DERECHO CONCURSAL

El derecho clásico concursal y de quiebras apunta fundamentalmente a dar solución al problema de la insolvencia o cesación de pagos del deudor desde un punto de vista patrimonial, a través de un juicio universal que comprenda a todos los acreedores, todas las obligaciones y a todos los bienes embargables del deudor.

La finalidad primaria del derecho clásico de quiebras es la de dar satisfacción a los acreedores frente a la situación patrimonial crítica del deudor. Este objetivo se busca distribuyendo entre los acreedores el producto de la realización de los bienes del deudor, bajo un plano de igualdad.

Nuestro derecho positivo recoge estos elementos del derecho clásico de quiebras inspirados en el Principio denominado "par condictio creditorum". Como ejemplo podemos citar el art. 2469 del Código Civil, los arts. 1º y 2º de la Ley de Quiebras.

Se dice que el derecho civil o privado estaría inspirado por el principio denominado "prior in tempore, potior iure", que podría traducirse como: primero en cobrar mejor derecho y que el anotado lo sería del derecho concursal.

Sin embargo esto es así sólo en la medida que los bienes del deudor sean suficientes para responder de todas sus obligaciones consideradas individualmente, atendiendo a sus vencimientos sucesivos.

En efecto, frente a una crisis en la capacidad de cumplimiento de las obligaciones por parte del deudor vemos que el derecho civil nos otorga una serie de herramientas sin duda inspiradas en la igualdad de los acreedores consagrada en el artículo 2469 del Código Civil. Entre estas podemos mencionar los siguientes artículos: 1496 Nº1; 1578 Nº3; 1614; 2465; 2467 (antecedente del desasimiento); 2468; 2470.

Todas estas normas, sin duda, se incluyen dentro del denominado derecho concursal, al que define don Carlos Concha Gutiérrez como "aquel que se constituye por un conjunto de normas jurídicas que crean, organizan y desarrollan un sistema de procedimientos, de naturaleza convencional, administrativa y jurisdiccional, cuya finalidad genérica es la de erradicar la insolvencia de la vida de las transacciones".

Como podemos ver el derecho concursal apunta a la defensa de la insolvencia o cesación de pagos, como sus principales instituciones podemos apuntar: los convenios; la cesión de bienes; la liquidación forzosa y la Quiebra.

Tutelas individuales y colectivas.

En la actividad económica se presentó para la empresa, en algún momento de su existencia una situación de crisis, de desequilibrio patrimonial, un desajuste entre valores realizables y pasivos exigibles, que compromete no sólo el futuro de la unidad económica, sino también el de la economía en general, y que además repercute en las personas ligadas a la empresa.

En el terreno de la actividad mercantil la falta de cumplimiento de las obligaciones trasciende la esfera de los intereses de deudor y acreedor. En la actividad comercial el crédito se distribuye entre todas las personas que ejercen este tipo de actividad y todos ellos deben hacer un esfuerzo por cumplir con sus obligaciones. El incumplimiento produce consecuencias que se encadenan y también entorpecimiento en las relaciones.

En un primer enfoque del Derecho de Quiebras como derecho protector del uso del crédito, hay que ponerse de acuerdo respecto de ciertos conceptos que no son sinónimos unos de otros:

Incumplimiento de las obligaciones:

El concepto de obligación se concibe hoy como una relación directa entre dos patrimonios, entre el patrimonio del deudor y el del acreedor, y, si el deudor no cumple con su obligación, es su patrimonio el que responde por él por ese incumplimiento, y el acreedor hace valer el derecho de prenda general sobre todo el patrimonio del deudor y así el acreedor puede conseguir que se realicen algunos bienes o todos ellos, salvo los inembargables, para pagarse de su crédito.

El acreedor tiene ciertas tutelas o defensas frente al incumplimiento. La tutela o defensa es todo medio que el derecho dispone para asegurar el efectivo cumplimiento de la orden contenida en la norma y llamado a actuar en el caso que sea infringida.

Son tutelas preventivas aquellas que precaven la violación de un derecho o aseguran con antelación la eficacia de la defensa reparativa eventual. Las principales tutelas preventivas individuales son los llamados "derechos auxiliares del acreedor". Forman también parte de este grupo las garantías reales (hipoteca y prenda), en cuanto el acreedor se ve favorecido con ellas al aumentar sus posibilidades de éxito para el ejercicio de una defensa reparativa.

Por su parte las garantías personales (fianza, aval), amplían el campo de acción de la tutela reparativa, que puede dirigirse en contra de un patrimonio adicional, el del fiador o avalista.

Los privilegios como las prelaciones concedidas por la Ley a determinados créditos, que en razón de su origen, de su naturaleza u otros motivos permiten pagarse con preferencia, constituyen asimismo tutelas establecidas por la ley.

Son tutelas reparativas individuales aquellas cuya finalidad es remediar el mal causado por el hecho o situación antijurídica.

Estas tutelas están concebidas en la relación entre acreedor y deudor. Sin embargo, frente al incumplimiento, puede hacerse valer el derecho de prenda general mediante la ejecución, que parece justa, pues el acreedor vela por sus propios intereses y el acreedor diligente logra la satisfacción de su crédito, satisfacción que no interesa a todos.

Pero, puede ocurrir, que el deudor tenga más de un acreedor y que se sume la circunstancia que muchas veces los bienes de que dispone no son suficientes en relación con los compromisos contraídos.

De esta forma, frente al mecanismo de ejecución individual del acreedor a su deudor, existe también un procedimiento de ejecución colectiva, porque al ser muchos los acreedores el criterio de ejecución individualista puede hacer que sólo el acreedor diligente obtenga el pago de su crédito y los otros queden en desmedro.

Por ello, en el caso que el deudor tenga varios acreedores, hay varios intereses comprometidos: 1) el del deudor; 2) el de los acreedores; y 3) el interés general.

En el caso que el deudor tenga varios acreedores y que con sus bienes no pueda hacer frente a todas sus obligaciones, nos encontramos ante una situación de cesación de pagos que compromete no sólo el interés individual, sino también el interés general.

Así, el incumplimiento es un hecho antijurídico que corresponde a la violación de un patrimonio preciso y la ejecución individual sería la solución para restablecer la situación al estado anterior al incumplimiento.

La cesación de pagos o insolvencia, en cambio, no es una situación antijurídica, no puede solucionarse por la aplicación multiplicada de defensas individuales, porque ello puede ocasionar consecuencias muy graves. Cuando se presenta una situación patrimonial crítica en que hay varios intereses comprometidos, el derecho debe ofrecer una solución de tutela que cautele todos los intereses en juego (protección del crédito, preservación de la empresa, preservación de la relación laboral), pero la solución debe ser distinta de la del Derecho Civil inspirado en concepciones patrimoniales e individualistas.

Debemos hacer un enfoque de las instituciones del Derecho para ver cual es la mejor tutela para un deudor que no puede hacer frente a sus compromisos. Las instituciones del Derecho serán distintas atendiendo al carácter de tutela que ellas representan:

A) Instituciones que miran al resguardo de la constatación, estas son las llamadas formalidades y dentro de ellas están:

1.- Formalidades por vía de solemnidad, sin las cuales el acto no existe o degenera en otro diferente.

2.- Formalidades por vía de publicidad.

3.- Formalidades por vía de prueba.

B) Instituciones que protegen la certeza en las relaciones jurídicas, y estas tutelas son:

1.- La prescripción

2.- La caducidad.

Tanto la prescripción como la caducidad son medios para darle fijeza a las relaciones jurídicas después de cierto tiempo y cumpliendo ciertos requisitos, por ejemplo la caducidad del cheque. Estas instituciones, prescripción y caducidad, han ido acortando cada vez más el tiempo para que los derechos adquieran certeza.

C) Tutelas que miran al resguardo de la actuación, y aquí están las defensas del actuar jurídico.

El Derecho tiene distintas tutelas en el ordenamiento jurídico:

a) Tutelas individuales

b) Tutelas colectivas.

Tutelas individuales son aquellas que toman a los acreedores considerados individualmente y otorgan mecanismos de defensa apropiados a este tipo de relación.

Las tutelas colectivas consideran las relaciones jurídico patrimoniales como un todo, como un proceso económico en el cual están inmersos varios intereses que hay que proteger.

Las tutelas colectivas se pueden clasificar en:

1.- Preventivas

2.- Reparativas.

Las tutelas individuales también admiten esta clasificación.

Insuficiencia de las tutelas individuales frente a una situación patrimonial crítica del deudor.

Las tutelas individuales, sean preventivas o reparativas, se hacen efectivas sobre el patrimonio del deudor y puede ocurrir que éste no tenga suficientes bienes y al mismo tiempo esté involucrado en numerosas obligaciones. Puede ocurrir que los bienes de este patrimonio no sean conocidos por el acreedor o no se conozca su ubicación. En estas situaciones no es aconsejable la aplicación de tutelas individuales, porque estas conducen a los resultados conocidos. Un acreedor diligente e informado logra obtener la satisfacción de sus acreencias, mientras los demás no lo consiguen.

Las tutelas individuales sean preventivas o reparativas se revelan insuficientes para cumplir con las finalidades del derecho clásico de quiebras, cual es, la preservación de la igualdad en el reparto del patrimonio entre todos los acreedores. Cuando la situación del deudor es crítica se requiere que el derecho organice otro tipo de tutelas, que cautele los distintos intereses que están en juego y no tenga el riesgo de agravar la situación del deudor.

Sucede en la práctica que un deudor que es acosado por las tutelas individuales, por los distintos acreedores, suele mal vender sus bienes, pedir préstamos con intereses usureros, favorecer a ciertos acreedores, y todo ello redunda en una situación más crítica.

Para ello el Derecho tiene defensas colectivas que no sólo son eficaces frente a una situación consumada, para actuar en forma reparativa, sino también pueden actuar en forma preventiva cuando se advierte que el deudor está en una situación patrimonial crítica.

Se llaman colectivas, porque toman en cuenta los distintos intereses en juego. Se caracterizan porque tienen un efecto coercitivo más intenso que las individuales, por ello su aplicación sólo se justifica en subsidio de las tutelas individuales, es decir, cuando la situación patrimonial aflictiva del deudor no puede resolverse mediante tutelas individuales, entonces se debe aplicar las defensas colectivas, ya que sus efectos son más drásticos y más amplios. Por ello siempre se dice que la aplicación de las defensas colectivas es subsidiaria de las defensas individuales.

La clasificación de las instituciones jurídicas atendiendo a los fines cautelares que ellas representan nos permite establecer la diferencia entre la quiebra y el incumplimiento.

El incumplimiento es un hecho antijurídico que afecta fundamentalmente al acreedor quien puede ejercer las defensas individuales que la Ley le franquea. La quiebra, en cambio, no es un hecho antijurídico sino que representa una defensa frente al estado patrimonial del deudor de imposibilidad de pagar, que afecta a lo acreedores, afecta a la economía, a la empresa, a los trabajadores.

Cualquiera sea el enfoque que le demos a la situación aflictiva del deudor cuyo patrimonio carece de bienes y que está gravado con muchas deudas, implica un entorpecimiento para el crédito que hay que renovar, sacando la célula herida del cuerpo social, así, se tutelan no sólo los intereses de los acreedores.

En el incumplimiento hay un hecho antijurídico. Desde este punto de vista, podemos clasificar el incumplimiento y la quiebra de la siguiente manera:

- Incumplimiento, está en la categoría de lo antijurídico.

- Quiebra, no se puede ubicar en la misma categoría jurídica que el incumplimiento, la quiebra la debemos ubicar en las tutelas que el derecho ofrece, para hacer frente sea preventiva o reparativamente a la situación patrimonial crítica.

Es fundamental tener claro que cuando el incumplimiento, que afecta a la relación del deudor con su acreedor, puede ser satisfecho mediante el empleo de las tutelas individuales, basta con la aplicación de éstas para poner fin a la situación que el incumplimiento representa. Cuando la situación es crítica y compromete otros intereses es necesario usar tutelas colectivas como la quiebra.

La par condictio creditorum y la quiebra.

Existen tres posiciones que tratan de explicar cómo se relaciona la quiebra con este principio:

1era. La par condictio creditorum es la causa y el fin de la quiebra.

Quiere decir que a través de la declaratoria de quiebra el Estado tutela o garantiza el derecho de los acreedores a la distribución igual y proporcional del patrimonio del deudor.

De este modo la causa de la quiebra sería prevenir la posible violación del derecho de igualdad de los acreedores, evitando que algunos acreedores predominen sobre otros. Y su fin sería esta igual participación.

2da. La par condictio creditorum es sólo un efecto de la declaratoria de quiebra.

Planteada por D'Avack quien sostiene que: "No se liquida la empresa para satisfacer a los acreedores, sino que se reparte a los acreedores porque es necesario liquidar la empresa".

Sostiene esta posición que los acreedores no tienen ningún derecho a pagarse en forma igualitaria con anterioridad a la declaratoria de quiebra que deba ser protegido por el Estado. Esta igualdad surge como consecuencia de la declaratoria de quiebra.

El Estado sólo debe preocuparse de liquidar las empresas insolventes peligrosas para la economía.

3ra. La par condictio creditorum es un medio y no un fin.

Para estos la par condictio creditorum es sólo un medio, un método, una manera de liquidar las empresas insolventes cuando es material y absolutamente imposible su existencia.