Art 3747: “Los ascendientes pueden desheredar a los descendientes por las causales siguientes:

Por injurias de hecho, poniendo el hijo manos sobre su ascendiente. La simple amenaza no es bastante.

Si el descendiente ha atentado sobre la vida del ascendiente.

Si el descendiente ha acusado criminalmente al ascendiente de delito que merezca cinco años de prisión o de trabajos forzados”.

Respecto de los ascendientes: Art 3748 remite a las dos últimas causas del Art anterior. La exclusión de la primer causal parece obvia.

Situación del cónyuge: Nuestro Código no ha previsto las causales con respecto al cónyuge, pero opina Borda que las causales pueden ser las que se enumeran en el Art 3747.

Forma: La desheredación debe ser hecha por testamento según el Art 3745. Además es necesario que se exprese, bajo pena de nulidad, la causa de la desheredación.

Efectos:

Efectos respecto del desheredado: El desheredado carece de título hereditario, no recibe la posesión de la herencia de pleno derecho, puesto que ha sido privado de ella por el testador.

Efectos con respecto a terceros: Con respecto a las relaciones que el desheredado pudo tener con terceros, son aplicables las reglas establecidas en el Código para los casos de indignidad. Se protege al adquirente de buena fe, y el desheredado debe indemnizar.

Efectos respecto de los descendientes del desheredado: Según el Art 3749, reformado por ley 17.711 “Los descendientes del desheredado heredan por representación y tienen derecho a la legítima que éste hubiera tenido, de no haber sido excluído. Pero el desheredado no tendrá derecho al usufructo y administración de los bienes que por ésta causa reciban sus descendientes”. Resumimos en que la culpa de los padres no recae sobre los hijos. El padre queda privado del usufructo y de la administración de los bienes de sus hijos menores, que lo han sustituído en la herencia por motivo de la desheredación.

Derecho de representación de los descendientes del desheredado: Al Art 3749 dice expresamente que los hijos del desheredado heredan por representación. El punto anterior aclara mejor el tema.

Reconciliación posterior: El Art 3750 es la reproducción literal del proyecto español de 1851, que establece: “La reconciliación posterior del ofensor y del ofendido quita el derecho de desheredar y deja sin efecto la desheredación ya hecha”. La reconciliación no requiere ninguna formalidad, y permite acreditarse bajo cualquier medio de prueba.

Bolilla XVII <Aceptación y renuncia de la herencia>

1) Derecho de opción del heredero. Concepto: Producida la muerte del causante, el llamado a la sucesión no está obligado a aceptar la herencia. Nuestro sistema posibilita que el llamado a la sucesión pueda manifestarse voluntariamente sobre si acepta o renuncia. El derecho de opción está expuesto en los Arts 3311 y 3312 que expresan: “Las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse. La aceptación y la renuncia no pueden hacerse sino después de la apertura de la sucesión”. Art 3312 “El heredero presuntivo que hubiere aceptado o repudiado la sucesión de una persona viva, podrá sin embargo aceptarla o repudiarla después de la muerte de esa persona”. Estas normas prohiben expresamente pactos sobre la herencia futura.

Fundamento: El fundamento del derecho de opción está dado porque el llamado a suceder no se encuentra obligado a recibir la herencia, contando siempre con la posibilidad de desprenderse de ella, mediante una renuncia. Como en nuestra legislación no existen los herederos necesarios, debe, entonces, reconocerse siempre la facultad de elegir entre la aceptación o la renuncia. [Azpiri].

Capacidad: Es la capacidad general para aceptar o repudiar la herencia dada por el Art 3333 que dice: “Pueden aceptar o repudiar la herencia todos los que tienen la libre administración de sus bienes”. Debe entenderse la palabra administración en el sentido de disposición de los bienes. Los emancipados, según el Art 135 pueden administrar y disponer de sus bienes, pero no pueden disponer de los bienes recibidos a título gratuito, por lo que necesitan autorización judicial, salvo que mediara acuerdo de ambos cónyuges y uno de ellos fuera mayor de edad.

Transmisibilidad: Si el llamado a la sucesión falleciera antes de haber ejercido el derecho de opción, esa facultad se transmite a sus herederos. Art 3316 “Toda persona que goza del derecho de aceptar o repudiar la herencia, transmite a sus sucesores el derecho de opción que le correspondía. Si son varios los coherederos pueden aceptarla los unos y repudiarla los otros; pero los que la acepten deben hacerlo por el todo de la sucesión”.

Plazo: El Art 3313 establece: “El derecho de elegir entre la aceptación y la renuncia de la herencia se pierde por el transcurso de veinte años, desde que la sucesión se abrió”.

La doctrina nacional ha discutido sobre la interpretación del Artículo creando dos posturas diferentes:

Absolutas: Prayones explica que lo que se pierde es el derecho a elegir entre aceptar o renunciar la herencia, por lo que la persona queda como un extraño a la sucesión, tal como si no hubiese sido heredero, puesto que ha perdido la facultad de renunciar.

Relativas: La más relevante postura relativa es la sostenida por Fornieles, Fassi, Borda, Arias y a quienes se adhiere Maffía, quienes expresan que la solución a la cuestión se encuentra en la nota a dicho Artículo. La nota distingue claramente la voluntad Vélez. Distingue que en caso de haber herederos que han aceptado la sucesión, quien guarde silencio por veinte años pierde el derecho a aceptar; mientras que en caso de que no haya ningún heredero queda en el status quo de heredero perdiendo así el derecho a renunciar.

Hay otro fuerte argumento dado por el Art 3315 en el que explica Borda que la falta de renuncia no puede oponerse al heredero que , en los casos que allí se prevén, ha dejado transcurrir el plazo de veinte años; ello prueba que lo que se extingue en ese término es el derecho a renunciar.

Borda expresa que todos los interesados en la herencia pueden invocar el plazo; inclusive el fisco.

Extinción: Como ya se expuso, el derecho de opción según el Art 3313 se pierde por el transcurso de veinte años.

Derecho de terceros interesados: Art 3314 “Los terceros interesados pueden exigir que el heredero acepte o repudie la herencia en un término que no pase los treinta días, sin perjuicio de lo que se dispone sobre el beneficio de inventario”. Según Rébora el plazo máximo es de treinta días, lo que no obsta a que puedan los jueces disponer uno menor. La intimación puede hacerse judicial o extrajudicialmente, y el plazo de ésta intimación comienza a correr desde el momento en que el heredero ha sido notificado. Se le concede al heredero un plazo de nueve días de luto y llanto para notificar.

En caso de vencimiento del plazo, se considera aceptante al heredero, debido a que en el sistema adoptado por nuestro Código la herencia es deferida al heredero de pleno derecho desde la muerte del causante, momento desde el cual se lo considera a aquél como propietario.

Los legitimados para realizar la intimación según el Código son los terceros interesados que son, los acreedores de la sucesión, los legatarios y los acreedores del llamado a la sucesión.

2) Aceptación de la herencia. Concepto: La aceptación de la herencia es el acto entre vivos, unilateral, mediante el cual la persona llamada a la herencia manifiesta su intensión de convertirse en heredero y asumir los derechos y obligaciones inherentes a esa condición.

Fundamento: Para Azpiri, la aceptación tiene como fin consolidar la calidad de heredero, haciendo irreversible el llamamiento efectuado por la ley o por la voluntad del causante. De ésta manera, cesa la incertidumbre acerca de la persona que asumirá los derechos y obligaciones. El fundamento de la opción se encuentra, entonces, en la necesidad de otorgar seguridad jurídica a la transmisión hereditaria, al consolidar en cabeza del heredero la titularidad de los derechos y obligaciones transmitidos.

Caracteres:

Voluntaria: Nadie está obligado a aceptarla. Cualquier disposición del causante que obligara al heredero a aceptarla sería inválida. El único supuesto en el que el heredero está obligado a aceptarla es en el del Art 3331 que cita el caso en que el heredero haya sustraído bienes de la masa.

Indivisible: No se puede aceptar parte de la herencia y repudiar lo que resta. El Art 3317 dice: “La aceptación o la renuncia, sea pura y simple, sea bajo beneficio de inventario, no puede hacerse a término ni bajo condición, ni sólo por una parte de la herencia. La aceptación o la renuncia hecha a término y sólo por una parte de la herencia equivale a una aceptación íntegra. La aceptación hecha bajo condición se tiene por no hecha”.

Es lisa y llana: La aceptación no puede estar subordinada a modalidad alguna. No se la puede hacer bajo término ni condición.

Retroactiva: Art 3341 dice que el efecto de la aceptación se produce retroactivamente y remonta al día de la apertura de la sucesión.

Capacidad: Ya se vio en el punto 1) de ésta bolilla.

Especies: La aceptación de la herencia puede ser pura y simple o con beneficio de inventario. Ya se verá mas adelante.

Formas: Aceptación expresa y aceptación tácita. Efectos.

Aceptación expresa: La primera parte del Art 3319 dice “Es expresa la que se hace en instrumento público o privado, o cuando se toma título de heredero en un acto, sea público o privado, judicial o extrajudicial, manifestando una intención cierta de ser heredero”. La aceptación verbal es inválida. Las misivas son instrumentos privados aptos para aceptar una herencia.

Aceptación tácita: Está definida en el Art 3319 que dice: “Es tácita cuando un heredero ejecuta un acto jurídico que no podría ejecutar legalmente sino como propietario de la herencia”.

Veremos en el siguiente cuadro que actos importan aceptación y cuáles no, según nuestro Código:

Actos que importan aceptación tácita	Actos que no importan aceptación tácita
Enajenaciones y gravámenes (Art 3321)	Actos conservatorios (Art 3328)
Cesión y renuncia (Art 3322)	Casos en que no hay aceptación pese a la naturaleza del acto (Art 3320)
Demandas y transacciones (Arts 3324 y 3325)
Cobro de deudas y pago de créditos (Art 3326)
Actos de adición y administración (Art 3327)

¡¡¡Leer los Arts citados!!!

Aceptación forzada: El ya citado Art 3331 nos habla de ésta institución, en la cual se considera aceptante al heredero sin darle la posibilidad de renunciar a la herencia. Se da en el caso en que el heredero hubiese ocultado o sustraído algunas cosas hereditarias, habiendo otros coherederos. Se trata de una sanción para quien procede dolosamente en perjuicio de sus coherederos.

Efectos: Vamos a ver los efectos de la aceptación no beneficiaria o pura y simple (sin beneficio de inventario).

• Irrevocabilidad: Una vez aceptada la herencia, la calidad de heredero es irrevocable, o sea que éste ya no podrá renunciar, ni acogerse al beneficio de inventario.

• Responsabilidad Ultra Vires: Art 3343 “El heredero que ha aceptado la herencia queda obligado, tanto con respecto a sus coherederos como respecto a los acreedores y legatarios, al pago de las deudas y cargas de la herencia, no sólo con los bienes hereditarios sino también con los suyos propios”. El Art es más que claro. El fundamento de que el heredero debe responder con sus bienes propios se encuentra en que la idea tiene su raíz en la continuación de la persona del causante. Esta responsabilidad Ultra Vires es conocida también como responsabilidad ilimitada.

• Retroactividad: Los efectos de la aceptación se remontan al día de la apertura de la sucesión, a partir de cuyo momento queda adquirida la herencia. La aceptación consolida el principio en el cual se expresa que los derechos sucesorios se transmiten de pleno derecho al momento mismo de la muerte del causante.

• Confusión de patrimonios: Según el Art 3342 “La aceptación de la herencia causa definitivamente la confusión de la herencia con el patrimonio del heredero; y trae la extinción de sus deudas o créditos a favor o en contra del difunto, y la extinción también de los derechos reales con que estaban grabados sus bienes a favor del difunto o que le competían sobre sus bienes”.

3) Renuncia de la herencia. Concepto: La renuncia es la contrafigura de la aceptación de la herencia. Según Borda es un acto jurídico unilateral por el que la persona llamada a la herencia declara su voluntad de repudiarla.

Caracteres: [LUGIRE]

Lisa y llana: No puede hacerse a término o bajo condición según el Art 3317 ya visto.

Unilateral: Porque su eficacia sólo depende de la expresión de la voluntad del renunciante.

Gratuita: Si se tratara de una renuncia onerosa estaríamos en presencia de una venta.

Indivisible: La herencia no puede aceptarse o repudiarse en parte. Quien renuncia lo hace por el todo y se reputa como si nunca hubiese sido heredero.

Retroactiva: Se juzga al renunciante como si nunca hubiera sido heredero.

Expresa y Formal:

Capacidad: Es la misma que se necesita para aceptarla, ya vista Art 3333.

Formas: La renuncia no se presume y debe ser expresa, según el Art 3345 que dice: “La renuncia de una herencia no se presume. Para que sea eficaz respecto a los acreedores y legatarios, debe ser expresa y hecha en escritura pública en el domicilio del renunciante o del difunto, cuando la renuncia importa mil pesos”.

El Art 3346 dice: “La renuncia hecha en instrumento privado es eficaz y tiene efecto entre los coherederos”. Según los Artículos citados parecería que hubiera dos clases de renuncia: una respecto de los acreedores y legatarios (escritura pública), y otra respecto de los coherederos (instrumento privado). Borda critica esto.

La exigencia de la escritura pública está sujeta a dos limitaciones: a) es requerida ad probationem; b) puede ser sustituída por un acta judicial o un escrito presentado en el expediente sucesorio y reconocido como auténtico.

En síntesis los principios formales a los que debe ajustarse la renuncia son los siguientes:

• Si el valor de la renuncia no excede de mil pesos, no hay ninguna exigencia formal; incluso puede hacerse en forma verbal, pero siempre debe ser expresa.

• Si excede ese límite mínimo, debe hacerse en escritura pública en el domicilio del renunciante o del difunto.

Efectos:

La sucesión se diferirá como si el renunciante nunca hubiera existido. De modo que habiendo coherederos la porción repudiada acrecerá la de éstos, y si éstos no existiesen se llamará a los sucesores de grado posterior.

Desaparece para el renunciante la obligación de colacionar, pues éste es un deber impuesto a los herederos, y el renunciante deja de serlo.

No opera la compensación de créditos y deudas que existieran entre el renunciante y la sucesión.

Ninguna responsabilidad puede adjudicársele respecto de las deudas de la sucesión.

El hecho de la renuncia no impide que los sucesores del repudiante ejerzan el derecho de representación.

Retractación, anulación y revocación. Efectos:

Retractación: Art 3348 “Mientras que la herencia no hubiera sido aceptada por los otros herederos o por los llamados a la sucesión, el renunciante puede aceptarla sin perjuicio de los derechos que terceros pudiesen haber adquirido sobre los bienes de la sucesión, sea por prescripción, sea por actos válidos, celebrados con el curador de la herencia vacante; pero no podrá aceptarla cuando la herencia ha sido aceptada por los coherederos, o por los llamados a la sucesión, sea por la aceptación de éstos pura y simple, o sea con beneficio de inventario, haya sido o no posterior o anterior a la renuncia”.

El código contempla la retractación del donatario en el Art 3806 y dice que éste no podrá retirar su renuncia cuando ha intervenido un acto de partición entre los herederos.

Anulación: según el Art 3350, el renunciante está autorizado a demandar en el término de cinco años la anulación de su renuncia en los siguientes casos:

Cuando ella ha sido hecha sin las formalidades prescritas para suplir la capacidad del renunciante a cuyo nombre ha tenido lugar.

Cuando ha sido efecto de dolo o violencia ejercida sobre el renunciante.

Cuando por error, la renuncia se ha hecho de otra herencia que aquella a la cual el heredero entendía renunciar.

Todo lo dicho según la norma es aplicable asimismo al legatario.

Las nulidades absolutas que prevé el Código son las siguientes:

Cuando no se ha cumplimentado la forma exigida.

Cuando la renuncia ha sido parcial o se ha sometido a condición o a término (Art 3317).

Cuando se hubiera repudiado un herencia ya abierta (Arts 331 y 3312).

Los efectos de la nulidad son que el heredero debe ser considerado como si nunca hubiera sido desapoderado de sus derechos y no teniendo obligación de respetar los actos que indebidamente hubieran realizado los que ocuparen su lugar.

Revocación: Art 3351 “Los acreedores del renunciante de una fecha anterior, y toda persona interesada, pueden demandar la revocación de la renuncia que se ha hecho en perjuicio de ellos, a fin de hacerse autorizar para ejercer los derechos sucesorios del renunciante hasta la concurrencia de lo que le es debido”. Este supuesto constituye un caos típico de acción Pauliana, pero ésta por si sola no alcanza para satisfacer los derechos de los acreedores, de modo que éste Art agrega la subrogación.

Los efectos de la revocación según el Art 3352 “Los acreedores autorizados a ejercer los derechos sucesorios de su deudor no son herederos del difunto y no pueden ser demandados por los acreedores de la herencia. Todo lo que quede de la porción del renunciante, o de la herencia misma, después del pago a los acreedores del heredero, corresponde a sus coherederos, o a los herederos de grado subsiguiente. Ni unos ni otros pueden reclamar del renunciante el reembolso de las sumas o valores pagados a sus acreedores”. De manera tal que es procedente la acción revocatoria.

4) Nulidad de la aceptación: Deben aplicarse aquí los principios generales de la nulidad.

Causas:

• Error: El C.C. no admite el error como causal de nulidad de la aceptación. Este problema pese a parecer injusto, ya no se le da la importancia que se le daba antes, debido a la protección que tienen los herederos en la actualidad por medio de la aceptación con beneficio de inventario.

• Dolo: Puede demandarse la nulidad de la aceptación cuando ella haya sido consecuencia de dolo de uno de los coherederos, o de un testador de la herencia, o de un tercero (Art 3336).

• Violencia: Cuando se ejerce violencia sobre la persona del aceptante puede igualmente demandarse la nulidad. Art 3338 “Puede igualmente demandarse la nulidad de la aceptación cuando la herencia se encuentra disminuída en más de la mitad por las disposiciones de un testamento desconocido al tiempo de la aceptación”. La invalidez se funda en un perjuicio derivado de un hecho inimputable al heredero.

Efectos: La consecuencia de la nulidad de la aceptación es volver las cosas al estado en que se encontraban antes de que ella hubiera tenido lugar. En consecuencia, el heredero se encontrará en condiciones de hacer esta triple opción: aceptar con o sin beneficio de inventario o renunciar.

Revocación de la aceptación: Hay determinadas condiciones para hacer posible la revocación:

Descubrimiento de un testamento desconocido al momento de la aceptación.

Que como resultado de las disposiciones contenidas en él, la herencia se encuentre disminuída en mas de la mitad.

No puede revocarse la aceptación forzada, puesto que es una sanción legal al heredero por sus conductas dolosas.

5) Separación de patrimonios. Concepto. Fundamento: Es una institución tendiente a defender a los acreedores hereditarios contra la insolvencia del heredero. Tuvo su origen en el derecho romano, con la bonorum venditio (la venta de los bienes del deudor). Se reconoció entonces a los acreedores del difunto la bonorum separatio, que permitía separar todos los bienes hereditarios de los restantes del patrimonio del heredero. Tiempo más tarde, en el derecho francés, se crea un privilegio en virtud del cual los acreedores del causante tienen derecho a ser pagados con preferencia a los personales del heredero respecto de los bienes hereditarios.

Nuestro Código, pese a utilizar el término separación de patrimonios (lo que nos hace pensar que deriva del sistema romano), sigue el sistema francés en cuanto que todo se reduce a establecer una preferencia, en virtud de la cual los acreedores de la herencia y los legatarios tienen derecho a ser pagados con prelación respecto de los acreedores personales del heredero.

Según Maffía el fundamento radica en que con éste remedio se evita confundir los bienes del causante con los personales del heredero.

Titulares del derecho a pedirla y contra quienes cabe. Procedimiento: Según el Art 3433, la separación de patrimonio puede ser pedida por todo acreedor de la sucesión. El Art 3436 dice que los legatarios tienen también el derecho de demandar la separación de patrimonios para ser pagados del patrimonio del difunto antes que los acreedores personales del heredero. El único requisito que exige la ley es la documentación del crédito en instrumento público o privado.

En cuanto al procedimiento, no es necesaria una demanda formal (no hay contienda judicial) y basta con que el acreedor interesado se presente; no es un procedimiento colectivo (el pedido puede ser hecho contra todos los acreedores del heredero o contra uno solo de ellos, de igual modo puede referirse a todos los bienes de la sucesión o a uno solo en particular).

Esta acción, según el Art 3433, se dirige contra los acreedores del heredero y no contra éste.

Bienes comprendidos y excluídos:

Bienes comprendidos: La separación comprende todos los bienes que integraban el acervo del causante, así como también los que se adquieran con el valor de ellos.

Bienes excluídos: Según el Art 3441 “La separación de patrimonios no puede aplicarse sino a los bienes que han pertenecido al difunto, y no a los bienes que hubiese dado en vida al heredero, aunque éste debiese colacionarlos en la partición con sus herederos; ni a los bienes que proviniesen de una acción para reducir una donación entre vivo”.

Y el Art 3442 se determina la suerte de los muebles estableciéndose “La separación de patrimonios no se aplica a los muebles de la herencia que han sido confundidos con los muebles del heredero, sin que sea posible reconocer y distinguir los unos de los otros”.

Efectos:

• Respecto del heredero: El heredero permanece intocado por los efectos de la separación, que no se dirige contra él y solo afecta los derechos de los acreedores; conserva pues, la libre disponibilidad de los bienes heredados.

• El privilegio, su alcance y limitaciones: El privilegio que surge de la separación de bienes significa que los acreedores del difunto y los legatarios pueden oponerse a que los acreedores personales del heredero se cobren de los bienes hereditarios antes que ellos. Entre los separatistas se conserva siempre el orden legal: serán pagados primero los acreedores privilegiados o hipotecarios, luego los comunes, y por último los legatarios. Si queda algún saldo pueden cobrarse los acreedores personales del heredero, en su correspondiente orden. La separación de patrimonios solo beneficia a quien la opone.

Cesación del derecho de solicitarla y extinción de la separación concedida: Cesa la preferencia establecida en la separación de patrimonios en éstos casos: a) cuando se acepta al heredero como deudor; y b) cuando se produce la confusión de los bienes hereditarios con los propios del heredero, sin que sea posible su individualización.

Con respecto al primer supuesto el Art 3447 establece “El derecho de los acreedores de la sucesión a demandar la separación de patrimonios, no puede ser ejercido cuando ellos han aceptado al heredero por deudor, abandonando los títulos conferidos por el difunto”.

Bolilla XVIII <Aceptación simple y beneficiaria>

1) Aceptación simple. Concepto. Formas: Ya se vio en la bolilla XVII.

Irrevocabilidad: El efecto característico de la aceptación es convertir en irrevocable la calidad de heredero; en adelante, ya no se podrá renunciar a la herencia ni acogerse al beneficio de inventario (Art 3341). Esta solución responde a un principio tradicional, impuesto en interés de los acreedores y legatarios y de la estabilidad de los traspasos hereditarios.

Efectos: Ya se vieron en la bolilla XVII.

Nulidad y revocación:

Nulidad: Ya se vieron pero los repetimos:

• Error: El C.C. no admite el error como causal de nulidad de la aceptación. Este problema pese a parecer injusto, ya no se le da la importancia que se le daba antes, debido a la protección que tienen los herederos en la actualidad por medio de la aceptación con beneficio de inventario.

• Dolo: Puede demandarse la nulidad de la aceptación cuando ella haya sido consecuencia de dolo de uno de los coherederos, o de un testador de la herencia, o de un tercero (Art 3336).

• Violencia: Cuando se ejerce violencia sobre la persona del aceptante puede igualmente demandarse la nulidad. Art 3338 “Puede igualmente demandarse la nulidad de la aceptación cuando la herencia se encuentra disminuída en más de la mitad por las disposiciones de un testamento desconocido al tiempo de la aceptación”. La invalidez se funda en un perjuicio derivado de un hecho inimputable al heredero.

Efectos: La consecuencia de la nulidad de la aceptación es volver las cosas al estado en que se encontraban antes de que ella hubiera tenido lugar. En consecuencia, el heredero se encontrará en condiciones de hacer esta triple opción: aceptar con o sin beneficio de inventario o renunciar.

Revocación: Puede darse el caso en el que la herencia sea insolvente. En estos supuesto los acreedores del heredero se ven perjudicados en que éste acepte la herencia, ya que debido a la responsabilidad ultra vires debe responder con su propio patrimonio luego de la aceptación. Por ello la ley le da a los acreedores del heredero un remedio que es la acción revocatoria. Los acreedores del heredero deben demostrar la connivencia fraudulenta entre el heredero y los acreedores de la sucesión.

Los requisitos para que proceda la acción son:

• Que la herencia sea evidentemente mala, es decir, que el pasivo supere el activo.

• Que medie un concierto fraudulento entre el heredero y los acreedores de la herencia (difícil de probar en la práctica).

• Que la promuevan los acreedores cuyo crédito es anterior al acto de aceptación, puesto que los posteriores no podrán alegar perjuicio.

2) Aceptación de la herencia con beneficio de inventario. Concepto: El beneficio de inventario es el instituto dirigido a limitar la responsabilidad del heredero para que pueda aceptar la herencia y mantenerla separada de su patrimonio, respondiendo por las deudas y cargas de aquélla exclusivamente con los bienes recibidos del causante, y no con los propios. El medio proporcionado por la ley somete la herencia a una administración y liquidación separada, individualizando el patrimonio, hasta que las deudas y cargas hereditarias se hayan extinguido. Si la herencia fuera manifiestamente insolvente, lo normal será renunciarla; pero muchas veces la situación patrimonial es confusa, no se conoce con precisión el estado de los negocios del causante, y el monto exacto de sus bienes y deudas. En tal caso la situación es peligrosa, porque ante la incertidumbre del monto de la herencia no se sabe con certeza si el haber supera el debe.

Evolución histórica. Régimen del Código Civil y de la ley 17.711: En el derecho romano la responsabilidad ultra vires era un corolario de la confusión de patrimonios derivada de la sucesión universal: absorbida la persona del causante por el heredero, éste debía responder por los actos de aquél como si él mismo los hubiese cumplido. Las graves consecuencias de esta regla determinaron la aparición de sucesivos remedios para mitigarlas. Así, se concedió a los herederos el ius deliberandi, modificando el derecho primitivo que no posibilitaba la reflexión y hacía que el llamado a la sucesión debiera pronunciarse inmediatamente entre la aceptación y la renuncia. De igual forma se autorizó la declaración del heredero hecha a los acreedores de la sucesión de no aceptar ésta sin una quita de las deudas, operándose una suerte de concordato donde la decisión de la mayoría resultaba vinculatoria para todos. Durante la época del imperio, en el derecho romano fue incorporado por Justiniano como medio de atenuar el rigor de la responsabilidad ultra vires. Así pasó a nuestro Código (Art 3363), siendo el principio la responsabilidad ultra vires del aceptante, pero con la facultad de poder manifestar expresamente que acepta con beneficio de inventario. Luego de la reforma de la ley 17.711 la aceptación de la herencia se presume hecha con beneficio de inventario. O sea que antes de la reforma aceptar era sinónimo de renunciar al beneficio, luego de ella es igual a gozar de él.

El Art 3363 antes de la reforma decía: “La aceptación bajo beneficio de inventario no se presume: debe ser expresa (...).

El Art 3363 reformado dice: “Toda aceptación de herencia se presume efectuada bajo beneficio de inventario, cualquiera sea el tiempo en que se haga. La realización de actos prohibidos en este Código al heredero beneficiario importará la pérdida del beneficio”.

3) Forma y requisitos: Según el Art 3370, el inventario debe ser hecho ante un escribano y dos testigos con citación de los legatarios y acreedores que se hubiesen presentado. Los códigos de procedimiento de Nación y Provincia de Buenos Aires agregan un requisito más, el cual dice que el inventario debe hacerse judicialmente.

Conforme a las disposiciones procesales deben ser notificados por cédula, el lugar, día y hora de la realización de la diligencia, a las partes, los acreedores y legatarios y el representante del organismo. El acta de inventario contendrá la especificación de los bienes, con indicación de la persona que efectúe la denuncia. Debe dejarse constancia, además, de las observaciones o impugnaciones que formularen los interesados. Terminada la diligencia los comparecientes deben firmar el acta. El inventario deberá ser agregado al proceso sucesorio y puesto de manifiesto en la secretaría por el término de cinco días, notificando a las partes por cédula.

Presunción legal: La presunción legal, es la establecida en el Art 3363 de la cual ya hemos hablado. “Toda aceptación de herencia se presume hecha bajo beneficio de inventario (...)”.

Plazos: Art 3366 “El heredero perderá el beneficio si no hiciese el inventario dentro del plazo de tres meses contados desde que hubiese sido judicialmente intimado por parte interesada. Luego de hecho el inventario, el heredero gozará de un plazo de treinta días para renunciar a la herencia, vencido el cual se lo considerará aceptante beneficiario”.

Este término es flexible y los jueces pueden conceder prórrogas que sean indispensables, Art 3368 “Si por la situación de los bienes o por otras causas no ha podido concluirse el inventario, los jueces pueden conceder las prórrogas que sean indispensables con los mismos efectos que los tiempos designados por la ley”.

Inventario: Término, mora, incumplimiento: El término del plazo se da con el cumplimiento de los tres meses, que corren de manera contínua y completa, comprendiendo aún los días inhábiles. Si el heredero no ha confeccionado en tiempo el inventario, pierde el beneficio.

La doctrina discute si perdido el beneficio el heredero puede todavía aceptar o repudiar la herencia. Para esto se han dado dos posturas:

Algunos dicen que se debe considerar al heredero como aceptante no beneficiario.

Otros sostienen que en la declaración del heredero que acepta bajo beneficio de inventario, no puede escindirse la voluntad de aceptar de la de acogerse al beneficio. Es necesario admitir, por tanto, que perdido el beneficio por falta de confección del inventario, el heredero queda en situación de aceptar o repudiar la herencia. Esta opinión tiende a dominar en la jurisprudencia.

Si el heredero incumple con hacer el inventario, pierde el beneficio.

Deliberación. Efecto del vencimiento de los plazos: Realizado el inventario el heredero ya está en condiciones de pronunciarse con conocimiento de causa. Si es conveniente aceptará incluso puede al aceptar, manifestar que renuncia al beneficio; si es claramente insolvente la sucesión, pues, el trámite solo le acarrearía molestias y ningún beneficio. Dentro del plazo previsto en el Art 3366 el heredero tiene la opción de manifestar si acepta con o sin beneficio, o si renuncia a la herencia. El Art 3366 dice que, vencido éste plazo de treinta días, si el heredero no hizo ninguna manifestación, se lo considera aceptante beneficiario, lo cual hace que ésta disposición guarde armonía con el Art 3363.

4) Efectos de la aceptación bajo beneficio de inventario en cuanto al aceptante, coherederos y terceros interesados:

Aceptante: El efecto principal en cuanto al aceptante es que se limita su responsabilidad por las cargas de la sucesión hasta la concurrencia de los bienes heredados.

Coherederos: Los coherederos no aprovechan al heredero que aceptó con beneficio de inventario. Esto quiere decir que si uno de los herederos acepta la herencia beneficiaria, los demás pueden renunciar al beneficio aceptándola de manera simple y perdiendo el beneficio, por lo tanto respondiendo ultra vires.

Terceros interesados: Los terceros interesados (acreedores de la herencia y legatarios) se ven perjudicados con la disminución de su garantía (puesto que no pueden cobrarse los bienes propios del heredero) en cambio adquieren el derecho de ser pagados con preferencia respecto de los acreedores del heredero; es importante destacar que el heredero podría renunciar al beneficio de inventario, por lo tanto los terceros interesados pueden pedir la separación de patrimonios para evitar la confusión de bienes. Los otros terceros interesados que se pueden nombrar son los acreedores del heredero que no pueden cobrarse de los bienes hereditarios, sino después que lo hayan hecho los acreedores de la herencia. Es decir, que sólo si queda un saldo, luego de pagados éstos, pueden cobrar los acreedores del heredero.

5) Administración de la herencia: Se pueden distinguir dos períodos en los cuales la administración de distinta respectivamente:

Período anterior a la opción definitiva del beneficio: Mientras el heredero no se ha acogido definitivamente al beneficio, se encuentra en una situación peculiar: si bien la aceptación se presume beneficiaria, lo cierto es que mientras pueda renunciar, no debe considerárselo aceptante definitivo. No es todavía un liquidador de la herencia como el aceptante beneficiario. Pero mientras tanto tiene las siguientes atribuciones y deberes:

• Puede realizar libremente todos los actos conservatorios y de administración que no impliquen aceptación tácita.

• Puede demandar y recibir los créditos de la sucesión.

• Puede vender los bienes muebles e inmuebles con autorización judicial. Pero el juez debe sólo autorizar la venta de esos bienes en casos en los que se justifique esa enajenación. Los actos de disposición a título gratuito están absolutamente prohibidos.

Período posterior a la opción definitiva: El heredero en cuanto administrador de la herencia aceptada beneficiariamente es en esencia un liquidador de esos bienes. La ley le reconoce todas las facultades enderezadas a realizar el activo y pagar las deudas. El heredero no tiene derecho a retribución, puesto que es un administrador de la cosa propia, el heredero no tiene derecho a cobrar retribución alguna, aunque los créditos absorban toda la herencia y aunque abandone la herencia a los acreedores y legatarios (Art 3384). No interesa que haya varios herederos, se designa un solo administrador para todo el haber hereditario, perteneciente a la herencia aceptada con beneficio de inventario.

Facultades: Las facultades del administrador están dadas en forma genérica por el Art 3383 “El heredero beneficiario tiene la libre administración de los bienes de la sucesión y puede emplear sus rentas y productos como lo crea más conveniente”.

Sus facultades son:

• Actos de administración: Sin necesidad de autorización judicial puede realizar todos los actos de administración que requiera el patrimonio sucesorio.

• Actos conservatorios: Tiene la facultad, a la vez que está obligado a ello, de hacer en los bienes de la sucesión todas las reparaciones urgentes o que sean necesarias para la conservación de los objetos de la herencia. Ej.: reinscribir una hipoteca, renovar títulos de crédito, etc.

• Interposición de acciones y contestación de demandas: Debe contestar todas las demandas que se formen contra la sucesión.

• Cobro de créditos y pago de deudas: Según el citado precepto tiene derecho a recibir todas las sumas que se deban a la sucesión y puede pagar las deudas y cargas que sean legítimas.

• Enajenación de bienes muebles: Hay dos categorías de bienes muebles: a) los bienes muebles que no pueden conservarse y los que el difunto tenía para vender, tales clases de muebles deben ser enajenados; y b) se constituye con los bienes muebles restantes, para cuya disposición es menester la previa licencia judicial.

• Enajenación de bienes inmuebles: Los inmuebles pueden ser vendidos con autorización judicial y en pública subasta. Habiendo conformidad de todos los interesados (herederos, acreedores y legatarios), puede prescindirse de la pública subasta, puesto que ésta tiende a proteger sus intereses. En caso de expropiación, no es aplicable la exigencia del remate porque se trata de una venta forzosa y regida por un procedimiento especial.

• Constitución de derechos reales: El heredero no puede constituir hipotecas u otros derechos reales sobre los bienes de la herencia sin autorización judicial. No será necesaria la autorización judicial si hay acuerdo unánime.

• Aceptación de herencias: Art 3389 “No puede aceptar una herencia, deferida al autor de la sucesión, sin licencia del juez, y si el juez la diese, deberá hacerla con beneficio de inventario”.

Actos prohibidos. Sanciones: El heredero no puede enajenar a título gratuito los bienes de la sucesión pues ello importaría una escandalosa burla de los derechos de los acreedores y legatarios.

Tampoco puede dar en pago o permutar bienes inmuebles. En cambio los muebles pueden darse en pago o permutar con autorización judicial y aún sin ella.

La sanción en caso que el beneficiario realice un acto prohibido, es la pérdida del beneficio (Art 3363), pero el acto mantiene su validez (Arts 3395 y 3406).

Pago a acreedores y legatarios: El beneficiario es un liquidador de los bienes hereditarios. Tiene el deber de pagar prontamente las deudas y legados.

Orden de pago: El Art 3396 dice que deben respetarse los derechos reales y las prelaciones “Si hubiere acreedores privilegiados o hipotecarios, el precio de la venta de los inmuebles será distribuído según el orden de los privilegios o hipotecas establecidas en éste Código”.

En el supuesto que se tratara de acreedores quirografarios, sus créditos deberán ser satisfechos a medida que se presenten, salvo que existiera oposición (Art 3398).

De no presentarse simultáneamente, los acreedores serán satisfechos a medida que se presenten sean sus créditos privilegiados o comunes.

Obviamente los legatarios cobran después que todos los acreedores.

Responsabilidad y sanciones: Según el Art 3384, el heredero beneficiario es responsable de toda falta grave en su administración. El concepto de falta grave queda sujeto a la apreciación que haga el juez del hecho.

Debe rendir cuentas a los acreedores y legatarios de la administración y realización de los bienes (Art 3382). El Art 784 del Código Poc. Civ. y Com. de la Nación dice: “El administrador de la sucesión deberá rendir cuentas trimestralmente, salvo que la mayoría de los herederos hubiesen acordado fijar otro plazo. Al terminar sus funciones rendirá una cuenta final. Tanto las rendiciones de cuentas parciales como la final se pondrán en Secretaría a disposición de los interesados durante cinco y diez días, respectivamente. Si no fueren observadas, el juez las aprobará, si correspondiere. Cuando mediaren observaciones, se sustanciarán por el trámite de los incidentes”.

Las sanciones establecidas por el Código al beneficiario administrador son, que responda con sus propios bienes en caso de falta grave, o la pérdida del beneficio, si lleva a cabo actos prohibidos. Pero si el heredero es insolvente, éstas sanciones para él no tienen ningún significado ni constituyen ninguna garantía para los acreedores y legatarios. Es por esto que el código impone en éstos casos la remoción del administrador. Los coherederos están legitimados para pedir la remoción del administrador.

La sanción más rigurosa de las que hemos expuesto es sin duda la pérdida del beneficio de inventario, que se da en los siguientes casos:

• Cuando el heredero ocultare valores de la sucesión u omitiese fraudulentamente en el inventario algunas cosas pertenecientes a ella (Art 3405). Debe tratarse de una omisión dolosa, con ánimo de apropiarse de cosas de la herencia.

• Cuando el heredero hubiera enajenado los bienes de la sucesión sin ajustarse a los recaudos legales.

Abandono: Concepto, fundamento, efectos: El abandono en materia sucesoria importa un traspaso de la administración y liquidación a los acreedores y legatarios, sin que ello implique la pérdida del beneficio ni la renuncia a la herencia. Esto está expuesto en el Art 3379 que dice: “El heredero beneficiario puede descargarse del pago de deudas y legados, abandonando todos los bienes de la sucesión a los acreedores y legatarios. Este abandono no importa una renuncia a la sucesión; aquél queda sometido a colacionar en la cuenta de partición con los coherederos, el valor de los bienes que en vida le hubiese donado el difunto; y puede exigirlos de éstos en todos los casos en que está ordenada la colación de bienes”.

Los efectos del abandono son:

• La administración y liquidación de los bienes pasa a los acreedores y legatarios, pero el heredero conserva su título de propietario, y si queda un saldo luego de pagadas las deudas, debe serle entregado. Como mantiene el carácter de heredero está sometido a colacionar y puede exigirla de sus coherederos.

• El heredero queda liberado de toda responsabilidad por las deficiencias o irregularidades con que los acreedores y legatarios lleven a cabo la administración, pero a su vez tienen derecho a exigirles rendición de cuentas.

• El traspaso de la administración implica también el de la representación de la herencia en todo lo que atañe a las cuestiones patrimoniales.

6) Cesación del beneficio. Causales:

Renuncia: Se entiende que la renuncia se refiere al beneficio y no a la herencia, el heredero no puede renunciar a la herencia debido a que la aceptación es irrevocable una vez transcurrida la oportunidad del Art 3366. La renuncia al beneficio debe formularse expresamente en instrumento público o privado.

Sanción impuesta por la ley: a) Cuando el heredero oculta algunos valores de la sucesión u omite fraudulentamente de hacer figurar en el inventario algunos bienes; b) Cuando el heredero realiza actos de disposición sin llenar las formalidades previstas en la ley.

Efectos: Producida la cesación del beneficio, ya sea por vía de sanción o de renuncia, el heredero queda en la condición de aceptante puro y simple desde la apertura de la sucesión. De manera que el heredero es responsable ultra vires con carácter retroactivo al momento del deceso. Cesa la separación y ambos patrimonios se confunden, de modo que los créditos y deudas que pudieran existir entre el causante y el heredero se extinguen por confusión. El Art 3409 dice: “Los acreedores del difunto vienen a ser acreedores personales del heredero, y éstos pueden hacer embargar y vender los bienes de la sucesión, sin que los acreedores de la sucesión puedan reclamar sobre ellos ninguna preferencia”.

Bolilla XIX <Derechos y obligaciones del heredero>

1) Derechos, obligaciones y acciones del heredero. Enumeración: El heredero sucede al causante en la titularidad de los derechos que aquél poseía. Será dueño de las cosas de que era propietario, acreedor de quienes eran deudores del causante. Va de suyo que ésta regla solo se aplica a los derechos transmisibles mortis causa.

Derechos	Obligaciones	Acciones
Aceptar o repudiar la herencia o acogerse al beneficio de inventario.		Acción de petición de herencia
Derecho a controlar la administración.		Acción posesoria hereditaria
Derecho a pedir la rendición de cuentas.
Derecho a reclamar la partición.
Preferencia de ciertos herederos para administrar los bienes.

Método de nuestro Código Civil: Bajo el título de Derechos y Obligaciones del heredero, el Código trata desordenadamente la posesión hereditaria, la acción de petición de herencia, las acciones posesorias hereditarias, la situación del heredero aparente, la transmisión de las obligaciones a los herederos.

2) Oponibilidad de la adquisición hereditaria: posesión hereditaria. Concepto: Borda critica la manera de legislar la posesión hereditaria por Vélez en el Código.

La posesión hereditaria, dice Borda, es el reconocimiento de la calidad de heredero, que la ley a veces hace de pleno derecho sin intervención judicial (descendientes y ascendientes legítimos), y que en los casos restantes exige una declaración del magistrado. En otros términos es la investidura de heredero, el título en virtud del cual se pueden ejercer todos los derechos inherentes a tal calidad. La calidad hereditaria se vincula con el goce de los derechos hereditarios y la posesión hereditaria con su ejercicio.

No hay que relacionar a la posesión hereditaria con la posesión de la que se habla en derechos reales (es un hecho con consecuencias jurídicas).

Proviene del derecho francés, conocida con el nombre de “saisine” que es igual a posesión.

Modos de obtenerla: Herederos investidos y posesión judicial:

Herederos investidos (posesión de pleno derecho): Los ascendientes y descendientes forzosos y el cónyuge entran en posesión de la herencia desde el día de la muerte del causante, sin necesidad de formalidad alguna ni intervención judicial. Art 3410 “Cuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero entra en posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignorase la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia”. Este Art es el actualmente vigente en nuestro Código, ya que fue derogado el anterior Art 3410 por ley 17.711.

El anterior Art 3410 no incluía al cónyuge.

Posesión judicial (Posesión conferida judicialmente): Los herederos colaterales y no parientes instituidos por testamento, deben pedirla al juez justificando su título a la sucesión (Arts 3212 y 3213).

Luego de la ley 23.264 los mencionados Arts han quedado redactados de la siguiente manera: Art 3412 “Los otros parientes llamados por la ley a la sucesión no pueden tomar la posesión de la herencia, sin pedirla a los jueces y justificar su título a la posesión”. Art 3413 “Los que fuesen instituidos en un testamento sin vicio alguno, deben igualmente pedir a los jueces la posesión hereditaria, exhibiendo el testamento en que fuesen instituidos. Toda contradicción a su derecho debe ser juzgada sumariamente”.

Efectos: Tanto la posesión hereditaria adquirida de pleno derecho como la conferida por los jueces, tienen los mismos efectos según el Art 3415.La segunda parte de la norma dice: “El heredero que ha entrado en la posesión de la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente, continúa la persona del difunto, y es propietario, acreedor y deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión. Los frutos y productos de la herencia le corresponden. Se transmiten también al heredero los derechos eventuales que puedan corresponder al difunto”.

3) Declaratoria de herederos. Concepto e importancia: La declaratoria de herederos es el reconocimiento judicial de la condición de heredero. Vélez omitió referirse a ella, y sólo aparece en el Código en el Art 3430 introducido por ley 17.711. Todos los herederos ab intestato deben pedirla, puesto que sin ella no pueden inscribir el dominio a su nombre en el Registro de la propiedad. En cambio, en los juicios testamentarios basta con la aprobación del testamento en cuanto a sus formas, auto que, a los efectos de acreditar el carácter de heredero, suple la declaratoria.

Diligencias previas. Trámites: Según los Códigos de procedimiento Nacional y de la Provincia de Buenos Aires, cuando el causante no hubiere testado o el testamento no contuviese institución de herederos, en la providencia de apertura del proceso sucesorio el juez dispondrá la citación de todos los que se consideraren con derecho a los bienes dejados por el causante, para que dentro del plazo de treinta días lo acrediten. A tal efecto ordenará:

Notificación por cédula, oficio o exhorto a los herederos a los herederos denunciados en el expediente que tuvieren domicilio conocido en el país;

La publicación de edictos por tres días en el “Boletín Oficial” y en otro diario del lugar del juicio, salvo que el monto del haber hereditario no excediere, prima facie, tres millones de pesos en moneda nacional, en cuyo caso sólo se publicarán en el “Boletín Oficial”. Si el haber sobrepasa la suma indicada, se ordenarán las publicaciones que correspondan.

El Art siguiente en ambos Códigos de procedimiento dispone “Cumplidos el plazo y los trámites a que se refiere el Art anterior, y acreditado el derecho de los sucesores, el juez dictará declaratoria de herederos. Si no hubiese justificado el vínculo de alguno de los presuntos herederos, se diferirá la declaratoria por el plazo que el juez fije para que, durante su transcurso, se produzca la prueba correspondiente. Vencido dicho plazo, el juez dictará declaratoria a favor de quienes hubieren acreditado el vínculo, o reputará vacante la herencia”.

Como se ve, hay diligencias previas a la declaratoria, son la citación de los herederos y la justificación de sus títulos. En cuanto a esto último debe probarse el parentesco.

Forma: Cumplidos los trámites impuestos en los Código de procedimiento, el juez debe dictar la declaratoria de herederos. Es tradicional una fórmula, según la cual se declara únicos y universales herederos a los presentes, que ha sido criticada: la palabra “únicos” es inexacta porque la declaratoria se dicta a favor de los que justifiquen su parentesco y nada obsta a que si más tarde se presenta otro, se la amplíe, reconociéndole también el carácter de hereditario; lo de universal es una redundancia, pues todos los herederos lo son.

Ampliación de la declaratoria de herederos: La cuestión que había suscitado divergencias en la doctrina ha sido solucionada por el Código Procesal en su Art 703, donde se dispone: “La declaratoria de herederos podrá ser ampliada por el juez en cualquier estado del proceso, a petición de parte legítima si correspondiere”. Idem, Provincia.

Efectos: La declaratoria es un título hereditario. Permite inscribir el dominio en el Registro Público de la Propiedad, y recién entonces, transmitir la propiedad de los inmuebles a terceros o hipotecarios; además importa la posesión hereditaria para los herederos que no gozan de ella de pleno derecho.

Los efectos con respecto de terceros, ésta declaratoria hace presumir la buena fe de quienes han contratado con los herederos declarados, con todas las consecuencias inherentes a ella. Pero la mala fe del tercero puede probarse. Como la buena fe se presume, es a quien quiere impugnar a quien le incumbe la carga de la prueba (de la mala fe).

Declaración de validez formal del testamento: importancia: Si en lugar de tratarse de una sucesión ab intestato, el juicio se tramitara en función de un testamento, el juez deberá dictar un auto que lo apruebe. Dicha declaración queda equiparada en todos sus efectos a la declaratoria de herederos, tanto en lo relativo a la posesión hereditaria como en los alcances con relación a terceros.

Vinculación con la posesión hereditaria y con el heredero aparente:

4) Controversias sobre el título hereditario: petición de herencia. Concepto: La petición de herencia es una acción por la cual el heredero reclama la entrega de los bienes que componen el acervo hereditario de quien los detenta invocando también derechos sucesorios. Los requisitos son:

Que los bienes del sucesorio se encuentren en poder de un tercero;

Que el reclamante invoque para fundar la acción su título de heredero;

Que el detentador de los bienes también lo invoque.

A quienes y contra quienes se otorga:

Legitimados activos: Puede ser ejercida por todo el que invoque un derecho mejor o igual a la persona que se encuentre en posesión y goce de la herencia. En el primer caso la acción tendrá por objeto excluir totalmente al demandado, en el segundo compartir con él la herencia.

En caso de inacción del heredero legítimo o testamentario, pueden ejercer la acción los parientes que se encuentren en grado sucesible.

También tiene la acción de petición de herencia: a) el cesionario de los derechos y acciones hereditarios; b) los acreedores de uno de los herederos por vía de la acción subrogatoria; c) el Estado, pues aunque no es heredero sucede universalmente en caso de vacancia.

En cuanto al legatario, pensamos que hay que hacer una distinción: a) si es de cosa cierta, no debe reconocérsele ésta acción, pues tiene abierta la reivindicatoria contra el poseedor; b) en cambio, si es legado de cuota, pensamos que es procedente la petición.

Legitimados pasivos: La acción de petición de herencia se da contra quien se encuentra ostentando el título de heredero y niega al accionante su carácter de tal. Art 3423 “La acción de petición de herencia se da contra un pariente de grado más remoto que ha entrado en posesión de ella por ausencia o inacción de los parientes más próximos; o bien contra un pariente del mismo grado que rehusa reconocerle la calidad de heredero o que pretende ser también llamado a la sucesión en concurrencia con él”.

La segunda parte del Art es confusa. Se alude a la hipótesis de que un heredero se niegue a compartir con otro la herencia de la cual está gozando. La frase parece decir que también se da contra quien simplemente pretende ser llamado a la herencia en concurrencia con el poseedor. Se trata de un error de redacción. No es concebible que la ación se de contra quien pretende derechos sobre la herencia pero no está en posesión de ella. Se admite en la doctrina, que las palabras o que contenidas en el citado Art, deben remplazarse por a quien, de manera que el texto legal debe quedar redactado así: “(...) o bien contra un pariente del mismo grado, que rehusa reconocerle la calidad de heredero a quien pretende ser llamado también a la sucesión en concurrencia con él”.

El Art 3422 dice: “El heredero tiene acción para que se le restituyan las cosas hereditarias, poseídas por otros como los sucesores universales del difunto, o de los que tengan de ellas la posesión (...)”. Los autores en especial Borda están de acuerdo en que, donde dice ellas, debe leerse ellos, con lo cual el texto aludiría a las personas que reciben la posesión de los sucesores universales.

Naturaleza de la acción: Se ha sostenido que es una acción personal por una parte de la doctrina y mixta por la otra. Pero es mayoritaria la doctrina que se inclina por asignarle el carácter de acción real, aduciendo para ello que lo protegido es la acción hereditaria, la que no consiste en un vínculo obligacional entre personas determinadas, sino un título absoluto, válido y oponible erga omnes. (Fornieles, Machado, Aubry y Rau, Josserand, Planiol).

Plazo para su ejercicio: El tema no ha sido tratado expresamente en el Código, al menos en forma general. Los autores hablan solamente de prescripción de la acción, tema al que arribaremos en el siguiente punto.

Prescripción: Según el Art 3313, el heredero tiene un plazo de veinte años para aceptar o repudiar la herencia. Si nadie ha poseído los bienes a título de heredero el transcurso de ese plazo importa aceptación; si en cambio, el tercero los ha estado poseyendo a ese título, el vencimiento del plazo importa renuncia.

En concordancia con los antes dicho, se distinguen dos supuestos en los que atañe la prescripción:

Si alguien ha poseído los bienes a título de heredero, la acción de heredero con mejor derecho caduca a los veinte años;

Si durante esos veinte años nadie ha poseído a título hereditario, el heredero se considera aceptante.

Por lo tanto quien entrara a poseerlo con posterioridad, solo podrá adquirirlo por usucapión larga. Igual solución se debe aplicar para el caso del heredero que haya aceptado la herencia dentro de los veinte años.

Acción posesoria hereditaria: El Art 3421 atribuye al heredero una acción posesoria para ser mantenido o reintegrado en la posesión de la herencia.

Si lo que está en juego no es el título de heredero, sino la posesión material de los bienes, entonces el heredero tiene a su disposición las acciones posesorias comunes, pero esto nada tiene que ver con la herencia. La confusión se hace más notoria si se analizan las palabras del texto legal. Dice que la acción se da para ser mantenido o reintegrado en la posesión de la herencia. Vélez (dice Borda) ha pensado evidentemente, en la turbación material de la herencia. Pero la posesión hereditaria (que es una investidura) no puede turbarse por vías de hecho, sino por vías jurídicas: hay que cuestionar el título, es decir, hay que peticionar la herencia.

Heredero aparente. Concepto: Puede ocurrir que alguien sin tener derecho a ello se halle en posesión de la herencia. Circunstancias posteriores, como puede serlo el resultado del ejercicio de una acción de petición de herencia o la admisión de la falta de derecho sin llegar a ella, determinarán su desplazamiento para ceder el lugar al heredero genuino.

Pero, entretanto, el que se ha comportado como heredero pudo haber anudado relaciones jurídicas en función de ese carácter y se hace necesario, entonces, determinar la suerte de ellas. Se configura así el instituto de la apariencia hereditaria.

Azpiri lo define como “aquel que, habiendo obtenido una declaratoria de herederos a su favor o la aprobación formal de un testamento, resulta vencido en una acción de petición de herencia”.

Efecto de los actos de administración y disposición otorgados por él:

Disposición de bienes inmuebles: El Art 3430 modificado por ley 17.711 dice: “Los actos de disposición de bienes inmuebles a título oneroso efectuados por el poseedor de la herencia, tenga o no buena fe, son igualmente válidos respecto al heredero cuando el poseedor ha obtenido a su favor declaratoria de herederos o la aprobación judicial de un testamento y siempre que el tercero con quien hubiese contratado fuese de buena fe. Si el poseedor de la herencia hubiese sido de buena fe solo debe restituir el precio percibido. Si fuese de mala fe, debe indemnizar a los herederos de todo perjuicio que el acto haya causado. Será considerado tercero de buena fe quien ignorase la existencia de sucesores de mejor derecho o que los derechos del heredero aparente estaban judicialmente controvertidos”.

La ley exige cuatro requisitos para se heredero aparente:

• El poseedor debe haber obtenido a su favor la declaratoria de herederos o la aprobación judicial de un testamento

• Buena fe del tercero adquirente

• Que el acto sea oneroso

• Que la enajenación sea de cosas determinadas

Disposición de bienes muebles: El Art que alude a éste tema es el Art 2412 que dice: “La posesión de buena fe de una cosa mueble crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella y repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada ni perdida”.

Actos de administración: El Art 3429 dice de manera general que el heredero está obligado a respetar los actos de administración que ha celebrado el poseedor de la herencia a favor de terceros, sea aquél de buena o mala fe.

La mayoría de los autores dicen que debe mediar buena fe del tercero. Borda se pregunta si todos los actos de administración del heredero, aunque medie mala fe, son válidos. Frente a éste interrogante da las siguientes hipótesis:

Es evidente la validez de ciertos actos de administración no obstante la mala fe del heredero aparente y del tercero contratante, como por ejemplo las reparaciones necesarias.

Deben ser respetados, de igual modo, los gastos útiles. De lo contrario habría enriquecimiento del heredero.

Todo acto de administración que comprometa o perjudique al heredero real, no puede ser convalidado si el tercero era de mala fe. Por ejemplo, el caso de que se contratase un mayordomo para un establecimiento agrícola, asegurándose ganancias importantes por un lapso prolongado de tiempo durante el cual el heredero se vería obligado a mantenerlo en su puesto; o que se arrendase un inmueble.

Habría nulidad si se comprobase colusión dolosa, es decir, intención de perjudicar al heredero.

Obligaciones con el heredero real: Si durante el tiempo en que el heredero aparente ha estado en posesión de la herencia ha realizado un acto de disposición, éste tendrá validez en la medida en que se den los requisitos exigidos por el Art 3430 o el 2412, en su caso. Pero esa validez no obsta a que el heredero aparente sea responsable de restituír al genuino el precio obtenido por la cosa, siempre que hubiese sido de buena fe, pues en el caso contrario deberá indemnizar todo perjuicio que la disposición hubiese ocasionado, como lo dispone el Art 3430.

El poseedor de buena fe hace suyos los frutos, percibidos; tiene derecho a que le sean reembolsados los gastos necesarios o útiles y puede retener la cosa hasta que le sean abonados; no debe ninguna indemnización por la pérdida o deterioro que la cosa hubiere sufrido.

El poseedor de mala fe está obligado a devolver los frutos y responde por los que por su culpa haya dejado de percibir [los productos deben ser devueltos al heredero medie o no mala fe]; está obligado también a responder de la pérdida o deterioro de los objetos hereditarios ocurridos por caso fortuito, a no ser que igualmente se hubiera dado la situación de esa forma encontrándose los bienes en poder del heredero.

5) Cesión de derechos hereditarios. Concepto: Es la estipulación mediante la cual el heredero transfiere a otra persona los derechos y obligaciones que le corresponden a la sucesión.

Borda dice que el cesionario no es un sucesor universal del heredero por los siguientes motivos:

• La sucesión universal no es un contrato.

• Porque los acreedores del causante pueden hacer caso omiso de la cesión y en vez de dirigirse contra el cesionario dirigirse contra el heredero.

• Porque no responde ultra vires.

• El cesionario es un sucesor a título particular.

Este es el criterio adoptado por nuestra doctrina.

Naturaleza: La tesis predominante en la doctrina y en los tribunales, sostiene que la cesión de herencia es la transferencia de una universalidad, esto es, de una masa jurídicamente distinta de los bienes que la integran, que no puede ser considerada ni como un crédito ni como un derecho contra un tercero. Se trata de la venta de una universalidad de hecho ajena al régimen común de la cesión de créditos.

Forma: según el Art 1184 inc. 6 reformado por la ley 17.711, deben hacerse en escritura pública las cesiones de herencia. La escritura pública (según la jurisprudencia) puede ser sustituída por un acta labrada en el mismo expediente del sucesorio o por un escrito presentado en dicho expediente y reconocido personalmente por el renunciante o declarado auténtico por el juez.

Cesión total y parcial. Efectos:

Entre las partes:

• Entrega de los bienes: El cedente está obligado a entregar la herencia (los bienes de carácter patrimonial que se encuentren en su poder.

• Renacimiento de créditos y deudas extinguidos por confusión: La apertura de la sucesión produce la confusión de los créditos y deudas con el causante, hasta el monto de su cuota en la sucesión; esa confusión cesa cuando el heredero cede sus derechos. A partir de ese momento, puede cobrar al cesionario los créditos que tenía contra el de cujus y debe pagarle las deudas.

• Evicción: el cedente solo responde por la evicción que excluye su carácter de heredero y no por la de los bienes de que la herencia se componía. Es decir, que lo único que garantiza el cedente es su calidad de heredero. Si los derechos hereditarios fueren litigiosos o dudosos, el cedente no responde por la evicción.

Respecto de terceros:

• Relaciones con los coherederos: En todo lo que atañe al aspecto patrimonial de la sucesión, el cesionario ocupa el lugar del cedente y tiene respecto de los coherederos los mismos derechos y obligaciones que tenía el cedente.

• Respecto de los acreedores de la sucesión: El cesionario asume las deudas hereditarias; pero aquí, como en toda cesión de deudas, el contrato no surte efectos respecto del acreedor cedido si no se cuenta con la conformidad de éste. El acreedor tiene a su disposición dos acciones: una contra el heredero cedente y otra contra el cesionario. Obviamente que va a elegir la que le ofrezca mayores garantías o facilidades. En caso de cesión parcial, es seguro que accionará contra el heredero para no verse obligado a dividir la demanda.

Intervención en el juicio sucesorio:

Cesión total: Si la cesión es total el cesionario tiene derecho a intervenir en el sucesorio en calidad de parte y con los mismos derechos que tenía el cedente.

Cesión parcial: Si la cesión es parcial, no se le reconoce la calidad de parte; no sustituye al heredero, se lo considera solamente como acreedor de él y como tal, no puede solicitar otras medidas que las de vigilancia de sus intereses o las que tiendan a suplir las omisiones o negligencias de los herederos.

Bolilla XX <Indivisión hereditaria>

1) Comunidad hereditaria. Concepto: La comunidad hereditaria implica, como supuesto necesario, la aceptación del llamamiento por parte de dos o más sucesores universales. Los bienes no pertenecen a ningún heredero en particular, sino a todos en común, de manera que éstos tienen porciones ideales de los bienes.

Naturaleza: Para cierta doctrina sería una persona jurídica, pero esta postura tropieza con todas la contradicciones con las que se pueda asociar a la persona jurídica con la comunidad hereditaria, como por ejemplo la persona jurídica se sustenta en un patrimonio propio, la persona jurídica tiene intereses y objetos propios, tienen un órgano que las representa y que obra con independencia de la voluntad de los asociados, etc.

Para Maffía la comunidad hereditaria es un condominio, por tres motivos:

El Art 2676 dice que cada condómino goza respecto de su parte indivisa, de los derechos inherentes a la propiedad compatible con la naturaleza de ella, y puede ejercerlos sin el consentimiento de los demás propietarios.

Cada condómino puede enajenar su parte indivisa.

Ningún copropietario puede sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común, actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad, ni efectuar innovaciones materiales sobre la cosa común sin consentimiento de los demás.

Relaciones que determina: entre los sucesores y respecto de terceros: Si decimos que es un condominio se pueden dar todas las relaciones que genera éste derecho real.

Situación de los créditos y de las deudas divisibles: Cuestión acerca del momento en que se dividen: En nuestro derecho, los créditos no forman parte de la masa indivisa, por el contrario ellos se dividen de pleno derecho desde el momento mismo de la muerte en proporción a la parte en que cada heredero es llamado a la herencia.

Para dar fundamento a lo expuesto anteriormente se dice que lo que hace imposible una división inmediata es la naturaleza del bien de que se trata.

La naturaleza de los créditos de incompatible con el estado de indivisión, pues tratándose de una suma de dinero, hay que realizar una simple operación aritmética para saber cuánto le corresponde a cada heredero.

Efectos de la división: La regla de la división ipso iure de los créditos, tienen las siguientes consecuencias:

• Derecho de persecución: Desde el momento mismo de la muerte cada heredero puede exigir el pago de las deudas de la sucesión hasta la concurrencia de su parte hereditaria.

• Pago parcial: El deudor de un crédito hereditario se libera en parte de su obligación cuando paga a una de los herederos la parte que éste tiene en su crédito.

• Cesión: Todo heredero puede ceder su parte en cada uno de los créditos de la herencia. Ese hecho es irrevocable.

• Acreedores personales de los herederos: Los acreedores personales de los herederos pueden embargar la parte de aquéllos en cada uno de los créditos hipotecarios y pedir que los deudores de sus créditos sean obligados a pagarles hasta la concurrencia de esa parte. Vale decir, que los acreedores de los herederos tienen el derecho de tomar medidas precautorias y aún de ejecutar la acción subrogatoria.

• Colación: Dice Fornieles, que los mayores inconvenientes de la partición ipso iure de los créditos, se presentan en materia de colación. Supongamos que existan varios herederos, de los cuales uno ya recibió en vida la totalidad de su poción hereditaria y a quien, por tanto, no le corresponde nada en los restantes bienes. Si éstos se compusieran exclusivamente de créditos, resultaría que el heredero podría percibir de los deudores su parte proporcional, puesto que la colación sólo se hace efectiva en el momento de la partición y hasta entonces nada lo priva al heredero a cobrar su parte en los créditos. El remedio que le quedaría a los coherederos es el de un embargo preventivo, notificando al deudor que se abstenga de pagar. Este embargo tiende a impedir que se realicen actos definitivos en una sucesión no liquidada.

2) Estado de indivisión: Derechos, obligaciones y acciones del heredero:

Posesión: Según el Art 3449, si hay varios herederos de una sucesión, la posesión de la herencia por alguno de ellos aprovecha a los otros.

La norma se refiere a la posesión como derecho real, y no a la posesión hereditaria de la que ya hemos hablado.

Reivindicación: Art 3450 “Cada heredero, en el estado de indivisión, puede reivindicar contra terceros detentadores los inmuebles de la herencia, y ejercer hasta la concurrencia de su parte, todas las acciones que tengan por fin conservar sus derechos en los bienes hereditarios, sujeto todo al resultado de la partición”.

Algunos autores sostienen que los herederos solo pueden reivindicar su parte.

La jurisprudencia ha decidido, autorizar a los comuneros a reivindicar la totalidad del inmueble. Las razones en que se funda son:

El texto legal dice que los coherederos pueden reivindicar los inmuebles, no la parte indivisa de ellos.

Es la mejor solución desde el punto de vista práctico, porque no tiene sentido que, habiéndose declarado procedente la acción de uno de los herederos, se limiten los efectos a ese heredero, obligando a los demás a seguir otros pleitos y porque la reivindicación total facilita las operaciones de realización del activo y partición.

Caso de arrendamiento a uno de los herederos: El problema se presenta cuando el heredero era locatario del causante. La Suprema Corte de Justicia ha considerado en éste caso que el contrato se extingue por confusión.

3) gestión de la comunidad hereditaria: Administración. Principio general: Nuestro Código ha adoptado del derecho romano el ius prohibendi, que significa, imposibilidad de los comuneros de hacer cualquier cosa contra la voluntad de los demás. Todo heredero tiene derecho de oponerse a que un acto de administración que él no ha consentido pueda ser realizado por otros de sus coherederos.

El Art 3451 dice: “Ninguno de los coherederos tiene el poder de administrar los intereses de la sucesión. La decisión y los actos del mayor número, no obligan a los otros coherederos que no han prestado su consentimiento. En tales casos, el juez debe decidir las diferencias entre los herederos sobre la administración de la sucesión”.

Designación del administrador: normas procesales: [Explicación de Palacios]

Una vez dictada la declaratoria de herederos o declarado válido el testamento, el juez debe convocar una audiencia con el objeto de designar al administrador definitivo, inventariador y tasador y de efectuar los demás nombramientos que fueran procedentes. Dicha audiencia se notificará por cédula a los herederos y legatarios de parte alícuota en su caso, así como a los funcionarios que corresponda (Art 697 CPN)

El Art 709 del CPN dice: “Si no mediare acuerdo entre los coherederos para la designación del administrador, el juez nombrará al cónyuge supérstite, y a falta, renuncia o inidoneidad de éste, al propuesto por la mayoría, salvo que se invoquen motivos especiales que, a criterio del juez, fueren aceptables para no efectuar ese nombramiento”.

Una vez efectuado el nombramiento, el administrador debe aceptar el cargo ante el secretario y ser puesto en posesión de los bienes de la herencia por intermedio del oficial de justicia, debiéndose expedir testimonio de su designación (Art 710 CPN).

Facultades del administrador provisional y definitivo: El administrador de la sucesión reviste el carácter de un mandatario general, cuya actuación, por lo tanto, no puede exceder del Art 1900 del Código Civil, ni de las limitaciones establecidas en el Art 1881 del mismo Código.

El Art 712 del CPN regula las facultades del administrador definitivo que son las mismas que las del provisorio [al igual que el orden de prelación para desempeñar el cargo]. “El administrador de la sucesión sólo podrá retener fondos o disponer de ellos con el objeto de pagar los gastos normales de la administración. No podrá arrendar inmuebles sin el consentimiento de todos los herederos. Cuando mediare acuerdo entre los herederos, el administrador podrá ser autorizado por el juez para promover, proseguir o contestar las demandas de la sucesión. Si existieren razones de urgencia, podrá prescindir de dicha autorización, pero deberá dar cuenta al juzgado de esa circunstancia en forma inmediata”.

Sustitución y remoción: Normalmente, la administración dura hasta la partición, pues en ese momento cesa la indivisión. Sin embargo, el administrador puede ser removido de oficio o a pedido de parte, cuando su actuación importe mal desempeño del cargo. Para designar un nuevo administrador y sustituir al anterior, se seguirán las reglas del Código de Procedimiento para la designación del administrador.

Rendición de cuentas: El Art 713 CPN dice que el administrador de la sucesión deberá rendir cuentas trimestralmente, salvo que la mayoría de los herederos acuerden otro plazo. Al terminar sus funciones debe rendir una cuenta final.

Retribución: El CPN prevé en su Art 715, la remuneración del administrador, disponiendo que no podrá percibir honorarios con carácter definitivo hasta que haya sido rendida y aprobada la cuenta final de la administración. Cuando ésta excediera de seis meses, el administrador podrá ser autorizado a percibir periódicamente sumas, con carácter de anticipos provisionales, las que deberán guardar proporción con el monto aproximado del honorario total.

Bolilla XI <Cesación del estado de indivisión>

1) Partición de la herencia. Concepto: La partición es el acto mediante el cual, normalmente, ha de concluir la comunidad hereditaria. Por obra de ella, la cuota aritmética y abstracta que cada uno de los coherederos tiene sobre la comunidad ha de traducirse materialmente en bienes determinados, sobre los cuales adquirirá derechos exclusivos.

Limitaciones al derecho de exigir la partición. Indivisiones temporales: la ley 14.394 establece en los Art 51 a 55 cinco casos de indivisión forzosa.

Indivisión hereditaria impuesta por el causante: Art 51 “toda persona puede imponer a sus herederos, aún forzosos, la indivisión de los bienes hereditarios por un plazo no mayor de diez años”.

Indivisión hereditaria pactada por los herederos: Art 52 “Los herederos podrán convenir que la indivisión entre ellos perdure total o parcialmente por un plazo que no exceda los diez años, sin perjuicio de la partición temporaria del uso y goce de los bienes entre los copartícipes”.

Indivisión de un bien determinado o de un establecimiento impuesta por el causante: No se puede establecer la indivisión por mas de diez años. Pero se puede extender el plazo hasta que los herederos alcancen la mayoría de edad.

Indivisión de un establecimiento impuesta por el cónyuge supérstite: Cuando exista en el acervo hereditario un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole, tal que constituya una unidad económica, el cónyuge supérstite que lo hubiera adquirido o formado en todo o en parte podrá oponerse a la división del bien por un término máximo de diez años.

Derecho real de habitación del cónyuge supérstite: La parte final del Art 53 de la ley 14.394 autoriza al cónyuge supérstite a pedir la indivisión, también por diez años, de la casa habitación construída o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada con el causante, si fuera la residencia habitual de los esposos.

2) Formas de partición: En materia sucesoria el principio es el de que la partición de bienes debe hacerse en especie. Según el Art 3475 bis incorporado por le 17.711existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie, no se podrá exigir la venta de ellos.

Partición Privada: La partición privada solo procede si todos los herederos están de acuerdo en proceder de ese modo. El Art 3462 reformado por la ley 17.711 dispone: “Si todos los herederos están de acuerdo y son capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes”. O sea que los requisitos son dos: a) que todos los herederos están presentes y b) que obren por unanimidad.

Habiendo la unanimidad que exige la ley, la partición puede hacerse de cualquier modo, sea en especie, vendiendo los bienes, haciendo lotes en los que se compensen bienes con efectivo, etc. No será necesario el inventario y el avalúo.

La partición extrajudicial debe ser hecha en escritura pública (Art 1184 inc. 2).

Partición Judicial: Debemos expresar los supuestos en que es obligatorio acudir a éste tipo de partición según el Art 3465:

Cuando haya menores, aunque estén emancipados, o incapaces, interesados, o ausentes cuya existencia sea incierta.

Cuando terceros, fundándose en un interés jurídico, se opongan a que se haga partición privada.

Cuando los herederos mayores y presentes no se acuerden en hacer división privadamente.

Procedimiento de la partición judicial:

Inventario: Los Códigos de procedimientos imponen que el inventario deberá hacerse judicialmente cuando lo solicitaren los acreedores de la herencia o de los herederos, o el organismo recaudador fiscal y resultare necesario a criterio del juez. No mediando ésta exigencia, las partes podrán sustituírlo por la denuncia de bienes, previa conformidad del ministerio pupilar si existieran incapaces.

El inventario será realizado por un escribano propuesto por las partes, y para su designación bastará con la conformidad de los herederos presentes en la audiencia respectiva, en su defecto el inventariador será nombrado por el juez.

Los Arts 721 y 756 del CPN dispone que las partes, los acreedores y legatarios y el representante del organismo recaudador serán citados para la formación del inventario. Se los notifica por cédula.

Tasación: El paso siguiente es la tasación de los bienes. Sólo serán valuados los bienes que hubieran sido inventariados, y siempre que fuera posible, las diligencias de inventario y avalúo se realizarán simultáneamente.

Si hubiere conformidad de partes, se podrá tomar para los inmuebles la valuación fiscal, y para los títulos y acciones la cotización de la bolsa de comercio o mercado de valores, al día del fallecimiento del causante.

El partidor: El partidor tiene a su cargo la formación de las hijuelas de cada heredero. Se sostiene con firmeza que el partidor no es un mandatario o un árbitro, sino que es un delegado del juez.

El partidor es nombrado por el juez conforme a la proposición de la mayoría, en caso que no haya mayoría lo nombra de oficio. Los casos habituales en que no es necesaria la actuación de un partidor, son cundo los bienes que forman el acervo hereditario son sumas perfectamente líquidas, es decir que basta con hacer una simple cuenta matemática.

El partidor debe tener título de abogado.

Mecanismo de la partición: Art 3469 “El partidor debe formar la masa de los bienes hereditarios, reuniendo cosas existentes, los créditos, tanto de extraños como de los mismos herederos, a favor de la sucesión, y lo que cada uno de ellos deba colacionar a la herencia”.

Para formar la masa el partidor, deberá excluír los bienes gananciales que pudieran corresponderle al cónyuge supérstite y le serán adjudicados como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal. Por último deberán separarse los bienes suficientes para afrontar el pago de las deudas y cargas de la sucesión (las primeras son las obligaciones contraídas en vida por el causante que se transmiten a los herederos y las segundas son las que nacen con posterioridad a su muerte y que se originan como consecuencia necesaria de la apertura de la sucesión.

Cuando los fondos existentes en el sucesorio no fueren suficientes para satisfacer el pago de las deudas y cargas, será necesario formar la denominada hijuela de bajas, la que se integrará con bienes que realizados serán destinados a ese fin.

Ya habíamos expresado que el principio es la división en especie. Con relación al dinero, debe distribuírselo en proporción del derecho de cada coheredero, de igual forma que los créditos. Una vez formados los lotes deben ser adjudicados a cada heredero, y si no existiera acuerdo entre ellos se procederá a sortearlos.

La cuenta particionaria: Se divide en cuatro partes:

• Los prenotados: También llamado supuestos. Aquí se realiza la relación sucinta del expediente sucesorio, haciéndose constar la fecha del fallecimiento del causante, quienes son sus herederos, el auto de declaratoria o de aprobación del testamento que les reconoce ese carácter, la cuota parte que les corresponde a cada uno de ellos, etc. Es decir, que vuelque todas las constancias necesarias de los autos.

• El cuerpo general de bienes: El capítulo siguiente contendrá la enumeración detallada de los bienes que componen el patrimonio sucesorio y la indicación de sus respectivos valores, en partidas numeradas. La suma de los valores dará, como conclusión, a cuánto asciende el cuerpo general de bienes.

• Bajas generales: En éste capítulo se detallarán todos los créditos que existan contra la sucesión y los legados que deban satisfacerse. El partidor deberá separar, como ya se ha visto, lo necesario para afrontar el pago de las deudas y cargas, fijando un monto global para responder por aquello que todavía pudiera no estar determinado. La suma de los valores que integran las bajas generales se restan del total del cuerpo general de bienes, determinando así el saldo partible.

• División y adjudicación: Obtenido el saldo líquido partible y fijada la cuota de cada heredero, se procede a la formación de los lotes que se adjudican a cada uno de ellos. Al formularse lo que se denomina hijuela de cada heredero se consigna, el monto de su haber y luego los bienes que se le adjudican en pago, detallándolos minuciosamente.

Presentación y aprobación de la cuenta particionaria: Se notifica a los herederos por cédula y si no se oponen en el plazo de diez días se aprueba. Si hay oposición, el juez citará a una audiencia a las partes.

Partición mixta: Es aquella que realizada privadamente, debe someterse a aprobación judicial. En el Art 3515, se establece que los ascendientes que nombren tutores a sus descendientes menores, pueden autorizarlos para que hagan los inventarios, tasaciones y particiones de sus bienes extrajudicialmente, presentándolas después a los jueces para su aprobación.

3)Aprobación de la partición. Efectos: Nuestro Código adopta el carácter declarativo de la partición, estableciendo en el Art 3503: “Se juzga que cada heredero ha sucedido solo e inmediatamente en los objetos hereditarios que le han correspondido en la partición, y que no ha tenido nunca ningún derecho en los que han correspondido a sus coherederos; como así también que el derecho a los bienes que le han correspondido por la partición, lo tiene exclusiva e inmediatamente del difunto y no de sus coherederos”.

La consecuencia esencial del carácter declarativo de la partición es que las relaciones jurídicas anudadas por cada uno de los herederos durante el estado de indivisión están condicionadas al resultado de la partición. Y así, si uno de los herederos hubiere grabado un inmueble, el derecho quedará consolidado si dicho inmueble le es adjudicado en su hijuela, pero se extinguirá si en la partición es incluído en el lote de otro coheredero. Este principio es válido para todos los actos y está establecido expresamente en nuestro Código con relación al derecho de hipoteca en el Art 3504 “Si uno de los herederos ha constituído antes de la partición un derecho de hipoteca sobre un inmueble de la sucesión, y ese inmueble es dado por la división de la herencia a otro de los coherederos, el derecho de hipoteca se extingue”.

Garantía de evicción: Dice el Art 3505: “Los coherederos son garantes, los unos a los otros, de toda evicción de los objetos que les han correspondido por la partición, y de toda turbación de derecho en el goce pacífico de los objetos mismos, o de las servidumbres activas, cuando la causa de la evicción o turbación es de una época anterior a la partición”.

O sea que hay tres requisitos para la procedencia de la garantía: a) que la evicción o la turbación sea de una época anterior a la partición; b) que no sea imputable al heredero y c) que el acto de partición no contenga alguna cláusula de exoneración de garantía.

Esta acción prescribe a los diez años.

Vicios redhibitorios: Art 3510 “Los herederos se deben garantía de los defectos ocultos de los objetos que les han correspondido, siempre que por ellos disminuyan éstos una cuarta parte del precio de la tasación”.

La prescripción de ésta acción prescribe a los tres meses.

Nulidad y reforma de la partición: En cuanto a la nulidad ésta existe cuando la partición debe ser judicial y se han omitido formalidades esenciales del proceso judicial, tal como la tasación, la aprobación por el juez si habiendo incapaces no ha intervenido el asesor de menores. También habrá nulidad en los casos de dolo, violencia y fraude.

La reforma de la partición, implica que los defectos de la partición de la cuenta particionaria puedan salvarse sin llegar a su invalidación, y aparece así ésta como un sucedáneo de la nulidad.

4) Partición por los ascendientes: concepto: Es la división de la herencia hecha por el padre o la madre y demás ascendientes entre sus descendientes. Según el Art 3514 “El padre y la madre y los otros ascendientes, pueden hacer, por donación entre vivos o por testamento, la partición anticipada de sus propios bienes entre sus hijos y descendientes, y también, por actos especiales, de los bienes que los descendientes obtuviesen de otras sucesiones”.

Partición por donación y por testamento, Normas comunes y reglas particulares de cada especie:

Partición por donación: La forma: Según lo establece el Art 3523 “La partición por donación debe hacerse en las formas prescritas para las demás donaciones de esa clase”. En consecuencia, según éste Artículo, deben ser hechas ante escribano público, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad, las donaciones de bienes inmuebles. En cuanto a los muebles, no hay requisito formal alguno.

Los efectos: Art 3516 “La partición por donación sólo podrá hacerse por entrega absoluta de los bienes que se dividen, transmitiéndose irrevocablemente la propiedad de ellos. Esta partición necesita ser aceptada por los herederos”.

Art 3522 “La partición por donación es irrevocable por el ascendiente; pero puede revocarse por inejecución de las cargas y condiciones impuestas, o por causa de ingratitud”.

Art 3519 “Cuando el ascendiente efectúa la partición por donación entre vivos, entregando a los descendientes todos los bienes presentes, los descendientes están obligados al pago de las deudas del ascendiente, cada uno por su parte y porción, sin perjuicio de los derechos de los acreedores para conservar su actuación contra el ascendiente”.

La partición por donación puede tener por objeto solo los bienes presentes, los que se adquieran luego se dividirán de acuerdo a las formas ordinarias.

Partición por testamento: La partición por testamento consiste en la distribución de los bienes existentes al día del fallecimiento, que realiza el padre con sus hijos. Esta división, hecha por acto de última voluntad, está subordinada a todas las disposiciones referidas al testamento, tanto en lo relativo a las formalidades como a su revocabilidad. El Art 3531 dispone: “La partición hecha por testamento está subordinada a la muerte del ascendiente, el cual durante su vida puede revocarla. La enajenación que él hiciera en vida, de alguno de los objetos comprendidos en la partición, no la anula si quedan salvas las legítimas de los herederos a quienes esas cosas estaban adjudicadas”.

La partición debe comprender todos los bienes propios del causante y no puede incluírse en ella a los gananciales.

Los efectos de la partición por testamento según el Art 3533: “La partición por testamento tiene los mismos efectos que las particiones ordinarias. Los herederos están sometidos, los unos hacia los otros, a las garantías de las porciones recibidas por ellos”.

Reglas comunes: Se comprende en ellas a todos los descendentes como condición de validez. Además de esto, aunque parezca superfluo enunciarlo, debe recordarse que tanto una como otra están sometidas a todos los principios generales que rigen en la materia de partición.

Acción de rescisión: Acción de rescisión, Art 3536 “La partición por donación o testamento, puede ser rescindida cuando no salva la legítima de alguno de los herederos. La acción de rescisión sólo puede intentarse después de la muerte del ascendiente”.

Acción de reducción, Art 3537 “los herederos pueden pedir la reducción de la porción asignada a uno de los partícipes, cuando resulte que éste hubiese recibido un excedente de la cantidad de que la ley permite disponer al testador. Esta acción sólo debe dirigirse contra el descendiente favorecido”.

Como se ve, ambas disposiciones están concedidas para salvar la legítima.

5) Colación: Concepto: La colación es la obligación que le incumbe al heredero forzoso, que concurre con otros coherederos, de computar en la masa partible el valor de las donaciones que el causante le hubiese hecho en vida e imputado en su propia porción.

El instituto supone que cuando una persona dona un bien a uno de sus herederos forzosos tan solo está llevando a cabo un adelanto sin que ello implique favorecerlo especialmente.

El heredero está obligado a traer a la masa el valor de los bienes que le fueron donados, y sólo está dispensado de colacionar en el caso en que el causante así lo hubiera puesto expresamente. Se entenderá, entonces, que la donación ha sido hecha con intención de mejorar al beneficiario.

Especies: La colación puede llevarse a cabo mediante dos maneras: o se vuelven a la masa los mismos bienes recibidos o se incorpora a ella su valor.

Entre ambas posibilidades, nuestro Código ha optado por la segunda, al disponer: Art 3477 “Los ascendientes y descendientes, sean unos y otros legítimos o naturales, que hubiesen aceptado la herencia con beneficio de inventario o sin él, deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto”.

Este sistema de colación es llamado, de colación ficticia, a diferencia del de colación real. En éste sistema no se produce ningún aporte material, traduciéndose el episodio en una mera operación aritmética de contabilidad donde el obligado no debe restituír a la masa el bien ni su equivalente en efectivo, limitándose a descontar de su hijuela lo ya recibido. En el derecho francés se denomina moins prenant (tomando de menos). De esa manera, se asegura la igualdad de los coherederos sin menoscabo del valor seguridad.

Valor colacionable: determinación: Antes de la reforma de la ley 17.711 el valor de la cosa debía estimarse en el momento en que se hizo la donación.

[Ver ejemplo de Borda página 238]

Luego de la ley 17.711 se agregaron dos párrafos al Art 3477 que dice: “Dichos valores deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesión, sea que existan o no en poder del heredero. Tratándose de créditos o sumas de dinero, los jueces pueden determinar un equitativo reajuste según las circunstancias del caso”.

A quienes es debida la colación: Siendo un derecho y una obligación de carácter recíproco, es debida al resto de los coherederos forzosos. Como regla general no importa que el heredero forzoso demandante no lo haya sido en el momento en que se hizo la donación.

Los acreedores y legatarios del heredero no pueden demandar la colación Art 3478.

Objeto: Solamente las donaciones entre vivos están sujetas a colación, Art 3476 y 3479. En cambio, los legados hechos por el causante a uno de los herederos forzosos debe reputarse como mejora e imputarse a la porción disponible.

Liberalidades y gastos no colacionables: El art. 3479 establece que no deben colacionarse:

Las liberalidades enumeradas en el art. 1791, que no constituyen donación:

• La renuncia de una hipoteca o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor esté insolvente.

• El dejar de cumplir una condición a que esté subordinado un derecho eventual, aunque en la omisión se tenga la mira de beneficiar a alguno.

• La omisión voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella.

• El dejar interrumpir una prescripción para favorecer al propietario.

• El servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra a pedir un precio.

• Todos aquellos casos en que las cosas se entreguen o se reciben gratuitamente; pero no con el fin de transferir o adquirir el dominio sobre ellas.

Los gastos de alimentos y curación por extraordinarios que sean (art. 3480). Se trata de gastos que responden a un deber de humanidad, que no puede tomarse como un adelanto de herencia.

Los gastos de estudio y educación (art.3480), ya que se trata de un deber paterno.

Los regalos de uso y amistad (art.3480), como los hechos por motivo de matrimonio, pero deben ser regalos ordinarios, si su precio o importancia es de consideración, deberán colacionarse.

El pago de deudas de los ascendientes y descendientes (art. 3480) Es una disposición demasiado amplia, cuya aplicación sistemática derivaría en soluciones por demás injustas, por lo tanto la doctrina y jurisprudencia han resuelto, atemperando la regla, que solo tiene aplicación en caso de deudas pequeñas o a pagos hechos en concepto de gastos ordinarios de la familia.

Dispensa de colación: Basada la colación en la voluntad presunta del causante, es obvio que, ante la expresa manifestación del causante de estar haciendo ya no un adelanto, sino una mejora, el beneficiario está exento de colacionar. Nuestra ley, es muy rígida en cuanto a la forma de llevar a cabo esta dispensa. Según el 3484 solo puede ser acordada por testamento. De esta manera se asegura al disponente la libre y auténtica expresión de su voluntad. La ley no exige, en cambio, términos sacramentales para la dispensa, basta cualquier manifestación inequívoca hecha en testamento válido.

Colación de deudas: El problema. Naturaleza. Normas aplicables: Si se admite que las deudas son colacionables, los demás herederos no serán perjudicados por la insolvencia ni tendrán que concurrir con otros acreedores. Si no se admite que las deudas son colacionables, los comuneros deberían concurrir con los acreedores del heredero deudor para cobrar a prorrata su crédito.

El Código nada dice sobre la colación de deudas, motivo por el cual la doctrina se ha dividido entre quienes admiten la procedencia de la colación de deudas y quienes la rechazan:

Tesis que admite la colación de deudas: Quienes la sostienen, encuentran un fundamento en el Art 3477 donde se establece: “Los ascendientes y descendientes, sean unos y otros legítimos o naturales, que hubieran aceptado la herencia con beneficio de inventario o sin él, deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto”.

Dice Guastavino, que con la expresión “valores dados en vida por el difunto” el Código no distingue el título ni la causa de la entrega o dación de los valores (donación, deuda, préstamo, etc.), en consecuencia todo lo dado a los herederos queda comprendido en el precepto.

Tesis que niega la colación de deudas: Quienes rechazan la procedencia de la colación de deudas se fundan en la inaplicabilidad, en la especie de los Arts 3469 y 3494.

Sostienen que el primero de esos preceptos impone al partidor la obligación de traer al caudal los créditos contra los herederos, lo mismo que las sumas adeudadas por extraños, por esto es al solo objeto de constituír el acervo partible sin perjuicio de la colación misma.

En cuanto al segundo, sobre la confusión, se aduce que la mera lectura de la norma indica que ella alude a la parte del heredero sobre el mismo crédito, y no a la totalidad de su hijuela.

Borda está de acuerdo a que las deudas no deben colacionarse.

Bolilla XXII <Vocación Legítima>

1) Sucesión intestada. Concepto. Fundamento: Como ya se ha indicado, la naturaleza de la fuente del llamamiento puede determinar distintas clases de sucesiones, ya sea que el título creador de la vocación reconozca su origen en las disposiciones legales o bien en la voluntad del causante.

Sucesión legítima o intestada significa, por lo tanto, sucesión por voluntad de la ley, y no por virtud de la voluntad del causante.

La fuente legal que le da fundamento es el Art 3280 que dispone: “Puede también deferirse la herencia de una misma persona por voluntad del hombre en una parte, y en la otra por disposición de la ley”.

Casos en que tiene lugar:

• Cuando no exista testamento

• Si existe testamento, cuando no contenga institución de herederos

• Cuando contraiga los derechos de herederos de llamamiento forzoso

Principios generales que la rigen. Clasificación: Los principios son cuatro:

La sucesión se defiere por órdenes: El Código organiza por órdenes de llamamiento que agrupan a determinados herederos, los que pueden ser de distinta especie.

Los órdenes son excluyentes: Significa que dado un orden hereditario cualquiera, las personas incluídas en él desplazan a las del orden siguiente.

Dentro de cada orden se hereda según el grado de parentesco: Este principio se sienta en el Art 3546 que expresa “El pariente más cercano en grado, excluye al más remoto, salvo el derecho de representación”.

En las sucesiones no se atiende al origen de los bienes que componen la herencia: Esta regla no es absoluta y tiene dos excepciones, de las cuales una de ellas es el régimen de los bienes de los cónyuges, donde la calidad de propios o gananciales importará especiales consecuencias.

Ordenes y grados:

Calidad u origen de los bienes hereditarios:

2) Derecho de representación. Concepto: El derecho de representación es definido por el Art 3549 en los siguientes términos: “La representación es el derecho por el cual los hijos de un grado ulterior son colocados en el grado que ocupaba su padre o su madre en la familia del difunto, a fin de suceder juntos su lugar a la misma parte de la herencia a la cual el padre o la madre habrían sucedido”. El Código utiliza la palabra hijos dándole el significado de descendientes.

Fundamento: La representación constituye el remedio imaginado por el legislador para evitar los perjuicios derivados del fallecimiento prematuro. Ejemplo de lo dicho: abuelo, hijo, nietos (hijos del hijo del abuelo). Muere el padre y los nietos se verían perjudicados para heredar a su abuelo, al momento de su muerte.

Requisitos:

Requisitos en el representante:

• Debe tratarse de un descendiente del representado y estar ubicado con respecto al causante en la línea recta colateral.

• El representante debe ser hábil para suceder a aquél de cuya sucesión se trata. Los autores se refieren a que en éste requisito se toma el término hábil como sinónimo de capacidad.

• El representante debe ser hábil para heredar al representado. Art 3553 “No se puede representar a aquél de cuya sucesión había sido excluído como indigno o que ha sido desheredado”. (Que tenga vocación hereditaria con respecto al causante, y que su llamamiento no esté contradicho por indignidad o desheredación).

Casos en que tiene lugar: La representación tiene lugar cuando el representado no puede o no quiere aceptar la herencia, ya sea por haber fallecido o por otra causa.

La representación será posible en éstos casos:

Cuando el representado hubiere fallecido.

Cuando hubiere renunciado a la herencia.

Cuando hubiere sido declarado ausente con presunción de fallecimiento.

Cuando hubiere sido declarado indigno.

Cuando hubiere sido desheredado.

En la conmoriencia la doctrina acepta que se pueda heredar por derecho de representación.

Línea recta y colateral. Efectos:

Línea recta: La representación en línea recta no reconoce limitaciones. Según lo establece el Art 3557, “La representación es admitida sin término en la línea recta descendente, sea que los hijos del difunto, aunque de diferentes matrimonios, concurran con los descendientes de un hijo premuerto, sea que todos los hijos del difunto, habiendo muerto antes que éste, se encuentren en grados desiguales o iguales”.

Los ascendientes están excluídos de éste beneficio.

Línea colateral: La representación en línea colateral existe a favor de los hijos y descendientes de los hermanos mientras se hallen dentro del cuarto grado, límite impuesto por el Art 3585.

Efectos: Según lo establece el Art 3562 “La representación hace entrar a los representantes en los derechos que el representado hubiese tenido en la sucesión si viviera, sea por concurrir con los otros parientes, sea para excluírlos”.

El principio sentado acarrea las siguientes consecuencias:

La división debe ser hecha por estirpes.

Los representantes están obligados a colacionar con las donaciones que el difunto hubiese hecho al representado.

El representante sucede directamente al causante.

3) Ordenes hereditarios: El orden sucesorio luego de la ley 23.264 es el siguiente:

Los descendientes, sean matrimoniales o extramatrimoniales. Con ellos puede concurrir el cónyuge.

Los ascendientes, sean matrimoniales o extramatrimoniales. Con ellos, también puede concurrir el cónyuge.

El cónyuge.

Los colaterales, sean matrimoniales o extramatrimoniales.

Por último, la nuera viuda sin hijos, puede concurrir con cualquiera de ellos.

Vocación de los descendientes, ascendientes y cónyuge supérstite: modos de heredar y concurrir: El régimen luego de la ley 23.264 es el siguiente:

Vocación de los descendientes: Según lo dispone el Art 3565 “Los hijos del autor de la sucesión lo heredan por derecho propio y en partes iguales, salvo los derechos que en éste título se dan al viudo o viuda sobrevivientes”.

Los hijos concurren solos a la sucesión de su padre y dividen la herencia por cabeza.

Si los hijos (cualquiera sea su origen), concurren con el cónyuge supérstite, éste dividirá con aquellos los bienes propios del causante por cabeza. En cuanto a los gananciales que hubieran correspondido al de cujus, los hijos, cualquiera fuera su filiación, excluyen al cónyuge.

Según el Art 3566, “Los nietos y demás descendientes heredan por derecho de representación (...)”. De tal manera que si existen hijos premuertos, cualquiera sea su filiación, que han dejado hijos o descendientes, cualquiera sea también su filiación, éstos concurren por representación y la partición se realiza por estirpes.

Vocación de los ascendientes: El régimen actual de la ley 23.264 ha puesto en pie de igualdad la vocación hereditaria de todos los ascendientes, sin distinción de categorías. Así lo dispone el Art 3567: “A falte de hijos y descendientes heredan los ascendientes, sin perjuicio de los derechos que en éste título se dan al viudo o viuda sobreviniente”.

A falta de descendientes, heredan los ascendientes y éstos excluyen a los colaterales. Los padres adoptivos desplazan a los de sangre.

El Art 3559 veda el derecho de representación en la línea ascendente.

Los ascendientes pueden concurrir con el cónyuge.

Si concurren ascendientes exclusivamente, los más próximos excluyen a los más lejanos.

Si concurren con el cónyuge, la mitad de la herencia le corresponde al cónyuge y la otra mitad a los ascendientes, sean los bienes propios o gananciales.

Hay un supuesto muy particular en la adopción simple, que dice lo siguiente: Ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de sangre, ni ésta hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de adopción. En los demás bienes, los adoptantes excluyen a los padres de sangre.

Vocación del cónyuge supérstite: Los supuestos de concurrencia del cónyuge son los siguientes:

Si concurre con descendientes, sean de matrimoniales o extramatrimoniales, dividirá con éstos los bienes propios del causante por cabeza. En cuanto a los gananciales, los descendientes excluyen al cónyuge.

Si concurre con ascendientes, cualquiera fuera la cualidad de éstos, la herencia se divide por mitades.

Si no han quedado descendientes ni ascendientes, los cónyuges se heredan recíprocamente, excluyendo a todos los parientes colaterales.

El Art 3576 bis dice que si el cónyuge supérstite siguiera viviendo en el único inmueble que dejare el causante, aquél adquiere automáticamente el derecho real de habitación, de manera gratuita. Si contrajera nuevas nupcias, pierde éste derecho.

El llamamiento de la nuera viuda: naturaleza y requisitos. Exclusión: El Art 3576 bis, según ley 23.515 establece: “La viuda que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo no sobrevivieren en el momento en que se abrió la sucesión de los suegros, tendrá derecho a la cuarta parte de los bienes que le hubiesen correspondido a su esposo en dichas sucesiones. Este derecho no podrá ser invocado en los casos de los artículos 3573, 3574 y 3575”.

Su naturaleza es la de ser un legitimario no heredero, sucesor universal.

Los requisitos son:

Estado de viudez.

Permanencia en ese estado.

Carencia de hijos.

Las causales de exclusión son las que se prevén en los Arts 3573, 3574 y 3575. El matrimonio in extremis constituye una causal al igual que si incurriere en actos de grave inconducta moral.

4) Vocación de los parientes colaterales: Derecho de representación: El Art 3585, luego de la reforma de la ley 23.264, dispone: “No habiendo descendientes ni ascendientes ni viudo o viuda, heredarán al difunto sus parientes colaterales más próximos hasta el cuarto grado inclusive, salvo el derecho de representación para concurrir los sobrinos con sus tíos. Los iguales en grado heredan por partes iguales”.

Para buscar claridad, puntualizamos los supuestos en que pueden concurrir los parientes:

Si concurren con hermanos de doble vínculo, cualquiera fuera la naturaleza del vínculo, heredan por cabeza.

Si concurren hermanos de doble vínculo con hermanos de vínculo simple, éstos últimos reciben la mitad de lo que corresponde a los primeros, cualquiera sea la filiación de unos y otros.

Si concurren medios hermanos exclusivamente, dividen la herencia por cabeza, también sin atender a la calidad de filiación.

Si concurren hijos adoptivos de un mismo causante a la herencia de su hermano de adopción, dividirán la herencia por cabeza.

Si concurren tíos del causante, heredarán sin distinguir a la calificación de los vínculos que pueda ofrecer la escala ascendente y descendente.

De igual forma ocurrirá cuando concurran primos del causante.

Los sobrinos podrán ejercer el derecho de representación, careciendo de relevancia alguna la calidad de los vínculos.

Sucesión de los medios hermanos: El Art 3586 dispone: “El medio hermano en concurrencia con hermanos de padre y madre, hereda la mitad de lo que corresponde a éstos”.

5) Herencia vacante: Concepto y naturaleza de los derechos del fisco: En ausencia de parientes con vocación sucesoria, los bienes hereditarios son recogidos por el fisco. Así lo dispone el Art 3588 “A falta de los que tengan derecho a heredar conforme a lo dispuesto anteriormente, los bienes del difunto, sean raíces o muebles, que se encuentren en el territorio de la república, ya sea extranjero o ciudadano argentino, corresponden al fisco, provincial o nacional, según fueren las leyes que rigen a éste respecto”.

La naturaleza del derecho otorgado al fisco es, que el que el fisco no hereda, sino que procediendo jure occupationis, toma los bienes porque éstos no tienen dueño.

Procedimiento: El procedimiento a seguir está regulado en los siguientes Artículos:

Art 3539: “Cuando después de citados por edictos durante treinta días a los que se crean con derecho a la sucesión, o después de pasado el término para hacer inventario y deliberar, o cuando habiendo repudiado la herencia el heredero, ningún pretendiente se hubiera presentado, la sucesión se reputará vacante”.

Art 3540: “Todos los que tengan reclamos que hacer contra la sucesión, pueden solicitar se nombre un curador a la herencia. El juez puede también nombrarlo de oficio a solicitud del fiscal”.

Art 3541: “El curador ejerce activa y pasivamente los derechos hereditarios, y sus facultades y deberes son los del heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario. Pero no puede recibir pagos, ni el precio de las cosas que se vendiesen. Cualquier dinero correspondiente a la herencia debe ponerse en depósito a la orden del juez de la sucesión”.

Art 3542: “Establecido el curador de la sucesión, los que después vengan a reclamarla están obligados a tomar las cosas en el estado en que se encuentres por efecto de las operaciones regulares del curador”.

Art 3543: “Los pagos que hicieran los deudores hereditarios al curador de la herencia, no los eximen de sus obligaciones, a no ser que la suma pagada por ellos se hubiese convertido en beneficio de la sucesión”.

Por último el Art 3544 expresa que cuando no hubiere acreedores a la herencia, y se hubieren vendido los bienes hereditarios, el juez de la sucesión, de oficio o a solicitud del fiscal, debe declarar vacante la herencia y satisfechas todas las costas y el honorario del curador, pasar la suma de dinero depositada al gobierno nacional o al provincial, según fueren las leyes que rigieren sobre las sucesiones correspondientes al fisco.

Efectos: El Art 771 del CPCCPBA establece lo siguiente: “La declaración de vacancia se entenderá siempre hecha sin perjuicio de la acción de petición de herencia que pueda entablar en proceso ordinario quien se pretenda heredero. Reconocidos los títulos de los que reclaman la herencia después de la declaración de vacancia, estarán aquéllos obligados a tomar las cosas en el estado que se encuentren por efecto de las operaciones regulares del curador. En todos los casos quedarán a salvo los derechos del fisco por los trabajos útiles que hayan resultado de beneficio para el heredero”.

Bolilla XXIII <Vocación Legítima>

1) Legítima. Concepto: Es la parte del patrimonio del causante de la cual ciertos parientes próximos no pueden ser privados sin justa causa de la desheredación, por actos a título gratuito.

Para calcular la legítima no se considera únicamente la herencia, es decir, el patrimonio dejado al fallecer, sino también los bienes donados en vida por el causante. Por lo tanto, los herederos forzosos no solo pueden atacar el testamento que ha afectado su porción legítima, sino también las donaciones. Quienes gozan de éste privilegio son los herederos forzosos.

Antecedentes históricos:

Derecho Romano: En el primitivo derecho romano la voluntad del causante era soberana y no tenía restricción alguna. Durante la república comienzan a aparecer limitaciones a la voluntad del de cujus, como la querela inofficiosi testamenti , que hacía caer el testamento como si su autor hubiera estado privado de razón. Más tarde se morigeraron los efectos de la querela en los casos en que el heredero tenía un cuarto de la herencia, proporción que fue aumentada luego por Justiniano a un tercio cuando había cuatro hijos y en la mitad cuando el número era superior.

Esta concepción de la legítima, como correctivo contra la libertad de testar se denominó pars bonorum.

Derecho Germano: Surge la reserva que era lo que hoy denominamos herencia ab intestato, o sea, la transmisión hereditaria legal, sobre la cual no podía operarse ninguna modificación mediante testamento. Quien la recibía, por tanto, debía necesariamente investir la calidad de heredero. Por éstos dos matices se la denomina pars hereditatis.

Derecho Francés: Se aceptó tanto la pars hereditatis como la pars bonorum. En el Código Napoleón incorporaron la reserva. La doctrina francesa, (Aubry y Rau) concuerdan con el carácter de pars hereditatis.

Naturaleza jurídica: Según Maffía es un derecho de sucesión sobre determinada porción del patrimonio del causante, protegido por la ley.

Caracteres: Maffía sostiene, junto con Lafaille, Bibiloni, Borda y Fornieles, que el Código tipifica en el Art 3591 la legítima como un derecho de sucesión limitado a determinada porción de la herencia, con lo cual se consagra expresamente la tesis de la pars hereditatis.

Art 3591 “La legítima de los herederos forzosos es un derecho de sucesión limitado a determinada porción de la herencia”.

2) Herederos legitimarios. Cuotas: La reforma de la ley 23.264 ha establecido el siguiente orden en cuanto a los herederos legitimario y sus cuotas respectivas.

• Descendientes: El Art 3593 dispone: “La porción legítima de los hijos es cuatro quintos de todos los bienes existentes a la muerte del testador y de los que éste hubiere donado, observándose en su distribución lo dispuesto en el Art 3570”.

• Ascendientes: 2/3 Según el nuevo Art 3594 la legítima de los descendientes es de dos tercios de la sucesión y de los bienes donados.

• Padres adoptivos: 2/3 La legítima de los padres adoptivos sigue siendo de dos tercios de la sucesión, excluídos los bienes que el adoptado hubiera adquirido a título gratuito de su familia de sangre.

• Cónyuge: Tiene asignada como legítima la mitad de la herencia, aunque fuesen gananciales. La concurrencia de descendientes a la sucesión excluye al cónyuge en los gananciales correspondientes al cónyuge.

• Nuera viuda: La nuera viuda obtiene de los bienes que le hubieren correspondido al cónyuge a la muerte de alguno de los padres de éste.

Determinación de la legítima: El Art 3602 establece el modo de calcular la legítima: “Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes quedados por muerte del testador. Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el que tenían las donaciones, aplicando las normas del Art 3477”. De manera tal que la formación de la masa atenderá a lo siguiente:

La determinación de los bienes en poder del causante, a su fallecimiento.

La deducción de las deudas.

La determinación de los bienes donados por actos entre vivos.

La valuación de esos bienes.

Masa de legítimas. Porción disponible. Concepto. Mejora: La porción hereditaria que no está comprendida en la legítima puede ser materia de disposiciones a título gratuito. Constituye, por tanto, la porción disponible del causante, y con ella éste puede realizar los legados que desee o mejorar a los herederos de llamamiento forzoso.

La legítima y la porción disponible son entidades complementarias, ligadas por una relación inversamente proporcional: en la medida en que la primera crece, disminuye la segunda.

La mejora fue dejada de lado luego de la redacción del Código Civil Argentino. Así el Art 3605 dispone: “De la porción disponible el testador puede hacer los legados que estime conveniente, o mejorar con ella a sus herederos legítimos. Ninguna otra porción de la herencia puede ser detraída para mejorar a los herederos legítimos”.

3) Protección de la legítima: La preocupación legal de mantener incólume la legítima se traduce en disposiciones y recursos tendientes a impedir todo acto que lesione su integridad.

Está prohibida toda cláusula que implique una restricción a la plena propiedad de la legítima, siendo nulas las cargas o gravámenes impuestos a ella por el causante.

Es nula toda renuncia o pacto sobre la herencia futura.

Cuando la legítima ha sido afectada por donaciones o legados del causante, el legitimario tiene a su disposición la acción de reducción.

Contra la partición hecha por el causante (sea por donación o testamento) y de la que resulte afectada la legítima, el heredero tiene las siguientes acciones: 1) la de reducción, para asegurar el cumplimiento de la legítima; 2) la de rescisión, para lograr la anulación de la partición; 3) la de nulidad, por preterición de la partición por donación, si el legitimario ha sido excluído totalmente.

Normas imperativas y acciones protectoras de la legítima:

Acción de complemento: Art 3600 “El heredero forzoso a quien el testador dejase por cualquier título, menos de la legítima, sólo podrá pedir su complemento”. Este Art queda subsumido a lo que dispone el Art 3601 en su primera parte (Maffía), el cual dispone: “Las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los herederos forzosos, se reducirán, a solicitud de éstos, a los términos debidos”. Por lo dicho, expresamos que la acción de complemento no tiene aplicabilidad práctica alguna.

Acción de reducción: Cuando las liberalidades que hubiera realizado el causante, ya sea mediante disposiciones testamentarias o por donaciones efectuadas en vida, lesionen la porción legítima del heredero, deberán reducirse hasta dejar intacta ésta. Para ello se confiere al heredero la acción de reducción. [Ver Art 3601]. La reducción puede ejercerse por vía de acción o por vía de excepción.

Orden de reducción: El Art 3602, preceptúa que la acción de reducción, cuando se haya lesionado la legítima de los herederos forzosos, afectará en primer término a los legados, y si reducidos éstos no se satisficieran los derechos de los legitimarios, se irá contra las donaciones.

Orden de reducción de los legados: Por vía de analogía inversa, interpretando el Art 3795, y siguiendo su regla, primero se reducirán los legados de cantidad, luego los remuneratorios de servicios y por último los de cosa cierta.

Orden de reducción de las donaciones: El Código Civil nada dice al respecto. Por lo que la doctrina estima conveniente que se reduzcan primero las últimas donaciones hechas por el de cujus, (ya que son éstas las que exceden sobre la porción disponible), y luego las de fecha anterior.

Efectos: La acción de reducción, tiene efectos reipersecutorios, según lo dispone el Art 3955 “La acción de reivindicación que compete al heredero legítimo, contra los terceros adquirentes de inmuebles comprendidos en una donación, sujeta a reducción por comprender parte de la legítima del heredero, no es prescriptible sino desde la muerte del donante”.

Prescripción: Esta acción prescribe a los diez años según el Art 4023.

Legado de usufructo y renta vitalicia. Enajenaciones. Art 3604 del Código Civil: Art 3604 reformado por ley 17.711 “Si el testador ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes será imputado sobre la porción disponible del testador, y el excedente será traído a la masa de la sucesión. Esta imputación y ésta colación no podrán ser demandadas por los herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenación, y en ningún caso por los que no tengan designada por la ley una porción legítima”. Maffía, aceptando el carácter restrictivo de la norma, expresa que, la titularidad del usufructo o de una renta por parte del causante constituye un elemento esencial para que sea procedente la imputación y la colación.

4) Preterición de legitimarios. Concepto: El supuesto se presenta cuando el testador, al otorgar sus disposiciones, omite a un heredero forzoso que existe al momento de manifestarlas, o que nace con ulterioridad.

Régimen del Código Civil y de la ley 17.711: Según el sistema de Vélez, en el Art 3715 se establecía: “La preterición de alguno o de todos los herederos forzosos en la línea recta, sea que vivan al otorgarse el testamento, o que nazcan, muerto el testador, anula la institución del heredero, pero valdrán las mandas y mejoras en cuanto no fueran inoficiosas”.

La ley 17.711 ha reformado el Art 3715, quedando redactado de la siguiente manera: “La preterición de alguno o todos los herederos forzosos, sea que vivan a la fecha del testamento o que nazcan después de otorgado, no invalida la institución hereditaria; salvada que sea la legítima y pagadas las mandas, el resto debe entregarse al heredero instituído”. La nueva norma ya no acarrea la acción de nulidad como habían interpretado los sostenedores de la tesis restringida de la interpretación del antiguo Art 3715. El Art se adapta a la tesis amplia, quienes decían no hay que anular la voluntad del causante mientras que las porciones legitimarias queden a salvo.

Bolilla XXIV <Vocación testamentaria>

1) Testamento. Concepto: Es un acto de última voluntad, de disposición de bienes, esencialmente revocable.

Art 3606 “Toda persona legalmente capaz de tener una voluntad y de manifestarla, tiene la facultad de disponer de sus bienes por testamento, con arreglo a las disposiciones de éste Código, sea bajo el título de institución de herederos, o bajo el título de legados, o bajo cualquiera otra denominación propia para expresar su voluntad”.

Art 3607 “El testamento es un acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte”.

Caracteres como acto jurídico: El testamento responde a la conceptuación del acto jurídico establecida por el Art 944. Como acto jurídico Borda le da los siguientes caracteres:

• Es un acto jurídico unilateral.

• Es un acto solemne: La omisión a alguna de sus formas lo priva de efectos.

• Es un acto personalísimo: El testamento es la expresión auténtica de la voluntad del causante, y no se puede dar poder a otro para testar.

• Es un acto de disposición de bienes: Este es el carácter que le da el Art 3607, pero para Borda no es exacto debido a que puede tener como objeto el reconocimiento de un hijo extramatrimonial.

• Es un acto que produce efectos después de la muerte del testador: A diferencia de las liberalidades hechas por actos entre vivos, que producen sus efectos de inmediato.

• Es un acto revocable: Es una característica esencial del testamento. La única excepción es el reconocimiento de hijos extramatrimoniales, que es irrevocable.

Testamentos conjuntos, separados con disposiciones recíprocas y simultáneas: Vélez prohibió los testamentos conjuntos, estableciendo en el Art 3618: “Un testamento no puede ser hecho en el mismo acto por dos o más personas, sea a favor de un tercero, sea a título de disposición recíproca y mutua”. Interesa destacar que la prohibición no debe considerarse extendida a los testamentos que puedan hacer varios testadores, en actos separados, y por los cuales se benefician recíprocamente, o lo hagan a favor de idénticos beneficiarios.

El codicilo: [buscar]

Completividad del testamento: La fuerza obligatoria del testamento (como la de los contratos), no deriva de la voluntad de los otorgantes, sino de la ley, que confiere efectos jurídicos a ciertos hechos. En éste caso el hecho al cual la ley le otorga obligatoriedad es la declaración de la voluntad.

2) Capacidad para testar: La capacidad para testar está regulada en el Código de manera especial. El Art 3606 expresa: “Toda persona legalmente capaz de tener una voluntad y de manifestarla, tiene la facultad de disponer de sus bienes por testamento”. Se critica que el Código debió decir personas de existencia visible.

La capacidad para testar debe tenerse al momento en que se otorga el testamento, y no interesa que falte la capacidad al momento de la muerte, según lo dispone el Art 3613.

La edad para mínima para testar según el Art 3614 del Código, es a partir de los 18 años. Que se comienzan desde las 12 horas del día en que el menor cumple los 18 años.

Con respecto al discernimiento el Art 3615 establece que para testar es preciso que la persona esté en su perfecta razón. Los dementes sólo pueden testar en intervalos lúcidos prolongados.

Los inhabilitados del Art 152 bis pueden testar, siempre y cuando no se hallen privados de la razón en el momento en que otorgan el testamento.

Los sordomudos que no saben leer ni escribir, no pueden testar según el Art 3617.

Vicios de la voluntad: error, dolo y violencia: El testamento como es un acto jurídico, puede estar viciado de cualquiera de los vicios de los actos jurídicos.

Error: Habrá error causante de nulidad cuando aquél verse sobre el motivo determinante de la liberalidad, siempre que éste sea el fundamento mismo de la voluntad del testador. EL Art 3832 expresa: “Toda disposición testamentaria, fundada en una falsa causa o en una causa que no tiene efecto, queda sin valor alguno”.

Dolo: La acción dolosa se proyecta en la sugestión o captación de la voluntad. La captación de voluntad, significa para la doctrina, las complacencias, las asiduidades, los favores, y de toda maniobra teñida de una afección cariñosa y devota. Mientras que la sugestión se vale de insinuaciones e inspiraciones que van dominando al testador, para introducir en su ánimo determinada voluntad.

Violencia: El testamento, como todo acto jurídico, podrá anularse así también cuando medie violencia. Por lo tanto le son aplicables las reglas establecidas en el Art 936. La violencia puede ser física o moral. Debe aplicarse una fuerza irresistible, que se proyecte sobre el testador o sobre la de un ser querido por éste. Los vicios de dolo y violencia son perfectamente acumulables como causales de nulidad.

Simulación: La simulación es aplicable en materia testamentaria. Art 955 “La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter de un acto jurídico bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por el se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten”.

Acción de impugnación: La legitimación activa en la acción de nulidad fundada en los vicios del consentimiento, compete a aquellos a quienes hubieran pasado los bienes en caso de no ser válida la disposición. Quien alega vicio debe probar.

Legitimados pasivos son todos los beneficiarios de alguna disposición testamentaria, o quien tenga interés en su validez.

El plazo de prescripción de la ación de nulidad es de dos años según el Art 3953.

Capacidad para recibir por testamento: Art 3287 “La capacidad para adquirir una sucesión debe tenerse al momento en que la sucesión se difiere”.

Las personas naturales: Art 3733 “Pueden adquirir por testamento todos los que, estando concebidos al tiempo de la muerte del testador, no sean declarados por la ley incapaces o indignos”.

Quienes no son capaces para recibir por testamento son:

Los tutores. Art 3736

Los confesores. Art 3739

Los escribanos y los testigos en el testamento por acto público. Art 3664

Los oficiales del buque en el testamento marítimo. Art 3686

3) Objeto del testamento: Por su esencia el testamento es un acto de disposición de bienes. Hay actos que, como anteriormente hemos manifestado, no son en esencia, actos de disposición de bienes por medio del testamento, a saber, el reconocimiento de hijos extramatrimoniales (de relevancia jurídica) o las súplicas, los ruegos, los consejos (sin relevancia jurídica).

[La ley aplicable es la del domicilio del causante al momento de su muerte].

Interpretación de las disposiciones testamentarias. Reglas doctrinarias: Hay dos concepciones antagónicas que se presentan en la doctrina sobre el tema:

Doctrina de la voluntad: Fue formulada por Savigny, quien dice que la voluntad que debe tenerse en cuenta es la real o interna, en los casos en que ella no concuerda exactamente con la que aparece en su manifestación o declaración.

Doctrina de la declaración: Esta doctrina dice que debe darse primacía absoluta a la declaración, ya que ella produce por sí sola efectos jurídicos, con prescindencia de que corresponda o no al efectivo querer del declarante.

Nuestro Código Civil ha incluído normas de interpretación de la voluntad presunta del testador, cuando éste no la ha expresado en casos específicos. Por ejemplo: la prelación del pago de los legados, el ejercicio del albaceazgo, etc.

Bolilla XXV <De las formas de los testamentos>

1) Testamento ológrafo. Concepto: El testamento ológrafo está caracterizado en el Art 3639. Allí establece: “El testamento ológrafo para ser válido en cuanto a sus formas, debe ser escrito todo entero, fechado y firmado por la mano misma del testador. La falta de alguna de éstas formalidades lo anula en todo su contenido”.

Requisitos:

Cuerpo de la escritura:

• Manuscripción: Debe ser escrito todo entero por la mano misma del testador.

• Caracteres alfabéticos: Debe ser escrito con caracteres alfabéticos.

• Idioma: Puede escribirse en cualquier idioma.

• Intervención de extraños: El testamento es inválido, pero para que esto suceda son necesario dos requisitos: Que la escritura extraña forme parte del testamento, y que ella obedezca a una orden o consentimiento del testador.

Fecha:

• Enunciación de la fecha: La fecha se enuncia con la mención del día, mes y año correspondientes al calendario gregoriano.

• Colocación de la fecha: La fecha se coloca al comienzo del testamento o al final antes de la firma.

• Indicación del lugar: No tiene importancia jurídica.

Firma: Para Lafaille es uno de sus elementos más esenciales y característico, y desde luego es el que demuestra la conformidad definitiva del causante con las últimas disposiciones, que no bastarían con su puño y letra y que tuvieran la fecha para considerarse como jurídicamente eficaces.

Formalidades superfluas:

• Previsiones: Art 3649 “El testador puede, si lo juzgara más conveniente, hacer autorizar el testamento con testigos, ponerles su sello, o depositarlo en poder de un escribano, o usar de cualquiera otra medida que dé más seguridad de que es su última voluntad”.

Valor probatorio: Está discutido en doctrina si es un acto público o privado. Borda concuerda con que es un acto público, porque lo que lo configura como un acto público, no es la intervención del oficial público, sino su autenticidad. Además dice este autor, que el Art 3650 expresa que “el testamento ológrafo vale como acto público y solemne”. Maffía concuerda con Borda.

Es importante mencionar con respecto a este tema, la protocolización del testamento de la que hablan los Arts 3691 y 3692 del Código. El testamento ológrafo debe presentarse, en la forma en que se halle, al juez del último domicilio del testador. Si estuviese cerrado, será abierto por el juez y procederá al examen de testigos que reconozcan la letra y firma del testador. Resultando identidad, en concepto de los testigos, el juez rubricará el principio y fin de cada página, y mandará a que se entregue con todas las diligencias hechas al escribano.

Cartas misivas: El Art 3648 ha provocado importantes discusiones en la doctrina. “(...) Las cartas, por expresas que sean respecto a la disposición de sus bienes, no pueden formar un testamento ológrafo”. Borda expresa que debe aceptarse el testamento redactado bajo forma de carta, siempre que el juez tenga el convencimiento de que se trata realmente de un testamento y no de una simple promesa hecha al destinatario, que o importa una expresión actual y definitiva de disponer a su favor. Expresa, en base a ésta opinión, que el Art 3648 debe ser derogado.

2) Testamento por acto público. Concepto: Es aquel que se otorga ante un escribano, por escritura pública, y en presencia de testigos [tres].

Requisitos:

Enunciaciones que debe contener la escritura: Se debe redactar según las reglas comunes a las escrituras públicas. El Art 3657 expresa: “El escribano debe, bajo pena de nulidad del testamento, designar el lugar en que se otorga, su fecha, el nombre de los testigos, su residencia y edad, si ha hecho el testamento, o si sólo ha recibido por escrito sus disposiciones”.

Desarrollo del acto final: El Art 3658 prevé el desarrollo del acto final, disponiendo: “bajo pena de nulidad, el testamento debe ser leído al testador en presencia de testigos, que deben verlo; y firmado por el testador, los testigos y el escribano. Uno de los testigos a lo menos debe saber firmar por los otros dos: el escribano debe expresar esta circunstancia”.

Firmas: El testamento debe ser firmado por el testador, los testigos y el escribano

• Firma del testador: Se dan varias hipótesis, las cuales, están contempladas en el Código.

Si el testador no supiese firmar, puede hacerlo por él otra persona o alguno de los testigos. En éste caso al menos uno de los testigos deben saber firmar.

Si el testador supiese firmar, pero no pudiese, se da la misma solución que la anterior.

El Art 3660 dice: “Si el testador sabiendo firmar, dijere que no firmaba el testamento por no saber firmar, el testamento será de ningún valor, aunque esté firmado a su ruego por alguno de los testigos, o por alguna otra persona”. El testador de ésta manera puede eludir maniobras engañosas o inductivas dirigidas a él.

Con respecto a la firma incompleta el Art 3659 expresa: “Si el testador muriese antes de firmar el testamento, será éste de ningún valor aunque lo hubiese principiado a firmar”.

• Firma de los testigos y del escribano: Como se ha expresado, uno de los testigos, por lo menos, debe saber firmar para suscribir el acto por los otros dos. Cuando el testador no supiere o no pudiere firmar, es necesario que los testigos firmantes sean dos. En cuanto a la firma del escribano, ella debe producirse en último término, dando fe al otorgamiento y de haberse cumplido todas las formalidades.

Capacidad e incompatibilidades: El escribano pariente del testador en línea recta, cualquier grado que sea, y en la línea colateral hasta el tercer grado de consanguinidad o de afinidad inclusive, no puede concurrir a la redacción del testamento. Si lo hiciere el testamento es nulo.

Tampoco se pueden hacer disposiciones a favor de los parientes de los grados enumerados anteriormente. Esta es una norma moralizadora.

Testamento en dos idiomas: Siguiendo el modelo prusiano, nuestro Código establece en el Art 3663: “Si el testador no puede testar sino en un idioma extranjero, se requiere la presencia de dos intérpretes que harán la traducción en castellano, y el testamento debe en tal caso escribirse en los dos idiomas. Los testigos deben entender uno y otro idioma”. La justificación del precepto se encuentra en la necesidad de posibilitar a quien no conozca la lengua nacional el otorgamiento del testamento.

Otorgamiento en pueblos de la campaña: Cuando en el distrito de la municipalidad no exista escribano a cargo de registro, prevé el Art 3655: “En los pueblos de la campaña y en la campaña, no habiendo escribano en el distrito de la municipalidad donde se otorgue el testamento, debe éste ser hecho ante el juez de paz del lugar y tres testigos residentes en el municipio. Si el juez de paz no pudiese concurrir, el testamento debe hacerse ante alguno de los miembros de la municipalidad con tres testigos”. Se entiende que cualquier empleado de la municipalidad puede actuar como autorizante.

3) Testamento cerrado. Concepto: El testamento cerrado, también llamado místico, es el que el testador presenta al escribano, en pliego cerrado, en presencia de testigos, manifestando que éste contiene su testamento, redactándose en su cubierta un acta que hace constar, esa expresión. Es, por la intervención del escribano, un acto notarial. Además, por la forma de otorgarse es secreto, ya que la voluntad del testador se encierra bajo la cubierta que ha de abrirse a su muerte.

Requisitos: Los requisitos formales del pliego interior son:

Escritura: El testamento cerrado puede ser escrito a máquina o dictado a un tercero. Si el otorgante es mudo, la redacción necesariamente deberá ser hecha de puño y letra del testador.

Firma: El testamento cerrado debe ser firmado por el testador. Quien no sabe o no puede firmar, está impedido de testar en esta forma.

Entrega al escribano: El Art 3666 dispone: “El pliego que lo contenga debe entregarse a un escribano público, en presencia de cinco testigos residentes en el lugar, expresando que lo contenido en aquel pliego es su testamento”.

El acta: El Art 3666 continúa disponiendo: “El escribano dará fe de la presentación y entrega, extendiendo el acta en la cubierta del testamento, y la firmarán el testador y todos los testigos que puedan hacerlo, y por los que no puedan los otros a su ruego; pero nunca serán menos de tres los testigos que firmen por si. Si el testador no pudiere hacerlo por alguna causa que le haya sobrevenido, firmará por él otra persona o alguno de los testigos. El escribano debe expresar al extender el acta en la cubierta del testamento, el nombre, apellido y residencia del testador, de los testigos, y del que hubiere firmado por el testador, como también el lugar, día, mes y año en que el acto pasa”.

Valor probatorio: Al considerarse al acta de la cubierta como un instrumento público, pareciera como que en principio, podría considerarse al testamento cerrado como un instrumento público. Pero aclara Maffía que es un instrumento privado, debido a que el cuerpo del testamento emana exclusivamente del testador. Solo valdrá como escritura pública después de la protocolización, siendo aplicable por analogía lo dispuesto en el Art 3650.

Eventual validez como testamento ológrafo: Según el Art 3670 “El testamento cerrado que no pudiese valer como tal por falta de alguna de las solemnidades que debe tener, valdrá como testamento ológrafo, si estuviese todo él escrito y firmado por el testador”. La norma no aclara si debe estar fechado el instrumento para tener plena validez, pero Maffía expresa que es necesario en concordancia con las disposiciones ya conocidas de los Arts 3639, 3642, 3643 y siguientes del Código.

4) Testamentos especiales. Concepto. Requisitos. Procedimiento ulterior. Tiempo. Validez:

Militar: El testamento militar responde a las circunstancias excepcionales que rodean al otorgante. Dispone el Art 3672: “ En tiempo de guerra los militares que se hallen en una expedición militar, o en una plaza sitiada, o en un cuartel o guarnición fuera del territorio de la República, y asimismo, los voluntarios, rehenes o prisioneros, los cirujanos militares, el cuerpo de intendencia, los capellanes, los vivanderos, los hombres de ciencia agregados a la expedición, y los demás individuos que van acompañando o sirviendo a dichas personas, podrán testar ante una persona que tenga a lo menos el grado de capitán, o ante un intendente del ejército, o ante el auditor general y dos testigos. El testamento debe designar el lugar y la fecha en que se hace”.

Los demás requisitos son según el Art 3674: “El testamento será firmado por el testador, si sabe y puede firmar, por el funcionario ante quien se ha hecho, y por los testigos. Si el testador no sabe o no puede firmar, se expresará así y firmará por él uno de los testigos. De los testigos uno a lo menos debe saber firmar”.

Si el testador sobrevive luego de los noventa días de otorgado el testamento, éste caduca.

Marítimo: El testamento marítimo es el que se permite otorgar a bordo de un barco, sea de guerra o mercante, navegue por mar o fluvialmente, y sin que el embarcado deba pertenecer a su dotación.

Establece el Art 3679: “Los que naveguen en un buque de guerra de la República, sean o no individuos de la oficialidad o tripulación, podrán testar ante el comandante del buque y tres testigos de los cuales dos al menos sepan firmar. El testamento debe ser fechado. Se extenderá por duplicado con las mismas firmas que el original”. Por su parte el Art 3683 extiende la posibilidad a los buques mercantes.

En cuanto a su validez, el acto tiene un valor eminentemente circunstancial y transitorio, ya que valdrá solo cuando el testador hubiese fallecido antes de desembarcar, o dentro de los noventa días siguientes al desembarco, según el Art 3684.

Consular: Los argentinos que se encontraren en país extranjero, de tránsito o domiciliados en él, y los extranjeros domiciliados en la Argentina que se encuentren de tránsito en un país extranjero, pueden testar ante el Ministro Plenipotenciario de la República, el Encargado de Negocios o el Cónsul, en presencia de dos testigos, según Art 3636.

Testamento aeronáutico: El Art 85 del Código Aeronáutico establece: “El comandante de la aeronave registrará en los libros correspondientes los nacimientos, defunciones, matrimonios y testamentos, ocurridos, celebrados o extendidos a bordo y remitirá copia auténtica a la autoridad competente”.

Se reemplaza al escribano por el comandante de la aeronave como oficial autorizante.

5) Apertura y protocolización de algunos testamentos:

Testamento cerrado: Si el testamento cerrado queda en poder del escribano será de aplicación el Art 3671: “El escribano que tenga en su poder o en su registro un testamento, de cualquier especie que sea, está obligado, cuando muera el testador, a ponerlo en noticia de las personas interesadas, siendo responsable de los daños y perjuicios que su omisión les ocasione”. El testamento cerrado debe presentarse al juez del último domicilio del testador. No puede abrirse sino después de que el escribano y los testigos reconozcan sus firmas y la del testador ante el juez..

Testamento ológrafo: Los Códigos de procedimiento disponen: “Quien presentare testamento ológrafo deberá ofrecer dos testigos para que reconozcan la firma y letra del testador. El juez señalará audiencia a la que citará a los beneficiarios y a los presuntos herederos cuyos domicilios fueren conocidos, y al escribano y testigos si se tratare de testamento cerrado. Si el testamento ológrafo se acompañare en sobre cerrado, el juez lo abrirá en dicha audiencia en presencia del secretario”. El siguiente Art dice: “Si los testigos reconocieren la letra y firma del testador, el juez rubricará el principio y fin de cada una de las páginas del testamento y designará un escribano para que lo protocolice”.

Interpretación de las disposiciones testamentarias: Las reglas generales de interpretación son:

La interpretación debe conducir a desentrañar el pensamiento genuino del testador. El juez aplica las reglas de la sana crítica para interpretar.

Para determinar la genuina voluntad del causante habrá de estarse al uso de sus palabras, esto es, al significado que aquél les asignaba, que no siempre ha de concordar con el sentido técnico de ellas.

La interpretación de cada cláusula debe formularse mediante su correlación con las demás, ya que el testamento constituye una unidad. Si existen disposiciones contradictorias, se tratará de armonizarlas.

Se utiliza el principio del favor testamenti, como decía Pothier, una disposición debe entenderse preferentemente en el sentido por el cual ella pueda tener efecto, que en el sentido por el cual no pueda tener ninguno.

Reglas doctrinales: Hay dos concepciones antagónicas que se presentan en la doctrina sobre el tema:

Doctrina de la voluntad: Fue formulada por Savigny, quien dice que la voluntad que debe tenerse en cuenta es la real o interna, en los casos en que ella no concuerda exactamente con la que aparece en su manifestación o declaración.

Doctrina de la declaración: Esta doctrina dice que debe darse primacía absoluta a la declaración, ya que ella produce por sí sola efectos jurídicos, con prescindencia de que corresponda o no al efectivo querer del declarante.

Nuestro Código Civil ha incluído normas de interpretación de la voluntad presunta del testador, cuando éste no la ha expresado en casos específicos. Por ejemplo: la prelación del pago de los legados, el ejercicio del albaceazgo, etc.

Bolilla XXVI <Disposiciones Testamentarias>

1) Contenido del testamento: Se ha mencionado que el testamento es un acto de disposición de bienes. Esto no significa, sin embargo que pueda contener disposiciones de carácter extrapatrimonial. Entre las más importantes encontramos, el reconocimiento de hijos extramatrimoniales y el nombramiento de tutor.

Forma de disponer por testamento: Las disposiciones testamentarias pueden asumir distintas formas:

• Institución de heredero: Es decir, el llamamiento a alguien a la totalidad o a una parte alícuota del patrimonio, pero con una vocación potencial al todo.

• Legado de cuota: Tiene lugar cuando al llamado se le asigna una cuota fija, sin posibilidad de acrecer.

• Legado particular: Consistente en la atribución de una cosa o de un bien.

Modalidades de las disposiciones testamentarias: El testamento puede otorgarse de manera que sus disposiciones tengan efecto inmediato y pleno. Pero también el testador puede incorporar previsiones circunstanciales que condicionen, demoren o agraven su voluntad. Dicho de otra forma, el testamento, como cualquier acto jurídico, puede contener condiciones, plazos o cargos. Serán de aplicación, entonces, los principios generales referentes a las modalidades de los actos jurídicos, sin perjuicio de las peculiaridades propias impuestas por la particular característica del testamento.

Condiciones permitidas y prohibidas: Habrá condición cuando la existencia, el cumplimiento, o la extinción de la disposición testamentaria esté subordinada al acaecimiento de un acontecimiento futuro e incierto.

Condiciones permitidas:

• Condición de no enajenar: Art 2613, dispone que se puede imponer en un testamento la no enajenación por el término de diez años.

• Condición de no impugnar el testamento: Maffía se enrola en la tesis que acepta la validez de ésta condición.

• Condición captatoria: Los romanos consideraban nula la condición por la cual el testador subordinaba su disposición a que el beneficiario, a su vez, hubiera dispuesto a favor de aquél. En nuestro ordenamiento esa condición es válida. La prohibición de la ley está referida a los testamentos conjuntos, supuesto que no alcanza a disposiciones independientes, donde cada uno de los otorgantes conserva su derecho de revocarlas.

• Condición “si sine liberis decesserit”: Es aquella por la cual el testador hace el llamamiento con la condición de que si a la muerte del heredero o legatario, éste no ha tenido descendencia, la institución o el legatario se resuelvan, pasando a otro beneficiario.

Los efectos varían si se trata de una condición suspensiva o resolutoria. Si se trata de una condición suspensiva, cumplida ésta, la disposición testamentaria se convierte en pura y simple, con efecto retroactivo al momento de la apertura de la sucesión, y de pleno derecho. Si se trata, en cambio, de una condición resolutoria y ésta no ha sido cumplida aún, la sucesión ha de deferirse como si el heredero o legatario, no estuvieren sometidos a ella. Si la condición impuesta deja de poder cumplirse, los derechos del heredero o legatario se perfeccionan con retroactividad al momento de la apertura de la sucesión, en cambio si la condición se cumple, los sucesores pierden la calidad de tales.

Condiciones prohibidas:

• Habitar en un lugar determinado, o sujetar la elección de domicilio a la voluntad de un tercero.

• Mudar o no mudar de religión.

• Casarse con determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto lugar, o en cierto tiempo o no casarse.

• Vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada, o divorciarse.

Los efectos de los testamentos que contienen condiciones prohibidas están dispuestos en el Art 3608: “Toda condición o carga, legal o físicamente imposible, o contraria a las buenas costumbres, anula la disposición a que se halle impuesta”. O sea, que el testamento es válido, pero la condición prohibida debe tenerse por no escrita.

Plazo: La disposición testamentaria puede estar modalizada por plazo, esto es, subordinada a un acontecimiento futuro y fatal (necesario). El plazo suspensivo hace que el derecho se adquiera o se haga exigible a su término, y el plazo resolutorio hace que el vencimiento de éste produzca la pérdida del derecho.

Los plazos en los testamentos son perfectamente válidos.

Efectos: En materia de legados el plazo incierto se asimila a la condición suspensiva.

Cargo. Efectos del incumplimiento: Vélez, en la nota al Art 558, transcribe la definición de Mackeldey: “Entiéndase por cargo toda disposición onerosa por medio de la cual el que quiere mejorar a otro, limita su promesa, exigiendo de él, y obligándose a una prestación en cambio de lo que se recibe”.

Art 3842 “Los legados con cargas son regidos por las disposiciones sobre las donaciones entre vivos de la misma naturaleza”.

Los efectos de la inejecución del cargo dan lugar a dos acciones:

Acción de cumplimiento: Es la exigencia de una obligación jurídica tendiente a actualizar la voluntad del causante, convirtiéndose el accionante en un órgano ejecutor de esa voluntad. La acción de cumplimiento es de carácter personal. Para que el cumplimiento pueda exigirse, es necesario que el gravado haya sido constituído en mora, dado que el incumplimiento del cargo no puede tenerse por producido ipso iure.

Acción revocatoria: El Art 3841 dispone: “Los legados pueden ser revocados, después de la muerte del testador, por la inejecución de los cargos impuestos al legatario, cuando éstos son la causa final de su disposición”. Por la remisión efectuada en el Art 3842, serán de aplicación las disposiciones relativas a la revocación de las donaciones entre vivos por la inejecución de los cargos impuestos. Para que la acción sea procedente es menester la presencia de dos circunstancias: a) que el cargo haya sido el motivo principal y determinante de la disposición testamentaria; y b) que su incumplimiento se deba a culpa o dolo del gravado.

2) Institución de herederos: Concepto: La institución de heredero es la disposición testamentaria por la cual el causante llama a una persona para sucederlo en la universalidad de los bienes, o en una parte de ellos con vocación eventual al todo.

Forma: Distinción con la institución del legatario de cuota: Analizaremos, según expone Borda, sus diferencias:

• El legatario de cuota no tiene posesión hereditaria de pleno derecho.

• El legatario de cuota no está obligado a colacionar las donaciones que en vida les hubiese hecho el testador.

• Los hijos del legatario de cuota no gozan del derecho de representación, pues la disposición testamentaria caduca si muere el beneficiario del testamento.

• Otra diferencia importante, es que el legatario de cuota no tiene vocación al todo, a contrario del heredero que si la tiene (en potencia). Tiene éste último el derecho de acrecer.

• El legatario de cuota tiene responsabilidad intra vires, mientras que el heredero tiene responsabilidad ultra vires.

Requisitos, designación: La institución de herederos está condicionada a la observancia de los siguientes requisitos:

Empleo de la forma testamentaria: Art 3710 “La institución de heredero puede ser hecha solo por testamento.

Designación por el testador: El segundo requisito es común a todas las disposiciones testamentarias. El Art 3711 expresa: “El testador debe nombrar por sí mismo al heredero. Si se refiere al que otro nombrará por encargo suyo, la institución no vale”.

Determinación inequívoca del instituído: El último requisito los establece el Art 3712 en los siguientes términos: “El heredero debe ser designado con palabras claras, que no dejen duda alguna sobre la persona instituída. Si la institución dejare duda entre dos o más individuos, ninguno de ellos será tenido por heredero. Esta disposición rige igualmente para los legados”. Cuando la institución es equívoca y no se puede salvar la duda acerca de quien es el llamado como heredero, aquélla no valdrá.

Persona incierta, Institución ambigua:

Persona incierta: El siguiente Art habla de las persona por nacer; Art 3290 “El hijo concebido es capaz de suceder. El que no está concebido al momento de la muerte de la sucesión, no puede sucederle. El que estando concebido naciere muerto, tampoco puede sucederlo”. En ambas hipótesis del Art corresponde hablar de inexistencia del sujeto, ya el que no está engendrado no es persona.

[Nota: Si se encuentran en el seno materno son incapaces absolutos de hecho y relativos de derecho por lo que se le nombra un representante legal; si nacieren muertos se considera como que nunca hubiesen existido].

Institución ambigua: Reza el Art 3712: “El heredero debe ser designado con palabras claras, que no dejen duda alguna sobre la persona instituída. Si la institución dejare duda entre dos o más individuos, ninguno de ellos será tenido por heredero. Esta disposición rige igualmente en los legados”.

Instituciones especiales: a los pobres, al alma del testador, a consagraciones o entidades religiosas, a entidades sin personería jurídica:

A Los pobres: A ésta institución se refiere el Art 3722 que dice lo siguiente: “La institución de herederos a los pobres, o al alma del testador, importa en el primer caso, sólo un legado a los pobres del pueblo de su residencia; y en el segundo, la aplicación que se debe hacer en sufragios y limosnas”. La norma se dirige a interpretar la voluntad del testador que no resulta precisa en cuanto al beneficiario, ya que no hay nada más lato que “los pobres”, y ni siquiera puede saberse los de que lugar tuvo en miras aquél.

institución al alma del testador: La institución al alma del testador se traduce en un cargo impuesto al heredero o legatario para aplicar los fondos en limosnas y sufragios”.

Entidades sin personería jurídica: Hay determinados casos que prevé el código en los que permite adquirir una sucesión a personas de existencia incierta. Tales son los casos que se presentan en los Arts 3735, 47 y 1806:

Art 3735: “Pueden, sin embargo, recibir por testamento las corporaciones que no tengan el carácter de personas jurídicas, cuando la sucesión que se les defiere o el legado que se haga, con el fin de fundarlas, y requerir después la competente autorización”.

Art 47: “En los casos en que la autorización legal de los establecimientos fuese posterior a su fundación, quedará legitimada su existencia como persona jurídica, con efecto retroactivo al tiempo en que se verificó la fundación”.

Art 1806: “No puede hacerse donación a persona que no exista civil o naturalmente. Puede, sin embargo, hacerse a fundaciones que no tengan el carácter de personas jurídicas, cuando se hiciere con el fin de fundarlas, y requerir después la competente autorización”.

Derechos del heredero instituído: Prescribe el Art 3713: “Los herederos instituídos gozan, respecto de terceros y entre si, de los mismos derechos que los herederos legítimos, menos en cuanto a la posesión hereditaria. Pueden ejercer todas las acciones que podía ejercer un heredero legítimo: pueden entablar las acciones que competían al difunto, aún antes que tomen posesión de los bienes hereditarios; pero no están obligados a colacionar las donaciones que, por actos entre vivos, les hubiese hecho el testador. Como se ha visto la posesión hereditaria de pleno derecho se confiere a los ascendientes y descendientes y al cónyuge. Existen, por tanto, otros herederos legítimos que deben solicitarla judicialmente; y existen por según lo expresa el Art citado, herederos legítimos que no deben colacionar.

3) Sustitución de herederos. Concepto: Hay sustitución de herederos cuando dos o más personas son llamadas no contemporáneamente, sino sucesivamente, como herederos o legatarios por el testador. [Maffía]

Especies:

• Sustitución vulgar: Cuando se ha instituído un segundo heredero para el caso de que el primero no quiera o no pueda aceptar la herencia. No puede, en caso de incapacidad, indignidad, etc.; no quiere, si renuncia. Art 3724 “El testador puede subrogar alguno al heredero nombrado en el testamento, para cuando éste heredero no quiera o no pueda aceptar la herencia. Sólo ésta clase de sustitución es permitida en los testamentos”.

• Sustitución Pupilar: Es la sustitución por la cual el padre hace su testamento y el testamento de su hijo impúber, nombrándole heredero para el caso de que muera antes de llegar a la pubertad.

• Sustitución ejemplar: Por la cual los padres hacen el testamento de sus hijos púberes, dementes o imbéciles, para el caso de que ellos mueran sin haber recobrado la razón.

• Sustitución recíproca: Es la que se hace entre todos los herederos instituídos, por la que se llama a unos a falta de los otros, sea vulgar, sea pupilar, sea ejemplarmente.

• Sustitución fideicomisaria: En ésta el causante pretende darle un heredero a su heredero. Se configura con tres elementos, que es de importancia recordar: a) Una doble institución de heredero, respecto de los mismos bienes, a título de propiedad y en virtud de una voluntad única; b) Obligación de conservar los bienes, impuesta al primer heredero, para restituirlos, a su muerte, al segundo; c) Orden sucesorio, ya que la obligación de restituir se refiere al momento de la muerte del primer heredero.

• Sustitución compendiosa: Esta sustitución comprende una sustitución vulgar y una fideicomisaria; así por ejemplo, nombro mi heredero a Pedro y, cuando él muera, sea heredero Juan; si Pedro muere antes que el causante, se está en presencia de una sustitución vulgar; si muere después es fideicomisaria. [Borda].

Según el Art 3724 solamente la sustitución vulgar queda permitida; es decir, se autoriza al causante a designar un heredero en sustitución del nombrado en primer término, para el caso de que éste no quiera o no pueda aceptar la herencia. No obstante la clara prohibición de la ley, los hombres no cejan en el propósito de seguir gobernando el destino de sus bienes después de su muerte; con frecuencia los testamentos contienen cláusulas que, si no importan propiamente una sustitución prohibida, tienen con ella mucha similitud. Se hace indispensable, por tanto, precisar ajustadamente los conceptos, para saber cuando estamos en presencia de una disposición testamentaria válida o nula.

Sustituciones permitidas y prohibidas:

Sustituciones permitidas: Sólo la sustitución vulgar.

Sustituciones prohibidas: Sustitución pupilar, ejemplar, recíproca, fideicomisaria y compendiosa.

Cláusulas análogas a la sustitución fideicomisaria: Puede ocurrir que la disposición testamentaria, tratando de eludir la prohibición, adopte formas que encubren una sustitución fideicomisaria. Conviene por tanto examinar algunas de ellas:

• Disposiciones condicionales: Como se ha visto, las disposiciones condicionales son válidas, se trate de institución hereditaria o de legados. Como se observa, el funcionamiento de la condición importa el reemplazo de un sucesor por otro, ya que tratándose de una condición resolutoria, acaecido el evento el llamado por el testamento deberá entregar los bienes al heredero legítimo: lo contrario ocurrirá si la condición es suspensiva. Pero como se advierte, hay en esto una diferencia sustancial con la sustitución fideicomisaria, ya que la transmisión no está referida al fallecimiento del llamado, sino a un acontecimiento futuro e incierto.

Por ello mismo, debe considerarse que implica sustitución fideicomisaria (y que es nula) la condición de que en caso de morir sin hijos el heredero, los bienes pasarán al otro heredero, que se designa también en el testamento. Esta cláusula es conocida como “si sine leberis decesserit” [Borda]. Maffía dice que no habrá fideicomiso prohibido si la condición es resolutoria.

• Legados a término: El legado a término puede ofrecer una marcada similitud con la sustitución fideicomisaria, sobre todo cuando se lega en propiedad y por un largo lapso. Se diferencia de la sustitución, empero, en que no se da un heredero al heredero, ya que la resolución se produce por el vencimiento del término, y con entera abstracción de la muerte del beneficiario.

• Legado de usufructo: Es posible que la disposición testamentaria divida el beneficio, otorgando el usufructo a un legatario, y la nuda propiedad a otro. En el caso, se observa también una semejanza con el fideicomiso, ya que el segundo de los legatarios recibirá el goce pleno de los bienes a la muerte del usufructuario. No obstante, la diferencia es sustancial, ya que se transmiten dos derechos distintos. Además, el llamado a la nuda propiedad es titular de ella desde la muerte del causante. No se dan en la especie, por lo tanto, los caracteres de la sustitución prohibida tampoco. Con esto redundamos en que la cláusula es perfectamente válida.

• Sustitución en el remanente: El Art 3732 establece una regla complementaria de la prohibición del fideicomiso. Se establece allí: “Son de ningún valor las disposiciones del testador, por las que llame a un tercero al todo o parte de lo que reste de la herencia, al morir el heredero instituído, y por las que declare inenajenable el todo o parte de la herencia”. Esta cláusula está prohibida, por lo tanto, en virtud del orden sucesorio.

4) Derecho de acrecer. Concepto: El Art 3811 define a la figura en los siguientes términos: “El derecho de acrecer es el derecho que pertenece en virtud de la voluntad presunta del difunto a un legatario o heredero, de aprovechar la parte de su colegatario o heredero, cuando éste no la recoge”. Es necesario decir que el derecho de acrecer entre los colegatarios tiene carácter excepcional; la regla es que la caducidad del legado aprovecha a los herederos (Art 3809). Sólo la voluntad del causante puede impedir el pleno vigor de éste principio. Esa voluntad del causante puede ser expresa, o tácita (ej.: cuando la ley presume, por la forma en que ha sido hecho el legado o por el objeto sobre el cual recae, que la intención del testador ha sido beneficiar a los colegatarios y no a los herederos.

Naturaleza jurídica:

Procedencia. Extensión: Cuando se ha dicho que el derecho de acrecer tiene lugar cuando así lo establece expresamente el causante. En defecto de esa expresión, la ley determina su procedencia en los siguientes casos:

Conjunción re et verbis: Dice el Art 3812: “Habrá acrecimiento en las herencias y legados, cuando diferentes herederos o legatarios sean llamados conjuntamente a una misma cosa en el todo de ella”. Como se ve, es necesaria la conexión de sujetos y la unidad de las cosas. Habrá conjunción re et verbis, y por tanto, derecho de acrecer cuando el testador dijera: “Dejo a Cholo y Chola mi boliche llamado `Marnos' ”; no habrá derecho de acrecer si en cambio dijera “Dejo a Cholo la mitad de mi discoteca y a Chola la otra mitad”. [¡Que buen nombre para un boliche > ¿Vamos a `Marnos'?!!!]

Conjunción re tantum: Esta conjunción se presenta cuando por cláusulas distintas se da el mismo objeto a varios legatarios. Dispone el Art 3816: “El legado se reputa hecho conjuntamente en todos los casos en que un solo y mismo objeto, susceptible o no de ser dividido si deteriorarse, ha sido dado en el testamento a muchas personas, sea por disposiciones separadas del mismo acto, o sea por actos diversos”. Se dará, entonces la conjunción, re tantum si el testador dijera: “Lego mi Pub `Matar a Menem' a Chicha”, y en otra cláusula distinta “Lego mi Pub `Matar a Menem' a Chicho”. [En éste caso si te invitara al Pub de Chicha te diría ¿Vamos a `Matar a Menem'?].

Las conjunciones: Ya hemos expuesto las conjunciones en las que hay acrecimiento. La que nos falta nombrar es la verbis tantum en la cual no hay acrecimiento. Esta conjunción se da cuando el vínculo resulta tan sólo de la expresión usada para abreviar la manifestación testamentaria, tal como si dijese que lega su Bar por mitades a Chicha y Chicho.

Aquí el causante ha legado una cosa por la misma cláusula testamentaria, pero asignando partes (no hay acrecimiento Art 3814).

Efectos del acrecimiento: El efecto es que cuando el derecho de acrecer tiene lugar, la porción del colegatario excluído incrementa la porción de los restantes colegatarios en proporción de la parte que cada uno de ellos está llamado a tomar en el legado. A su vez, según el Art 3821, el derecho al acrecimiento impone a los legatarios que quieran recibir la porción, caduca en la persona de uno de ellos, la obligación de cumplir las cargas que les estaban impuestas. Ello ocurre a menos que las cargas fueran por su naturaleza meramente personales del colegatario, en cuyo caso no pasan a los otros colegatarios.

Legado de usufructo y otras situaciones especiales: El Art 3818 dispone: “Cuando el legado de usufructo, hecho conjuntamente a dos individuos, ha sido aceptado por ellos, la porción del uno, que después ha quedado vacante por su muerte, no acrece al otro, sino que se consolida a la nuda propiedad, a menos que el testador, expresa o implícitamente, hubiese manifestado la intensión de hacer gozar al sobreviviente de la integridad del usufructo”. La solución no modifica los efectos normales del acrecimiento, que han de producirse antes de la adquisición del legado por cada uno de los legatarios, de modo que si uno de ellos no quiere o no puede aceptar, el usufructo acrece en beneficio de otro.

Bolilla XXVII <De los Legados>

1) Legado de cuota. Concepto: Hay legado de parte alícuota cuando el causante dispone en su testamento total o parcialmente de sus bienes, con asignación de partes. El Art 3719 expresa: “No constituye institución de heredero la disposición por la cual el testador hubiese legado la universalidad de sus bienes con asignación de partes”.

Naturaleza Jurídica: Para Maffía el legatario de parte alícuota es un sucesor universal en los bienes (o sea, no heredero).

Diferencia con la institución de herederos: Ambos son llamados a una parte alícuota del patrimonio hereditario. Pero existen entre ellos dos diferencias esenciales:

• Mientras que el heredero instituído tiene el derecho de acrecer, el legatario de cuota carece de éste, ya que su llamamiento queda confinado en los límites precisos de su porción.

• El heredero deberá, en algunos supuestos, responder ultra vires, mientras que el legatario de cuota, en ningún caso tendrá una responsabilidad más extensa que la dada por lo recibido. [Maffía].

Derechos y obligaciones del legatario: Los derechos y obligaciones del legatario de cuota son los siguientes:

• Tiene derecho a aceptar o renunciar a su llamado.

• Tiene derecho a los frutos de la herencia en proporción a su parte. [Maffía].

• Tiene derecho a intervenir en el juicio sucesorio. Está legitimado para preparar la iniciación del juicio testamentario, solicitando la protocolización del testamento que lo instituye. Participa con los herederos en la administración de la herencia.

• Está obligado a pagar las deudas y cargas en proporción a lo que recibiesen, según el Art 3499. Por lo tanto su responsabilidad es intra vires.

2) Legados particulares. Concepto: Según Fassi el legado particular es, toda disposición testamentaria de uno o más objetos singulares o universalidades de cosas, sea que existan en la herencia o deba adquirirlas el sucesor universal para transferirlas al beneficiario.

Maffía lo define de una manera bastante similar al decir que el legado particular es la disposición testamentaria por la cual se llama al beneficiario a uno o más objetos singulares que existen en la herencia, o que el heredero debe adquirir.

Caracteres: Según Maffía y Azpiri, podemos citar los siguientes caracteres:

• Es una disposición mortis causa realizada por el causante con animus donandi.

• Es una disposición a título gratuito.

• Recae sobre bienes particulares que se separan de la universalidad hereditaria.

• Esta limitado por la voluntad del testador a ese objeto.

Distinción con otras figuras: Se puede diferenciar a los legados con las siguientes instituciones:

• Se diferencia con la donación en que mientras ésta es un acto jurídico bilateral entre vivos, en principio irrevocable, consistente en la en la transferencia gratuita de la propiedad de una cosa con miras a beneficiar al donatario; el legado es un acto jurídico unilateral, revocable y de última voluntad.

• El cargo es un elemento accidental de la disposición testamentaria, accesorio de la institución de heredero o del legado, dirigido a satisfacer un fin lícito y posible querido por el testador; el legado es una disposición autónoma, que vale por sí misma, independientemente de la institución de herederos que puede constituír el único contenido del testamento.

Determinación del legatario: legado a los parientes, de beneficencia y alternativo: Cuando en el testamento no se ha designado con precisión el destinatario del legado éste carece de validez. Sin embargo en el Código existen casos particulares en los que la incertidumbre acerca del beneficiario se soluciona siguiendo los criterios establecidos en la ley.

Legado a los parientes: El Art 3791 brinda la solución al caso en que el testador hubiera efectuado un legado particular a favor de sus parientes sin especificar ningún criterio para individualizarlos. Se entenderá legado a los parientes consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión ab intestato, teniendo lugar el derecho de representación. Si a la fecha del testamento hubiese habido un solo pariente en el grado más próximo, se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato.

Legados de beneficencia: En éste caso si no se hubiese establecido con precisión el destinatario del legado, la elección quedará a cargo de los que deban cumplir con el legado, ya sean los herederos, legatarios de cuota o el albacea.

Si hay incertidumbre acerca del contenido del legado de beneficencia, la solución es brindada por el Art 3792 que dispone: “Si el legado se destinare a un objeto de beneficencia sin determinarse la cuota, cantidad o especie, éstas se determinarán conforme a la naturaleza del objeto, y a la parte de los bienes disponibles por el testador”.

Llamamiento alternativo: Se denomina legado alternativo aquel que posibilita al heredero, o en su caso al legatario, a elegir entre dos o más objetos, por ejemplo: lego a Maradona mi pelota de fútbol o mis botines. Según lo prescribe el Art 3758: “En los legados alternativos se observará lo dispuesto para las obligaciones alternativas. Por lo tanto, en principio, la elección corresponde al heredero, aunque el causante puede otorgar esa facultad al legatario.

Prelegado: Se llama prelegado al legado hecho a favor de uno de los herederos y cuyo pago se encuentra a cargo de la masa. Nuestro Código no legisla el prelegado. Pero es obvio que debe ser admitido, desde que la voluntad del testador gobierna toda sucesión testamentaria, en cuanto no se oponga a principios de orden público.

3) Objeto de los legados. Legados prohibidos: Según el Art 3751, pueden legarse todas las cosas y derechos reales que estén en el comercio. Es necesario que se trate de objetos de contenido patrimonial y que éstos puedan ser enajenables, así por ejemplo, no se podría legar el nombre del causante, ni su jubilación, puesto que no puede disponer de esos derechos vitalicios que como su nombre lo indica terminan con la muerte.

Tampoco pueden legarse hechos del heredero, ya que no es una cosa o derecho que le pertenezca al testador [Borda].

Legado de cosa cierta: El legado de cosa cierta es el que tiene por un objeto material cierto y determinado. Por ejemplo, mi casa, mi reloj, mi estancia. No quedan comprendidos en éste sentido los bienes en sentido propio, vale decir, los derechos, porque no son corporales, ni tampoco las cosas designadas por su especie o género. Por ejemplo, dinero, trigo, vino; ni las designadas por su cantidad, como por ejemplo, un caballo, un toro, mil ovejas. Según Borda es el legado más frecuente y más perfecto.

Según el Art 3761, la cosa se debe en el estado en que se encuentre al tiempo de la muerte del testador, comprendiendo los útiles necesarios para su uso que existan en ella.

En caso de que los edificios o terrenos agregados tengan mayor valor que el inmueble legado, dispone el Art 3762 que, si lo agregado por el testador al predio, después de otorgar su testamento, formase con aquél, al tiempo de abrirse la sucesión, un todo que no pueda dividirse sin grave pérdida, y las agregaciones valiesen más que en su estado anterior, sólo se deberá al legatario el valor del predio; y si valiesen menos, se deberá todo ello al legatario, con el cargo de pagar las agregaciones, plantaciones o mejoras.

En caso de error sobre el nombre de la cosa legada, éste puede rectificarse siempre que haya elementos de juicio suficientes como para precisar la intensión del causante.

Legados especiales: Cosa en condominio; cosa ajena; de bien ganancial; de cosa grabada; de cosa futura; de cosa indeterminada; de cosa incierta; legado de género; legado de cosa fungible; legado alternativo; legado de derechos reales; legado de derechos creditorios; legado de prestaciones periódicas; de alimentos; de beneficencia; de reconocimiento de deudas:

Legado de cosa en condominio: Dispone el Art 3753: “El legado de cosa que se tiene en comunidad con otro, vale solo por la parte de que es propietario el testador”.

Legado de cosa ajena: Según el Art 3752, “El testador no puede legar sino sus propios bienes. Es de ningún valor el legado de cosa ajena cierta y determinada, sepa o no el testador que no es suya, aunque después adquiriese la propiedad de ella”. Como se ve, la nulidad se produce sepa o no el testador que la cosa no es suya. Lo que claramente prohibe éste Artículo, es el legado de cosa cierta y determinada; esto no quiere decir que queden incluidos en la disposición los legados de cantidades, de cosas determinadas, o los legados alternativos. Así por ejemplo, si lego mi caballo Bucéfalo a Fulano (y ese caballo no es mío) el legado será inválido; en cambio si lego un caballo a Fulano (por más que el testador no tenga ninguno en su patrimonio) el legado es válido.

Legado de bien ganancial: La ley 17.711, ha modificado el anterior Art 3753 disponiendo: “El legado de cosa que se tiene en comunidad con otro, vale solo por la parte de que es propietario el testador, con excepción del caso en que algún cónyuge legue un bien ganancial cuya administración le esté reservada. La parte del otro cónyuge será salvada en la cuenta de división de la sociedad”. La reforma sustituyó la palabra “cosa” por la subrayada en el Art “bien”, la cual es más amplia.

Legado de cosa gravada: El Art 3755 expresa: “Si la cosa legada estaba legada o hipotecada antes o después del testamento, o gravada con un usufructo, servidumbre, u otra carga perpetua, el heredero no está obligado a librarla de las cargas que la gravan”. La controversia se plantea, en el caso en que se trate de un derecho real de garantía (que el Art no dispone sobre éste punto). Para Maffía y Fassi, el legatario debe recibir la cosa con el gravamen, no pudiendo exigir de los herederos o sucesores universales que extingan el derecho real que pesa sobre ella. Pero debe advertirse que la obligación debe ser pagada por el heredero, si se trata de una deuda del testador. De allí que, ejercida la acción hipotecaria, el legatario tendrá la situación jurídica de un tercer poseedor.

Legado de cosas indeterminadas: Todas las mandas que no son de cosa cierta o de remisión de la deuda importan un derecho creditorio del beneficiario; nace así la facultad del legatario de exigir la entrega de algo a los herederos, pero no hay una transferencia inmediata y directa de la propiedad. El legado de cosa incierta la transmisión del dominio se hace por tradición, a diferencia del legado de cosa cierta que se hace por sucesión.

Legado de género: Prescribe el Art 3756 en su primera parte: “El legado de cosa indeterminada, pero comprendida en algún género o especie determinada por la naturaleza, es válido, aunque no haya cosa de ese género o especie en la herencia”. Es necesario hacer dos observaciones: en primer lugar es preciso determinar si el género o la especie están dados por la naturaleza, o resultan del hecho del hombre, ya que el legado de aquéllos será válido aunque no existan en el patrimonio del causante. En segundo lugar, la indeterminación debe tener límites razonables, pues el género o la especie no pueden darse mediante un enunciado tan lato que impida una adecuada traducción, tal si aludiera a animales, sin precisar alguna especie.

La forma de hacer la determinación, puede ser delegada por el testador, según lo dispone el Art 3757: “Siempre que el testador deje expresamente la elección al heredero o al legatario, podrá el heredero en el primer caso, dar lo peor, y en el segundo, el legatario escoger lo mejor”. Si el testador no hubiese expresado quien debe hacer la elección, deberá aplicarse la segunda parte del Art 3756 que dice: “La elección será del heredero, que cumplirá con dar una cosa que no sea de la calidad superior o inferior, habida con una consideración al capital hereditario, y a las circunstancias personales del legatario”.

Legado alternativo: Se denomina legado alternativo aquel que posibilita al heredero, o en su caso al legatario, a elegir entre dos o más objetos, por ejemplo: lego a Maradona mi pelota de fútbol o mis botines. Según lo prescribe el Art 3758: “En los legados alternativos se observará lo dispuesto para las obligaciones alternativas”. Por lo tanto, en principio, la elección corresponde al heredero, aunque el causante puede otorgar esa facultad al legatario.

Legado de derechos reales: [Repetimos lo expuesto sobre legados de usufructo] Es posible que la disposición testamentaria divida el beneficio, otorgando el usufructo a un legatario, y la nuda propiedad a otro. En el caso, se observa también una semejanza con el fideicomiso, ya que el segundo de los legatarios recibirá el goce pleno de los bienes a la muerte del usufructuario. No obstante, la diferencia es sustancial, ya que se transmiten dos derechos distintos. Además, el llamado a la nuda propiedad es titular de ella desde la muerte del causante. No se dan en la especie, por lo tanto, los caracteres de la sustitución prohibida tampoco. Con esto redundamos en que la cláusula es perfectamente válida.

Legado de derechos creditorios: Se permite que el causante disponga en beneficio del legatario los créditos que tuviese contra terceros. Establece el Art 3786: “El legado de un crédito a favor de un testador, comprende solo la deuda subsistente y los intereses vencidos a la muerte del testador. El heredero no es responsable de la insolvencia del deudor. El legatario tiene todas las acciones que tendría el heredero”.

Legado de prestaciones periódicas: Según Maffía, el legado de prestaciones periódicas, es aquella disposición por la cual se otorga al legatario el derecho de recibir la manda, que consiste generalmente en una suma de dinero, en períodos determinados por el testador. Las formas típicas en las que se presenta ésta categoría son el legado de alimentos y el legado de renta vitalicia. Como expresa Machado, no se trata de un solo legado, sino por el contrario, de tantos legados como períodos sucesivos deban pagarse, ya que están subordinados a que el beneficiario viva cuando se inicia cada período.

Legado de alimentos: Como vimos en el punto anterior, el legado de alimentos, puede presentarse como una variante del legado de prestaciones periódicas. Lo define el Art 3790 en los siguientes términos: “El legado de alimentos comprende la instrucción correspondiente a la condición del legatario, la comida, el vestido, la habitación, la asistencia en las enfermedades hasta la edad de dieciocho años, si no fuese imposibilitado para poder procurarse alimentos. Si lo fuese, el legado durará la vida del legatario”.

Legado de beneficencia: Según lo establece el Art 3792, “Si el legado se destinase a un objeto de beneficencia sin determinarse la cuota, cantidad o especie, éstas se determinarán conforme a la naturaleza del objeto, y a la parte de los bienes disponibles por el testador”.

Legado de reconocimiento de deudas: Tal como lo establece el Art 3788, el reconocimiento de una deuda, hecho en el testamento, es reputado como un legado mientras no se pruebe lo contrario, y puede ser revocado por un testamento posterior.

Debe tenerse presente que la categoría de legado apareja las siguientes consecuencias: a) El reconocido como acreedor no ocupa en la liquidación sucesoria el rengo de tal, sino el de legatario, b) Los herederos forzosos podrán solicitar la reducción, si el legado afecta su porción legítima.

En caso de error del testador (caso en que mande a pagar una deuda que no debe), la suposición se tendrá por no escrita, según el Art 3789.

4) Adquisición del legado según su objeto y según su modalidad: Señala Borda que en la adquisición del legado es preciso distinguir entre el derecho al legado y el derecho sobre el objeto legado. El primero se adquiere desde el momento mismo de la muerte del causante. La adquisición del objeto legado, en cambio, presentará matices diferentes según sea su categoría. Así en el legado de cosa cierta, el legatario adquiere el dominio de ella desde la muerte del testador, con todas las consecuencias añejas; en los legados de remisión de la deuda, los efectos se producen desde la apertura de la sucesión; y por último los legados de cosas indeterminadas importan un derecho creditorio del legatario, que se traduce en la facultad de exigir a los herederos su entrega, sin que se produzca la transferencia inmediata y directa de la propiedad.

La aceptación del legado, según establece el Art 3804, se presume siempre aceptado mientras no conste que ha sido repudiado.

El legatario no puede aceptar una parte del legado y repudiar otra, tampoco puede aceptar uno libre y repudiar otro con cargo.

Legado de liberación: Los legados de liberación o de remisión de la deuda (como prefiere llamarlos Borda y Maffía), gozan de un régimen especial, pues no se trata de transmitir una cosa ni un derecho, sino de liberar al deudor de su obligación. Producen plenos efectos desde el momento mismo de la muerte y ni siquiera está obligado el legatario a pedir la entrega del título en que consta la deuda, aunque tiene derecho a hacerlo.

Ejecución del legado. Petición y entrega: Es necesario expresa antes que nada en éste punto cual es el tiempo de la entrega. Como la adquisición del derecho al legado se produce desde la apertura de la sucesión, la exigibilidad del pago está subordinada a la partición, y la acción queda expedita desde el momento del fallecimiento. Naturalmente deberá respetarse en novenario de luto y llanto.

En cuanto a la petición y entrega, tal como lo establece el Art 3767, el legatario no puede tomar la cosa legada sin pedirla al heredero o albacea. Además el Art siguiente impone la petición, aunque los legatarios estén a la muerte del testador en posesión, por un título cualquiera, de los objetos comprendidos en su legado.

El sujeto obligado a la entrega del legado será el heredero, o en su caso el albacea, como ejecutor testamentario.

Responsabilidad del heredero y del legatario de cuota: Ya se han expuesto reiteradamente las diferencias entre ambos sucesores.

Orden en que deben pagarse los legados: El Art 3795 dispone: “Si los bienes de la herencia o la porción de que puede disponer el testador, no alcanzase para cubrir los legados, se observará lo siguiente: las cargas comunes se sacarán de la masa hereditaria, y los gastos funerarios de la porción disponible; enseguida se pagarán los legados de cosa cierta, después los hechos en compensación de servicios, y el resto de los bienes o de la porción disponible, en su caso, se distribuirá a prorrata entre los legatarios de cantidad”. Tal como el Artículo lo ordena, primero se pagarán los legados de cosa cierta, luego los legados remuneratorios o de servicios, y por último, los demás legados a prorrata.

Pero antes de todo eso deben pagarse las deudas del causante y las cargas de la herencia, apartarse la porción legítima de los herederos forzosos, y sobre el remanente seguir el orden de pago previsto en el citado Art 3795.

Acciones y garantías del legatario:

Acciones del legatario: a) El legatario tiene una acción personal contra el heredero por la entrega del legado.

b) Además de la acción personal, los legatarios de cosa cierta son titulares de acciones reales originadas como consecuencia del traspaso de dominio, operado desde la muerte misma del causante.

c) Si el legado no pudiera cumplirse por culpa del heredero, el legatario tendrá contra aquél una acción por reparación de los daños y perjuicios sufridos.

Garantías del legatario: a) La acción de separación de patrimonios, tendiente a evitar que los acreedores del heredero satisfagan sus créditos con preferencia a ellos.

b) El embargo preventivo de los bienes de la herencia.

c) La garantía de evicción, según lo dispone el Art 3780: “El legatario de cosa cierta no tiene derecho a la garantía de evicción; pero si el legado fuera de cosa indeterminada en su especie, o de dos cosas legadas bajo alternativa, sucedida la evicción puede demandar la otra cosa de la especie indicada, o la segunda de las cosas comprendidas en la alternativa”.

d) Pueden intervenir, aunque no asumirán el carácter de partes, en el juicio sucesorio; lo harán en defensa de sus derechos.

Pérdida o deterioro de la cosa: Según lo advierte el Art 3766, el peligro pesa sobre el adquirente desde la apertura de la sucesión. Pero ello no excluye las consecuencias derivadas de la culpa o de la mora, y así lo prevé el Art 3779 al disponer: “Los herederos o personas encargadas del cumplimiento de los legados, responden al legatario de los deterioros o pérdida de la cosa legada y de sus accesorios, ocurridos posteriormente a la muerte del testador, sea por su culpa o por haberse constituído en mora de entregarla, a menos que en ése último caso, las pérdidas o los deterioros hubiesen igualmente sucedido, aún cuando la cosa legada hubiese sido entregada al legatario”.

Obligaciones de los legatarios: El legatario no responde con la cosa legada misma, sino por su valor. Si el legado se hubiera entregado sin respetar el orden o el prorrateo establecido en el Art 3795, los legatarios afectados tienen el derecho de reclamar el reintegro del valor recibido.

Bolilla XXVIII <Ineficacia del testamento>

1) Ineficacia del testamento y de las disposiciones testamentarias. Las categorías de ineficacia: nulidad; revocación y caducidad: Las disposiciones testamentarias pueden verse privadas de efectos por causas de distinta naturaleza:

Nulidad: Señala Llambías que la nulidad es una sanción de la ley que recae sobre un acto jurídico real o existente, es decir, que reúne los elementos esenciales de tal, a saber: sujeto, objeto y forma específica o esencial.

A su vez Borda dice que la nulidad puede estar fundada en u defecto formal, en la incapacidad de testador o del beneficiario, en los vicios de dolo o violencia, en la falta de causa, en la indeterminación del beneficiario o del objeto legado, en la delegación de la designación de beneficiario.

En cuanto a los efectos de la nulidad cabe aplicar las reglas para los actos jurídicos en general. La diferencia esencial que cabe remarcar, es que en los actos jurídicos en general la nulidad de una de las cláusulas trae aparejada la de las demás, en los testamentos no ocurre lo mismo, pues tratándose de cláusulas separables, la invalidez de una no afecta a las restantes.

Caducidad: Las disposiciones testamentarias caducan por muerte del beneficiario anterior a la del causante, o al cumplimiento de la condición suspensiva impuesta en el testamento, por incumplimiento de la condición, por pérdida o destrucción del objeto legado y por renuncia del beneficiario.

Revocación: La revocación es un acto por el cual el testador deja sin efecto una disposición anterior. Puede ser expresa o tácita. La primera resulta de una declaración de voluntad en que así lo dispone. Debe estar contenida en un testamento posterior. En la segunda la ley presume la intención del testador de dejar sin efecto las disposiciones testamentarias. Por ejemplo, la destrucción del testamento, la enajenación de la cosa legada, el matrimonio posterior, etc.

2) Nulidad: Aplicabilidad de las normas generales: Como bien hemos dicho, el testamento es un acto jurídico, Por tanto, le serán aplicables las reglas generales de la nulidad de aquél, sin perjuicio de la debida adecuación y de la procedencia de las causales específicas.

Testamentos nulos y anulables; de nulidad total y de nulidad parcial; nulidad absoluta y nulidad relativa:

Testamentos nulos y anulables: El testamento será nulo cuando su invalidez aparezca manifiesta, sin depender de una investigación de hecho para su declaración. Tal, sería el ejemplo de que al testamento ológrafo le falte la firma o la fecha. El testamento será anulable, en cambio, cuando la nulidad no aparezca manifiesta y requiera, por lo tanto, su reclamación, prueba y sentencia. El ejemplo más frecuente lo constituye la invalidez fundada en la falta de perfecta razón.

Testamento nulo o anulable de nulidad total o parcial: El Art 3630 dilucida la cuestión: “La nulidad de un testamento por vicio en sus formas, causa la nulidad de todas las disposiciones que contiene; pero si se han llenado las formas, la nulidad de la institución de herederos por cualquier causa que fuere, no anula sus otras disposiciones”.

Testamento nulo o anulable de nulidad absoluta y relativa: La nulidad absoluta se diferencia de la relativa (en principio) por la mayor intensidad de la sanción legal de invalidez, calidad que a su turno depende de que el acto afectado entre o no en conflicto con el orden público o las buenas costumbres. El acto nulo o anulable de nulidad relativa no afecta al orden público o las buenas costumbres, sólo presenta una nulidad relativa en protección se un interés particular.

3) Revocación: Concepto: Repetimos la introducción anteriormente expuesta sobre el concepto: La revocación es un acto por el cual el testador deja sin efecto una disposición anterior. Puede ser expresa o tácita. La primera resulta de una declaración de voluntad en que así lo dispone. Debe estar contenida en un testamento posterior. En la segunda la ley presume la intención del testador de dejar sin efecto las disposiciones testamentarias. Por ejemplo, la destrucción del testamento, la enajenación de la cosa legada, el matrimonio posterior, etc.

Matrimonio ulterior del testador: El Art 3826 dispone: “Todo testamento hecho por persona que no esté actualmente casada, queda revocado desde que contraiga matrimonio. La ley supone en ese caso, que por el sólo hecho de las nupcias ha cambiado la voluntad del testador, ya que se crean nuevas afecciones y un vínculo que origina un heredero forzoso que no tenía ese carácter cuando se redactó el testamento preexistente. La mayoría de la doctrina dice que éste estamos ante una presunción iure et de iure.

Nulidad del matrimonio: Si el testador ha celebrado matrimonio, y éste, con posterioridad, es declarado nulo, recobrará validez el testamento que las nupcias habían revocado. Ejemplo es el de matrimonio in extremis (se casan y muere un de los cónyuges de una enfermedad conocida al momento de casarse; salvo que haya sido para regularizar una situación de hecho).

Testamento posterior: El Art 3828 dispone, luego de ser reformado por ley 17.711, en su nueva redacción que: “El testamento posterior revoca al anterior, sólo en cuanto sea incompatible con las disposiciones de éste”. Habrá entonces revocación tácita cuando el testador haga disposiciones incompatibles con las formuladas en el testamento anterior.

Nulidad o caducidad de disposiciones del testamento revocatorio: Tal como lo dispone el Art 3830, si el testamento posterior se declarase nulo por vicio de forma, el anterior subsiste. La solución, lógicamente, ha de ser la misma si el testamento posterior se anula por incapacidad sobreviniente del testador o por vicios de la voluntad.

Retractación del testamento revocatorio: En cuanto a éste respecto, el Art 3831 establece: “La retractación hecha en forma testamentaria por el autor del testamento posterior, hace revivir sin necesidad de declaración expresa sus primeras disposiciones. Pero si la retractación contuviese nuevas disposiciones, no hace entonces revivir las que contenía el primer testamento, si no hubiese expresado que tal era su intención”.

Revocación tácita por destrucción o cancelación del testamento: Sentando una excepción a la regla según la cual un testamento no puede ser revocado sino por otro posterior, se establece en el Art 3833: “La cancelación o destrucción de un testamento ológrafo, hecha por el mismo testador, o por otra persona de su orden, importa su revocación, cuando no existe sino un solo testamento original. Si fuesen varios, el testamento no queda revocado, mientras no se hubiesen destruido o cancelado todos sus originales”. La destrucción o cancelación puede realizarse de distintas maneras: quemando el testamento, o rompiéndolo en pequeños pedazos, o trazando sobre él barras o rayas, o suprimiendo la firma, etc.

Destrucción por caso fortuito: Está prevista en el Art 3837 que dispones: “Si el testamento hubiese sido enteramente destruído por un caso fortuito o fuerza mayor, los herederos instituídos o los legatarios no serán admitidos a probar las disposiciones que el testamento contenía”. El precepto es terminante. No podrán admitirse, por ello, las cláusulas de un testamento anterior, ni los borradores que pudieron redactarse antes del otorgamiento, ni copias fotográficas.

Destrucción por el hecho de un tercero: Para que la cancelación o destrucción tengan efecto revocatorio, ellas deben obedecer a decisión del testador. No lo tendrán, por tanto, cuando resulten ajenas a su voluntad, Según lo dispone el Art 3834.

Rotura del pliego que contiene el testamento cerrado: Dice el Art 3836: “La rotura hecha por el testador del pliego que encierra un testamento cerrado, importa la revocación del testamento, aunque el pliego del testamento quede sano y reúna las formalidades requeridas para los testamentos ológrafos”.

4) Revocación del legado: Enajenación de la cosa legada. Actos que comprende: El Art 3838 establece, “Toda enajenación de la cosa legada, sea por título gratuito u oneroso, o con pacto de retroventa, causa la revocación del legado, aunque la enajenación resulte nula, y aunque la cosa vuelva al dominio del testador”. En la nota al Art Vélez reproduce Troplong, quien decía: “Es preciso penetrarse de una verdad, y es que no basta la enajenación para revocar al legado, sino la voluntad de enajenar manifestada por el testador. Cuando hago una donación a un incapaz, no hay enajenación; y sin embargo, el legado es revocado por razón de que mi voluntad no concurre ya con la liberalidad que había hecho”. Como se observa, lo que decide la solución no es la pérdida del dominio, sino la voluntad revocatoria traducida en la enajenación.

Los actos que comprende, o mejor dicho, de los que resulta, son la enajenación a título oneroso o gratuito.

Nulidad de la enajenación: En principio, la ineficacia de la enajenación no priva al acto de los efectos revocatorios sobre el legado. Aunque inválida, la enajenación supone un cambio en la voluntad del testador.

Si la nulidad proviene de la falta de discernimiento el acto no tiene efectos revocatorios. La simulación absoluta no produce la revocación (una vez declarada la nulidad; en cambio, en caso de simulación relativa, priva al acto de sus efectos revocatorios sobre el legado.

Enajenación forzosa: Si la enajenación resultara forzosa, ya sea por ejecución judicial o por expropiación, el acto no responderá a la voluntad del testador, y por ende, no producirá la revocación del legado. Habrá, en el supuesto, caducidad de la disposición. La solución es establecida en el Art 3840, donde se dispone: “La venta hecha por disposición judicial de la cosa legada a instancia de los acreedores del testador, no revoca el legado, si la cosa vuelve al dominio del testador”.

Caso del boleto de compraventa: Según Maffía, el boleto de compraventa tiene efectos revocatorios, ya que lo que importa en la revocación es la indagación a la voluntad presunta del testador, y es obvio que cuando éste ha suscrito un boleto ha expresado su voluntad de enajenar la cosa legada.

Revocación por ingratitud del donatario: Al igual que las donaciones, los legados pueden ser objeto de revocación fundada en la ingratitud del favorecido. El Art 3843 dispone: “La revocación por causa de ingratitud no puede tener lugar sino en los casos siguientes: 1) si el legatario ha intentado la muerte del testador; 2) si ha ejercido sevicia, o cometido delito de injurias graves contra el testador después de otorgado el testamento; 3) si ha hecho una injuria grave a su memoria”.

Amplitud de las causales: tentativa de muerte del testador, Sevicia o injurias contra el testador luego de otorgado el testamento, injuria grave a la memoria del difunto: Maffía explica las causales de éste título, ya expuestas en el Art 3843 antes citado.

La tentativa de homicidio, no requiere condenación en juicio, como materia de indignidad, así lo exige el Art 3291.

Las sevicias o injurias graves comprende, en su extrema latitud, cualquier acto que pueda resultar lesivo de la voluntad del testador. Va a quedar, por lo tanto, a la voluntad de lo que el juez exprese en juicio.

La tercera de las causales no está referida a los agravios hechos al testador en vida, sino a los actos que luego de muerto tienden a menoscabar el buen nombre y honor que hubiera merecido.

5) Caducidad: Concepto: Las disposiciones testamentarias caducan por muerte del beneficiario anterior a la del causante, o al cumplimiento de la condición suspensiva impuesta en el testamento, por incumplimiento de la condición, por pérdida o destrucción del objeto legado y por renuncia del beneficiario.

Prefallecimiento del instituído: Según lo establece el Art 3799, el legado caduca cuando el legatario muere antes que el testador. La disposición se reitera en el Art 3743 que dispone: “Toda disposición testamentaria caducará, si aquél a cuyo favor se ha hecho no sobrevive al testador”. Esto Art encuentran su fundamento en que el legado es esencialmente personal. Este Art tiene lugar en la conmoriencia tanto como en el caso de las personas por nacer, cuando ésta última hubiese nacido sin vida.

Legado hecho “al título o a la cualidad del legatario”: No se produce la caducidad del legado, no obstante la premoriencia del legatario, cuando aquél haya sido hecho, no tanto a favor de la persona, sino del cargo o funciones que ésta desempeña. Dispone el ART 3801: “La muerte del legatario, antes de las mismas épocas, no causa la caducidad del legado, si éste hubiera sido hecho al título o a la cualidad de que el legatario estaba investido, más que a su persona”.

Así por ejemplo, si el testador deseara dejar una suma de dinero a la Facultad de Derecho, en lugar de hacer la disposición nominándola a ella, podría hacerla a la persona de su decano. Como la voluntad del testador ha sido favorecer al establecimiento, y no a la persona de su representante, aunque éste falleciera con anterioridad a la adquisición del legado no por ello perdería la Facultad de Derecho su derecho a la manda.

Incumplimiento de la condición suspensiva o resolutoria a que se subordina el legado: Se dispone en el Art 3892: “El legado caducará cuando le falte la condición suspensiva a que estaba subordinado”.

Pérdida, destrucción o perecimiento de la cosa: Coincidiendo con una norma común a la mayoría de los códigos, se establece en el Art 3803: “El legado caduca también, cuando la cosa determinada en su individualidad, que formulaba el objeto del legado, perece en su totalidad antes de la muerte del testador, sea o no por hecho del testador, o por caso fortuito; o después de muerto el testador y antes de llegada la condición, por caso fortuito”. La caducidad sólo tiene lugar si la cosa, determinada en su individualidad, perece antes de la muerte del testador, o después de ella y antes del cumplimiento de la condición. Si la cosa perece luego, se habrá perdido para el legatario que era ya su dueño. Por tanto, si el evento ha sido obra culposa o dolosa de un tercero, el legatario tendrá contra él las correspondientes acciones resarcitorias.

Renuncia: La última causal de caducidad de los legados contemplada por el Código es la renuncia que de él haga el legatario.

Efectos de la caducidad: Los efectos de la caducidad del legado han sido contemplados en el Art 3809. Allí se dispone: “La caducidad de un legado resultante de una causa cualquiera, que no sea la pérdida de la cosa legada, aprovecha, no habiendo sustitución, a los que estaban obligados al pago del legado, o a aquéllos a los cuales hubiese de perjudicar su ejecución”. El precepto, exceptuando el caso de perecimiento de la cosa que no aprovecha a nadie, contempla cuatro supuestos:

En primer lugar, habiendo sustitución vulgar, la caducidad del primer llamamiento beneficiará al sustituto, que actualizará su vocación.

En segundo lugar, los perjudicados por la ejecución del legado habrán de beneficiarse con preferencia a los obligados a su pago.

En tercer lugar, si hubiera lugar al derecho de acrecer en virtud del funcionamiento de las conjunciones, la caducidad beneficiará a aquellos en cuyo favor se hubiera establecido el acrecimiento.

Por último, la caducidad habrá de beneficiar a quienes estaban obligados al pago del legado, esto es, a los herederos y legatarios de cuota.

Bolilla XXIV <Albaceas>

1) Albaceas: Concepto: El albacea es la persona designada por el testador para hacer cumplir sus disposiciones de última voluntad. Se lo llama también ejecutor testamentario.

Maffía expresa, que el albacea debe normalmente ejecutar las disposiciones de última voluntad del testador, para cuya finalidad tiene todas las facultades que, no siendo contrarias a las leyes, expresamente le haya otorgado a aquél; pero si el causante no las ha determinado, la ley le confiere estatutariamente algunas.

Royo Martínez, precisaba el concepto así: “El albaceazgo es una posición o situación jurídica, conferida por la voluntad unilateral mortis causa, que inviste a quien la acepta de facultades, a la que van anejos deberes, para realizar determinadas fundaciones o, genéricamente, para velar por la conservación del patrimonio hereditario y para cumplir o ejecutar la última voluntad del de cujus, con sujeción a dicha voluntad y a la ley, a través de las incidencias que la sucesión suscite”.

Naturaleza jurídica: La teoría mayoritaria, opina que se trata de un mandato post mortem, y que refiere su nacimiento al poder otorgado por el causante para que el albacea ejecute sus disposiciones de última voluntad.

Otras teorías, que no haremos hincapié en desarrollar, son: La teoría de la representación; La teoría del oficio; y La teoría de la figura con propia sustantividad.

Caracteres: El albaceazgo tiene los siguientes caracteres:

Voluntariedad: La designación del albacea es voluntaria, ya que el cargo no es imprescindible para el proceso de la transmisión hereditaria. El ejecutor puede aceptar o rechazar el nombramiento, y no necesita fundar las causales de su negativa.

Indelegabilidad: El albacea no puede delegar el mandato que ha recibido, ni por su muere pasa a sus herederos. Pero el albacea puede nombrar mandatarios según lo permite el Art 3855. La indelegabilidad está referida, además, a la facultad de designación, ya que debe ser hecha personalmente por el testador.

Onerosidad: Se establece, en principio, en el Art 3872: “El albacea tiene derecho a una comisión que se gradúa según su trabajo y la importancia de los bienes de la sucesión”. Este tema será mejor desarrollado en “Retribución del albacea”.

Temporalidad: también constituye un cargo temporal, ya que su duración está referida al cumplimiento de la misión, sin que la ley haya señalado término a sus funciones.

Es testamentario: Tiene su origen en una designación contenida en el testamento.

Especies: Hay dos especies de albaceas (a más de la testamentaria), que son:

• El albacea nombrado por los herederos y legatarios: Se encuentra contenido por el Art 3867. Allí se dispone: “Cuando el testador no ha nombrado albacea, o cuando el nombrado cesa en sus funciones por cualquier causa que sea, los herederos y legatarios pueden ponerse de acuerdo para nombrar un ejecutor testamentario; pero si no lo hicieren, los acreedores de la sucesión u otros interesados, no pueden pedir el nombramiento de albacea. La ejecución de las disposiciones del testador corresponde a los herederos”.

• El albacea Consular: Es el otro caso de albaceazgo impropio. La Ley 163 faculta a los cónsules extranjeros a nombrar albacea dativo cuando falleciera ab intestato un connacional sin dejar descendientes, ascendientes ni cónyuge legítimos residentes en el país, o con testamento, si fueren extranjeros los herederos y estuviesen ausentes, y ausente también el albacea testamentario.

Número: El Código faculta al testador para designar cuantos albaceas sean necesarios, en virtud de las necesidades del cumplimiento de las disposiciones testamentarias. Cuando hay pluralidad de albaceas, hay cinco posibilidades en los modos de acción:

• Albaceas sucesivos: Ejercen su cargo en el orden en que estuviesen designados.

• Albaceas designados para obrar de común acuerdo: Quiere decir que los ejecutores deben obrar de conformidad y no conjuntamente.

• Albaceas solidarios: La solidaridad se refiere a la responsabilidad y no a la forma de actuar, según el Art 3871.

• Albaceas conjuntos: Si el testador hubiera designado varios albaceas para que actuaran conjuntamente, en ausencia de previsiones especiales, serán de aplicación las reglas del mandato. Por lo tanto todos deben aceptar el cargo para poder actuar de manera conjunta.

• Pluralidad de albaceas designados para desempeñar cada uno distintas funciones: Hay un albacea por cada función, de la que cada uno será personalmente responsable.

Capacidad: Establece el Art 3846: “El testador no puede nombrar por albacea sino a personas capaces de obligarse al tiempo de ejercer el albaceazgo, aunque sean incapaces al tiempo del nombramiento”. O sea que la capacidad para poder obligarse del albacea ha de tenerse al momento del ejercicio efectivo de su cargo.

Forma de la designación: Según lo dispone el Art 3845 el nombramiento de un ejecutor testamentario debe hacerse bajo las formas prescritas para los testamentos; pero no es necesario que se haga en el testamento mismo, cuya ejecución tiene por objeto asegurar. Por lo tanto la revocación de esa designación solo podrá hacerse mediante un nuevo acto que revista esas formas. Ya hemos visto que la designación puede hacerse no solo en razón de la persona misma, sino de las funciones que ella desempeña, ejemplo ya visto del decano de la Facultad de Derecho.

2) Facultades y derechos del albacea: Designación por el testador: El principio general lo sienta el Art 3851 que dice: “Las facultades del albacea serán las que designe el testador con arreglo a las leyes”. Por ello no podrá el testador facultarlo para reconocer deudas y pagarlas sin el consentimiento de los herederos, o para vender bienes sin que ello sea indispensable para el cumplimiento del testamento y exista conformidad de los herederos, o eximirlo de la rendición de cuentas, etc.

Con respecto a la vente de bienes, los herederos son los propietarios de los bienes que componen el acervo, y son ellos los que deben decidir su suerte. Sin embargo, el testador puede limitar esa potestad, mediante una facultad excepcional conferida al ejecutor. La posibilidad está dada por el *Art 3856.

Falta de designación por él: caso en que hubiera herederos y en el que no lo hubiera: En el primero de los casos, sus atribuciones son considerablemente menores, porque los herederos son propietarios ipso iure de los bienes dejados por el causante, y es necesario evitar una colisión con sus legítimos derechos de dueños. En tal caso el albacea no es un ejecutor testamentario, sino más bien un encargado de controlar el cumplimiento de su voluntad por aquéllos.

Sus atribuciones en éste caso son:

• Posesión de los bienes: [Art 3852]

• Pago de legados: [Art 3859 y 3860]

• Pago de deudas: El albacea no podrá pagar deudas sin el consentimiento de los herederos.

• Cargos: El albacea puede demandar a los herederos y legatarios por la ejecución de las cargas que el testador les hubiere impuesto en atención a su memoria [Art 3861].

• Venta de bienes: Según el *Art 3856: “El testador puede dar al albacea la facultad de vender sus bienes muebles o inmuebles; pero el albacea no podrá usar de éste poder sino cuando fuera indispensable para la ejecución del testamento y de acuerdo con los herederos o autorizado por juez competente”.

En el segundo de los casos, cuando no hay herederos las facultades del albacea son amplísimas. Según al Art 3854 le corresponde al posesión de la herencia. Esto debe considerarse como posesión de los bienes, y no como posesión hereditaria en sentido propio de la que solo pueden gozar los herederos.

3) Obligaciones del albacea: Medidas de seguridad: Obviamente la ejecución de la voluntad testamentaria importa la necesidad de resguardar el patrimonio del causante, evitando la desaparición del dinero, alhajas, títulos de créditos, o cualquier otro bien que lo integre. De allí la obligación impuesta por la primera parte del Art 3857: “El albacea debe hacer asegurar los bienes dejados por el testador”.

Las medidas de seguridad a adoptarse pueden ser tanto extrajudiciales como judiciales. Estas últimas son las previstas por los Códigos Procesales (embargos, inhibiciones, etc.). Las medidas de seguridad extrajudiciales, pueden ser notificar el fallecimiento al banco donde está la caja de seguridad, constituirse en depositario de ciertos bienes, sellar la caja de seguridad y entregar la llave a los herederos, etc.).

Inventario: El Art 3857 continúa diciendo que el albacea deberá proceder al inventario de los bienes con citación de los herederos, legatarios y otros interesados. Habiendo herederos ausentes, menores o que deban estar bajo de una curatela el inventario debe ser judicial. Es necesario expresar en éste punto que el Art 3858 no permite al testador dispensar al albacea de la obligación de hacer el inventario.

Rendición de cuentas: Dispone el Art 3858: “El Albacea está obligado a dar cuenta a los herederos de su administración, aunque el testador lo hubiese eximido de hacerlo”. Lo que veda el Art es la obligación de rendir cuentas. Pero la prohibición, (Como expresa Maffía), no alcanza a las disposiciones testamentarias que determinen cómo ellas han de rendirse.

Responsabilidad: Según lo establece el Art 3869, el albacea es responsable de su administración a los herederos y legatarios, si por falta de cumplimiento de sus obligaciones hubiese comprometido sus intereses”. El testador no puede exonerar al albacea de responsabilidad por el desempeño de sus funciones. La responsabilidad del albacea se extiende no solo a los actos de administración que éste realice, sino también a aquellos que hubiese ejecutado en ejercicio de sus funciones.

4) Retribución del albacea: El Código se ha enrolado en la tendencia predominante en los ordenamientos modernos, estableciendo en el Art 3872: “El albacea tiene derecho a una comisión que se gradúa según su trabajo y la importancia de los bienes de la sucesión”

La fijación de los honorarios del albaceazgo puede provenir de la voluntad del causante en el testamento, o a falta de ella, de la decisión judicial.

En caos que el testador haga un legado al albacea, se presume que aquél lo hace en beneficio de su trabajo, por lo tanto no puede rechazar la función encomendada por el de cujus, y aceptar el legado. Así lo dispone el Art 3849.

Letrado apoderado del albacea legatario: El patrocinio letrado es imprescindible para actuar en juicio, de allí que el albacea deba hacerse patrocinar y que los honorarios profesionales sean soportados por la sucesión. Pese a esto hay una tesis contraria que es predominante en los fallos judiciales, y que sostiene que los honorarios del apoderado están a cargo del albacea y no de la sucesión.

Duración del albaceazgo. Cesación. Causas: Dispone el Art 3865 que el albaceazgo acaba por ejecución completa del testamento, por la incapacidad sobreviniente, por la muerte del albacea, por la destitución ordenada por el juez, y por dimisión voluntaria. En la doctrina se considera también, como causa de terminación del albaceazgo, la nulidad del testamento en que las funciones estaban asignadas. En cuanto al Art 3865 anterior las causales que éste expresa, son notoriamente claras...

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