TEMA 1: CONCEPTO Y APARICIÓN DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN ESPAÑA

I.- Concepto y Caracteres de la Seguridad Social

II.- Los precedentes remotos de la Seguridad Social: medidas protectoras específicas (los seguros sociales) e inespecíficas

La Seguridad Social es una disciplina moderna y reciente porque es el resultado de una evolución histórica que pretende dar respuesta a una pregunta de cómo proteger los riesgos sociales y la respuesta más elaborada es la asunción de la cobertura de estos riesgos sociales como una función básica del estado. La seguridad social es una norma del ordenamiento jurídico que nace a partir de la ley de bases de 1963. El sistema de la seguridad social se implanta el 1 DE ENERO DE 1967 con la entrada en vigor del texto articulado primero de la ley de bases de la seguridad social de 21 de Abril de 1966.

Hay sistemas de protección de tipo histórico:

El ahorro

Beneficencia

Seguros Sociales

Seguridad Social

El sistema más rudimentario de protección frente a los riesgos sociales es el ahorro como protección a riesgos de infortunio familiar.

El sistema de beneficencia está capitalizado por los eclesiásticos. La beneficencia, por lo tanto, es un sistema caracterizado por algo elemental, que el beneficiario no es sujeto agente, es simplemente alguien a quien se le concede una determinada prestación, es decir, se le destina una ayuda de forma discrecional. La asistencia social es lo que antes era la beneficencia.

Con anterioridad al sistema de la seguridad social existían medidas protectoras que tenían por objeto atender las necesidades sociales ya que en todo tiempo y todo lugar los individuos han estado y están sometidos a determinadas incidencias que prueban necesidades sociales y que en consecuencia han de ser protegidas. La protección de las mismas se ha efectuado a través de:

- Medidas de protección inespecíficas, llamadas así porque sirven para proteger cualquier necesidad, como por ejemplo el ahorro y la beneficencia

- Medidas protectoras específicas (seguro y mutualidad) que se arbitran exclusivamente para proteger necesidades sociales. Se caracterizan porque el sujeto está previendo las necesidades futuras.

Medidas de protección específicas:

Seguros sociales: que constituyen un conjunto desorganizado y asistencial y que viene a proteger de forma diferente las distintas situaciones de necesidad y posteriormente los seguros sociales serán sustituidos por la seguridad social.

Von Bismarck creó el primer seguro social. (Era un sistema público de cobertura riesgo.) Rasgos:

• era un seguro obligatorio para los empresarios.

• Gestionado por el poder público

• Nutrido con cotizaciones de los empresarios y trabajadores.

El primero fue el de vejez, enfermedad, desempleo, muerte y supervivencia. Se caracterizan por ser autónomos e independientes unos de otros. Los distintos seguros sociales se entrelazan entre ellos para articular auténticos sistemas de seguros.

Inconvenientes:

• Escasa implantación subjetiva, ya que cubría solamente a los trabajadores por cuenta ajena y con escaso nivel de renta.

• Ser asistemáticos. Se establecían seguros diferenciados para cada situación de necesidad: seguro de enfermedad, invalidez, vejez, maternidad...

Seguridad social: Es un conjunto de medidas que adopta el estado para proteger a los ciudadanos contra aquellos riesgos de concreción individual que jamás dejan de presentarse por optima que sea la situación del conjunto de la sociedad en que viven (WILLIAN BEVERIDGE). Lord Beveridge firma dos importantes informes: uno es Seguridad Social y Servicios conexos (Social Security and allied servicies) y otro es pleno empleo en una sociedad libre (Full employgment in a free society). Parte de la idea de la Seguridad Social como un sistema de atención y cobertura de cualquier tipo de necesidades, un sistema de protección universal, asistencial, pretende unificar los distintos sistemas sociales, estableciendo una cotización única y propugna la necesidad de que la Seguridad Social tenga una financiación tripartita (trabajadores, empresarios y Estado) con una aportación creciente por parte del estado.

A esta definición de BEVERIDGE habrá que añadir que en nuestro moderno sistema hasta el año 1990 la protección se otorgaba exclusivamente a aquellas personas que desarrollaban una actividad profesional y que contribuían por tanto al sostenimiento económico de la seguridad social. A partir de 1990 la protección alcanza también a los ciudadanos que no desarrollan actividad profesional y no contribuyen al sostenimiento del sistema. Destacar por tanto que la seguridad social que promulga este autor lo es para todos los ciudadanos, y es, por tanto, universalista.

El sistema de la seguridad social nace para proteger una serie de riesgos al tiempo que arbitrar unos mecanismos protectores de las situaciones de necesidad o riesgo.

Algunos de los riesgos y necesidades que protege nuestro sistema son las siguientes:

• La salud: protecciones médicas y farmacéuticas.

• La incapacidad temporal o permanente: prestaciones económicas.

• La vejez: las pensiones.

• A la familia de los trabajadores fallecidos: viudez, orfandad.

• Las cargas familiares.

• El desempleo.

El sistema de la seguridad social de caracteriza además por ser un sistema publico donde el estado está obligado a cubrir las necesidades de los sujetos necesitados de protección, todo ello sin perjuicio de la colaboración de entidades privadas en la gestión, lo que no desvirtúa su carácter publico. Hemos de decir que la seguridad social es un sistema que otorga prestaciones, bien en la modalidad contributiva, bien en la no contributiva, teniendo en cuenta que la protección de los sujetos se efectúa en esta ultima modalidad a aquellas personas que no pueden acceder a las prestaciones contributivas y que reúnen una serie de requisitos.

Las bases del actual sistema de seguridad social las encontramos también en la Recomendación nº 67 de la OIT del año 44, en donde se planteaba la necesidad de que la seguridad social garantizase una renta mínima a los ciudadanos, así como que determinadas prestaciones debían ser asumidas directamente por el Estado y ser financiadas por vía fiscal, como la asistencia sanitaria y las prestaciones familiares.

III.- Nacimiento del sistema de Seguridad Social en España. La Ley de Bases de 28.12.63 y legislación de desarrollo.

Hasta que se produce la publicación de la Ley de Bases de la Seguridad Social 28 diciembre 1963, en nuestro país solo existían los seguros sociales.

En España, estas ideas de tránsito hacia sistemas públicos, se introducen con un antecedente muy importante. En 1900 se aprueba la ley de accidentes de trabajo también conocida como Ley de Eduardo Dato. Ley que introduce dos elementos fundamentales: el primero la idea de promover el aseguramiento de los patronos por los accidentes de trabajo que pudiesen tener los obreros. Lo más importante era la responsabilidad objetiva del patrono por los accidentes de trabajo de sus obreros. Es decir, responde frente al trabajador que ha sufrido un accidente de trabajo, de forma objetiva aunque incurriera en culpa, negligencia. Es la primera disposición que se publica.

El 27 de febrero de 1908 se crea el INP (Instituto Nacional de Previsión), cuya función era inculcar y difundir la previsión popular. El aseguramiento tenía carácter voluntario: “régimen de libertad subsidiaria”

El primer seguro social obligatorio que aparece en España es el retiro obrero (seguro de jubilación) de 1919, que coexiste con el régimen de libertad subsidiaria. Una de sus características más importantes era la no exigencia de un período previo de aseguramiento, siendo suficiente estar afiliado para tener derecho a una pensión de retiro a los 65 años.

La Ley de Subsidio de Vejez, de 1 de septiembre de 1939 sustituyó y derogó la normativa de la Ley de Retiro Obrero, en la que para tener derecho a una pensión ya se exigía un período mínimo de cotización.

El 18 de abril de 1947 crea al Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI) en donde se va a integrar la protección a la vejez y a la invalidez por riesgo común.

Aparece un texto fundamental que supone el cambio de seguros sociales a un sistema de Seguridad Social, que es la ley de bases de Seguridad Social que es una ley de 28 diciembre del 63. Establece las bases, elementos básicos, de lo que debía ser el sistema español de Seguridad Social y que son:

• Principio de tendencia a la unidad, que se lleva a la práctica mediante el establecimiento de una afiliación única al sistema y durante toda la vida de la persona asegurada.

• Principio de participación de los interesados en la gestión de la seguridad social.

• Principio de supresión del ánimo de lucro en la gestión de la seguridad social

• Principio de desarrollo de las prestaciones técnicas, tales como prestaciones recuperadoras y rehabilitadoras.

Su publicación no supone en modo alguno la entrada en vigor del sistema de seguridad social, sino que continuó vigente la normativa sobre seguros sociales hasta que se articularon los textos de la Ley de Bases.

Los dos textos sobre la Ley de Bases se articulan el 21 de abril de 1966:

• Texto articulado 1º de la Ley de Bases de Seguridad Social del año 1966 (ley de seguridad Social de 1966) que entró en vigor el 1.1.67.

• Texto articulado 2º de la Ley de bases de seguridad social (Ley de procedimiento laboral)

La Ley de Seguridad Social de 1966 se reformó por ley 24/72 de 21 de junio, que modifica y mejora la acción protectora del sistema (supresión de exigencia de períodos de cotización previa en accidente no laboral...). En este texto se facultaba al poder ejecutivo para refundir en un único texto legal la Ley de Bases de Seguridad Social en lo que está subsistente y la Ley 24/72.

Como consecuencia de este mandato, en 1974 se publica el Decreto 2065/74 de 30 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la LGSS. Este texto deroga el anterior (LSS 1966), pero no deroga los reglamentos dictados en el desarrollo de la ley del año 66.

1º escalón: LSS 1966

2º escalón: D 2065/74 TRLGSS (dura 20 años)

3º escalón: TRLGSS

Había ciertas materias que regulaban la Ley del 66 pero no cubrían la del 74. Por tanto, esas materias que regulan la ley del 66 se dejan en vigor pero con rango reglamentario y no de ley.

Hasta que en el 94 se aprueba el TRLGSS aprobado por RD Legislativo 1/1994 de 20 de junio.

Con la ley del 66 se aprueban unos reglamentos que conviene tener en cuenta:

• Orden Ministerial 13/2/67 sobre la pensión de viudedad

• Orden Ministerial de jubilación (de vejez) de 18/1/67

En el tránsito del 74 al 94 se aprueba una ley muy importante, la ley 26/85 que fue la que estableció la cotización mínima actual para la jubilación que son 15 años (35 para obtener el 100%). Se dictó un RD 1799/85

Otro hecho que ocurre durante este período es que se aprueba la ley 26/90 que introduce en España las prestaciones no contributivas (está formalmente derogada), pero en desarrollo de esta ley se dicto un decreto 351/91, que desarrolla las prestaciones no contributivas de invalidez de jubilación y de hijo a cargo.

La ley 31/1984 Prestación de Desempleo se va a derogar en el 94. En el año 1985 sale un RD 625/1985 que está vigente (reglamento por prestación de desempleo)

En el año 1994 se empieza a germinar algo que cristaliza en el año siguiente con el apoyo del congreso de los diputados, llamados pactos de Toledo. Los pactos de Toledo implican un acuerdo con el cual las reformas de la seguridad social debían producirse por consenso unánime de todas las fuerzas políticas y, por lo tanto, como resultado de una negociación previa a partir de unos principios comúnmente admitidos.

Podemos distinguir dos leyes de reformas:

Ley 24/1997 del 15 julio. Detrás de esta ley hay dos importantes prestaciones: la jubilación (15 años para la determinación de la base reguladora...) y la incapacidad temporal. Como resultado de esta reforma hay un decreto fundamental que es el RD 1647/97.

Ley 52/2003 del 10 diciembre. Consolidó muchas reformas en materia de seguridad social y podemos poner como ejemplo las prestaciones familiares.

IV.- Fuentes de derecho de la seguridad social. La Constitución Española.

La seguridad social es una parte del sistema jurídico y que va a tener una serie de fuentes. La primera de ellas es la Constitución.

En la Constitución solo se reconoce el derecho a la Seguridad Social a favor de los condenados a prisión, según se establece en el art. 25.2: “tendrán derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social”. La restante normativa constitucional se halla recogida dentro de los principios rectores de la política social y económica, contenidos en el capítulo III del título I.

La Constitución dedica escasos preceptos a esta materia, pero el precepto clave es el artículo 41 que establece lo siguiente:

“Los poderes públicos mantendrán un régimen público de seguridad social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad especialmente en el caso de desempleo la asistencia y prestaciones complementarias serán libres”

El desarrollo del art. 41 ha supuesto la confirmación y reconversión del modelo tradicional de seguridad social como sistema mixto en el que se combina el factor contributivo y el factor asistencial, complementándose con la iniciativa privada. Así pues, este sistema mixto en el que a los seguros sociales bismarckianos de base profesional se añade la seguridad social asistencia diseñada por Beveridge, se estructura en tres niveles: básico, profesional y complementario.

Nivel básico de seguridad social que se denomina nivel no contributivo o asistencial que estaría prevista para todos los ciudadanos que se encuentren en situación real de necesidad y que reúnan los requisitos establecidos en las normas. En este nivel las prestaciones que se otorgan (de naturaleza no contributiva) tienen carácter uniforme y se protegen la jubilación, la incapacidad permanente, las cargas familiares. Su fuente de financiación son los presupuestos generales del estado.

Nivel profesional o lo que es lo mismo, nivel de seguridad social contributivo, donde se protege a las personas que desarrollan una actividad profesional, es decir a la población trabajadora en el mas amplio sentido del termino. En este caso, las prestaciones otorgadas no son uniformes por que se determinan en función de las cotizaciones efectuadas. Se financia este nivel con las aportaciones de trabajadores y empresarios pero ello sin prejuicio de que el estado efectué aportaciones para su sostenimiento siempre que se acuerde para atender necesidades específicas. En este nivel nos encontramos que se protege la incapacidad por maternidad, jubilación etc.

Tanto la gestión del nivel no contributivo como del contributivo es una gestión publica a tenor de la constitución.

Nivel complementario, que tiene carácter voluntaria y otorga prestaciones complementarias del sistema de seguridad social al que en ningún caso sustituye. Puede ser de gestión pública o privada y se financia con las aportaciones de los partícipes. Lo constituyen los planes y fondos de pensiones, así como las mejoras voluntarias de la acción protectora de la seguridad social (mejora directa de las prestaciones...)

Con independencia del artículo 41 en el texto constitucional encontramos otras normas que se refieren a aspectos concretos de la seguridad social.

• Artículo 39.1: se refiere a la protección a la familia al establecer que los poderes públicos aseguraran la protección social, económica, y de la familia.

• Articulo 43: donde se reconoce el derecho a la protección a la salud, añadiendo en su punto 2 que “compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios.

• Artículo 49: ordena a los poderes públicos llevar acabo una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos sensoriales y psíquicos.

• Artículo 50 ordena a los poderes públicos que garanticen mediante pensiones, adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica de los ciudadanos durante la tercera edad.

La seguridad social en el estado de las autonomías.

El artículo 149.1.17º de la Constitución establece que el Estado tiene competencia exclusiva sobre legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social.

En la legislación básica hay que entender como los principios básicos de carácter general y fundamental convivencia en toda la nación. Es competencia exclusiva del estado la sanidad exterior y las bases y coordinación general de la sanidad y la legislación de productos farmacéuticos, así como la legislación mercantil (seguros privados).

Es competencia de las comunidades autónomas la posibilidad ejecutar los servicios de la seguridad social, es decir la gestión de la seguridad social. El texto constitucional así lo establece en el artículo 149. Por otra parte reserva la competencia en materia de asistencia social (art. 148.1.20º) y sanidad e higiene (art. 148.1.21ª)

V.- Ley general de la seguridad social (texto refundido aprobado el 1/94 del 20 de junio).

Se trata de un texto refundido que nace con la vocación de código, en el que hay que tener presente que están refundidas numerosas disposiciones hasta entonces vigentes, dispersas en diversos textos legales. No obstante, señalaremos las leyes fundamentales refundidas y hablaremos de cuatro.

Refunde la ley general de la seguridad social del 30/5/74. Se refunden también la ley 26/85 de 31 de julio de medidas urgentes para la racionalización de la estructura y acción protectora de la seguridad social. Se refunde también la ley 26/90 de 20 de diciembre por la que se establece dentro del marco de la seguridad social las prestaciones no contributivas. Se refunde también entre otras la ley 31/84 del 2 de agosto de protección por desempleo.

La ley general de la seguridad social va a ser modificada por diversas disposiciones recogidas en las leyes de medidas fiscales, administrativas y de orden social de los años 94 y siguientes. Las modificaciones a destacar son dos: por una parte la modificación de la Ley 42/94 de 30 de diciembre que reúne la prestación de incapacidad laboral transitoria e invalidez provisional en una única prestación denominada incapacidad temporal, y configuró como prestación específica la maternidad. Por otra parte hay que destacar la ley 24/97, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del sistema de la seguridad social. Asimismo, se han dictado otras leyes que contienen disposiciones que han modificado materias relativas a jubilación, ayudas etc. Es también importante la Ley 39/99, por la que se promueve la conciliación de la vida laboral y familiar y que incorpora la prestación de riesgo durante el embarazo. En concreto, el TRLGSS ha sido modificado por 25 leyes formales.

La Ley general de seguridad social a dejado vigentes determinados artículos de la del 74 (texto anterior), que son los relativos a asistencia sanitaria, medicina preventiva, higiene y seguridad en el trabajo, personal de las Entidades Gestoras y acción formativa.

La Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994, entró en vigor el 1.9.1994

La ley general de la seguridad social se estructura en 3 títulos:

• Título I: Normas generales de la seguridad social

• Título II: Régimen General

• Título III: Protección por desempleo.

El Título III representa una novedad con respecto a la Ley anterior, que carecía del mismo.

La Ley General de la Seguridad Social cuenta con 234 artículos, 42 disposiciones adicionales, 15 disposiciones transitorias, 1 disposición derogatoria y 7 disposiciones finales.

Título I:

Consta de 96 artículos distribuidos a lo largo de 9 capítulos.

Se aplica directamente al régimen general y a los regímenes especiales que no se regulen por ley (trabajadores por cuenta propia o autónomos, empleados de hogar, estudiantes y demás grupos que determine el MTAS). Por lo contrario no resultan de aplicación, salvo remisión expresa de la norma que lo regula, a los regímenes que deben regularse por ley específica (funcionarios públicos, trabajadores agrarios y trabajadores del mar)

Además de establecer la estructura del sistema, el título I recoge las normas generales de afiliación, cotización y recaudación y las características generales de la acción protectora. Enumera e indica las competencias de las entidades gestoras y servicios comunes de la seguridad social y regula el régimen económico de la seguridad social.

Título II:

Está dividido en 13 capítulos (artículo 99 al 202), a lo largo de los cuales se estudia el campo de aplicación, pero en este caso referido al régimen general y no al sistema de la seguridad social, y concreta las normas de inscripción de empresas, afiliación de trabajadores, cotización y recaudación, dedicando el resto a la acción protectora.

Las prestaciones que incluye el Título II dentro de la acción protectora son:

• Incapacidad Temporal.

• Maternidad

• Riesgo durante el embarazo.

• Incapacidad permanente en su modalidad contributiva

• Invalidez en su modalidad no contributiva

• Jubilación (contributiva y no contributiva)

• Prestaciones por muerte y supervivencia.

• Prestaciones familiares (modalidad contributiva y no contributiva)

Título III.

Se estructura en 7 capítulos (artículo 203 al 234). Refunde la Ley de protección por desempleo de 2.8.84 y la Ley 22/92 de 30 de julio. Este Título no aparecía en la Ley del año 1966 ni en el Texto Refundido de 1974.

Regula la protección por desempleo en los dos niveles de protección (contributivo y asistencial) y establece su régimen jurídico y financiero.

VI.- Tratados y reglamentos comunitarios.

Hemos de decir que en el sistema de fuentes, desde el ingreso de España en la comunidad económica europea, hay que tener en cuenta dentro del derecho comunitario por una parte el derecho originario (tratado constitucional) y por otra parte el derecho derivado (reglamentos comunidad económica europea ).

El derecho originario lo constituye el tratado de Roma del 25 /3/57 que fue modificado por el tratado de Ámsterdam el 2/ 10/ 97. El precepto clave es el articulo 42, que establece que el consejo adoptara en materia de seguridad social las medidas necesarias para el establecimiento de la libre circulación de trabajadores creando en especial un sistema que permita garantizar la protección a los trabajadores inmigrantes y a sus sucesores: Por una parte, a través de la acumulación de todos los periodos tomados en consideración por los distintas legislaciones nacionales para adquirir el derecho a las prestaciones así como al calculo de estas, y, por otro lado, va a garantizar el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de las distintos estados miembros.

El derecho originario ha sido objeto de desarrollo reglamentario y este desarrollo se ha producido con la publicación del reglamento 1408/71 del 14 de junio y el 574/ 72 de 21 de marzo. La normativa comunitaria no pretende reconocer nuevos derechos a los ciudadanos ni sustituir las legislaciones nacionales sino que quiere coordinar las distintas legislaciones nacionales y sustituir los convenios bilaterales que estaban vigentes y que tenían suscritos los distintos estados miembros.

Los sujetos a los que les es de aplicación la normativa comunitaria son los trabajadores por cuenta ajena y los autónomos, que sean ciudadanos de los estados miembros y estén sometidos a la legislación de uno o varios estados miembros y se aplicara también a las familias de estas personas y a los supervivientes de los trabajadores, siempre que estos cumpliesen las condiciones anteriores. Por lo tanto no se aplica a los trabajadores extracomunitarios, a quienes se aplicarán los distintos convenios bilaterales si los hubiere.

Se aplica también a los apátridas y refugiados que residan en territorio de uno de los estados miembros.

Se excluyen del campo de aplicación de los reglamentos comunitarios:

• Regímenes especiales de funcionarios públicos

• La asistencia médica y social

El derecho comunitario se basa en una serie de principios:

Principio de igualdad de trato. Aparece recogido en el art. 3 del Reglamento, en el que se señala que todas las personas que residan en uno de los estados miembros estarán sujetos a las obligaciones y podrán acogerse a los beneficios de la legislación de todo estado miembro, en las mismas condiciones que los súbditos de ese estado.

Este principio está íntimamente ligado al principio de libre circulación.

Principio de totalización de períodos de seguros, empleo y residencia. Significa que para la obtención de las pensiones se tendrán en cuenta los períodos de seguro, empleo y residencia cubiertos bajo la legislación de cualquier otro estado miembro como si se tragara de períodos cubiertos bajo la legislación de se aplica.

Principio de exportación de las prestaciones. Artículo 10 del Reglamento. Supone la supresión de la cláusula de residencia para ser beneficiario de prestaciones, de tal manera que las prestaciones no podrán reducirse ni modificarse por el hecho de que el interesado resida en el territorio de un estado miembro distinto del aquél en que se encuentre la institución deudora. La exportación de las prestaciones tiene excepciones (asistencia sanitaria, desempleo, complementos por mínimos...)

Principio de colaboración administrativa entre los distintos estados miembros para resolver las cuestiones administrativas o interpretativas, así como para acelerar la liquidación de las prestaciones.

VII.-Diferencias entre seguridad social y asistencia social

El sistema de seguridad social se establece en 3 niveles:

• Seguridad social contributiva, para las personas que desarrollen una actividad que se incluye en el sistema y que contribuyen a su financiación, obteniendo las prestaciones correspondientes si reúnen los requisitos exigidos.

• Seguridad social asistencial o no contributiva: para las personas que carezcan de rentas, otorgando prestaciones en determinadas situaciones de necesidad, como la vejez y la invalidez, y su financiación es presupuestaria.

• Asistencia social o servicios sociales: ofrecidos por el Estado y los sujetos protegidos son todos los ciudadanos. Ej.: servicios de empleo.

TEMA 2: CAMPO DE APLICACIÓN Y ESTRUCTURA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

I.- Ámbito de aplicación del sistema de la seguridad social.

Se entiende por campo de aplicación del sistema de seguridad social el conjunto total de personas a las que extiende su protección dicho sistema.

El articulo 2 de la ley general de la seguridad social concreta el campo de aplicación al establecer: “El Estado, por medio de la Seguridad Social, garantiza a las personas comprendidas en el campo de aplicación de esta, por cumplir los requisitos exigidos en la modalidad contributiva o no contributiva, así como a los familiares o asimilados que tuvieran a su cargo, la protección adecuada frente a las contingencias y en las situaciones que se contemplan en esta Ley”.

Así pues, hay que distinguir dentro del campo de aplicación, las personas incluidas a los efectos de las prestaciones de modalidad contributiva y las incluidas a efectos de las prestaciones de modalidad no contributiva.

A.- Nivel contributivo.

De acuerdo con el art. 7.1 de la Ley General de la Seguridad Social, se encuentran comprendidos en el sistema de la seguridad social a efectos de las prestaciones contributivas, cualquiera que sea su sexo, estado civil y profesión, los españoles que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que ejerzan su actividad en territorio nacional y estén incluidos en alguno de los apartados siguientes:

Trabajadores por cuenta ajena en cualquier rama de la actividad económica con independencia de la modalidad de la contratación y con independencia de la categoría del trabajo y de la cuantía de la remuneración.

Trabajadores que realicen una actividad por cuenta propia o autónomos sean o no titulares de empresas individuales o familiares, mayores de 18 años y que reúnan los requisitos que se determinen reglamentariamente.

Socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado

Estudiantes

Funcionarios públicos civiles y militares.

La inclusión en el sistema en la modalidad contributiva viene determinada no solamente por la residencia y el ejercicio de una actividad profesional, sino también es preciso estar comprendido en alguno de los grupos que taxativamente se enumeran.

En cuanto a los familiares del empresario, de acuerdo con el art. 7.2, no tienen la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario, el cónyuge, descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el 2º grado inclusive, y en su caso, por adopción, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo.

Aclaración sobre la residencia:

De acuerdo con el art. 7.4 de la LGSS: “el Gobierno, en el marco de los sistemas de protección social pública, podrá establecer medidas de protección social a favor de los españoles no residentes en España, de acuerdo con las características de sus países de residencia”.

Por norma expresa, están incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social los siguientes trabajadores no residentes en España:

• Trabajadores españoles trasladados por su empresa fuera del territorio nacional.

• Españoles no residentes en territorio nacional que ostenten la condición de funcionarios o empleados de organizaciones internacionales intergubernamentales.

• Personal español contratado al servicio de la Administración española en el extranjero.

En cuanto a los trabajadores emigrantes, se han establecido pensiones asistenciales de ancianidad a favor de los emigrantes españoles, así como la posibilidad de suscribir convenio especial para los españoles emigrantes e hijos de éstos, aunque en el país en que preste la actividad tenga suscrito con España convenio en materia de Seguridad Social. Por último, se reconoce una prestación económica a los ciudadanos de origen español desplazados al extranjero como consecuencia de la Guerra Civil y que desarrollaron la mayor parte de su vida fuera del territorio nacional.

Aclaración sobre la marginalidad en el trabajo.

Las personas cuyo trabajo por cuenta ajena pueda considerarse marginal y que no constituya su medio fundamental de vida, pueden ser excluidos del campo de aplicación por el Gobierno mediante Real Decreto, a instancia del colectivo interesado, a propuesta del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y oídos los sindicatos más representativos. Esta posibilidad ya ha sido ejercida por el RD 1382/1972, de 6 de mayo, que excluye del régimen general al personal de la empresa de fomento de la cría caballar de España.

Aclaración sobre los extranjeros:

De acuerdo con el art. 7.1 de la LGSS, el extranjero que resida o se encuentre legalmente en España se equipara al español en cuanto a la inclusión en el sistema de seguridad social a efectos de prestaciones contributivas.

En este sentido, el articulo 14 de la ley orgánica 4/2000 de derechos y libertades de los extranjero, establece que los extranjeros residentes tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la seguridad social en las mismas condiciones que los españoles.

B) Nivel no contributivo o asistencial.

De acuerdo con el articulo 7.3 de la ley general de la seguridad social, “asimismo estarán comprendidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones de modalidad no contributiva, todos los españoles residentes en territorio nacional”. No obstante habrán de reunir una serie de requisitos necesarios para acceder a esta modalidad prestacional.

Estas prestaciones de modalidad no contributiva son las siguientes: pensión de jubilación, pensión de invalidez, prestaciones familiares económicas por hijo a cargo, por nacimiento de tercer o sucesivos hijos y por parto múltiple.

A pesar de que el precepto menciona a todos los españoles lo cierto es que habrán de encontrarse en situación de necesidad , tener cargas familiares carecer de un determinado nivel de renta, así como cumplir otra serie de requisitos en relación con la edad (jubilación 65 años) o la invalidez (minusvalía igual o superior al 65%)

Se exige residir en territorio nacional, lo que se acreditará mediante certificación de inscripción en el padrón municipal, no considerándose interrumpida la residencia por las ausencias inferiores a 90 días a lo largo de cada año natural, así como cuando la ausencia esté motivada por causas de enfermedad debidamente justificadas.

Para las prestaciones no contributivas de invalidez y jubilación, además de la residencia actual en territorio nacional, se exige una residencia anterior de:

• 5 años, de los cuales 2 serán inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la pensión, si se trata de invalidez.

• 10 años entre la edad de 16 años y la de devengo de la pensión, de los cuales 2 deberán ser consecutivos e inmediatamente anteriores a la solicitud de la pensión si se trata de jubilación.

• Para las prestaciones familiares solo se exige residencia actual.

Los extranjeros tienen derecho a las prestaciones no contributivas en los mismos términos que los españoles, siempre que su residencia sea legal, sin que la equiparación del extranjero a español esté supeditada a ser nacional de países determinados y sin perjuicio de que tengan derecho a los servicios y prestaciones básicos como por ejemplo la asistencia sanitaria.

Según el art. 14 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero:

“1.- Los extranjeros residentes tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la seguridad social en las mismas condiciones que los españoles.

2.- Los extranjeros residentes tendrán derecho a los servicios y a las prestaciones sociales, tanto a los generales y básicos como a los específicos, en las mismas condiciones que los españoles.

3.- Los extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen derecho a los servicios y prestaciones sociales básicos”.

II.- Estructura del nivel profesional de la seguridad social: Régimen General, Regímenes Especiales y sistemas

Se entiende por composición del sistema de la seguridad social la organización del nivel contributivo del mismo en regímenes, en los que se incluyen los diversos colectivos de personas que, ejerciendo una actividad profesional, se encuentran comprendidos en su campo de aplicación.

Según el art. 9.1 de la LGSS, el sistema de la seguridad social viene integrado por los siguientes regímenes:

El Régimen General, que incluye en su campo de aplicación a los trabajadores por cuenta ajena de la industria y los servicios, y que se convierte en la base fundamental del sistema, tanto por el número de personas en él incluidas como por la amplitud de la acción protectora que va a otorgar.

Los Regímenes Especiales, que incluyen a las personas que realizan actividades profesionales en las que, por su naturaleza, sus peculiares condiciones de tiempo y lugar o por la índole de sus procesos productivos, se hiciere preciso tal establecimiento para la adecuada aplicación de los beneficios de la seguridad social. (art. 10 LGSS)

Todo ello, sin perjuicio de que bien dentro del régimen general o regímenes especiales puedan existir sistemas especiales.

Por otra parte, nada impide una inclusión múltiple en dos regímenes distintos (lo cual seria el supuesto de pluriactividad) o la inclusión simultanea dentro de un mismo régimen por estar el trabajador pluriempleado.

Para evitar el fraccionamiento del sistema, dando coherencia interna a su nivel contributivo, hay una serie de medios legales que son:

• Existencia de un régimen jurídico común para todo el sistema.

• Afiliación única al sistema: el trabajador ingresa en el sistema bien a través del régimen general, bien a través de los regímenes especiales: la afiliación es al sistema.

• Cómputo recíproco de cuotas entre los distintos regímenes.

• Existencia de servicios comunes para la realización de funciones que afectan a todos los regímenes que lo integran.

III.- Régimen general.

Inclusión genérica

A tenor del artículo 97 están incluidos en el régimen general los trabajadores por cuenta ajena o asimilados cualquiera que sea el contrato o la cuantía o forma de pago, siempre que la actividad no de lugar a la inclusión de ese trabajador dentro de un régimen especial.

Inclusiones expresas

El art. 97.2 de la LGSS declara expresamente incluidos en el Régimen General:

a) Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de las sociedades mercantiles capitalistas, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni poseen el control en los términos establecidos en el apartado 1 de la disposición adicional 27ª de la LGSS; salvo que por razón de su actividad marítimo-pesquera corresponda su inclusión como trabajadores por cuenta ajena en el campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores del Mar.

Se entenderá que se posee el control efectivo de la sociedad y por tanto no se incluye en el régimen general:

cuando la participación sea del 50% del capital o cuando el 50% del capital social este distribuido entre socios con los que conviva y al los que se encuentre unido por consanguinidad o afinidad o adopción hasta el 2º grado.

cuando la participación sea superior a 1/3 del capital social.

cuando la participación es igual o superior al ¼ del capital y tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

Están incluidos en el Régimen General, pero con exclusión de la protección por desempleo y fondo de garantía salarial, los consejeros y administradores que realicen funciones de dirección y gerencia siempre que no posean el control de la sociedad.

b) Los conductores de vehículos de turismo al servicio de particulares.

c) El personal civil no funcionario dependiente de organismos, servicios o entidades del Estado (personal estatutario, laboral, eventual e interino)

d) El personal civil no funcionario al servicio de organismos y entidades de la Administración Local, siempre que no estén incluidos en virtud de una Ley especial en otro régimen obligatorio de previsión social. El personal incluido en el Régimen Especial de Funcionarios de la Administración Local quedó integrado en el Régimen General con efectos 1.4.93.

e) Los laicos o seglares que presten servicios retribuidos en los establecimientos o dependencias de las entidades o instituciones eclesiásticas. Por acuerdo especial con la jerarquía eclesiástica competente se regulará la situación de los trabajadores laicos y seglares que presten sus servicios retribuidos a organismos o dependencias de la Iglesia y cuya misión primordial consista en ayudar directamente en la práctica del culto.

f) Las personas que presten servicios retribuidos en las entidades o instituciones de carácter benéfico-social.

g) El personal contratado al servicio de Notarías, Registros de la Propiedad y demás oficinas o centros similares.

h) Los funcionarios en prácticas que aspiren a incorporarse a Cuerpos o Escalas de funcionarios que no estén sujetos al Régimen de Clases Pasivas y los altos cargos de las Administraciones Públicas que no sean funcionarios públicos, así como los funcionarios de nuevo ingreso de las Comunidades Autónomas

i) Los funcionarios del Estado transferidos a las Comunidades Autónomas que hayan ingresado o ingresen voluntariamente en Cuerpos o Escalas propios de la Comunidad Autónoma de destino, cualquiera que sea el sistema de acceso.

j) Los miembros de las Corporaciones Locales que desempeñen sus cargos con dedicación exclusiva o a tiempo parcial, salvo que tengan la condición de funcionarios de carrera de otras administraciones públicas, estando en situación de servicios especiales y sujetos al régimen de clases pasivas.

k) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma. Excepto que por razón de su actividad marítimo-pesquera corresponda su inclusión como trabajadores asimilados por cuenta ajena en el campo de aplicación del Régimen especial de Trabajadores del Mar.

l) Cualesquiera otras personas que, en lo sucesivo y por razón de su actividad, sean objeto, por Real Decreto a propuesta del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, de la asimilación prevista en el apartado 1 de este artículo.

c) Inclusiones por asimilación

1.- los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, según lo dispuesto en el articulo 97 k, cuando su trabajo conlleve funciones de dirección y gerencia siendo retribuidos por esas funciones y no posean el control de la sociedad. Están incluidos en el Régimen General pero con exclusión de protección por desempleo y fondo de garantía salarial.

2.- Los socios trabajadores de sociedades laborales, cuando por su condición de administradores sociales, realicen funciones de dirección y gerencia de la sociedad y estén retribuidos por el desempeño de este cargo o estén vinculados a la sociedad mediante relación laboral de carácter especial de personal de alta dirección. Están incluidos en el Régimen General pero con exclusión de protección por desempleo y fondo de garantía salarial.

3.- Socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado. La disposición adicional 4ª de la LGSS dispone que podrán disfrutar de los beneficios de la seguridad social pudiendo optar la cooperativa entre:

La asimilación de los socios trabajadores a trabajadores por cuenta ajena, quedando integrados en el régimen general.

La asimilación de los socios trabajadores a trabajadores autónomos, con inclusión en el Régimen especial correspondiente.

4.- Los reclusos que realicen trabajos penitenciarios retribuidos. Esta asimilación tiene rango constitucional. Hay que distinguir entre:

Los internos que trabajen en talleres penitenciarios. La acción protectora es completa, salvo las prestaciones familiares y la incapacidad temporal por contingencias comunes.

Sentenciados a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. Están incluidos en la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social solamente a efectos de contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

5.- Los clérigos de las distintas confesiones religiosas:

Los clérigos diocesanos de la Iglesia Católica. No son objeto de cobertura de incapacidad temporal, maternidad, riesgo durante el embarazo, protección a la familia y desempleo. Excluidos también de cotización al Fondo de garantía salarial y Formación profesional.

Los rabinos de la Federación de Comunidades Israelitas de España y los clérigos de la iglesia ortodoxa rusa. Igual que el clero católico, más la protección familiar.

Los dirigentes religiosos islámicos e imanes de las comunidades islámicas. Su inclusión es plena.

Los ministros de culto de las iglesias pertenecientes a la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España. Exclusión de la protección por desempleo. No cotizan al Fondo de Garantía Salarial ni a Formación profesional.

6.- Las personas que realicen prestaciones personales obligatorias. Incluidas en el Régimen General a efectos de accidentes de trabajo y enfermedad profesional.

7.- Desempleados que realicen trabajos de colaboración social para administraciones públicas. Incluidas en el Régimen General a efectos de accidentes de trabajo y enfermedad profesional.

8.- Becarios de investigación. La acción protectora es la correspondiente al R. General, con exclusión de la protección por desempleo.

9.- Por ultimo a los deportistas profesionales (ciclistas, jugadores de balonmano, jugadores de baloncesto). Esta asimilación opera no con carácter general sino de forma específica en relación con cada colectivo mediante la publicación de un real decreto que los incluya. Conviene decir que desde el 1.6.2003 se encuadran en el régimen general todos los deportistas profesionales cuya incorporación en el régimen general no estuviese efectuada de forma expresa con anterioridad a esta fecha.

10.- Religiosos que presten servicios docentes en un centro dependiente de su congregación u orden religiosa.

d) Inclusión por integración de regímenes

De acuerdo con la previsión de la disposición adicional 2ª de la Ley 26/85 de 31 de julio, se integraron en el Régimen General con efectos 1.1.87 los siguientes colectivos de trabajadores que, anteriormente, constituían cada uno un régimen especial:

• Trabajadores ferroviarios

• Jugadores profesionales de fútbol

• Representantes de comercio

• Toreros

• Artistas

e) Trabajadores excluidos del régimen general.

De acuerdo con los artículos 98 y 7 de la ley general de la seguridad social, las exclusiones son las siguientes:

Por razón de trabajo:

• Los trabajos que se ejecuten ocasionalmente mediante los llamados servicios amistosos, benévolos o de buena vecindad.

• Los que den lugar a la inclusión en algún régimen especial de la seguridad social. (Se da así prevalencia del régimen especial sobre el general)

• Las personas cuyo trabajo por cuenta ajena, en atención a su jornada o retribución, pueda considerarse marginal y que no constituya medio fundamental de vida.

Exclusiones por razón de parentesco

El articulo 7.2 de la ley general de la seguridad social contempla como exclusión que hay que entender refiriéndose al régimen general, los trabajos realizados por cónyuges, descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario por consanguinidad o afinidad o adopción asta el segundo grado, ocupados en su centro de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo, salvo prueba en contrario. Esto quiere decir que si se demuestra la condición de asalariado procederá la inclusión en el régimen general.

IV.- Los Regímenes especiales:

El art. 10.1 dispone que: “Se establecerán Regímenes Especiales en aquellas actividades profesionales en las que, por su naturaleza, sus peculiares condiciones de tiempo y lugar o por la índole de sus procesos productivos, se hiciere preciso tal establecimiento para la adecuada aplicación de los beneficios de la Seguridad Social”

Los regímenes especiales constituyen un conjunto de normas excepcionales que aplican los beneficios de la seguridad social a colectividades profesionales específicas. La existencia de los mismos demuestra que la ordenación y acción protectora del sistema no es homogénea para todos los sujetos incluidos en el mismo. El destino final de estos regímenes es su desaparición. El pacto de Toledo de 1995 recomienda que se continué en el proceso de reducción de los regímenes especiales actuales para lograr la plena homogenización del sistema público de pensiones. Las recomendaciones de ese pacto señalan que a medio o largo plazo todos los trabajadores o asimilados queden incluidos en el régimen de trabajadores por cuenta propia o en el régimen general sin perjuicio de las contraprestaciones o especialidades propias y especificas de los colectivos encuadrados en los sectores marítimo pesquero, minería del carbón y eventuales del campo.

El artículo 10.5 de la ley general de la seguridad social prevé además que, en virtud del principio de unidad que debe presidir la adecuación del sistema, se puede disponer la integración en el régimen general o especial correspondiente a algunos de los regímenes hasta ahora existentes. Pero hace la salvedad de que la integración no produce efectos a aquellos que se regulan por ley.

El art. 10.2 indica que se considerarán Regímenes Especiales los que encuadren a los grupos siguientes:

Trabajadores dedicados a las actividades agrícolas, forestales y pecuarias, así como los titulares de pequeñas explotaciones que las cultiven directa y personalmente.

Trabajadores del mar.

Trabajadores por cuenta propia o autónomos.

Funcionarios públicos, civiles y militares.

Empleados de hogar.

Estudiantes.

Los demás grupos que determine el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, por considerar necesario el establecimiento para ellos de un Régimen Especial, de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 de este artículo.

Los regímenes especiales pueden clasificarse de distintas maneras:

1.- El Régimen Especial correspondiente al grupo de funcionarios públicos, civiles y militares se regirá por Ley o Leyes Específicas.

2.- También se regirán por leyes específicas, que deben de tender a la homogeneidad con el régimen general, los regímenes especiales que regulen a los trabajadores agrarios y los trabajadores del mar.

3.- Se regularán por normas reglamentarias los regímenes especiales correspondientes a los trabajadores por cuenta propia o autónomos, los empleados de hogar, los estudiantes y los demás grupos que determine el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

Hay que tener en cuenta que el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales podrá disponer la integración en el Régimen General de cualquiera de los regímenes especiales, salvo los que han de regirse por Leyes específicas.

Enumeración de los regímenes especiales:

Régimen especial agrario:

En este régimen se incluyen a todas las personas que de forma personal habitual y como medio fundamental de vida realicen tareas agrícolas o forestales o pecuarias. Las característica son la habitualidad y que la misma constituya el medio de vida de la persona que la ejecuta. Incluye a los trabajadores agrícolas por cuenta ajena mayores de 16 años y por cuenta propia mayores de 18 años, titulares de pequeñas explotaciones agrarias.

El legislador prevé la exclusión de determinados colectivos. Así concretamente no tendrán la consideración de tareas agrarias los terrenos de cultivo de productos situados en espacios territoriales no sujetos al impuesto de bienes inmuebles de naturaleza rústica. También se excluyen a las personas que presten sus servicios en piscifactorías, guardas forestales, las tareas de mecánica y conducción de vehículos y maquinaria cuyo propietario arriende sus servicios para la labor agrícola siempre que no sean titulares de una plantación o lo utilicen para la misma.

Régimen especial de trabajadores del mar:

Comprende a los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia se incluyen a los trabajadores dedicados fundamentalmente a las actividades de marina mercante, pesca marítima, tráfico interior de puertos, estiba portuaria y trabajos de carácter administrativo técnico o subalterno en empresas que se dediquen a la actividad marítima pesquera, así como trabajadores por cuenta propia, a los que se imponen determinadas limitaciones para asegurar su carácter de pequeños empresarios.

Se incluyen como asimilados por cuenta propia siempre que presten servicio en ellos a los armadores de grandes barcos.

Se incluyen como trabajadores autónomos aquellos que desarrollen una actividad marítima de forma personal habitual y directa y sea el medio fundamenta de vida a los armadores de pequeños barcos con menos de 5 marineros y que realicen tareas en el barco.

Régimen especial de trabajadores por cuenta propia (autónomos):

Este régimen se caracteriza por que las personas incluidas en el mismo trabajan para si por lo tanto no tiene vinculo con ningún empresario a través de un contrato laboral y no existe salario en sentido estricto.

A efectos de inclusión se entiende por trabajador autónomo a aquel trabajador mayor de 18 años que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a titulo lucrativo sin sujeción a un contrato de trabajo y aun que utilice el servicio remunerado de otras personas.

Se incluyen también en este régimen:

Al cónyuge y a los parientes hasta el segundo grado inclusive tanto por afinidad, consanguinidad o adopción, que colaboren de forma habitual, personal y directa en el negocio y no tengan la condición de asalariados.

Los socios de compañías regulares colectivas y los socios colectivos de las compañías comanditarias que reúnan los requisitos legales.

Los escritores de libros

Trabajadores autónomos agrícolas, cuando tengan un líquido imponible por el concepto de inmuebles de naturaleza rústica equivalentes al valor catastral actualizado.

Se incluyen, a tenor de la disposición adicional 27ª, a quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, siempre que posen el control efectivo de la sociedad.

Los profesionales colegiados que opten por esta inclusión y no se hallen incluidos en la mutualidad de previsión social establecida por el propio colegio profesionales siempre que estuviesen constituidos con anterioridad al 10/11/95 fecha de entrada en vigor de la ley 30/ 95 del 8/11/95.

Los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociadas siempre que hayan optado por esta posibilidad y se refleje en sus estatutos.

Régimen especial de empleados de hogar:

Se incluye en este régimen a los mayores de 16 años dedicados a la prestación de servicios exclusivamente domésticos para uno o varios cabezas de familias siempre que se presten en el domicilio de este y perciban una remuneración de cualquier clase.

Régimen especial de la minería del carbón:

Quedan comprendidos en el campo de aplicación de este régimen los trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las siguientes actividades relativas a la minería del carbón:

Actividades de extracción del carbón en minas subterráneas; explotación de carbón a cielo abierto; fabricación de aglomerado de carbón mineral; hornos de producción de col; transporte fluvial del carbón; investigación, reconocimiento y escogidas de carbón de escombreras y aprovechamiento de carbones y aguas residuales carbonosas; toda actividad complementaria de las anteriores.

Régimen especial de estudiantes:

En la actualidad la protección de los estudiantes se realiza a través de la Mutualidad del Seguro Escolar, gestionada por el INSS. El seguro escolar acoge a los menores de 28 años que cursen estudios de 3º y 4º de ESO, Bachillerato, Formación profesional de grado medio y superior, estudios universitarios de grado medio y superior y tercer ciclo de estudios universitarios conducentes al título de doctor.

Régimen especial de funcionarios:

Hemos de tener presente que existen tres regímenes y son:

Régimen especial de Funcionarios civiles del estado: todos los funcionarios salvo aquellos incluidos en el régimen general o en otros regímenes especiales de funcionarios. Quedan excluidos los funcionarios de los organismos autónomos, administración local, militar y de justicia. Desde 1.2.86 están incluidos la Policía Nacional y los funcionarios civiles al servicio de la administración militar.

Régimen especial de las Fuerzas Armadas: se incluye el personal militar de los 3 ejércitos (Tierra, Mar y Aire) y la Guardia Civil.

Régimen Especial de los Funcionarios al servicio de la administración de justicia: todo el personal al servicio del poder judicial: magistrados, jueces, fiscales, secretarios, oficiales, auxiliares, agentes de la administración de Justicia y médicos forenses, con la excepción del personal interino, que está incluido en el Régimen General.

Los regímenes especiales de funcionarios tienen la consideración de Regímenes externos al sistema institucional de la seguridad social.

V.- Los sistemas especiales:

Según el art. 11 de la LGSS, en aquellos Regímenes de la Seguridad Social en que así resulte necesario, podrán establecerse sistemas especiales exclusivamente en alguna o algunas de las siguientes materias: encuadramiento, afiliación, forma de cotización o recaudación

Así pues, en principio, los sistemas especiales pueden establecerse en el régimen general o en los regímenes especiales. No obstante, los sistemas especiales actuales se han establecido todos dentro del Régimen General.

Lo que caracteriza y diferencia a los sistemas especiales de los regímenes especiales es que los sistemas especiales tienen peculiaridades técnico-administrativas o instrumentales de encuadramiento, afiliación o cotización-recaudación, mientras que los regímenes especiales cuentan con regulación propia y distinta de la acción protectora.

Los sistemas especiales son los siguiente:

• Sistema especial de frutas y hortalizas e industrias de conservas vegetales. Su campo de aplicación afecta a las empresas dedicadas a las actividades de manipulación, envasado y comercialización de frutas y hortalizas y de fabricación de conservas vegetales y a todos los trabajadores de las empresas mencionadas.

• Sistema especial para las tareas de manipulado y empaquetado de tomate fresco, realizadas por cosecheros exportadores. El sistema se aplica a los empresarios productores del tomate con destino no al consumo nacional, sino a la exportación.

• Sistema Especial para los servicios extraordinarios de hostelería. Se refiere a los trabajadores que de forma habitual realizan trabajos extraordinarios de hostelería. Se entiende que hay habitualidad cuando el trabajador realice por lo menos 30 servicios extraordinarios dentro del trimestre natural anterior, salvo que este sea el primero de cada año, en que solo se exigirán 15. Este sistema se aplica en las provincias de Madrid y Barcelona.

• Sistema especial de la resina. Empresas dedicadas a la explotación de pinares para la obtención de mieras y a los trabajadores de monte, resineros y remasadores, al servicio de las mismas.

• Sistema especial de los trabajadores fijos discontinuos que prestan sus servicios en las empresas de exhibición cinematográfica, salas de baile, discotecas y salas de fiesta. El sistema se ha hecho extensivo a las salas de bingo, las empresas de espectáculos taurinos y las cantinas de los estadios de fútbol u otros espectáculos deportivos.

• Sistema especial para los trabajadores fijos discontinuos que presten servicios en empresas de estudios de mercado y opinión pública. Empresarios de estudios de mercado y opinión pública respecto a sus trabadores discontinuos que realicen tareas de encuestación.

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TEMA 3: LA CONSTITUCIÓN DE LA RELACIÓN JURÍDICA DE SEGURIDAD SOCIAL: ACTOS DE ENCUADRAMIENTO

Actos de encuadramiento:

La relación jurídica de Seguridad Social surge bien por la realización por parte de una persona de alguna actividad profesional incluida dentro del campo de aplicación de la seguridad social contributiva o, en segundo lugar, bien por reunir una persona los requisitos exigidos para alcanzar una prestación de nivel no contributiva (Seguridad Social no Contributiva).

La constitución de la relación jurídica es distinta según se trate del nivel o modalidad contributiva o no contributiva. Así, en este último nivel la relación jurídica de seguridad social se constituye de forma automática. De tal manera que el reconocimiento del derecho a la prestación en este nivel supone la incorporación simultánea del beneficiario al sistema de seguridad social.

Por el contrario la constitución de la relación jurídica de seguridad social, en el nivel contributivo exige una serie de actos de encuadramiento para la formalización de dicha relación.

En los regímenes de trabajadores por cuenta propia los actos de encuadramiento son la afiliación de los trabajadores y las altas y bajas de trabajadores.

En los regímenes de trabajadores por cuenta ajena en los que aparece un tercero son: la inscripción de la empresa, la afiliación de los trabajadores y las situaciones de altas y bajas de trabajadores.

Actos de encuadramiento

Inscripción de la empresa.

Afiliación de los trabajadores.

Alta y baja de los trabajadores.

La mayoría de la doctrina entiende que los actos de encuadramiento carecen de eficacia jurídica constitutiva, que son actos administrativos declarativos a través de los cuales no se constituye, mantiene o extingue la relación de seguridad social sino que solo se formaliza y por ello se llaman actos instrumentales.

La falta de estos actos de encuadramiento no impide que surja la relación de seguridad social. Lo que ocurre es que, ante dicha falta hay una constitución anormal de la relación que provoca sanciones para el incumplidor de los actos de encuadramiento. Este incumplimiento puede producir el desplazamiento de la responsabilidad en el pago de las prestaciones desde la entidad gestora al empresario incumplidor. Tan pronto se inicia la actividad profesional de un sujeto, este tiene que quedar integrado en el seno del sistema aunque no se hayan cumplido para con él los requisitos formales de afiliación y alta y a todos los efectos habría que cotizar por el. Y ello porque la relación jurídica de cotización ha nacido con el comienzo de la prestación de servicios.

Donde se regulan los actos de encuadramiento:

El texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de junio regula esta materia por una parte, en los artículos 12 a 14 ello en relación con el sistema de seguridad social y en los artículos 99 a 102 por lo que al régimen general se refiere. Se regula también en el reglamento general sobre inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas de trabajo y variación de datos en el RD 84/96.

I.- La inscripción de la empresa:

La inscripción de empresa es el acto administrativo por el que la tesorería general de la seguridad social incluye a los empresarios que empleen trabajadores por cuenta ajena, en el Registro del régimen correspondiente para su identificación y control de sus obligaciones con la seguridad social. También se puede definir como un acto administrativo por el cual la tesorería general de la seguridad social, a solicitud del empresario, realiza su inscripción en el registro correspondiente al régimen del sistema, siendo válida durante toda la vida de la persona física o de la persona jurídica. A través de este acto administrativo se incluye a los empresarios que empleen trabajadores por cuenta ajena.

A estos efectos, se considera “empresario” aunque su actividad no esté motivada por ánimo de lucro, a toda persona física o jurídica, pública o privada, a la que presten sus servicios, con la consideración de trabajadores por cuenta ajena o asimilados, las personas comprendidas en el campo de aplicación de cualquier régimen de los que integran el sistema de la seguridad social (art. 10 RD 84/96)

Tanto la Ley (art. 99) como el Reglamento (art. 5) establecen que el empresario, como requisito previo e indispensable al inicio de sus actividades deberá solicitar a la Tesorería General de la seguridad social su inscripción en el correspondiente régimen de sistema. Se establece por una parte que constituyo un requisito previo, es decir, se ha de efectuar antes del inicio de la actividad. Constituye una obligación legal cuyo sujeto obligado es el empresario. Señala la norma además que es indispensable debiendo de realizarla ante la tesorería mediante una solicitud de la empresa, que la presentará en la dirección provincial de la tesorería en cuyo ámbito territorial radique el domicilio del empresario.

En el propio acto de formular la solicitud de inscripción el empresario debe hacer constar la entidad gestora (INSS) y/o la entidad colaboradora (mutuas de accidentes de trabajo) por la que opta tanto para la protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales como para la cobertura de la prestación económica por incapacitación temporal derivada de contingencias comunes (enfermedad común, accidente no laboral) respecto de los trabajadores a su servicio. Los documentos de asociación y cobertura surten efectos desde el día de la iniciación de la actividad, salvo que la solicitud de inscripción del empresario fuera presentada en Tesorería con posterioridad, en cuyo caso la fecha de efectos será la del día de la presentación.

Efectuando la opción por el empresario, esta es obligatoria para la entidad elegida, pero no tiene carácter definitivo, pudiendo cambiar el aseguramiento el empresario, siempre que haya transcurrido un año. Salvo denuncia en contrario la opción se entiende prorrogada automáticamente por períodos anuales (denuncia que debe notificarse con un mes de antelación a la Mutua)

El empresario también deberá comunicar a Tesorería la realización de actividades distintas de la declarada al solicitar la inscripción inicial, los datos de los trabajadores que presenten especialidades en materia de cotización y las variaciones de datos que se produzcan (cambio de denominación, cambio de domicilio social, cambio de entidad de cobertura, cambio de actividad económica)

También es obligatorio para el empresario comunicar:

• La extinción de la empresa y cese en la actividad

• La sucesión en la titularidad o en la actividad.

La forma de proceder a la inscripción:

La inscripción se va a practicar en el propio acto de presentación de la solicitud (modelo TA6 por triplicado) pero siempre que reúna los requisitos exigidos. De no reunirlos se requerirá al interesado para que en el plazo de 10 días subsane los efectos procediendo posteriormente a resolver la Tesorería General de la Seguridad Social acerca de la procedencia o improcedencia de la inscripción.

Mediante el acto administrativo de inscripción la tesorería va a asignar al empresario un número único de inscripción para individualizar a la empresa en el respectivo régimen del sistema de la Seguridad Social. El número asignado se considera el primero y principal código de cuenta de cotización, y a este se vincularán otras cuentas de cotización que pueden asignársele al empresario. El código de cuenta de cotización se compone con el número clave de la provincia y además con un número secuencial que corresponde y al final se le asigna unos dígitos de control. Además del código de cuenta de cotización principal que se le asigna al empresario en el momento que inscribe la empresa, se puede asignar otros códigos de cuenta de cotización secundarios. Por ejemplo en los supuestos siguientes:

• La empresa desarrolla en una misma provincia diversas actividades. En estos casos se asigna un número de cotización por cada actividad.

• También se asignarán diferentes números de cotización cuando el empresario lo solicite porque le interese separar o individualizar a los distintos colectivos de trabajadores (por ejemplo que tenga trabajo a tiempo completo, parcial, etc.)

• También se asignarán códigos diferentes, uno para cada provincia cuando la empresa ejerza su actividad en distintas provincias.

Efectos que produce la inscripción:

La inscripción será única y valida en los regímenes del sistema y para todo el territorio del estado, también será valida para toda la vida y para las personas jurídicas y físicas titulares de la empresa e identifica al empresario dentro del sistema. Se trata de una obligación y su incumplimiento da lugar a las sanciones prevista en la Ley sobre infracciones y sanciones en el Orden Social (LISOS)

• La inscripción es única y válida en los regímenes de los sistemas de Seguridad Social que se determina.

• Produce el efecto de ser válida en todo el territorio nacional.

• Válida para toda la vida de la persona física o jurídica titular de la empresa.

• Identifica al empresario dentro del sistema así como las circunstancias que concurren en el mismo y ello a efectos de la inclusión de los trabajadores y asimilados que presten servicios a aquel. Por otra parte de la inscripción queda constancia en el Registro de Empresarios, donde figuran todos los empresarios que emplean trabajadores por cuenta ajena o asimilados del Régimen General, Agrario, Trabajadores del mar, Minería del carbón y Empleados del hogar.

• La inscripción conlleva, además, la formalización de la protección de los riesgos profesionales (accidente de trabajo o enfermedad profesional) y la cobertura de la prestación de incapacidad temporal por riesgos comunes y esto produce el efecto de determinar la responsabilidad de la entidad gestora o colaboradora que hubiese asumido la protección en función de los riesgos asegurados.

II.- La afiliación a la Seguridad Social

Se regula en el art. 100 de la LGSS y en el art. 6 del RD 84/96. De acuerdo con el art. 6 del RD 84/96, “la afiliación es el acto administrativo por el que la Tesorería General de la Seguridad Social reconoce la condición de incluida en el sistema de la Seguridad Social, con los efectos establecidos en la Ley, a la persona física que por primera vez realiza una actividad determinante de su inclusión en el ámbito de aplicación del mismo”.

Número de seguridad social:

Con carácter previo a la afiliación de los trabajadores, estos deberán solicitar a la Tesorería General de la Seguridad Social un número de Seguridad Social (NUSS) y ello a los efectos de identificar al ciudadano en sus relaciones con la Seguridad Social Viene regulado en el artículo 21 del RD 84/96. La tesorería general de la seguridad social asignara un número de seguridad social bien como trabajador afiliado bien como beneficiario de pensiones o prestaciones del sistema tanto contributivo como no contributivo. El número de seguridad social está integrado por la clave de la provincia que otorga el número y un número secuencial que incluye dígitos de verificación.

La solicitud del número de Seguridad Social es por tanto obligatoria y previa a la solicitud de afiliación y alta del trabajador y la solicitud de cualquier prestación en la seguridad social, tanto en la modalidad contributiva como en la no contributiva.

El número de Seguridad social (NUSS) se convierte automáticamente en número de afiliación (NAF) de las personas físicas que por primera vez se incluyan en el sistema para realizar una actividad determinante de esa inclusión en el ámbito de aplicación del mismo.

Afiliación al sistema:

La afiliación es un acto administrativo en virtud del cual la Tesorería General de la Seguridad Social reconoce a una persona la condición incluida en el sistema de Seguridad Social en la modalidad contributiva cuando es la primera vez que va a realizar una actividad profesional determinante de su inclusión.

Características de la afiliación:

Acto administrativo, en cuanto supone el reconocimiento de una situación jurídica (concretamente la de afiliación) y ese reconocimiento lo efectúa la Tesorería General de la Seguridad Social.

Es un acto obligatorio y ello a los efectos de los derechos y las obligaciones que de ello resulten.

La afiliación es única y general para todos los regímenes que componen el sistema y ello aunque las personas incluidas dentro del sistema cambien de régimen por razón de la actividad que desarrolla

Tiene el carácter de vitalicia, se extiende a toda la vida de las personas comprendidas en el campo de aplicación

Es exclusiva, quiere ello decir que por la misma actividad no puede establecerse obligatoriamente la inclusión en otro u otros regímenes de previsión.

La afiliación al sistema por si sola o en unión de otros requisitos o presupuestos constituye un título jurídico para la adquisición de derechos y nacimiento de obligaciones y condiciona la aplicación de las normas que regulan dicho sistema.

Formas de promover la afiliación:

Art. 100 de la Ley General de la Seguridad Social y 24, 25, 26 del Reglamento.

• A instancia de los empresarios

• A petición de los trabajadores

• De oficio por la Tesorería.

El sujeto obligado a promover la afiliación es el empresario respecto de aquellos trabajadores que no estando afiliados ingresen a su servicio. El incumplimiento de esta obligación constituye una infracción grave y produce responsabilidad empresarial de las prestaciones, salvo que se subsane por el trabajador, que inste su propia afiliación, o por la Tesorería de oficio.

La solicitud de afiliación va a implicar el alta inicial de ese trabajador en el régimen de Seguridad Social que corresponda.

La solicitud de afiliación se formulará en el modelo TA.1 y se aportará el DNI del trabajador, el NUSS y la documentación complementaria que en su caso proceda.

En segundo lugar puede promover la afiliación el trabajador siempre que su empresario no cumpliese con esa obligación. En ese caso podrán solicitar directamente su afiliación y alta inicial a la TGSS en cualquier momento posterior a la constatación del incumplimiento de la obligación empresarial. Se dará cuenta a la Inspección de Trabajo de estas solicitudes.

En tercer lugar cuando ninguno de los otros sujetos haya solicitado la afiliación cabe una tercera forma de promoverla que se conoce como afiliación de oficio. Esta la va a efectuar la TGSS cuando compruebe el incumplimiento bien como consecuencia de la actuación de la Inspección de trabajo o bien cuando tiene en su poder datos de los que resulten que un determinado trabajador tendría que estar afiliado.

Lugar y forma de solicitar la afiliación:

La afiliación se efectúa a nombre de cada trabajador ante la dirección provincial de la tesorería general de la seguridad social en la que este domiciliada la empresa y en la que preste servicios el trabajador.

Plazo para presentar la solicitud:

El plazo establecido en la norma reglamentaria se fija siempre con anterioridad a la iniciación de la prestación de servicios, con un tope que como máximo no puede ser superior a los 60 días naturales al previsto al inicio de la prestación de la actividad. Una vez realizada la afiliación se va registrar en un fichero general de afiliación asignándole al trabajador como número de afiliación el mismo número de Seguridad Social.

• La afiliación es al sistema

• El alta es a un régimen del sistema

III.- El alta del trabajador. Clases de alta.

El alta es el acto administrativo mediante el cual la TGSS reconoce a la persona que inicia una actividad su condición de comprendida en el campo de aplicación del régimen de la Seguridad Social que proceda, en función de la naturaleza de dicha actividad, con los derechos y obligaciones correspondientes. Las altas concretan la situación real del sujeto en el régimen. El alta tal y como la hemos definido es el alta formal. Frente a esta alta formal estudiaremos el alta asimilada y el alta presunta o de pleno derecho. El alta formal se produce cuando el empresario cumple todas sus obligaciones.

Características de la situación de alta:

• Es un acto administrativo en virtud del cual se reconoce por parte de la TGSS esa situación jurídica.

• Es un acto obligatorio que ha de practicarse en el régimen del sistema de Seguridad Social que corresponda en función de la actividad.

• Frente al acto único de la afiliación. Las altas pueden ser múltiples, pudiendo producirse de forma sucesiva en el tiempo o de forma simultánea, en el caso de ejercicio de más de una actividad profesional.

El alta simultánea puede constituir una situación de pluriactividad o de pluriempleo.

Se considera pluriactividad la situación del trabajador por cuenta propia y/o ajena cuyas actividades den lugar a alta obligatoria en dos o más regímenes distintos del sistema de seguridad social.

Se entiende por pluriempleo la situación del trabajador por cuenta ajena que preste servicios profesionales a dos o más empresas distintas y en actividades que den lugar a su alta en un mismo régimen de la seguridad social.

• El alta tiene como característica que no solo se promueve cuando el trabajador inicia una actividad que da lugar a la inclusión en un régimen del sistema, sino que también deberá tramitarse en todos aquellos casos en que el trabajador sea trasladado a un centro de trabajo en distinta provincia. También deberá promoverse una baja de trabajo y un alta aunque trabaje dentro de la misma provincia, cuando hubiese cambiado de centro de trabajo y el nuevo centro tenga un código de cotización diferente.

• El alta constituye además un requisito de carácter general para tener derecho a las prestaciones del sistema en la modalidad contributiva (artículo 124 LGSS)

Clases de altas de trabajadores

El alta del trabajador puede ser real, presunta, de pleno derecho o alta asimilada.

El alta real:

Es aquella que se produce cuando el empresario comunica a la Tesorería que un trabajador va a comenzar la prestación de servicios y la Tesorería reconoce esa situación jurídica.

En cuanto a las formas de promover el alta real son las mismas que las formas de promover la afiliación, es decir, con carácter previo al comienzo de la prestación de servicios. El plazo con una antelación nunca superior a 60 días.

La solicitud deberá hacerse en los modelos oficiales (T.A.2/S o T.A.2/T) y deberán ir firmadas en todo caso por el trabajador.

Efectos que produce el alta

Altas en plazo

Cuando se presenta dentro del plazo legal, es decir, con carácter previo a la prestación de servicios, esta surte efecto a partir del día en que se inicia la actividad y a partir de ahí se inicia la obligación de cotizar del trabajador.

Altas fuera de plazo

Cuando el alta es solicitada por el empresario o, en su caso, por el trabajador fuera de plazo, esta produce efectos desde la fecha que de formulo la solicitud, salvo en el caso en que se hayan ingresado cuotas de los trabajadores en plazo reglamentario, en cuyo caso el alta retrotraerá sus efectos a la fecha en que se hayan ingresado las primera cuotas correspondientes al trabajador de que se trate.

Cuando el alta se practica de oficio retraerá sus efectos a la fecha en que los hechos que la motivan hayan sido conocidos por la tesorería general de la seguridad social.

Si las altas se efectuasen de oficio como consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo, los efectos se retrotraerán a la fecha en que se haya llevado a cabo tal actuación, salvo que la misma hubiera sido promovida por orden superior, a instancia de las entidades gestoras o como consecuencia de denuncia, queja o petición expresa, en cuyo caso los efectos se retrotraerán a la fecha en que se haya producido la orden superior o la instancia de la entidad gestora o en que hayan tenido entrada las referidas instancias, denuncia, queja o petición.

Alta presunta o de pleno derecho:

Tiene lugar cuando el empresario ha incumplido con la obligación de dar de alta el trabajador, pues el trabajador está prestando servicios y por lo tanto debía de haberse producido el alta real. A pesar de la inexistencia de la misma la ley establece la presunción de existencia efectiva de la misma a efectos de determinadas prestaciones establecidas en el artículo 125. 3 LGSS y estas prestaciones son:

• las derivadas de accidente de trabajo

• derivadas de enfermedad profesional

• las de desempleo

• y la de asistencia sanitaria por enfermedad común, maternidad, riesgo durante el embarazo y accidente no laboral.

Supone el alta presunta por tanto una garantía para el trabajador que no va ha ver frustrado su derecho a las prestaciones, pues estas están garantizadas al presumirse el alta, ello sin prejuicio de la responsabilidad exigible al empresario. Al presumirse el alta, habrá automaticidad de prestaciones.

El legislador prevé en el artículo 125. 4 que la presunción de alta puede extenderse a otras contingencias.

Alta asimilada:

La ley considera situación asimilada al alta determinados supuestos expresamente tipificados en la norma en los que existe una extinción de contrato del trabajador o una modificación en las condiciones laborales. En esos casos el empresario notifica su baja en la seguridad social y esta reconoce esa situación, pero a pesar de ello el legislador estima que debe conservarse una situación que equivale a la alta y ello a los efectos de determinadas prestaciones.

La más típica de las situaciones asimiladas al alta es la de “convenio especial”.

El tratamiento normativo lo encontramos en un sinfín de preceptos pero los fundamentales son: por una parte el articulo 125 de la ley general de la seguridad social y por otra el articulo 36 de real decreto 84/96 del 26 de Enero.

Cada prestación tiene su lista particular de situaciones asimiladas al alta. Es decir, salvo la situación de desempleo contributivo y la situación del trabajador durante el periodo correspondiente a vacaciones anuales retribuidas y no disfrutadas con anterioridad a la finalización del contrato, que son situaciones asimiladas a efectos de cualquier prestación (salvo riesgo durante el embarazo, donde no se contemplan situaciones asimiladas), las demás situaciones asimiladas lo son para determinadas prestaciones.

Las situaciones de asimilación al alta previstas en el artículo 125 son las siguientes:

1º La situación de desempleo total durante los cuales el trabajador percibe prestación, tanto en el nivel contributivo como en el asistencial (El desempleo asistencial no permite causar derecho a la prestación por incapacidad temporal)

2º Las situaciones de excedencia forzosa del trabajador por cuenta ajena por desempeño de cargo publico o de representación sindical. La situación de excedencia voluntaria nunca sería situación de asimilación al alta

3º El traslado de trabajadores por la empresa fuera del territorio nacional.

4º La situación de convenio especial. Situación de mantenimiento del alta en la seguridad social. El trabajador mantiene sus derechos de seguridad social en las condiciones que reglamentariamente se determinan. Está previsto para aquellas personas que causan baja en el régimen de la seguridad social y no están en ningún otro régimen. Mantiene la obligación de cotizar.

5º La situación del trabajador durante el periodo correspondiente a vacaciones anuales retribuidas y no disfrutadas con anterioridad a la finalización del contrato (art. 125.1 LGSS en redacción dada por la Ley 45/2002 de 12 de diciembre)

El listado de situaciones recogidas en el artículo 125 de la ley general de la seguridad social no es cerrado pues la norma establece que podrá ser situación de asimilación al alta las demás situaciones señaladas por el Ministerio de Trabajo con el alcance y condiciones que reglamentariamente se establezcan.

El artículo 36 del RD 84/96 considera comprendidos en el campo de aplicación del régimen de la seguridad social que corresponda a aquellos trabajadores que aun cuando hubieran cesado en la prestación de servicios o el desarrollo de la actividad del encuadramiento se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:

1º.- La situación de desempleo involuntaria que subsista una vez agotada la prestación por desempleo contributivo o asistencial, siempre que se mantenga la inscripción como demandante de empleo.

2º.- La situación de excedencia por período no superior a 3 años para el cuidado de hijos tanto naturales como adoptivos e incluso en situación de acogimiento.

3º.- La situación de excedencia (de duración no superior a un año, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva o de hasta un máximo de 15 ó 18 meses en el supuesto de familia numerosa) para el cuidado de familiares hasta el 2º grado tanto por consanguinidad o afinidad, siempre que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad, no puedan valerse por si mismos.

4º.- Los periodos de inactividad de los trabajadores de temporada.

5º.- Los periodos de prisión cumplidos como consecuencia de los supuestos contemplados en la ley de Amnistía laboral.

6º.- La situación de aquellos trabajadores que no están en alta ni asimilada y que prestaron servicio con riesgo de sufrir una enfermedad profesional. La situación de asimilación solo operara para causar derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional.

7º.-Los trabajadores que causaran baja en el régimen de la seguridad social que corresponda y que estén en alta durante 90 días dentro de los 365 días naturales a la baja. En este supuesto conservarán el derecho a la asistencia sanitaria durante los plazos establecidos reglamentariamente

8º.- A los efectos de la prestación por desempleo: la situación de retorno de los trabajadores emigrantes y la liberación por cumplimiento de condena o libertad provisional.

9º.- La situación prevista en la ley orgánica 1/2004 del 28 diciembre sobre medidas de protección ilegal contra la violencia de género. La indicada ley establece en su artículo 21 que la trabajadora víctima de violencia de género tendrá derecho a la suspensión de la relación laboral y este tiempo se considerará como periodo de cotización efectiva a efectos de las prestaciones de la seguridad social incluido el desempleo. En cuanto a las trabajadoras por cuenta propia víctimas de violencia de género que cesen en su actividad se van a considerar también en situación de asimilación al alta.

10º.- La situación de incapacidad temporal que subsista una vez extinguido el contrato de trabajo y la situación de prórroga de efectos de la incapacidad temporal.

11º.- La ley de incompatibilidades prevé que la excedencia que procede en relación con el puesto de trabajo por el que no se optó se considera al trabajador excedente en situación de asimilación al alta.

En las causas de asimilación al alta que contemplamos, salvo la de traslado del trabajador fuera del territorio nacional, se ha producido un cese en el trabajo bien temporal bien definitivo y en todos ellos el legislador se limita a señalar que esas son situaciones de asimilación, pero no concreta a que prestaciones se aplica.

Alta especial:

Articulo 125.6 de la LGSS donde se señala que durante la huelga legal y cierre patronal el trabajador permanecerá en situación de alta especial en la seguridad social. Esto es en realidad una situación de asimilación, pues tiene las mismas características. Se suspende la obligación de cotizar por parte de la empresa y del trabajador, pero se considera a esta situación como si estuviera en situación de alta a los efectos de causas derivada de determinadas prestaciones, con particularidades en la incapacidad temporal.

IV.- Convenio especial:

Es una situación de asimilación al alta prevista en el articulo 125 de la ley general de la seguridad social y en el 36 del real decreto 84/96 del 26 de Enero. Su regulación esta contenida además en la Orden del 13 de octubre del 2003 refundiéndose en ella las diversas modalidades de convenios especiales existentes en la actualidad.

La finalidad es la de mantener la situación de alta asimilada en el régimen de la seguridad social que corresponda en razón de la actividad que el trabajador desarrolle, así como cotizar en el régimen de la seguridad social en cuyo ámbito se suscriba el convenio.

El convenio especial tiene como objeto:

• La cotización al régimen en cuyo ámbito se suscriba el convenio.

• La cobertura de las situaciones derivadas de contingencias comunes protegidas por dicho régimen, quedando excluidas las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo y maternidad. Quedan asimismo excluidas del convenio especial la cotización y protección por Desempleo, Fondo de Garantía salarial y Formación profesional.

Sujetos que pueden suscribir convenios especiales:

Los trabajadores o asimilados que causen baja en el régimen general o en un régimen especial y no estén comprendidos en el campo de aplicación de cualquier otro régimen del sistema de la seguridad social.

Los trabajadores o asimilados en pluriempleo o pluriactividad que cesen en uno de los empleos o actividades.

Los trabajadores que se encuentren percibiendo prestaciones contributivas por desempleo y se les extingan o estén percibiendo el subsidio por desempleo.

Los pensionistas de incapacidad permanente total para la profesión habitual que, con posterioridad a la fecha de efectos de la correspondiente pensión, hayan realizado trabajos por los que se incluyeron en el campo de aplicación de alguno de los regímenes del sistema de la seguridad social.

Los pensionistas de incapacidad permanente o jubilación a los que se les anule la pensión.

Los pensionistas de incapacidad permanente que sean declarados plenamente capaces o con incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como consecuencia de un expediente de revisión por mejoría o error de diagnóstico.

Los trabajadores por cuenta ajena con contrato indefinido, así como los trabajadores por cuenta propia, siempre que continúen en situación de alta y tengan cumplidos 65 o más años de edad y acrediten 35 o más años de cotización y queden exentos de la obligación de cotizar a la Seguridad Social.

Los trabajadores o asimilados que cesen en su prestación de servicios pro cuenta ajena o por cuenta propia y que sean contratados por el mismo u otro empresario con remuneraciones que den lugar a una base de cotización inferior al promedio de la base de cotización correspondiente a los días cotizados en los últimos 12 meses inmediatamente anteriores a dicho cese.

Los trabajadores o asimilados que causen baja por haber solicitado una prestación y les sea posteriormente denegada por resolución administrativa o judicial firme.

Los demás trabajadores por cuenta propia o ajena o asimilados que se especifiquen en las modalidades especiales.

Requisitos:

1º.- Solicitar la suscripción ante la Tesorería general de la seguridad social que corresponda al domicilio del solicitante. Dicha solicitud podrá formularse en cualquier momento, siempre que se encuentre en cualquiera de las situaciones que permitan suscribir convenio especial.

2º.- En algunos de los convenios se exige tener cubierto en la fecha de solicitud un periodo de cotización de 1080 días cotizados en los 12 años inmediatamente anteriores a la baja en el régimen de la seguridad social que se trate.

Cotización:

La base de cotización se podrá elegir entre cualquiera de las siguientes:

La base máxima de cotización por cc del grupo de cotización correspondiente, siempre que se haya cotizado por ella al menos durante 24 meses en los últimos 5 años.

La base de cotización resultado de dividir por 12 la suma de las bases por cc durante los 12 meses consecutivos anteriores a aquel en que haya surtido efecto la baja o se haya extinguido la obligación de cotizar, y sea superior a la base mínima.

La base mínima de cotización vigente en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Una base de cotización que esté comprendida entre las bases determinadas en los 3 apartados anteriores.

El tipo de cotización es único y está constituido por el vigente en cada momento en el Régimen General de la Seguridad social.

El sujeto responsable de la obligación de cotizar es el comprometido en el convenio a abonar a su cargo el importe de la cuota correspondiente.

Efectos del convenio especial

El efecto principal es que las personas que lo suscriban se considerarán en situación de alta o asimilada al alta en el régimen en que se haya suscrito y respecto de las contingencias y en las condiciones establecidas, desde la fecha de efectos del mismo.

El convenio especial se extinguirá por cualquiera de las siguientes causas:

• Por quedar el interesado comprendido, por realización de actividad, en el campo de aplicación del mismo régimen de seguridad social en el que se suscribiera el convenio, o en otro régimen del sistema, siempre que la nueva base de cotización sea igual o superior a la base de cotización del convenio especial.

• Por la adquisición de la condición de pensionista de jubilación o incapacidad permanente.

• Por falta de abono de las cuotas correspondientes a 3 mensualidades consecutivas o a 5 alternativas.

• Por fallecimiento.

• Por decisión del interesado, comunicada por escrito o medios telemáticos a la TGSS.

Modalidades de convenio especial

I.- Convenio especiales con determinados órganos u organismos a favor de sus miembros:

• Convenio especial para Diputados y Senadores de las Cortes Generales y del Parlamento Europeo.

• Convenios especiales de los miembros de los parlamentos y gobiernos de las Comunidades Autónomas.

II.- Convenios especiales para los que presten servicios en la Administración de la Unión Europea y en organismos internacionales:

• Convenio especial para los incluidos en el campo de aplicación del sistema de seguridad social español que pasen a prestar servicios en la Administración de la Unión Europea.

• Convenio especial para los españoles que ostenten la condición de funcionarios o empleados de organizaciones internacionales intergubernamentales.

III.- Convenios especiales para emigrantes e hijos de estos y de pensionistas de un sistema de previsión social extranjero residente en España:

• Convenio especial para emigrantes españoles e hijos de estos que trabajen en el extranjero.

• Convenio especial para la cobertura de asistencia sanitaria a emigrantes trabajadores y pensionistas de un sistema de previsión social extranjero que retornen a territorio nacional, y a familiares de los mismos.

• Convenio especial de asistencia sanitaria respecto a trabajadores españoles que realicen una actividad por cuenta propia en el extranjero, con países con los que España no tenga ratificado convenio o teniéndolo, no garantice la asistencia sanitaria a dichos trabajadores.

IV.- Convenio especial suscrito por trabajadores para completar cotizaciones:

• Durante la situación de alta especial como consecuencia de huelga legal o cierre patronal.

• Durante las situaciones de permanencia en alta sin retribución por cumplimiento de deberes públicos, permisos y licencias.

• Trabajadores que reduzcan su jornada por cuidado de hijo menor, minusválido o familiar.

• Trabajadores contratados a tiempo parcial que no estén percibiendo prestaciones por desempleo.

• Trabajadores mayores de 52 años preceptores del subsidio por desempleo con derecho a cotización por la contingencia de jubilación.

• Convenio especial de empresarios y trabajadores sujetos a expedientes de regulación de empleo y siempre que tengan 55 o mas años y no sean mutualistas antes de 1-1-1967:

Es un convenio especial con características propias, pues la obligación de cotizar recae sobre el empresario que incluye al trabajador en un expediente de regulación de empleo y esa obligación de cotizar se mantiene hasta que el empleado cumpla 61 años. El pago de las cuotas se efectúa por una sola vez si bien esta fraccionado en tantas anualidades como años falten al trabajador para tener 61 años.

En este convenio no se exige periodo de cotización previo y la solicitud se efectúa durante la tramitación del expediente de regulación de empleo. Tal obligación no es exigible si la empresa estuviera inmersa en un procedimiento concursal.

V.- Situación de baja:

El artículo 100 de la ley general de la seguridad social establece la obligación del empresario de comunicar el cese del trabajador a su servicio, señalando el legislador un plazo para efectuar tal comunicado que es el de 6 días naturales siguientes al del cese en el trabajo. La baja produce efectos desde el cese en la prestación de servicios siempre que se comunique dentro del plazo legal, extinguiéndose a partir de ese momento la obligación de cotizar.

En el caso de que el empresario incumpla la obligación de cursar la baja, podrán hacerlo el trabajador o la Tesorería de oficio.

Por el contrario, en los casos en que no se solicite la baja o se formule fuera del plazo y en modelo distinto de los establecidos, no se extinguirá la obligación de cotizar sino hasta el día en que la Tesorería conozca el cese en el trabajo.

Cuando la Tesorería curse la baja de oficio, por conocer el cese en el trabajo o como consecuencia del actuación de la Inspección de Trabajo, la obligación de cotizar se extinguirá desde el mismo día en que se haya llevado a cabo dicha actuación inspectora. Sin embargo, los interesados podrán probar que el cese tuvo lugar en otra fecha.

Plazos para presentación de solicitudes de alta, baja y variaciones de datos

Régimen			Altas	Bajas y variaciones
General			Solicitud previa al inicio de la relación laboral. Hasta 60 días naturales antes.	6 días naturales siguientes al del cese o de la variación
Autónomos			30 días naturales siguientes al inicio del a actividad.
Empleados de hogar	T. fijos		Como en R. General
		T. discontinuos			6 días naturales siguientes al inicio de la actividad
	Agrario	Cuenta ajena			Solicitud previa al inicio de la relación laboral, como en el R. General. Dentro de los 6 primeros días de cada mes se presentará modelo TA-0611JR con el nº de jornadas reales efectuadas en el mes natural anterior
		Cuenta propia			Solicitud previa al inicio de la actividad, como en el R. General.
Minería del Carbón			Como en el R. General
R.E. Mar		Cuenta ajena	Como en el R. General Personal a bordo de embarcaciones: 6 días naturales desde la llegada del buque a puerto. No podrá exceder de 10 días naturales el plazo entre la incorporación del trabajador y la solicitud de alta.
					Cuenta propia	5 días naturales siguientes al inicio de la actividad.

TEMA 4: FINANCIACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL

I.- Recursos de la Seguridad Social

La ley general de la seguridad social dedica los artículos 86 y siguientes al estudio de los recursos y sistemas de financiación de la seguridad social.

El artículo 86 aborda el problema de la financiación y recursos destinados a la misma a la atención de las dos modalidades seguridad social.

Según el art. 86.1 de la LGSS, los recursos para la financiación de la seguridad Social estarán constituidos por:

Las aportaciones progresivas del Estado, que se consignarán con carácter permanente en sus Presupuestos Generales, y las que se acuerden para atenciones especiales o resulten precisas por exigencias de la coyuntura.

Las cuotas de las personas obligadas.

Las cantidades recaudadas en concepto de recargo, sanciones u otras de naturaleza análoga.

Los frutos, rentas o intereses y cualquier otro producto de sus recursos patrimoniales.

Cualquier otro ingreso, sin perjuicio de lo previsto en la disposición adicional 21ª de la LGSS.

De los recursos mencionados, las cuotas de las personas obligadas, empresarios y trabajadores, constituyen el principal recurso de financiación, lo que determina el carácter eminentemente contributivo de nuestro sistema.

II.- Cotización:

Es la principal fuente de financiación de la seguridad social de tal manera que las personas incluidas en el sistema han de contribuir a su sostenimiento con una contribución que se denomina cotización.

Se puede definir la cotización como la aportación dineraria que los sujetos obligados deben realizar para el sostenimiento económico del sistema de seguridad social.

Las razones por las que se debe contribuir y cotizar, son distintas para el trabajador que para el empresario. El trabajador debe contribuir puesto que se beneficia de las prestaciones y el empresario cotiza por el principio de redistribución de la riqueza

La cotización puede ser definida como la obligación, impuesta por la Ley a ciertos individuos y entidades, de contribuir al sostenimiento de las cargas económicas de los regímenes de previsión o seguridad social, de acuerdo con ciertos criterios, también fijados legalmente.

Desde un punto de vista jurídico, se puede definir la cotización como la obligación impuesta por la Ley a los sujetos incluidos en el brazo contributivo de la seguridad social, por la que el acreedor (TGSS) tiene derecho a exigir de aquellas personas que realizan determinadas actividades (deudores) una prestación de dar (cuotas), garantizada por todo el activo patrimonial del obligado (posibilidad de apremiar que la Ley confiere al sujeto activo) y que tiene como finalidad contribuir al sostenimiento de la Seguridad Social.

Se pueden señalar las siguientes características de la cotización:

• La cotización es obligatoria en los regímenes general y especiales. En los supuestos de convenio especial, su suscripción es voluntaria, pero una vez suscrito, la cotización es obligatoria.

• La cotización es consecuencia de una obligación legal y no contractual. Como consecuencia de esto, la cotización no aparece como una contraprestación (principio de dar para recibir), sino que su fin es contribuir al sostenimiento de la seguridad social de forma genérica y no necesariamente referida al sujeto cotizante.

• Los elementos principales de la obligación de cotizar se determinan por Ley formal. Las bases y tipos se fijan cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

• La TGSS es el sujeto activo de la obligación de cotizar.

• Son sujetos pasivos los trabajadores y asimilados comprendidos en el campo de aplicación de la seguridad social, así como los empresarios por cuya cuenta trabajen. Cuando existe empresario, este es el responsable técnico del ingreso de la aportación propia y de los trabajadores en su totalidad.

• La prestación de dar, objeto de la cotización, se concreta en una cuota que expresa el importe dinerario de la obligación de cotizar durante un tiempo reglamentariamente delimitado denominado período de liquidación.

• La fórmula para obtener la cuota es fruto de una operación liquidatoria consistente en aplicar un determinado porcentaje, denominado tipo de cotización, a una cantidad fijada en las normas de cotización, denominada base de cotización.

Nuestro sistema de seguridad social establece en el artículo 87 que es preciso conseguir un equilibrio entre ingresos y gastos, de tal manera que la cuantía de lo recaudado permita cubrir los gastos de las prestaciones.

Este sistema tiene la ventaja de adaptar los recursos a los costes no obstante plantea el inconveniente de falta de garantía para los asegurados actuales.

El apartado 3 del articulo 87 establece una excepción en relación con las pensiones de incapacidad permanente y muerte y supervivencia derivada de accidente de trabajo, cuando el sujeto obligado al pago sea una Mutua de accidente de trabajo de la seguridad social o una empresa colaboradora. En este supuesto, el sistema financiero es de capitalización, lo que supone una técnica de garantía del pago de las pensiones mediante el cual las mutuas y empresas deberán ingresar el capital - coste de las pensiones que vaya a su cargo, calculándola a partir de unas tasas de mortalidad e interés aprobadas por el Ministerio de trabajo y asuntos sociales. Una vez ingresado el dinero en la TGSS, se abonan al beneficiario las pensiones correspondientes con cargo al mismo dinero.

Normativa

La cotización se regula con carácter general los artículos 15 a 17 y artículos 103 a 112 bis de la LGSS; Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la seguridad social, aprobado por RD 2064 / 95 del 22 de diciembre; y en la Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada año, así como la Orden Ministerial sobre Cotización a la Seguridad Social, desempleo, fondo de garantía salarial y formación profesional, dictada cada año en aplicación de la ley de Presupuestos.

III.- Los sujetos obligados a cotizar:

El sujeto activo de la obligación de cotizar es la TGSS y los sujetos pasivos son las personas físicas y jurídicas obligadas a cotizar.

En la obligación a cotizar hay que distinguir entre los sujetos obligados a cotizar y los sujetos responsables técnicamente del ingreso de las cuotas.

Con carácter general, son sujetos obligados:

• Los trabajadores comprendidos, por razón de su trabajo, en el campo de aplicación del régimen general.

• Los empresarios por cuya renta trabajen aquellos.

Supone la cotización una doble aportación: por un lado la cuota obrera y otro lado la cuota patronal. El artículo 7 del reglamento 2064/95 establece que los sujetos obligados a cotizar son las personas físicas o jurídicas en los término y condiciones determinados en el presente reglamento.

De acuerdo con el art. 105 de la LGSS es nulo todo pacto individual (contrato de trabajo) o colectivo (convenio) por el cual el trabajador asuma la obligación de pagar, total o parcialmente, la prima o parte de la cuota a cargo del empresario. Igualmente es nulo todo pacto que pretenda alterar las bases de cotización que se fijan en el art. 109 de la LGSS.

De acuerdo con el art. 26.4 del ET es nulo todo pacto por el que los empresarios se comprometan a soportar íntegramente la cotización.

Excepcionalmente, los sujetos obligados son:

1.- En AT y EP exclusivamente el empresario. También para la cotización por FOGASA es solo obligado el empresario.

2.- En la situación de convenio especial, con carácter general recae sobre el trabajador que lo suscribe.

Pero en el supuesto de convenio especial que obligatoriamente han de suscribir las empresas que incluyan un expediente de regulación de empleo a trabajadores de más de 55 años, que no tuvieran la condición de mutualistas el 1-1-1967, la empresa esta obligada a cotizar asumiendo las cuotas del convenio especial a su cargo hasta que el trabajador cumpla 61 años; a partir de esa edad el sujeto obligado es el trabajador. Únicamente la empresa no asumirá esta obligación de cotizar si está inmersa en un procedimiento concursal.

Asimismo, en los convenios para Diputados y Senadores y parlamentarios de las Comunidades Autónomas, serán sujetos obligados las Cortes Generales y los diputados y senadores y los Gobiernos de las CCAA y sus miembros.

3.- En la situación de desempleo aparece un nuevo sujeto obligado: el Servicio Público de Empleo Estatal.

Hemos de distinguir si el trabajador percibe prestación de nivel contributivo o si por lo contrario las prestaciones son de nivel asistencial.

1.- Cuando la prestación es de desempleo contributivo, si el contrato de trabajo esta extinguido la obligación de cotizar recae en el INEM, que asume las aportaciones de la empresa y por otra parte el 65% de la cuota del trabajador, asumiendo el trabajador parado el otro 35% .

En el caso de reducción de jornada o suspensión temporal de la actividad laboral, la empresa asume sus aportaciones y el INEM asume el 65% de la cuota del trabajador, asumiendo el trabajador parado el otro 35%.

2.- Cuando el trabajador este percibiendo el subsidio por desempleo, la cotización comprende solo y exclusivamente las contingencias sanitarias y de protección de la familia, salvo en el subsidio por desempleo para mayores de 52 años que reúnen todo los requisitos salvo la edad para jubilarse y han cotizado durante 6 años por la contingencia por desempleo, donde se cotiza también para la jubilación. En estos casos el sujeto obligado a cotizar es el INEM.

IV.- Sujetos responsables de la obligación de cotizar:

La LGSS separa la obligación de cotizar de la responsabilidad por la cotización, y hace responsable del pago de la cotización propia y de sus trabajadores al empresario. Art. 104.1 LGSS: “el empresario es el sujeto responsable de la obligación de cotizar e ingresará las aportaciones propias y las de los trabajadores en su totalidad”.

Como consecuencia de ello la TGSS no puede exigir nunca las cuotas al trabajador por cuenta ajena, sino al empresario.

Puesto que el empresario paga por sí y por el trabajador, debe descontar, en el momento de pagar el salario, la parte de cuota correspondiente al trabajador y solo en ese momento puede efectuar el descuento. Si no efectuase el descuento en dicho momento, no podrá realizarlo con posterioridad, quedando obligado a ingresar la totalidad de las cuotas a su exclusivo cargo. El impago de la cuota obrera constituye un delito de apropiación indebida tipificado en el art. 307 del Código Penal, siempre que el importe global de la defraudación sea superior a 90.151,82 €.

Excepciones:

• Convenio normal de trabajadores

• Desempleo

• Sector de representantes de comercio.

En el convenio normal es obligado y responsable el trabajador que ha suscrito el convenio (en el convenio especial que obligatoriamente han de suscribir las empresas que incluyan un expediente de regulación de empleo a trabajadores de más de 55 años, que no tuvieran la condición de mutualistas el 1-1-1967, hasta los 61 años el sujeto obligado y responsable es la empresa y a partir de dicha edad, el sujeto obligado y responsable es el trabajador)

En el desempleo, es obligado y responsable el Servicio Público de Empleo Estatal por la cuota empresarial y por la parte de la aportación obrera asumida; por la parte de la cuota obrera correspondiente al trabajador, solo es sujeto responsable.

En el caso de los representantes de comercio el sujeto responsable de la obligación de cotizar es el representante que deberá ingresar en su totalidad tanto las aportaciones propias como las del empresario con el que mantenga relaciones laborales, por tanto el representante cuando recibe su salario debe recibir también la parte de la cuota que corresponda a la aportación empresarial.

Otros sujetos responsables de la obligación de cotizar:

De acuerdo con el articulo 104.1 de la LGSS son responsables asimismo de la obligación de cotizar las personas físicas, jurídicas o entidades sin personalidad que resulten responsables solidarios, subsidiarios o “mortis causa” por concurrir hechos, omisiones o negocios y actos jurídicos que determinen esas responsabilidades en aplicación de cualquier norma con rango de Ley que se refiera o no expresamente a las obligaciones de Seguridad Social o de pactos o convenios no contrarios a las leyes.

A) Responsabilidad solidaria:

El artículo 127 de la ley general de la seguridad social regula tres supuestos de responsabilidad solidaria.

1º En el caso de subcontrata de obras o servicios, el empresario principal, y durante el año siguiente a la terminación del encargo, responderá solidariamente del pago de las deudas con la Seguridad Social, además de las de naturaleza salarial, contraídas por los subcontratistas respecto de sus trabajadores durante el período de vigencia de la contrata o subcontrata. Para que esta obligación sea exigible requiere que la obra o servicio contractual corresponda a la misma actividad del empresario principal. (art. 42 ET).

Esta responsabilidad solidaria desaparece si la actividad contratada se refiere exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto a su vivienda o si el propietario de la obra o industria no contrata su realización por razón de una actividad empresarial.

2º En los casos de sucesión, inter vivos o mortis causa, de la titularidad de la industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del cumplimento de la obligación de cotizar respecto a los trabajadores por cuenta ajena, ingresando las aportaciones del empresario y los trabajadores en su totalidad. Nos encontramos con que se produce una continuidad automática en las relaciones laborales de los trabajadores al servicio de la empresa que cambia de titular, de ahí que el artículo 44 del estatuto de los trabajadores establezca la obligación solidaria de ambos. Para que exista esta obligación es necesario que concurran una serie de requisitos:

• Primero: la existencia de sustitución de un titular de negocio por otro y que este continué la actividad con el mismo negocio.

• Segundo: que se produzca la entrega de elementos patrimoniales que permitan la continuidad de la actividad así los elementos cedidos o transmitidos del activo de la empresa han de constituir una unidad de producción susceptible de explotación o gestión separada.

• Tercero: se requiere la existencia de una relación entre el transmitente y el adquirente. La responsabilidad puede ser exigida, según el artículo 44 del ET. durante un periodo de 3 años siempre que se trate de obligaciones contraídas entre cedente y cesionario en la transmisión inter vivos.

Hemos de decir que existen contradicciones entre este precepto y el que figura en el articulo 21 de la LGSS, pues este ultimo establece un plazo de prescripción de 4 años.

3º Entre los empresarios, cedente y cesionario, en los casos de cesión temporal de mano de obra, aunque sea a título amistoso o no lucrativo, si infringieran lo establecido en el art. 43.2 del ET, sobre cesión de trabajadores, la cual solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos legalmente establecidos.

La responsabilidad solidaria podrá hacerse efectiva en cualquier momento del procedimiento recaudatorio, tanto en período voluntario como en vía ejecutiva. Declarada y notificada a los interesados la responsabilidad solidaria, podrá dirigirse reclamación de deuda a todos o alguno de ellos.

B) Responsabilidad subsidiaria:

1º Responsabilidad que corresponde a la empresa usuaria de mano de obra que fue cedida legalmente por una empresa de trabajo temporal. La empresa usuaria es responsable subsidiariamente de las obligaciones en materia de seguridad social durante el periodo de vigencia del contrato de puesta a disposición.

2º Empresas que contratan o subcontratan con otra la realización de obras o servicios correspondientes a distinta actividad de la suya. Esta responsabilidad se circunscribe al periodo de vigencia de la contrata y será exigible siempre que el empresario responsable fuese declarado insolvente. No será exigible cuando la obra contratada se refiera exclusivamente a la reparación o realización de obras en la propia vivienda de un cabeza de familia.

Para poder exigir la responsabilidad subsidiaria es necesario la declaración de insolvencia del deudor principal y la existencia de un acto administrativo de derivación de responsabilidad dictado por el órgano competente para reclamar la deuda, que deberá ser notificado al responsable subsidiario para que pueda efectuar su pago en período voluntario.

C) Sucesores mortis causa

Los herederos del responsable del pago de la deuda, desde la aceptación expresa o tácita de la herencia, responderán solidariamente entre sí de su pago con los bienes de la herencia y con su propio patrimonio, salvo que aceptasen la herencia a beneficio de inventario; en tal caso, solo responderán con los bienes de la herencia que les hayan sido adjudicados.

Exoneración de responsabilidad:

La LGSS, en el art. 127.2, establece que reglamentariamente se regulará la expedición de certificados por la Administración de la Seguridad Social que impliquen la garantía de no responsabilidad para los adquirentes.

V.- Base de cotización

Art. 109 LGSS y art. 23 RD 2064/95 de 22 de diciembre.

La base de cotización es el importe salarial sobre el que se aplican determinados tipos o porcentajes a efectos de determinar la cuota o líquido a ingresar a la Seguridad Social.

Composición de la base de cotización:

El articulo 109 establece que la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidentes de trabajo y enfermedad profesional, está constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba, de ser esta superior por razón del trabajo realizado por cuenta ajena.

A estos efectos, se considera remuneración la totalidad de las prestaciones económicas recibidas por los trabajadores, en dinero o en especie, que retribuyan el trabajo efectivo o los períodos de descanso computables como de trabajo.

Cuando hacemos referencia a la base de cotización, parece que solo exista una, pero hemos de hablar de base de cotización por contingencias comunes y base de cotización por contingencias profesionales. Esta última sirve para determinar la cotización para desempleo, FOGASA, y formación profesional. También hablamos de base de cotización adicional por horas extraordinarias.

Base de cotización por contingencias comunes:

La cotización por este concepto esta destinada a la cobertura de todas las situaciones incluidas en la acción protectora de la seguridad social siempre que deriven de enfermedad común y accidente no laboral, por otra parte atendiendo también a la cobertura de jubilación, riesgo durante el embarazo, cobertura de descanso por maternidad, acogimiento o adopción.

Base de cotización por contingencias profesionales:

La cotización se destina a la cobertura de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional.

Base de cotización por desempleo, formación profesional y FOGASA es la misma que de contingencias profesionales, el objeto es la cobertura del desempleo, la cotización por formación profesional se destina para fines formativos y de readaptación profesional y la finalidad de las cotizaciones para el FOGASA su finalidad es garantizar a los trabajadores salarios o indemnizaciones fundamentalmente en el supuesto de insolvencia de la empresa en la que prestan servicio.

Base de cotización por horas extraordinarias:

La cotización adicional por horas extraordinarias es una cotización que nunca tiene como destino la cobertura de prestaciones. Su fin es recaudatorio, la cotización por este concepto se destina a incrementar los recursos generales de la seguridad social.

Los conceptos que integran la base de cotización:

A ellos se refiere el artículo 109.2 que nos señala los que no integran la base de cotización.

A efectos de la seguridad social la base de cotización esta integrada por los siguientes conceptos:

1º El salario base, que es la parte de retribución del trabajador fijada por unidad de tiempo o de obra (articulo 26.3 estatuto de los trabajadores).

2º Los complementos salariales, como son la antigüedad, reconocimiento de títulos.

3º Los complementos de puesto de trabajo, como son la toxicidad, peligrosidad, penosidad e insalubridad.

4º Los complementos por cantidad o calidad del trabajo como son el plus de asistencia, prima de productividad, calidad.

5º Complementos de vencimiento superior al mes, que se prorratearán a lo largo de los 12 meses del año.

Todos estos complementos se abonan en metálico, pero la base de cotización se integra también por las prestaciones en especie.

Las percepciones en especie:

Constituyen percepciones en especie la utilización, consumo u obtención, para fines particulares, de bienes, derechos o servicios de forma gratuita o por precio inferior al normal de mercado, aun cuando no supongan un gasto real para quien los conceda. Cuando el empresario entregue al trabajador importes en metálico para que este adquiera los bienes, derechos o servicios, la percepción económica recibida por el trabajador tendrá la consideración de dineraria.

Las percepciones en especie se valorarán, a efectos de cotización, en la forma establecida para cada una de ellas en el art. 45 del RD 3/2004 del IRPF.

No tendrá consideración de retribuciones en especie los bienes, derechos o servicios especificados en el art. 46.2 del RD. 3/2004 del IRPF.

Utilización de vivienda: La valoración a efectos de cotización es el 10% del valor catastral de la vivienda, salvo que este valor estuviera actualizado, en cuyo caso el coeficiente a aplicar es del 5% del valor catastral. La valoración resultante no puede exceder del 10% de las restantes contraprestaciones del trabajo.

Utilización o entrega vehículos:

Entrega: coste de adquisición del vehículo incluidos todos los impuestos.

Utilización: el 20% de coste de adquisición o del valor de mercado.

Usos y posterior entrega: % que reste por amortizar según años de uso (a razón de 20% cada año).

Préstamos con tipos de interés inferiores al legal del dinero: diferencia entre el interés pagado y el interés legal del dinero vigente en cada período.

Manutención, hospedaje, viajes de turismo y similares: valoración por el coste para el empleador, incluidos los tributos que graven la operación.

Cuotas o primas satisfechas por las empresas a entidades aseguradoras para cobertura de enfermedad, cuando dicha cobertura alcance al propio trabajador o su cónyuge y descendientes, y las primas y cuotas satisfechas excedan de 500 € anuales para cada una de las personas mencionadas: valoración por el coste para el empleador, incluidos los tributos que graven la operación.

Cantidades destinadas a satisfacer gastos de estudios y manutención del trabajador o de otras personas ligadas al mismo por parentesco hasta el 4º grado por consanguinidad o afinidad (salvo las cantidades destinadas a actualización, capacitación o reciclaje del personal empleado o vengan exigidas por el desarrollo de su trabajo): valoración por el coste para el empleador, incluidos los tributos que graven la operación.

Derechos especiales de contenido económico que se reserven los fundadores o promotores de una sociedad como remuneración de servicios personales: cuando consisten en un porcentaje sobre los beneficios, se valorarán como mínimo en el 35% del valor equivalente del capital social.

Restantes casos: bolsa de navidad, juguetes, plaza de garaje, etc.: valor normal por su importe.

Cuando la retribución en especie venga determinada por un contrato o convenio colectivo la misma cotizara al 100%, pero si es voluntaria por parte del empresario solo cotizara lo que exceda del 20% del salario mínimo interprofesional.

Conceptos excluidos de la base de cotización:

La razón de esta exclusión es que no tienen carácter de salario. En el artículo 109.2 de la ley general de la seguridad social así como en el artículo 23.2 del real decreto 2064/95 del 22 de diciembre se regulan las exclusiones de la base de cotización. La exclusión puede ser total o parcial.

1.- Las dietas y asignaciones para gastos de viaje, gastos de locomoción, cuando correspondan a desplazamientos del trabajador fuera de su centro de trabajo habitual, para realizar el mismo en un lugar distinto, así como los pluses de transporte urbano y de distancia, por desplazamientos desde su residencia al centro habitual de trabajo.

Dietas de manutención y estancia: se excluyen de la base de cotización los gastos de estancia por los importes que se justifiquen (cuando se pernocte en municipio distinto al lugar de trabajo), así como las cantidades que no excedan de las que se establezcan reglamentariamente por gastos de manutención, distinguiendo si el desplazamiento es en territorio nacional o al extranjero, así como si pernocta o no.

Gastos de locomoción: se excluyen los que se justifiquen por la utilización de transporte público y, en caso de desplazamiento en vehículo particular, lo que no exceda de la cantidad que se fije reglamentariamente por Km. recorrido.

Plus de transporte urbano (el trabajador reside en el mismo municipio donde radica el centro de trabajo) y distancia (el trabajador vive en distinto municipio del centro de trabajo): se excluyen de la base las cantidades que no excedan en su conjunto del 20% del IPREM.

2.- Las indemnizaciones por fallecimiento y las de traslado, suspensión, despido y cese.: exclusión total de la base de cotización.

3.- Las cantidades en concepto de quebranto de moneda e indemnizaciones por desgaste de útiles o material de trabajo y las cantidades destinadas a la adquisición de prendas de trabajo: se excluyen de la base de cotización las cantidades que no excedan en su conjunto del 20% del IPREM.

4.- Los productos en especies concedidos voluntariamente por la empresa (es decir, los productos en especie cuya entrega por parte de las empresas no sea debida en virtud de norma, convenio colectivo o contrato de trabajo): se excluyen de la base de cotización las cantidades que no excedan en su conjunto del 20% del IPREM.

5.- Percepciones por matrimonio: exclusión total de la base de cotización.

6.- Las prestaciones de la seguridad social y las mejoras de las prestaciones: exclusión total.

7.- Asignaciones asistenciales concedidas por las empresas: exclusión de la base de cotización cuando se trate:

• Entrega a los trabajadores, de forma gratuita o por precio inferior al normal de mercado, de acciones o participaciones de la propia empresa, en la parte que no exceda de 12.000 € anuales

• Las cantidades destinadas a satisfacer gastos de estudios de los trabajadores exigidos por el desarrollo de sus actividades o características del puesto de trabajo.

• Entregas de productos a precios rebajados que se realicen en cantinas o comedores de empresa o economatos de carácter social, en la cuantía que no exceda de 7,81 € diarios.

• La utilización de los bienes destinados a los servicios sociales y culturales del personal.

• Las primas o cuotas satisfechas por el empresario en virtud de contrato de seguro de accidente laboral o de responsabilidad civil del trabajador.

• Las primas o cuotas satisfechas por el empresario a entidades aseguradoras para la cobertura de la enfermedad común del trabajador o su cónyuge o descendientes, siempre que las primas o cuotas no excedan 500 € anuales por cada una de las personas mencionadas.

8.- Cantidades en dinero o productos en especie entregados por el empresario a sus trabajadores como donaciones promocionales y, en general, con la finalidad exclusiva de que un tercero celebre contratos con aquél: exclusión de la base de cotización siempre que dichas cantidades o el valor de los productos no exceda de la cuantía equivalente a dos veces el importe del IPREM.

9.- La prestación de servicio de educación preescolar, infantil, primaria, secundaria obligatoria, bachillerato y formación profesional por centros educativos autorizados, a los hijos de sus empleados, con carácter gratuito o por precio inferior al normal del mercado: exclusión total de la base de cotización.

Especialidad de la cotización por horas extraordinarias:

No son cotizables para contingencias comunes, sin perjuicio de las facultades del MTAS para establecer el cómputo de las horas extraordinarias en la determinación de la base de cotización por contingencias comunes, ya sea con carácter laboral o por sectores laborales en los que la prolongación de la jornada sea característica de su actividad.

Sí son cotizables a efectos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, desempleo, Fondo de garantía salarial y Formación profesional.

Existe una cotización adicional de las mismas a efectos de aumentar los recursos generales del sistema, sin repercusión en prestaciones.

En la cotización adicional por horas extraordinarias motivadas por fuerza mayor se aplicará el tipo especial de cotización previsto en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para cada ejercicio. Cuando se trate de horas extraordinarias que no estén comprendidas en las anteriores, se aplicará el tipo general de cotización establecido en la Ley de presupuestos Generales del Estado.

Bases máximas y mínimas

El salario percibido va a determinar la base de cotización, pero el legislador establece en el artículo 110 un tope máximo de la base de cotización y único para todas las contingencias profesionales y aplicable, igualmente, en los casos de pluriempleo. El tope máximo se establece anualmente en la Ley de presupuestos generales del estado y resulta aplicable a los 11 grupos de cotización existentes en la actualidad y para este año 2006 se estableció en 2.897,70 euros mensuales o 96,59 Euros diarios.

También se establece una base mínima de cotización atendiendo a las categorías profesionales y grupos de cotización, que es aplicable para contingencias comunes. La base mínima varía según el grupo de cotización y se establece una base mínima de cotización mensual para los grupos 1 a 7 y unas bases mínimas diarias y máximas diarias para los grupos 8 a 11 inclusive. Para el año 2006, la base mínima para los grupos de cotización 8 a 11 es 21,04 € diarios; para los grupos 7 a 4, 631,20 € mensuales; grupo 3, 635,70 € mensuales; grupo 2, 731,10 € mensuales y grupo 1, 881,10 € mensuales.

Por lo tanto la base de cotización tiene que estar necesariamente comprendido entre la base mínima y la máxima.

Hay que distinguir entre los topes máximo y mínimo de cotización (límites absolutos) y las bases máximas y mínimas de cotización (límites relativos o por categorías)

El tope máximo de cotización, único para todas las actividades, categorías profesionales y contingencias, será el establecido para cada ejercicio económico por la Ley de Presupuestos Generales del Estado (2.897,70 para 2006), incluidos los supuestos de pluriempleo, pero no los de pluriactividad.

El tope mínimo de cotización es equivalente a la cuantía íntegra del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento incrementada en un sexto (631,20 para 2006)

a) Base de cotización por contingencias comunes:

1º.- Se computa la remuneración devengada en el mes a que se refiere la cotización, incluyendo todos los conceptos no excluidos expresamente.

2º.- A la remuneración computada conforme a la norma anterior, se añadirá la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias y aquellas otros conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual. A tal efecto, el importe anual estimado para dichas gratificaciones y demás conceptos retributivos, se dividirá entre 365 y el cociente que resulte se multiplicará por el número de días que comprenda el período de cotización de cada mes. En caso de que la remuneración que corresponda al trabajador tenga el carácter de mensual, el indicado importe anual se dividirá entre 12.

3º.- Una vez sumada ambos conceptos, si la cantidad obtenida está comprendida entre la base mínima y la base máxima del grupo de cotización del trabajador, o coincida con ellas, esa será la cantidad por la que tendremos que cotizar. Si no estuviese comprendida entre la cuantía de la base máxima y mínima, se cotizará por la base máxima o mínima, según que la resultante sea superior o inferior. La base mínima será de aplicación cualquiera que sea el número de horas trabajadas diariamente, excepto en aquellos contratos en los que por disposición legal se dispone lo contrario, como sucede con los contratos a tiempo parcial.

b) Base de cotización de riesgos profesionales:

Es la base de cotización por accidente laboral y enfermedad profesional, así como para desempleo, FO GASA y FP y para el cálculo de esta base:

1º Se computarán todos los conceptos incluidos para el cálculo de la base de cotización por contingencias comunes y se incluirán las horas extraordinarias.

3º Se comprobará que la suma de esos conceptos esté comprendida entre el tope máximo y mínimo de cotización

c) Base de cotización por desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional.

Será la misma que la base de cotización por riesgos profesionales.

VI.- Tipo de cotización:

El tipo de cotización es el porcentaje que, aplicado a la base, da como resultado la cuota o importe a pagar.

Según el art. 107 de la LGSS el tipo de cotización tendrá carácter único para todo el ámbito de protección del Régimen General. Su establecimiento y distribución se efectuarán cada año en la Ley de presupuestos generales del estado

El tipo de cotización se reducirá en el porcentaje o porcentajes correspondientes a aquellas situaciones y contingencias que no queden comprendidas en la acción protectora que se determine para quienes sean asimilados a trabajadores por cuenta ajena, así como para otros supuestos establecidos legal o reglamentariamente.

a) Tipo de cotización por contingencias comunes

Por lo que a contingencias comunes se refiere el tipo de cotización es del 28,30 %, que se distribuye en un 23,60% a cargo del empresario y un 4,70% a cargo del trabajador. Aplicando estos tipos a la base de cotización por contingencias comunes, obtenemos la cuota a ingresar por contingencias comunes.

b) Tipo de cotización por riesgos profesionales

En cuanto a las contingencias profesionales el tipo de cotización no es único. Para las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional, se aplicarán los porcentajes de la Tarifa de Primas aprobada por RD 2930/79 de 29 de diciembre, reducidos en un 10%, siendo a cargo exclusivo del empresario.

Cada tipo se distribuye en porcentaje para incapacidad temporal (IT) y porcentaje para incapacidad permanente, muerte o supervivencia (IMS).

En la tarifa de primas se recogen a lo largo de 131 epígrafes las distintas tareas o actividades, asignándoseles unos porcentajes en función de la actividad empresarial y del posible riesgo que entraña la actividad, de tal manera que aquellas tareas que entrañen menor riesgo se reducirá el porcentaje.

La cuantía de las primas podrá reducirse en el supuesto de empresas que se distinguen por el empleo de medios eficaces de prevención; asimismo, dicha cuantía podrá aumentarse en el caso de empresas que incumplan sus obligaciones en materia de seguridad e higiene en el trabajo.

La reducción y el aumento no podrán exceder del 10% de la cuantía de las primas, si bien el aumento podrá llegar hasta el 20% en caso de reiterado incumplimiento de las aludidas obligaciones.

Las empresas aplicarán los porcentajes correspondientes al epígrafe 126 de la tarifa de primas, en los siguientes casos:

• Durante la situación de IT, maternidad y riesgo durante el embarazo.

• Por tener suspendida la relación laboral por las causas a que se refiere el art. 47 del ET.

c) Tipo de cotización por desempleo, FOGASA, FP

El tipo de cotización por desempleo dependerá del contrato:

• Contratación indefinida: 7,55%, siendo a cargo del empresario el 6% y del trabajador 1,55%.

• Contratación de duración determinada:

• A tiempo completo: 8,30%, siendo a cargo del empresario el 6,70% y del trabajador 1,60%.

• A tiempo parcial: 9,30%, siendo a cargo del empresario el 7,70% y del trabajador 1,60%.

• Por empresas de trabajo temporal: 9,30%, siendo a cargo del empresario el 7,70% y del trabajador 1,90%.

Los contratos indefinidos a tiempo parcial y fijos discontinuos se incluyen expresamente en la contratación indefinida.

Se asimila a contratación indefinida la contratación de duración determinada en las modalidades de:

• Contratos formativos en prácticas.

• Contratos de inserción

• Contratos de relevo

• Contratos de interinidad.

• Contratos, cualquiera que sea la modalidad utilizada, realizados con trabajadores discapacitados que tengan reconocido un grado de minusvalía no inferior al 33%.

En cuanto al FOGASA el porcentaje aplicable es de 0,40% a cargo exclusivamente del empresario.

En cuanto a la Formación Profesional el tipo es el 0,70% siendo a cargo del empresario el 0,60% y el 0,10% a cargo del trabajador.

d) Cotización adicional por horas extraordinarias

Se trata de una cotización adicional aplicable exclusivamente sobre la cantidad percibida por este concepto y que tiene unos porcentajes establecidos, dependiendo de que se trate de horas extraordinarias por fuerza mayor o estructurales.

La cotización adicional se efectuará al 14% cuando se trate de horas extraordinarias que estén motivadas por causa de fuerza mayor, siendo el 12% a cargo del empresario y el 2% a cargo del trabajador.

No hay tratamiento especial de las horas extraordinarias estructurales, que deberá hacerse, de acuerdo con la norma general, al tipo del 28,30%, del cual el 23,60% corresponde al empresario y el 4,70% al trabajador.

VII.- Supuestos especiales de cotización o especialidades en la determinación de la base de cotización.

El legislador prevé unos Supuestos Especiales de Cotización y son los 5 siguientes:

Cotización en situación de pluriempleo.

Cotización durante la situación de desempleo.

Cotización durante la situación de incapacidad temporal, riesgo para el embarazo y maternidad.

Cotización en contratos de tiempo parcial.

Cotización en la situación de convenio especial.

a) Cotización en situación de pluriempleo.

El pluriempleo es la situación en la que se encuentra el trabajador que presta servicios para más de una empresa, pero que da lugar a la inclusión en el mismo régimen de la seguridad social.

Los prorrateos correspondientes a cada empresa se llevarán a cabo a petición de las empresas, del trabajador o de oficio, por la TGSS, que efectuarán la distribución del tope máximo de cotización así como la de la base mínima de cotización, de acuerdo con las siguientes normas:

Para las contingencias comunes:

• El tope máximo de cotización se distribuirá entre todas las empresas en proporción a la remuneración abonada al trabajador por cada una de ellas.

• Cada una de las empresas cotizará por los conceptos retributivos computables que satisfaga al trabajador, con el límite que corresponda a la fracción del tope máximo que se le asigne.

• La base mínima correspondiente al trabajador, según su categoría profesional, se distribuirá entre las distintas empresas y será aplicada por cada una de ellas de forma análoga a la señalada para el tope máximo. Si al trabajador le corresponden bases mínimas de cotización distintas por su categoría profesional, se aplicará para la distribución la base mínima de superior cuantía.

Para las contingencias profesionales:

• La distribución que se establece es la de los topes máximos y mínimos absolutos puesto que para estas contingencias no hay base mínima por categorías profesionales.

b) Cotización durante la situación de desempleo.

Hay que distinguir entre la cotización durante la percepción de la prestación por desempleo y durante la percepción del subsidio por desempleo.

• Cotización durante la percepción de la prestación por desempleo:

La base de cotización por contingencias comunes será equivalente al promedio de las bases de los últimos 6 meses de ocupación cotizada por dichas contingencias por dichas contingencias anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación legal de cotizar.

En el supuesto de que el trabajador aceda a la prestación por desempleo por suspensión y reducción de jornada, la cotización se va a efectuar tanto por contingencias comunes como por contingencias profesionales y la base de cotización es el promedio de la base de cotización de los 6 últimos meses de ocupación cotizados por esas contingencias

Cuando se ha extinguido la relación laboral, la cotización a la Seguridad social no comprende las cuotas correspondientes a desempleo, accidentes de trabajo, enfermedad profesional, FOGASA y FP.

• Cotización durante la percepción del subsidio por desempleo.

Se tomará como base el tope mínimo de cotización vigente en cada momento.

Solo hay cotización por la prestación de asistencia sanitaria, protección a la familia y, en su caso, jubilación, por lo que se aplican coeficientes reductores.

c) Cotización durante la situación de incapacidad temporal, maternidad y riesgo durante el embarazo.

La obligación de cotizar permanece en estas situaciones (aunque estas supongan una causa de suspensión de la relación laboral) y se efectúa por todas las contingencias protegidas (contingencias comunes y contingencias profesionales), así como para FOGASA, desempleo y FP.

Determinación de la base de cotización por contingencias comunes. La base será la correspondiente al mes anterior a la fecha de la baja, teniendo en cuenta:

• En el supuesto de remuneración diaria o cuando el trabajador no hubiera permanecido en alta en la empresa durante todo el mes natural anterior, el importe de la base de dicho mes se dividirá por el número de días a que se refiera la cotización. El cociente resultante será la base diaria de cotización, que se multiplicará por el número de días en que el trabajador permanezca en situación de baja.

• Cuando el trabajador tuviera retribución mensual y hubiera permanecido en alta durante todo el mes anterior al de la iniciación de la baja, la base de cotización de ese mes se dividirá por 30. Si no hubiera permanecido de alta durante todo el mes natural anterior, el importe de la base de cotización de dicho mes se dividirá por el número de días a que se refiera la cotización.

En ambos casos, el cociente resultante será la base diaria de cotización, que se multiplicará por 30 de permanecer todo el mes en situación de baja, o por la diferencia existente entre dicha cifra y el número de días que realmente haya trabajado en dicho mes.

• Cuando el trabajador hubiera ingresado en la empresa el mismo mes en que haya iniciado la situación de baja, se aplicará a ese mes lo establecido en las reglas anteriores.

Determinación de la base de cotización por contingencias profesionales. La cotización se efectúa teniendo en cuanta la base de cotización por contingencias comunes del mes anterior a la baja, en la forma antes mencionada. No obstante, y a fin de determinar la cotización que corresponda por el concepto de horas extraordinarias, se tendrá en cuenta el promedio de las horas efectivamente realizadas y cotizadas durante el año inmediatamente anterior a la fecha de iniciación de dicha situación.

A tal efecto, el número de horas realizadas se dividirá por 12 ó 365, según se trate de retribución diaria o mensual.

En ningún caso, la base de cotización por contingencias comunes podrá ser inferior a la base mínima vigente en cada momento que corresponda a la categoría profesional del trabajador.

A efectos de cotización por AT y EP, mientras el trabajador se encuentre en las situaciones mencionadas, las empresas podrán aplicar los porcentajes correspondientes al epígrafe 126 de la Tarifa de primas vigente fijada por RD 2930/79 reducida en un 10%, cualquiera que fuese la categoría profesional y actividad del trabajador.

La base de cotización durante la permanencia del trabajador en estas situaciones va a permanecer inalterable desde el inicio de la situación hasta la extinción salvo en los supuestos siguientes:

• En aquellos caso en que la base de cotización del trabajador fuese la base mínima, cuando la base inicialmente calculada resulte inferior a la base mínima de cotización correspondiente a la categoría profesional del trabajador, la base de cotización aplicable será la base mínima, y se procederá a modificar la base de cotización de ese trabajador.

• En el supuesto de que exista una elevación de los salarios con carácter retroactivo en virtud de disposición legal, convenio colectivo o sentencia judicial, que retrotraiga sus efectos económicos a una fecha anterior al inicio de estas situaciones.

d) Cotización en los contratos a tiempo parcial.

Cálculo general de la base de cotización

La cotización a la Seguridad Social, Desempleo, FOGASA y FP se efectúa en razón de la remuneración efectivamente percibida en función de las horas trabajadas en el mes que se considere.

Para determinar la base de cotización mensual por contingencias comunes se aplicarán las siguientes normas:

• Se computará la remuneración devengada por las horas ordinarias y complementarias en el mes a que se refiere la cotización, con independencia de que haya sido satisfecha diaria, semanal o mensualmente.

• A dicha remuneración se adicionará la parte proporcional que corresponda en concepto de descanso semanal y festivos, pagas extraordinarias y aquellos otros conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual.

• Si la base de cotización mensual calculada conforme las normas anteriores fuese inferior a las bases mínimas por horas o superior a las bases máximas, se tomarán estas o aquellas como bases de cotización.

Para determinar la base de cotización por las contingencias de AT y EP, así como por desempleo, FOGASA y FP, se computará la remuneración relativa a las horas extraordinarias realizadas por fuerza mayor. En ningún caso la base obtenida podrá ser superior al tope máximo de cotización ni inferior al tope mínimo de cotización por hora trabajada.

Cotización en los supuestos de incapacidad temporal, maternidad y riesgo para el embarazo.

En estos supuestos la base de cotización es el resultado de dividir la base de cotización acreditada por la empresa de los 3 meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el número de días efectivamente trabajados. Esta base se aplicará exclusivamente a los días en que el trabajador hubiera estado obligado a prestar servicios efectivos en la empresa.

e) Cotización en situación de convenio especial.

La base de cotización se podrá elegir entre cualquiera de las siguientes:

La base máxima de cotización por cc del grupo de cotización correspondiente, siempre que se haya cotizado por ella al menos durante 24 meses en los últimos 5 años.

La base de cotización resultado de dividir por 12 la suma de las bases por cc durante los 12 meses consecutivos anteriores a aquel en que haya surtido efecto la baja o se haya extinguido la obligación de cotizar, y sea superior a la base mínima.

La base mínima de cotización vigente en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Una base de cotización que esté comprendida entre las bases determinadas en los 3 apartados anteriores.

VIII.- La cuota.

Cuota íntegra: (cuota a ingresar)

La cuota se obtiene aplicando los tipos de cotización a las distintas bases de cotización y la suma total de las cuotas obtenida por las distintas contingencias nos da la cuota integra a ingresar.

Cuota bonificada

Existen supuestos en los que la cuota es objeto de reducciones o bonificaciones. Hablamos entonces de cuota bonificada o reducida.

Las reducciones de la cuota se financian con cargo al presupuesto de la Seguridad Social y las bonificaciones, se financian con cargo a la correspondiente partida presupuestaria del Servicio Público de Empleo Estatal.

Las reducciones de cuota se aplican en razón a la exclusión en la protección y a la colaboración en la protección:

• Empresas que están excluidas de alguna contingencia o con personal excluido de alguna o algunas contingencias protegidas

• Empresas autorizadas a colaborar voluntariamente en la gestión de la asistencia sanitaria y la incapacidad temporal por enfermedad común y accidente no laboral.

• Coeficientes reductores en la cotización en supuestos de desempleo a nivel asistencial.

• Coeficientes reductores a aplicar en los supuestos de convenio especial.

Las bonificaciones de cuota se establecen siempre como medida de fomento del empleo de determinados colectivos de trabajadores. Hay que considerar las siguientes modalidades:

• Bonificaciones para el fomento del empleo estable.

• Bonificaciones para el fomento de la contratación de trabajadores minusválidos.

• Bonificaciones en contratos específicos de interinidad.

• Bonificaciones en determinadas relaciones laborales de carácter especial.

• Bonificaciones respecto de trabajadores de determinados ámbitos geográficos.

• Bonificaciones por la contratación de cuidadores en familias numerosas.

• Bonificaciones por los contratos temporales de inserción.

• Exoneración de pago de cotizaciones sociales respecto a los trabajadores de 65 o más años.

Las bonificaciones suelen afectar a la cuota por contingencias comunes.

Para obtener bonificaciones es necesario que la empresa solicitante se encuentre al corriente en el pago de las cuotas de la seguridad social tanto cuando se le conceda como con posterioridad a la misma, ya que la falta de ingreso de las cuotas dentro de los plazos reglamentarios establecidos da lugar a la perdida del beneficio a la bonificación.

IX.- Dinámica de la obligación de cotizar

• Nacimiento

• Duración

• Suspensión

• Extinción

Nacimiento de la obligación de cotizar:

Viene regulado en el apartado 1º del artículo 106 de la LGSS: la obligación de cotizar nace desde el comienzo de la prestación de servicios incluyendo el periodo de prueba, independientemente de las formalidades de encuadramiento.

La mera solicitud de afiliación y/o alta a la TGSS surte efecto desde la fecha de iniciación de los servicios indicada en la solicitud.

La no presentación de la solicitud de afiliación y/o alta no impedirá el nacimiento de la obligación de cotizar desde el mismo comienzo de la prestación del trabajo.

La obligación de cotizar por las contingencias de AT y EP existirá aunque la empresa, con infracción de lo dispuesto en las normas del sistema de seguridad social, no tuviera establecida la protección de su personal respecto de dichas contingencias. En tal caso, las cuotas debidas se devengarán a favor de la TGSS.

Duración de la obligación de cotizar.

La obligación de cotizar se mantiene por todo el periodo de tiempo en el que el trabajador esté de alta en el Régimen General o preste servicios, aunque estos revistan el carácter discontinuo.

La obligación de cotizar subsiste en el caso de no existir prestación de servicios (supuestos a los que se refiere el artículo 106.4 de la LGSS) y que son los siguientes:

• La incapacidad temporal

• La maternidad

• El riesgo durante el embarazo.

• Cumplimiento de deberes de carácter publico o desempeña cargos de representación sindical que no den lugar a la excedencia en el trabajo.

• Percepción de prestación de desempleo en el nivel contributivo

• Percepción de subsidio de desempleo de nivel asistencial (solo a los efectos de asistencia sanitaria, protección a la familia y, en su caso, jubilación)

• Convenio especial

• Traslado por la empresa fuera del territorio nacional, salvo que se disponga lo contrario por Convenio internacional.

Suspensión de la obligación de cotizar

Durante las situaciones de huelga y cierre patronal.

Extinción de la obligación de cotizar:

Norma básica: la obligación de cotizar solo se extingue si se dan estos dos requisitos:

• Finalización de la prestación de trabajo

• Solicitud en regla de la baja a la TGSS.

En los supuestos de no solicitud de la baja, solicitud formulada fuera de plazo o en modelo o medio distinto a los establecidos, no se extingue la obligación de cotizar hasta que la TGSS conoce del cese en el trabajo por cuenta ajena o, en el caso de actuación de la Inspección de Trabajo, la obligación de cotizar se extingue el día en que se llevó a cabo dicha actuación inspectora, salvo prueba en contrario.

En los permisos no retribuidos, excedencias voluntarias o forzosa y en aquellos supuestos de suspensión de empleo y sueldo.

Supuesto excepcional en cuanto a la obligación de cotizar lo encontramos en le articulo 112 bis de la ley general de la seguridad social que establece la excepción de cotizar por contingencias comunes salvo por incapacidad temporal, respecto de aquellos trabajadores que tengan 65 años de edad y 35 cotizados siempre que el contrato sea indefinido.

X.- Situaciones asimiladas a cotización

Cuando el trabajador permanezca en alta en el Régimen General y se mantenga la obligación de cotizar conforme a lo dispuesto en el art. 106 de la LGSS, sin que perciba retribuciones computables, se tomará como base de cotización la mínima correspondiente al grupo de su categoría profesional. A efectos de cotización por las contingencias de AT y EP, se tendrán en cuenta el tope mínimo de cotización.

De acuerdo con el art. 69 del Reglamento General sobre Cotización, las situaciones de cotización durante la permanencia en alta sin percibo de retribuciones son:

• Cumplimiento de deberes de carácter público

• Desempeño de cargos de representación sindical

• Períodos de permisos y licencias

Siempre que en cualquiera de los casos no se produzca excedencia en el trabajo ni se perciba remuneración computable de la empresa.

TEMA 5: RECAUDACIÓN DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA

I.- Aspectos generales de la recaudación.

Nacimiento de la gestión recaudatoria. Competencia. Objeto.

Regulado en los artículos 18 a 37 y 113 de la LGSS, modificados por la Ley 52/2003 y la ley 2/2004.

Es de aplicación también el Reglamento General de Recaudación de la Seg. Social aprobado por el RD 1415/2004 de 11 de Junio.

Gestión Recaudatoria.

Concepto

Consiste en el ejercicio de al actividad administrativa que tiene por objeto la realización de los créditos y derechos de la SS.

Objeto

La cobranza de los siguientes de recursos del sistema:

Cuotas de la seguridad social.

Aportaciones que, por cualquier concepto, deban efectuarse a favor de la seguridad social en virtud de norma o concierto que tenga por objeto la dispensación de atenciones o servicios que constituyan prestaciones de la seguridad social.

Aportaciones para el sostenimiento de los servicios comunes y sociales de la seguridad social, a efectuar por las Mutuas y las empresas colaboradoras.

Capitales coste de pensiones o de renta que deban ingresar las Mutas y las empresas colaboradoras.

Las aportaciones del reaseguro obligatorio y facultativo que efectuarán las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales

Importe de las sanciones por infracciones en materia de SS.

Importe de los recargos sobre prestaciones por falta de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo.

Reintegros de los préstamos que tengan carácter de inversión oficial.

Premios de cobranza o de gestión que se deriven de la recaudación de cuotas u otros conceptos para organismos y entidades ajenas al sistema de la seguridad social.

El importe de las contraprestaciones e indemnizaciones que procedan de los contratos administrativos celebrados por las entidades gestoras y la TGSS.

Aportaciones por ayudas equivalentes a jubilaciones anticipadas.

Aportaciones por integración de entidades de previsión social sustitutorias.

Reintegros de prestaciones indebidamente percibidas.

Reintegro de prestaciones indebidamente compensadas y de deducciones indebidamente practicadas en los documentos de cotización.

Costas procesales impuestas a quienes hayan litigado contra las entidades gestoras o la TGSS.

Cualesquiera otros ingresos de la seguridad social distintos de los anteriores.

El importe de los recargos e intereses que procedan sobre los conceptos enumerados anteriormente.

Competencia

La competencia en materia de gestión recaudatoria está atribuida en exclusiva a la TGSS que llevará a cabo esta función a través de sus direcciones provinciales y ello bajo la dirección, vigilancia y tutela del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

Procedimiento de recaudación

En la recaudación de los recursos hay que hablar de períodos de recaudación: voluntario y ejecutivo.

El período voluntario se inicia en la fecha de comienzo del plazo reglamentario y se prolongará, de no mediar pago u otra causa de extinción de la deuda, hasta la emisión de la providencia de apremio. El período ejecutivo se inicia, pues, con la emisión de la providencia de apremio, salvo en los casos en que sea de aplicación el procedimiento de deducción. Transcurrido el plazo reglamentario de ingreso sin pago de la deuda, se aplicarán los correspondientes recargos y comenzará el devengo de los intereses de demora.

Concluye el procedimiento de recaudación, tanto en período voluntario como en vía ejecutiva, con la anulación o extinción del débito perseguido.

II.- Procedimiento de recaudación en período voluntario

Se entiende por plazo voluntario de recaudación el que se inicia en la fecha de comienzo del plazo reglamentario de ingreso y que se prolonga hasta la emisión de la providencia de apremio, con la que se dará inicio al período de recaudación ejecutiva.

Es decir, no se puede identificar “recaudación en período voluntario” con “ingresos en plazo reglamentario”. Los ingresos fuera del plazo reglamentario pueden producirse también en período voluntario.

1.- Plazo reglamentario

Se considera plazo reglamentario de ingreso el establecido en las disposiciones específicas aplicables a los distintos recursos y, en su defecto, aquél que se inicia con la reclamación de la deuda y que finalizará el último día hábil del mes siguiente al de dicha notificación.

Plazos reglamentarios de ingreso de cuotas: hay que distinguir entre la norma general, los plazos especiales y los plazos excepcionales.

Se establece con carácter general que las cuotas de la SS y los recursos que se recaudan conjuntamente con ellas se ingresarán dentro del mes siguiente al que corresponda su devengo, salvo que se establezca otro plazo normativamente.

De acuerdo con el art. 56 del Reglamento General de Recaudación, los plazos especiales son los siguientes:

Las cuotas recaudadas por los empresarios de espectáculos taurinos y de los artistas, tienen un plazo especial para su regularización.

Los autónomos ingresarán en el mismo mes de devengo.

En el seguro escolar, se abonará la cuota al pagar la matrícula en el centro docente.

En los convenios especiales el plazo reglamentario será el establecido en su normativa específica y, a falta de éste, el aplicable al régimen de la Seguridad Social del que deriven.

Aquellos casos en los que se abonen salarios con carácter retroactivo por disposición legal, acto de conciliación, sentencia, etc., el ingreso de las cuotas habrá de hacerse el último día del mes siguiente al de publicación de la norma o firma del acto de conciliación o notificación de la sentencia.

Los plazos excepcionales serán autorizados por el Director General de la TGSS. Esta previsión ya se ha utilizado con respecto al clero diocesano, cuyas cuotas se ingresan por trimestres vencidos, en un solo acto, y en el primer mes del trimestre natural siguiente.

Lugar de Pago:

La recaudación de los recursos se lleva a cabo a través de los colaboradores autorizados, enumerados en el Reglamento General de Recaudación, y que son las entidades financieras autorizadas (bancos, cajas de ahorro) y cualesquiera otras entidades, órganos o agentes autorizadas para actuar como oficinas recaudadoras.

Hay supuestos en los que previamente la Tesorería tiene que autorizar el ingreso de las cuotas y ello en los supuestos siguientes:

Cuando se ingresan cuotas que corresponden a salarios adeudados y abonados con carácter retroactivo.

Cuando se ingresa solo la aportación del trabajador.

Cuando el ingreso de las cuotas se produce fuera del plazo reglamentario.

Obligación de presentar los documentos de cotización

Aún en el supuesto de que no se ingresen las cuotas en el plazo reglamentario los sujetos responsables del pago están obligados a presentar los documentos de cotización ante la TGSS. Únicamente la presentación de los documentos de cotización en plazo reglamentario permitirá a los empresarios y sujetos responsables compensar las deudas por cuotas con el importe de las prestaciones abonadas por pago delegado, si bien se pierden las bonificaciones de cuotas correspondientes a los períodos no ingresados en plazo.

La no presentación de los documentos de cotización hace que los recargos aumenten y además constituye una infracción administrativa calificable y sancionable como falta grave (art. 22.4 RDL 5/00 sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social)

Aunque no se ingresen las cuotas hay que presentar los documentos de cotización.

Forma de liquidar las cuotas: (dentro del plazo)

En el momento de realizar en período voluntario el pago de los importes adeudados a la Seguridad Social, el sujeto responsable deberá presentar el documento o documentos de ingreso. Las cuotas se liquidan en una serie de documentos que expide la TGSS y que se denominan Boletines de Cotización. Es un modelo normalizado. Estos documentos podrán ser presentados a través de medios telemáticos.

Estos documentos deberán contener como mínimo los siguientes datos:

• La identificación del empresario o sujeto responsable de pago incluido, en su caso el código cuenta cotización.

• Los relativos a la gestión, indicando el régimen de seguridad social aplicable y la entidad que cubra las contingencias de AT y EP.

• Los precisos para la determinación de la deuda por cuotas, incluidas compensaciones y/o deducciones por bonificaciones o reducciones que procedan.

• La relación nominal de los trabajadores a los que corresponda la cotización, haciendo constar su número de afiliación, DNI y tipo de contrato.

Los documentos de cotización deberán ajustarse a los modelos oficiales. Existen diferentes tipos de boletines de cotización en función del Régimen de SS.

Por lo que al Régimen General se refiere, los modelos a utilizar son los siguientes:

• TC.1: boletín de cotización.

• TC.2: relación nominal de trabajadores.

Existe un nuevo boletín de cotización TC-1 que integra un TC-2 abreviado para recoger de forma simplificada los datos relativos al trabajador y su contrato de trabajo, en el supuesto de que se trate de cuenta de cotización con un solo trabajador, la liquidación se refiera a un único mes y el trabajador no haya sufrido durante dicho mes variaciones en el tipo de contrato de trabajo o en el epígrafe de accidentes de trabajo.

Nombre DNI Tipo de Contrato Base de Cotización Base de Cotización Horas Prestación

por C. C por C. P extraordinarias. Económica

Hay que destacar que la presentación de los datos que contienen los documentos de cotización se puede realizar, “previa autorización por parte de la Dirección General de TGSS”, mediante dos modalidades de soporte informático, excluyentes entre sí:

• Soporte magnético con los datos de las relaciones nominales de los trabajadores (TC.2): el soporte se presentará ante la TGSS y el ingreso se efectuará en la oficina recaudadora presentando el boletín de cotización TC.1.

• Intercambio electrónico de datos: en este supuesto no es preciso la presentación ante la TGSS de ningún documento ni soporte, toda vez que los datos se han comunicado de forma electrónica.

La utilización de los medios informáticos es obligada para determinadas empresas y profesionales colegiados.

2.- Ingresos fuera de plazo. Los recargos.

Las consecuencias que se derivan del ingreso fuera de plazo son:

Las cuotas habrán de abonarse con los recargos correspondientes e intereses de demora.

El empresario cuando ingresa las cuotas fuera de plazo no puede compensar las cantidades que haya abonado a sus trabajadores como pago delegado

La pérdida de los beneficios en la cotización respecto a las cuotas no ingresadas en plazo

Los ingresos fuera de plazo reglamentario darán lugar a la imposición de sanciones.

Los Recargos

La Ley 52/2003 modificó algunos preceptos de la LGSS.

El artículo 27 de la LGSS, según la redacción dada por la Ley 53/2003, establece las siguientes modificaciones en materia de recargos, con vigencia a partir de 1.6.2004:

1.- Se establece un recargo único, despareciendo la distinción entre recargo de mora y recargo de apremio existente antes de la modificación.

2.- No se prevén condonaciones de recargo.

3.- El legislador establece un régimen jurídico distinto en materia de recargos distinguiendo entre los recargos aplicables cuando el sujeto responsable presentó los documentos de cotización y los que resultan aplicables si no se hubiesen aplicado esos documentos. Así establece:

• Si se han presentado los documentos de cotización dentro del plazo reglamentario:

• Un recargo de un 3% si las cuotas se ingresan dentro del 1er mes siguiente al del vencimiento del plazo reglamentario.

• 5% al 2º mes siguiente al vencimiento del plazo reglamentario.

• 10% al 3er mes siguiente al vencimiento del plazo reglamentario.

• 20% a partir del 3er mes.

• Si no se han presentado los documentos de cotización dentro del plazo reglamentario de ingreso, los recargos se incrementan:

• 20% si se abonan las cuotas antes de la terminación del plazo establecido en la reclamación de deuda o acta de liquidación de cuotas.

• 35% si ha transcurrido el plazo de ingreso fijado en las actas de liquidación de cuotas o reclamación de deuda (ambos son actos administrativos a través de los cuales se reclaman cuotas de la SS; normalmente son previos a la reclamación en vía ejecutiva).

Las deudas con la seguridad social que tengan carácter de derecho público y cuyo objeto esté constituido por recursos distintos a cuotas, cuando no se abonen en el plazo reglamentario establecido, se incrementarán con el correspondiente recargo previsto del 3%, 5%, 10% ó 20%.

Los intereses de demora

El principal de las deudas con la seguridad social objeto de gestión recaudatoria, devengará intereses de demora desde el día siguiente al del vencimiento del plazo reglamentario.

El recargo aplicable a dicho principal, devengará intereses de demora solo desde el vencimiento del plazo de los quince días naturales siguientes a la notificación de la providencia de apremio.

III.- La reclamación de la deuda y actas de liquidación de cuotas.

La falta de ingreso de las cuotas debidas, determina que las mismas sean objeto de reclamación administrativa mediante:

• Reclamación de deuda a efectuar por la TGSS

• Acta de liquidación de cuotas a efectuar por la Inspección de Trabajo y Seguridad social.

El control de la recaudación de cuotas es una de las actividades primordiales de la TGSS. El control consiste en examinar si, una vez vencido el plazo reglamentario de ingreso, los sujetos responsables del pago de las cuotas han cumplido con la obligación que le imponen las normas. El control se realiza en función de los datos e información obrante en la TGSS y formulándose por esta la oportuna reclamación de deuda en el caso de existencia de cuotas adeudadas terminado el plazo reglamentario.

La vigilancia, en especial, de los fraudes y morosidad en el ingreso y recaudación de cuotas es una de las actividades primordiales de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Como consecuencia de esta actividad comprobatoria inspectora, los Inspectores de Trabajo pueden iniciar expedientes liquidatorios mediante la práctica de las actas de liquidación.

Reclamación de Deuda es un acto administrativo mediante el cual la TGSS reclama las cuotas que le deben.

Los expide y notifica la TGSS, procediendo a su expedición en determinados supuestos que vienen expresamente regulados en el artículo 30 de la LGSS, y de conformidad también con el art. 62 del Reglamento General de Recaudación, y que son los siguientes:

Falta total de Cotización de trabajadores dados de alta cuando no se hubiesen presentado en plazo reglamentario los documentos de cotización, o, cuando habiéndose presentado, contengan errores aritméticos o de cálculo que se desprendan directamente de esos documentos.

Falta de cotización de trabajadores dados de alta y que no constan en los documentos de cotización presentados dentro del plazo reglamentario.

Diferencias de importe entre las cuotas ingresadas y las que legalmente corresponda liquidar debido a errores aritméticos o de cálculo y que resulten también de los documentos de cotización.

Deudas por cuotas cuya liquidación no corresponda a la Inspección de trabajo.

Determinación de la deuda

En los supuestos de falta de cotización respecto a trabajadores dados de alta, las reclamaciones de deuda se extenderán en función de las bases declaradas por el sujeto responsable en los documentos de cotización.

Si no existiese tal declaración, se tomará como base de cotización la media entre la base máxima y mínima correspondiente al último grupo de cotización conocido en que estuviese encuadrada la categoría de los trabajadores a que se refiera la reclamación.

Requisitos de la reclamación de la deuda.

Las reclamaciones de deuda expedidas por la TGSS deberán contener, al menos, los siguientes datos:

Datos identificativos correspondientes al sujeto o sujetos responsables del ingreso.

Naturaleza y período del descubierto

Datos necesarios para la determinación de la deuda, con indicación del importe reclamado, cuantía del recargo aplicado y expresión, en su caso, del número de trabajadores a que se refiere la reclamación y bases y tipos aplicados.

Plazo y forma en que haya de ser pagada.

Consecuencias que se derivarán en caso de incumplimiento, con advertencia del devengo de interés de demora y plazo a partir del cual es exigible.

Fecha en que se expide.

Recurso que procede contra la reclamación de deuda, órgano ante el que ha de presentarse y plazo para interponerlo.

Plazos de ingreso de las reclamaciones de deuda.

De acuerdo con el art. 63 del Reglamento de Recaudación, los importes exigidos en las reclamaciones de deudas, hayan sido impugnadas o no, deberán hacerse efectivo en los siguientes plazos:

Las notificadas entre el 1 y el 15 de cada mes, desde la fecha de la notificación hasta el día 5 del mes siguiente o inmediato hábil posterior.

Las notificadas entre los días 16 y último de cada mes, desde la fecha de notificación hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior.

Impugnación de la reclamación de deuda

Puede formularse recurso de alzada ante el superior jerárquico. Su interposición no suspenderá el procedimiento recaudatorio, salvo que se garantice con aval suficiente o se consigne el importe de la deuda, incluido el recargo. En el caso de resolución desestimatoria, una vez transcurridos 15 días desde su notificación sin pago de la deuda, se iniciará el procedimiento de apremio o de deducción, según proceda.

Desestimado el recurso, si el responsable de pago no realizase el ingreso de la deuda, la TGSS aplicará lo consignado al pago de la deuda o ejecutará el aval.

Cuando dentro del indicado plazo de 15 días el interesado acredite la interposición de recurso contencioso-administrativo y la solicitud de suspensión del procedimiento, se mantendrá la suspensión hasta que el órgano judicial resuelva.

Las Actas de liquidación de cuotas

Las actas de liquidación se extenderán por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, notificándose en todos los casos a través de los órganos de la Inspección de Trabajo y Seguridad social.

Conforme al artículo 31 LGSS, procederá la formulación de actas de liquidación en las deudas por cuotas originadas por:

Falta de afiliación o de alta de los trabajadores, en cualquiera de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

Diferencias de cotización por trabajadores dados de alta cuando dichas diferencias no resulten directamente de los documentos de cotización presentados dentro o fuera del plazo reglamentario.

Por derivación de la responsabilidad del sujeto obligado al pago.

Aplicación indebida de las bonificaciones en las cotizaciones de la Seguridad Social.

Tanto en las actas de liquidación de cuotas y en las reclamaciones de deuda se pueden dictar supuestos en los que se derive la responsabilidad.

En los supuestos anteriores, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá formular requerimiento de pago a los responsables, previo reconocimiento de la deuda por estos ante el funcionario actuante. En este caso, el ingreso de la deuda por cuotas contenida en el requerimiento será hecho efectivo en el plazo que determine la Inspección de Trabajo, que no será inferior a un mes ni superior a 4 meses. En caso de incumplimiento del requerimiento, se procederá a extender acta de liquidación e infracción por impago de cuotas.

Las Actas de liquidación se extenderán de acuerdo con la remuneración total que tenga derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba de ser ésta superior. Cuando la Inspección de trabajo se vea en la imposibilidad de conocer el importe de la remuneración percibida por el trabajador, se estimará como base de cotización la media entre la base máxima y mínima correspondiente al último grupo de cotización conocido.

Las Actas de liquidación de cuotas, no impugnadas o impugnadas mediante recurso de alzada sin presentación de aval o consignación suficiente, se ingresarán hasta el último día del mes siguiente al de su notificación.

Una vez el acta de liquidación sea firme, cabe contra las mismas recurso de alzada ante el Director territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Los importes reclamados, sean o no objeto de recurso de alzada, deberán hacerse efectivos en la TGSS hasta el último día del mes siguiente al de su notificación, iniciándose, en otro caso, el procedimiento de apremio.

Si se hubiese interpuesto recurso de alzada y se hubiese garantizado su importe con aval suficiente o consignado el mismo, se suspenderá el procedimiento recaudatorio hasta los 15 días siguientes a aquel en que se notifique la resolución recaída sobre el recurso de alzada.

Conjuntamente con las actas de liquidación, la Inspección de Trabajo puede expedir actas de infracción por los mismos hechos.

IV.- Procedimiento de recaudación en vía ejecutiva

La recaudación ejecutiva es la actividad desplegada por la Administración para hacer efectivos sus créditos y derechos en materia de seguridad social, una vez que han transcurrido los plazos reglamentarios para su abono sin que se haya producido su cumplimiento por parte de los sujetos responsables. Se inicia en estos casos la actividad pública para imponer el pago coactivo al deudor, a través de un procedimiento específico denominado apremio.

El titular de la actividad recaudadora es la TGSS, sin perjuicio de que pueda concertar los servicios de recaudación ejecutiva que considere conveniente con otras administraciones (especialmente la de Hacienda) o con particulares. En la actualidad, las actividades que integran la ejecución forzosa del patrimonio del deudor son desarrolladas por órganos de gestión especializados de la TGSS denominados Unidades de Recaudación Ejecutiva (URES)

a) La providencia de apremio

La iniciación del procedimiento de apremio tiene lugar con la expedición de la providencia de apremio, constituyendo además dicha providencia el único título ejecutivo para proceder contra los bienes y derechos del deudor (art. 34 LGSS). Su omisión determina la improcedencia de la vía de apremio.

En efecto, a tenor del art. 34, transcurrido el plazo reglamentario de ingreso y una vez adquieran firmeza en vía administrativa la reclamación de deuda o el acta de liquidación, sin que se haya satisfecho la deuda, se iniciará el procedimiento de apremio mediante la emisión de la providencia de apremio, en la que se identificará la deuda con el recargo correspondiente.

La providencia de apremio emitida por el órgano competente, constituye el título ejecutivo suficiente para el inicio del procedimiento de apremio por la TGSS y tiene la misma fuerza ejecutiva que las sentencias judiciales para proceder contra los bienes y derechos de los sujetos obligados al pago de la deuda.

Hay que destacar las siguientes características del procedimiento de apremio:

1º.- Se inicia mediante la emisión de la providencia de apremio.

2º.- Es un procedimiento exclusivamente administrativo, siendo competente para atender el mismo y resolver sus incidencias la TGSS.

3º.- El procedimiento ejecutivo se impulsa de oficio en todos sus trámites.

4º.- Una vez iniciado, solo se podrá suspender en los casos y forma previstos legal y reglamentariamente, y que son:

• Por resolución por la que se conceda aplazamiento de la deuda, no por la mera solicitud de aplazamiento.

• Por la interposición de recurso de alzada o contencioso administrativo, si a la vez se garantiza la deuda con aval suficiente o se consigna su importe, incluidos recargo, intereses devengados y un 3% del principal como cantidad a cuenta de las costas reglamentariamente establecidas.

5º.- Las costas y gastos que origine serán siempre a cargo del responsable del pago.

6º.- La impugnación de los actos administrativos de recaudación ejecutiva se somete a la jurisdicción contencioso administrativa, salvo en las tercerías, de las que entiende la jurisdicción civil.

La providencia de apremio deberá contener, al menos, los siguientes datos:

• Datos identificativos del responsable del ingreso de las cuotas.

• El concepto de deuda.

• El importe de la deuda (principal y recargos).

• Período al que corresponda.

• Indicación expresa de que la deuda no ha sido satisfecha.

• Fecha en que se expide.

• Advertencia expresa de deudor que si no se efectúa el pago dentro del plazo de los 15 días naturales siguientes a la notificación, se le exigirán además los intereses de demora generados desde la finalización del plazo reglamentario de ingreso.

• Advertencia de que una vez firme en vía administrativa la providencia de apremio sin que se haya efectuado el ingreso, se procederá a la ejecución administrativa de las garantías existentes y, en su caso, al embargo de bienes del apremiado en la cuantía suficiente para cubrir el principal reclamado, recargos, intereses y costas del procedimiento.

• Expresa mención de que contra la providencia de apremio solo será admisible recurso de alzada basado en los motivos enumerados en el art. 86 del Reglamento de Recaudación, debidamente justificados.

Los motivos de oposición son:

• El pago de la deuda.

• Prescripción de la deuda (4 años plazo de prescripción).

• El error material o aritmético en la determinación de la deuda.

• Condonación de la deuda, aplazamiento de la deuda o suspensión del procedimiento (solo se suspende por aplazamiento).

• La falta de notificación de la reclamación de deuda o del acta de liquidación de cuotas porque son actos administrativos previos.

La interposición del recurso suspenderá el procedimiento de apremio, sin necesidad de la presencia de garantía, hasta la notificación de la resolución.

Existen supuestos en los que la Providencia de Apremio se dicta sin previa reclamación de deuda o de acta de liquidación de cuotas y son los siguientes:

Falta de ingreso de la totalidad o alguna de las aportaciones que integran la cuota, respecto de trabajadores dados de alta e incluidos en los documentos de cotización presentados en plazo reglamentario, cuando la deuda estuviese correctamente liquidada.

Falta de ingreso de las cuotas relativas a trabajadores que están de alta en los regímenes especiales de Autónomos y empleados de hogar, cuotas fijas del régimen especial agrario y de los trabajadores del mar, cuotas por convenios especiales y cualquier otra cuota fija que pudiera establecerse.

b) El embargo de bienes

La ejecución forzosa implica el embargo y realización de los bienes del deudor o su adjudicación a la TGSS. En este sentido, el art. 34.5 de la LGSS dispone que la ejecución contra el patrimonio del deudor se efectúe mediante el embargo y la realización del valor o, en su caso, la adjudicación de bienes del deudor a la TGSS.

Para que esa afección sea posible, es preciso que la deuda no se haya satisfecho y que la providencia de apremio sea firme en vía administrativa. Una vez firme, el recaudador ejecutivo instará la ejecución de las garantías existentes y, en su caso, procederá al embargo e bienes y derechos del responsable para el cobro forzoso de la deuda.

Con carácter previo al embargo, se precisa la determinación de los bienes y derechos del deudor susceptibles de embargo. A tal fin, las Unidades de Recaudación Ejecutiva iniciarán sus labores de indagación y búsqueda. Dicha información puede ser requerida al deudor apremiado y, asimismo, deberán facilitar información sobre los bienes y el paradero del deudor la administración de la Seguridad Social y demás administraciones públicas, los registros públicos, las entidades o personas públicas o privadas obligados por Ley a facilitar información.

Una vez recabada la información necesaria y localizados y señalados los bienes susceptibles de embargo, se establecerá un orden de prelación en función a la mayor facilidad de su enajenación y su menor onerosidad. Asimismo, habrá que considerar aquellos bienes que son inembargables y con limitaciones de embargo (art. 605 y ss Ley Enjuiciamiento Civil)

E l embargo de los posibles bienes del apremiado se practicará mediante diligencia de embargo. Por cada actuación de embargo se practicará diligencia de embargo, que se notificará al apremiado y al cónyuge cuando se trate de bienes que formen parte de la sociedad de gananciales.

El embargo de bienes del apremiado puede hacer necesario el depósito de los mismos, que se efectúa preferentemente en los lugares o entidades en que se encuentren al ser trabados, si ofrecen garantías de seguridad y solvencia. En otro caso, se depositarán en los lugares previstos en el art. 107 del Reglamento de Recaudación.

c) Enajenación y adjudicación de los bienes embargados

Una vez embargados y, en su caso, depositados los bienes, se procede a su valoración. La valoración obtenida servirá como tipo de enajenación.

El procedimiento ordinario para la enajenación es de subasta pública, que se realizará por los órganos competentes de la TGSS o por empresas y profesionales especializados y en los términos fijados reglamentariamente. No obstante, tratándose de bienes muebles o semovientes, el director provincial podrá autorizar la enajenación por concurso cuando las circunstancias concurrentes, el volumen o el valor de los bienes así lo aconsejen.

No se contempla la venta por gestión directa.

Cuando alguno de los bienes embargados no se hubieran adjudicado en los procedimientos de enajenación a terceros, se podrá acordar la adjudicación directa a la TGSS.

Tercerías:

Efectuado el embargo de bienes del deudor, es posible que aparezcan personas que esgriman la existencia de un derecho de dominio sobre dichos bienes (tercería de dominio) o el derecho a ser reintegrados en su crédito con preferencia al perseguido en el expediente de apremio (tercería de mejor derecho)

V.- Aplazamiento y fraccionamiento de la deuda

El Aplazamiento

Es el acto administrativo en virtud del cual se va a permitir a los sujetos responsables del pago de la deuda que la efectúen en fecha posterior a la del vencimiento.

Cabe también la posibilidad de que el aplazamiento conceda también la posibilidad de fraccionar la deuda, es decir, pagarla a plazos.

Puede ser objeto de aplazamiento cualquier deuda de la seguridad social, a solicitud de los sujetos responsables, cuando la situación económico financiera y demás circunstancias concurrentes, discrecionalmente apreciadas por el órgano competente para resolver, les impida efectuar el ingreso de sus deudas en los plazos y términos establecidos reglamentariamente, excepto las cuotas correspondientes a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y a la aportación de los trabajadores correspondientes a las cuotas aplazadas, cuando se refieran a trabajadores por cuenta ajena o asimilados.

La duración total del aplazamiento no podrá exceder de 5 años, salvo que concurran circunstancias de carácter extraordinario debidamente acreditadas, en cuyo caso se podrá acordar la concesión de un período superior.

La concesión del aplazamiento supone, por una parte, la suspensión del procedimiento recaudatorio con independencia de la fase en que se encuentre y además que al deudor se le va a considerar al corriente de sus obligaciones con la seguridad social, incluso para el reconocimiento de prestaciones de la misma.

La mera solicitud del aplazamiento no suspende el procedimiento recaudatorio, sino únicamente su concesión.

En general, dará lugar a la denegación de la solicitud de aplazamiento la concurrencia de las siguientes circunstancias:

que el solicitante haya incurrido en reiterados incumplimientos de aplazamientos anteriormente concedidos.

Que al momento de la solicitud hubiera sido ya autorizada la enajenación de bienes embargados.

Que el importe de la deuda no supere el doble del salario mínimo interprofesional vigente.

El cumplimiento del aplazamiento deberá asegurarse con garantía suficiente para cubrir el importe del principal, recargos, intereses y costas, salvo las siguientes excepciones:

Cuando el solicitante sea la Administración General del Estado, Comunidad Autónoma o entidad de la Administración local u organismos y entidades de derecho público.

Cuando el total de la deuda aplazable sea igual o inferior a 30.000 € o cuando, siendo la deuda aplazable inferior a 90.000 € se acuerde que se ingrese al menos un tercio de la deuda antes de que hayan transcurrido 10 días desde la notificación de la concesión, y el resto en los 2 años siguientes.

Cuando se trate de deuda correspondiente a prestaciones indebidamente percibidas, siempre que el sujeto responsable de su reintegro mantenga la condición de pensionista de la Seguridad social.

En los aplazamientos que, por concurrir causas de carácter extraordinario que así lo aconsejen, el Secretario de Estado de la Seguridad social autorice expresamente la exención de garantías, previa propuesta favorable del Director General de la TGSS.

En caso de incumplimiento de las condiciones o de los plazos de pago establecidos en dicho aplazamiento se proseguirá, sin más trámite, el procedimiento de recaudación.

Se considerará incumplido el aplazamiento en el momento en que el beneficiario deje de mantenerse al corriente en el pago de sus obligaciones con la Seguridad Social con posterioridad a su concesión.

IV.- Finalización del procedimiento de apremio

El Reglamento de Recaudación establece que se producirá en los casos de anulación o extinción del débito perseguido en los términos y condiciones que en el mismo se establezcan.

Supuestos de extinción del débito perseguido son:

• El pago de la deuda, que ha de incluir principal, recargo, intereses y costas.

• Prescripción de la deuda.

• Adjudicación en pago de los bienes embargados a la TGSS.

• Cuando el importe de la deuda sea inferior al 3% del IPREM (o el 20% del IPREM en caso de responsabilidad solidaria por sucesión mortis causa) en que en aplicación de los principios de economía y eficacia administrativa, podrá no iniciarse el procedimiento para el pago de la deuda o no continuarse.

También ponen fin al procedimiento de recaudación, aunque en sentido estricto no son supuesto de extinción:

• Cuando los créditos resulten incobrables, a pesar de las actuaciones de las URE y no puedan hacerse efectivos.

• Por resolución concediendo el aplazamiento de pago, aunque en realidad se trata de un supuesto de suspensión ya que para aplazar la deuda hay que asegurarla.

TEMA 6. LA GESTIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL

I.- Competencias del Estado en materia de Seguridad Social

II.- Competencias de las Comunidades Autónomas en materia de Seguridad Social

La gestión de la Seguridad Social debe ser asumida por los poderes públicos de conformidad con el mandato constitucional recogido en el art. 41, pero esa gestión se va a llevar a cabo en virtud del principio de descentralización, simplificación, racionalización, así como economía de costes a través de las entidades gestoras de la Seguridad Social.

El art. 57 LGSS establece que la gestión y administración de la Seguridad Social se efectuará bajo la dirección y tutela de los respectivos departamentos ministeriales. Con independencia de ello, también es posible la colaboración de los trabajadores y de los empresarios, previsión también de carácter constitucional y que se refrenda a demás en el número 2 del artículo 4 de la LGSS

El artículo 149.1.17º de la Constitución establece que el Estado tiene competencia exclusiva sobre legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social.

En la legislación básica hay que entender como los principios básicos de carácter general y fundamental convivencia en toda la nación. Es competencia exclusiva del estado la sanidad exterior y las bases y coordinación general de la sanidad y la legislación de productos farmacéuticos, así como la legislación mercantil (seguros privados).

Es competencia de las comunidades autónomas la posibilidad ejecutar los servicios de la seguridad social, es decir la gestión de la seguridad social. El texto constitucional así lo establece en el artículo 149. Por otra parte reserva la competencia en materia de asistencia social (art. 148.1.20º) y sanidad e higiene (art. 148.1.21ª)

III.- Principios básicos de la gestión del sistema.

En cuanto a los principios básicos de la gestión son los siguientes:

Gestión pública.

La gestión de la Seguridad Social aparece en la Constitución como una función pública, tal y como se establece en el art. 41: “los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos...”

Gestión descentralizada.

En la ordenación institucional de la Seguridad Social hay que tener en cuenta:

• Una competencia exclusiva del Estado sobre la legislación básica y régimen económico de Seguridad Social (art. 149.1.17ª de la CE)

• Una competencia del Estado en relación con la ordenación, jurisdicción e inspección de la Seguridad Social (art. 4 de la LGSS)

• Una posibilidad de ejecución de servicios por parte de las CCAA, que se está llevando a cabo en materia de asistencia sanitaria y servicios sociales.

• Una descentralización de la gestión estatal que se vértebra en tres direcciones, en primer lugar la encomendada a las entidades gestoras, en segundo lugar la atribuida a los servicios comunes que asumen competencias universales en todo el sistema, y por último las conferidas a las mutuas de accidente de trabajo y enfermedad profesional de la Seguridad Social y a las empresas.

• Una acción de programación y control de la gestión estatal descentralizada mediante la tutela del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y el Ministerio de Sanidad y Consumo

• Unas facultades específicas del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, además de las de tutela, referidas a proponer al Gobierno los reglamentos generales, el ejercicio de la potestad reglamentaria, el desarrollo de las funciones económico-financieras y la inspección de la Seguridad Social a través de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

De articulación pluralista:

La gestión actual de la Seguridad Social sigue siendo de articulación pluralista, pero no tiene la fragmentación que tenía antes del Real Decreto Ley 36/78, de 16 de noviembre, que suprimió el Instituto Nacional de Previsión y demás Mutualidades Laborales, así como un considerable número de servicios comunes.

La participación de los interesados en el control y vigilancia de la gestión:

Esta participación está prevista en el art. 129 de la Constitución, que dice que “la Ley establecerá las formas de participación de los interesados en la seguridad Social”, participación que se ha llevado a cabo a través de los denominados “órganos de participación en el control y vigilancia en la gestión”.

Solidaridad financiera y unidad de caja, que se materializa este principio en la unificación de los recursos que se lleva a cabo mediante la Tesorería General de la Seguridad Social.

Simplificación, racionalización y economía de costes.

Estos principios se recogen en el art. 57 de la Ley General de la Seguridad Social.

Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS)

INSALUD - Instituto de Gestión Sanitaria (IGS)

Entidades gestoras

Instituto de Migraciones y Servicios Sociales (IMSERSO)

Instituto Social de la Marina (ISM)

Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS)

Servicios comunes

Servicio de Gerencia Informática

Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social (MATEP)

Entidades que

Colaboran en la gestión Colaboración voluntaria

Empresas

Colaboración obligatoria

IV.- Las entidades gestoras. Régimen Jurídico.

Su estructura actual arranca del RD Ley 36/78 de 16 de noviembre, sobre gestión institucional de la Seguridad Social, la salud y el empleo.

Concepto. Son organismos intermedios entre el estado y las personas protegidas y que tienen como competencias atribuir prestaciones a los beneficiarios de la Seguridad Social para hacer frente a los estados de necesidad que presentan estos sujetos.

La LGSS respecto a la naturaleza jurídica de las entidades gestoras, nos dice que tienen la naturaleza de entidades de derecho público y que tienen capacidad y personalidad jurídica para el cumplimiento de los fines que le están encomendados.

Se hallan sometidas a tutela estatal y deben ser creadas por Ley.

Gozan de una serie de prerrogativas, entre las que cabe destacar la de reserva de nombre, de tal manera que ninguna entidad pública o privada pueda usar en territorio nacional el título o nombre de las entidades gestoras o de los servicios comunes. (Las prerrogativas son las mismas las de las entidades gestoras y las de los servicios comunes).

Gozan, en la misma medida que el Estado, tanto las entidades gestoras como los servicios comunes, de exención tributaria absoluta, incluidos los derechos y honorarios notariales y registrales por los actos que realice. Gozan también en la misma medida que el Estado de franquicia postal y telegráfica (art. 65.2 LGSS)

Enumeración:

• Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), para la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la seguridad social.

• Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) para la administración y gestión de los servicios sanitarios de la seguridad social no transferidos a las CCAA.

• Instituto de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO), para la gestión estatal (no transferidas a las CCAA) de las pensiones de invalidez y jubilación no contributivas, así como servicios complementarios de las prestaciones de la seguridad social para personas mayores y personas con discapacidad.

• Instituto Social de la Marina (ISM) para la gestión del Régimen Especial de Trabajadores del Mar, teniendo también funciones complementarias de promoción y asistencia a dichos trabajadores.

Cabría enumerar aquí al Servicio Público de Empleo Estatal (SERPEE), regulado por Ley 56/2003 de 16 de diciembre, que tiene reconocida formalmente naturaleza de organismo autónomo, a diferencia de las entidades gestoras anteriormente relacionadas. Se puede decir que el SERPEE es Entidad Gestora de la Seguridad Social en cuanto gestiona la protección por desempleo y tiene como competencia la gestión y control de las prestaciones por desempleo (art. 13.h Ley 56/2003)

Entidades gestoras de regímenes externos al sistema institucional de la Seguridad Social

• Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE), gestiona el Mutualismo administrativo obligatorio y depende del Ministerio de Administraciones Públicas.

• Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS) gestiona el Régimen Especial de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas y depende del Ministerio de Defensa.

• Mutualidad General Judicial, es la entidad gestora del Régimen Especial de Funcionarios al Servicio de la Administración de Justicia y depende del Ministerio de Justicia.

INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS)

El INSS es en definitiva la que mayores competencias tiene. Su estructura orgánica y sus funciones vienen recogidas con carácter general en el RD 2583/1996, de 13 de diciembre, que ha sido modificado en parte también por RD 469/2003 de 25 de abril y RD 1600/2004, de 2 de julio.

El INSS es una entidad gestora dotada de personalidad jurídica que se crea para llevar a cabo la gestión y la administración de las prestaciones económicas del sistema público de Seguridad Social con excepción de aquellas cuyas competencias estén atribuidas bien al IMSERSO o servicios competentes de las CCAA.

Está adscrito a la Secretaría de Estado de la Seguridad Social del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Al INSS le corresponden las siguientes competencias:

En primer lugar se le atribuye el reconocimiento y control del derecho a las prestaciones económicas del sistema público de Seguridad Social en su modalidad contributiva, sin perjuicio de las competencias atribuidas al Instituto Nacional de Empleo en materia de prestación por desempleo y al Instituto Social de la Marina en relación con las prestaciones que corresponden a los trabajadores del mar.

El reconocimiento y control del derecho a la asignación económica por hijo a cargo en su modalidad única no contributiva.

Le corresponde el reconocimiento del derecho a la prestación de asistencia sanitaria.

En el ámbito internacional le corresponde participar en la gestión de convenios internacionales en materia de Seguridad Social, así como ejecutarlos.

La gestión del Fondo Especial de Mutualidades de Funcionarios de la Seguridad Social

Gestiona además el registro de prestaciones sociales públicas.

Le corresponde también la gestión de las prestaciones económicas y sociales del síndrome tóxico.

Gestiona los recursos humanos y medios materiales que tiene asignados.

INSTITUTO NACIONAL DE GESTION SANITARIA

En cuanto a entidad gestora en materia de sanitaria, la LGSS viene a mencionar que es el INSALUD, pero debe tenerse en cuenta que a partir del RD 840/2002 del 2 de agosto, establece que el INSALUD pasa a denominarse Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, la razón viene derivada del hecho que a partir de 1 de enero de 2002 las funciones y servicios del INSALUD habían sido transferidas a las comunidades autónomas salvo en el caso de las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, y de ahí se hizo imprescindible la adaptación estableciendo una unidad gestora de menor dimensión pero conservando personalidad jurídica y naturaleza de entidad gestora, por lo tanto, hemos de decir que las competencias que tiene atribuidas son la gestión de las prestaciones sanitarias, la gestión del personal de los centros y de los servicios sanitarios, etc.

En nuestra comunidad autónoma el SERVICIO GALLEGO DE SALUD (SERGAS) se crea por ley 1/89 de 2 de enero con la finalidad de gestionar los servicios sanitarios de carácter público que dependan de la comunidad autónoma de Galicia, así como con la finalidad de coordinar la totalidad de los recursos sanitarios y asistenciales independientes.

Las funciones que se les encomienda son las típicas que tenía atribuidas el INSALUD y que son las siguientes:

En primer lugar la gestión de las prestaciones sanitarias, farmacéuticas y prestaciones complementarias.

Le corresponde también la gestión de os centros de los servicios y de los establecimientos sanitarios.

Le corresponde también la gestión de la sanidad en materias tales como la prevención de enfermedades, desarrollo y ejecución de promoción y programas de docencia e investigación.

INSTITUTO DE MAYORES Y SERVICIOS SOCIALES (IMSERSO)

El IMSERSO es una entidad gestora que está adscrita al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, a través de la Secretaría de Estado de Servicios Sociales, Familias y discapacidad, y a la que compete la gestión de los servicios complementarios de las prestaciones de la Seguridad Social. La mayoría de sus competencias también han sido transferidas a las diversas comunidades autónomas. Sus funciones son las siguientes:

Gestiona las pensiones de invalidez y jubilación en su modalidad no contributiva.

Gestiona también los servicios complementarios de las prestaciones de la Seguridad Social para personas mayores y con discapacidad.

El seguimiento y desarrollo del plan gerontológico nacional.

La asistencia a las migraciones interiores.

La integración social de los inmigrantes así como a los refugiados y desplazados.

La propuesta de normativa básica para la determinación de los baremos a efectos de reconocimiento de grado de minusvalía.

INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA (ISM)

El ISM es una entidad gestora para la gestión del régimen especial de Trabajadores del mar.

Se creta por Ley de 30.12.69. Su estructura y competencias se regulan por RD 1414/81 de 3 de julio.

El ISM se constituye como una entidad de ámbito nacional de derecho público y con personalidad jurídica propia, y tiene como finalidad la asistencia a los trabajadores del mar tanto en España como en el extranjero, además de las atribuciones de gestión del Régimen Especial de los Trabajadores del mar. De ahí que el ISM se pueda considerar como una figura mixta de administración institucional, con doble naturaleza: por un lado organismo autónomo en relación con su función asistencial; por otro, entidad gestora en relación con su función de gestión del RE Trabajadores del Mar.

Está adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales a través de la secretaría de Estado de la Seguridad Social.

Sus funciones son:

Reconocimiento y gestión del derecho a las prestaciones del Régimen Especial de los Trabajadores del Mar.

Colaboración con la Tesorería en la gestión recaudatoria, así como en la tramitación de la inscripción de empresarios, afiliación, formalización de documento de asociación para la protección de accidentes de trabajo y enfermedad profesional...

Prestar asistencia sanitaria tanto dentro del territorio nacional como a bordo y en el extranjero.

Funciones de medicina preventiva y educación sanitaria (información sanitaria al trabajador del mar, práctica de reconocimientos médicos previos a embarcar...)

Funciones de promoción profesional, cultural y humana, así como de asistencia social y de colaboración con distintos organismos (cofradías de pescadores, el INEM, Dirección General de Marina mercante...)

V.- LOS SERVICIOS COMUNES

Almansa Pastor los viene a definir como entidades de coordinación administrativa que desarrollan funciones auxiliares y complementarias de la gestión de la Seguridad Social, sustituyen en sus funciones a las entidades gestoras, haciéndose cargo de determinadas parcelas de la gestión en el conjunto del sistema de la Seguridad Social.

Características:

• Realizan una función de coordinación del sistema de seguridad social.

• No tiene órganos propios de participación para el control y vigilancia de la gestión: actúan los del INSS.

• Están sometidos a tutela estatal a través del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

• Gozan de los mismo privilegios que las entidades gestoras.

• Corresponde al Gobierno su establecimiento, la reglamentación de su estructura y competencias y el nombramiento y cese de cargos con categoría de Director General o equivalente.

• Actualmente existen tres servicios comunes de la seguridad social:

• Tesorería General de la Seguridad Social, con personalidad jurídica.

• Gerencia Informática de la seguridad Social, sin personalidad jurídica.

• El Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, sin personalidad jurídica.

TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS)

La TGSS se crea por RD 2318/1978 de 15 de septiembre. La naturaleza de la TGSS se desprende del art. 63 de la LGSS, que la define como un servicio común con personalidad jurídica propia en el que, y por aplicación de los principios de solidaridad financiera y caja única, se unifican todos los recursos del sistema. Es un servicio común, lo que significa que participa en la actuación de la seguridad social pero sin ser privativo de ninguna de las entidades gestoras constituidas.

La finalidad de la TGSS es:

• Recaudar los derecho y pagar las obligaciones de la seguridad social.

• Servir al principio de unidad de caja, unificando todos los fondos y valores del sistema.

• Distribuir las disponibilidades dinerarias para la puntual satisfacción de las obligaciones de la seguridad social.

• Tramitar operaciones de crédito y anticipos de tesorería, necesarios para atender los desajustes financieros del sistema.

En cuanto a la TGSS hemos de decir que se encuentra adscrita al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

En cuanto a las competencias podemos dividirlas en diversos apartados.

En materia de campo de aplicación del sistema, le corresponde la inscripción de empresas, así como la afiliación, altas, bajas y las variaciones de datos; le corresponde también la inscripción de Convenios especiales.

En materia de cotización y recaudación. Le corresponde la gestión y control de la cotización, la gestión y control de la recaudación, tanto en periodo voluntario como en vía ejecutiva, tanto de las cuotas de la Seguridad Social como de las cuotas por desempleo, FOGASA y Formación Profesional; le corresponde también el aplazamiento o fraccionamiento de las cuotas de la seguridad social.

En materia de patrimonio, le corresponde la titularidad, gestión y administración de los bienes y derechos que constituyen el patrimonio único de la Seguridad Social.

En materia presupuestaria, la tesorería elabora la propuesta del anteproyecto de presupuesto de la propia tesorería.

En materia de pagos le corresponde la ordenación de los pagos de todas las obligaciones de la Seguridad Social, tramitando incluso operaciones de crédito y anticipos de tesorería para atender a los desajustes financieros del sistema.

En materia de régimen financiero, le corresponde la distribución en el tiempo y en el espacio de las disponibilidades dinerarias para satisfacer puntualmente con las obligaciones.

En materia de reaseguro, le corresponde la gestión de la función reaseguradora de accidentes de trabajo, asumiendo las funciones del extinguido servicio de reaseguro de accidentes de trabajo.

De conformidad con esta función, las mutuas de accidente de trabajo y enfermedad profesional están obligadas por ministerio de la ley a reasegurar un porcentaje de los riesgos asumidos en relación con los accidentes de trabajo. La obligación de reasegurar hace referencia a las prestaciones de accidente de trabajo con exclusión de la incapacidad temporal, las prestaciones de asistencia sanitaria, las lesiones permanentes no invalidantes y la incapacidad permanente parcial. Respecto de los demás riesgos se establece reaseguro obligatorio, que es del 30%, reaseguro que se concierta con la Tesorería, por lo que ésta es responsable directa en la cantidad objeto de reaseguro que además es obligatoria.

La coordinación de actuaciones para el mantenimiento y actualización de los sistemas informáticos de la seguridad social.

La colaboración administrativa con el INSS para el reconocimiento del derecho a la asistencia sanitaria.

SERVICIO DE GERENCIA INFORMÁTICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Fue creada por Orden de 8.1.80 para dirigir, coordinar y controlar la creación, composición y actuación de los servicios de informática y proceso de datos de las distintas entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.

Inicialmente tuvo el carácter de servicio común de la Seguridad Social sin personalidad jurídica, pasando posteriormente a encuadrarse orgánicamente dentro de la Tesorería General de la Seguridad Social, como Subdirección General de la misma, con lo que perdía la naturaleza de servicio común, que ha recuperado ahora por RD 1600/2004 de 2 de julio.

La Gerencia tiene la naturaleza de servicio común de la seguridad social, sin personalidad jurídica, estando adscrita a la Secretaría de Estado de la seguridad Social y dependiendo funcionalmente de cada entidad gestora de la seguridad social, de la Intervención General y de la Tesorería.

EL SERVICIO JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Es un servicio común de la Seguridad Social, sin personalidad jurídica, al que se atribuye el ejercicio de las funciones y competencias relativas al aseguramiento jurídico, así como la representación y defensa en juicio de las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social.

Se incardina, con nivel orgánico de Subdirección General, en la Secretaría de Estado de la Seguridad Social del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

Se crea por RD 692/2000, de 12 de mayo y su estructura y funciones se regulan en el Reglamento del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad social, aprobado por RD 947/2001 de 3 de agosto.

VI.- LA COLABORACIÓN EN LA GESTION

Esto venía previsto ya en la ley de bases de la Seguridad Social, si bien con la prohibición expresa de obtener o buscar un lucro mercantil la colaboración en la gestión ejercida a través de entidades o empresas ajenas a los mecanismos gestores. Siempre ha existido tanto en la legislación española como en la de otros países. En este momento está creciendo, dándose cada día más protagonismo a las mutuas de accidente asignándoles más competencias.

La LGSS en el art. 67 nos dice qué entidades van a colaborar en la gestión y habla de tres entidades colaboradoras:

Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social.

Empresas: colaboración voluntaria y obligatoria.

Asociaciones, fundaciones, entidades públicas y privadas previa su inscripción en un registro público.

Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social.

Art. 68 y siguientes LGSS y RD 1993/1995 de 7 de diciembre, que aprueba el reglamento sobre colaboración de mutuas de accidente de trabajo y enfermedades profesionales.

Concepto. El art. 68.1 LGSS define las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales como asociaciones debidamente autorizadas por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales que con tal denominación se constituyen, sin ánimo de lucro y con sujeción a las normas reglamentarias que se establezcan, por empresarios que asuman al efecto una responsabilidad mancomunada y con el principal objeto de colaborar en la gestión de la Seguridad Social sin perjuicio de realizar otras prestaciones, servicios y actividades que le sean legalmente atribuidas.

Características:

Tiene personalidad jurídico-privada. La iniciativa de creación y extinción corresponde a los empresarios, no al Estado, pero compete a éste, a través del Ministerio de Trabajo y Asuntos sociales, la autorización de su existencia y control.

Su finalidad principal es colaborar en la gestión, aunque la finalidad histórica ha sido repartir entre los empresarios asociados el coste de las prestaciones de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de los trabajadores a su servicio.

Carecen de ánimo de lucro, es decir, no puede dar lugar su gestión a la percepción de bienes económicos a favor de sus asociados.

Los ingresos que las mutas obtengan como consecuencia de su colaboración en la gestión de la seguridad social, así como los bienes muebles o inmuebles en que puedan invertirse estos ingresos, forman parte del patrimonio de la seguridad social y están afectados al cumplimento de los fines de ésta.

Las mutuas gozan de exención tributaria en los términos que se establecen para las entidades gestoras en el art. 65.1 LGSS.

Cualquier empresa o trabajador por cuenta propia o autónomo puede asociarse a una Mutua. No hay reserva de aseguramiento a favor del INSS o ISM. Sí hay reserva de aseguramiento a favor de las Mutuas: los trabajadores por cuenta propia que a partir del 1.1.98 soliciten el alta en el correspondiente Régimen de Seguridad Social y opten por la cobertura de incapacidad temporal, deberán formalizar la misma con una Mutua.

No se puede optar porque la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal por contingencias comunes sea cubierta por una Mutua si no hay asociación con la misma a efectos de contingencias profesionales.

Los empresarios asociados a una Mutua habrán de proteger en la misma entidad a la totalidad de sus trabajadores correspondientes a centros de trabajo situados en la misma provincia.

La responsabilidad que asumen los empresarios que están asociados a la mutua es una responsabilidad mancomunada. La falta de pago de las cuotas por un empresario asociado a una Mutua no podrá dar lugar a la resolución del convenio de asociación.

Requisitos exigibles para la constitución de una Mutua

Para estar válidamente constituida una mutua y colaborar en la gestión deberá reunir una serie de requisitos.

Han de concurrir como mínimo 50 empresas que ocupen al menos 30.000 trabajadores y que tengan un volumen de cuotas no inferior al que se determine reglamentariamente.

Que limiten su actividad a la protección, en régimen de colaboración, de las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional. En la actualidad los empresarios pueden optar por formalizar la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes por la mutua por la que hubiese optado a efectos de accidente de trabajo.

Tienen que prestar fianza para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, ante el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Fianza que no podrá ser inferior a 180.303,63 €.

Tienen además que justificar que la entidad dispondrá de instalaciones y servicios administrativos y sanitarios suficientes para garantizar el cumplimiento de sus fines.

La autorización de su constitución, así como la aprobación de sus Estatutos, corresponden al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Dentro de sus Estatutos deben establecer que su misión es colaborar en la gestión de la Seguridad Social.

Competencias:

En cuanto a las competencias de las mutuas, según el art. 68 LGSS, comprenderá las siguientes:

La colaboración en la gestión de las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional.

La realización de actividades de prevención, recuperación y además previstos en la LGSS. Se prevé además dentro del propio texto legal que las mutuas puedan desarrollar actividades como servicio de prevención ajenas.

La colaboración en la gestión de la prestación económica de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes.

Las demás actividades, prestaciones y servicios de Seguridad Social que le sean atribuidas legalmente.

En cuanto a la colaboración en la gestión de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, así como en las actividades de prevención (puntos 1 y 2), las operaciones que lleven a cabo las mutuas se reducirán a repartir entre sus asociados:

El coste de las prestaciones por causa de accidente de trabajo sufrido por el personal al servicio de los asociados.

El coste de las prestaciones por enfermedad profesional padecidos por el personal al servicio de los asociados en la situación de incapacidad temporal y periodo de observación.

El coste de los servicios y actividades preventivas relacionadas con las prestaciones antes señaladas así como la contribución a los servicios de prevención, recuperación a favor de las víctimas aquellas contingencias y sus beneficios.

Los gastos de administración de la propia entidad.

En cuanto a la colaboración de la gestión económica de la prestación de Seguridad Social derivada de contingencias comunes (punto 3), se llevará a favor de los trabajadores empleados por los asociados a la mutua siempre que haya ejercitado esta opción de cobertura. (Incapacidad temporal) Asimismo, tendrán que formalizar dicha cobertura con una mutua los trabajadores del régimen especial agrario de la Seguridad Social y los trabajadores del régimen especial de trabajadores autónomos.

La disposición adicional undécima de la LGSS recoge también expresamente la opción antes mencionada. La opción se efectúa en relación con el personal al servicio de la mutua, se refiere únicamente a la prestación económica de incapacidad temporal y todo ello con independencia de la gestión de las contingencias profesionales, teniendo en cuenta además que la asistencia sanitaria correspondiente a la situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes no es objeto de gestión por parte de la mutua.

COLABORACIÓN DE LAS EMPRESAS EN LA GESTIÓN

El régimen jurídico de la colaboración empresarial viene regulado en la LGSS, art. 77 y en la orden ministerial de 25 de noviembre 1966, que sufre dos modificaciones importantes, una en abril 80 y 98.

Hemos de decir que el art. 77 de la ley contempla dos formas de colaboración de las empresas en relación con el propio personal de las mismas. Estas dos formas son: la colaboración obligatoria y la colaboración voluntaria.

Colaboración obligatoria

La colaboración obligatoria de las empresas consiste en el “pago por delegación de la entidad gestora de determinadas prestaciones”

Se trata simplemente del acto material del pago. El empresario no asume responsabilidad en esta colaboración, pues paga a sus trabajadores determinadas prestaciones a cargo de la entidad gestora obligada, es decir, paga por delegación y las prestaciones que pagan se denominan prestaciones de pago delegado.

Pago delegado = colaboración obligatoria por parte de la empresa

El pago delegado lo es en relación con las siguientes prestaciones económicas:

• Prestación económica de incapacidad temporal cualquiera que sea la contingencia de que derive.

• Prestación por desempleo parcial que se otorga como consecuencia de la reducción de la jornada laboral o de los días de trabajo en una tercera parte, al menos, de la jornada de trabajo, siempre que esté debidamente autorizado por la autoridad laboral competente.

El empresario podrá solicitar y traslada la obligación de pago directo a la entidad gestora competente cuando emplee a menos de 10 trabajadores y lleve más de seis meses consecutivos pagando a alguno de ellos prestaciones económicas por incapacidad temporal.

Colaboración voluntaria

Consiste en que la empresa colaboradora asume, en régimen de autogestión o autoaseguramiento, la cobertura de determinadas prestaciones y, en consecuencia, asume directamente y a su cargo el pago de las mismas.

Las prestaciones que autoasegura el empresario como consecuencia de la colaboración voluntaria son:

La cobertura de la asistencia sanitaria e incapacidad temporal derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional.

La cobertura de las prestaciones de asistencia sanitaria e incapacidad temporal derivadas de enfermedad común y accidente no laboral.

La cobertura de las prestaciones económicas por incapacidad temporal derivada de enfermedad común o accidente no laboral.

Para la colaboración en las modalidades 1 y 2, las empresas deben cumplir las siguientes condiciones:

• Tener más de 250 trabajadores fijos, afiliados y en alta en el régimen general, salvo en el supuesto en que la empresa tenga por finalidad prestar asistencia sanitaria en cuyo caso es suficiente que tenga a su servicio más de 100 trabajadores.

• Poseer instalaciones sanitarias propias suficientemente eficaces para prestar la asistencia sanitaria, exceptuando la hospitalización quirúrgica.

Los empresarios que se acojan a esta forma de colaboración tiene una serie de obligaciones que son: la de prestar a su cargo la asistencia sanitaria, pagar a su cargo el subsidio de incapacidad temporal sin que puedan ceder, transmitir o asegurar la gestión de cobertura de la prestación con otra persona o entidad. Por otra parte de existir excedentes económicos que resulten de esa colaboración está obligada a constituir una reserva denominada de estabilización y cuya finalidad es atender a posibles resultados negativos.

Los empresarios también tienen una serie de derechos y son: los empresarios a quienes se autorice a colaborar en la gestión respecto a las contingencias profesionales de incapacidad temporal quedarán exentos de ingresar en sus cotizaciones a la Seguridad Social la parte de prima o cuota corresponde a las prestaciones autoaseguradas. Ello sin perjuicio de las aportaciones para el sostenimiento de los servicios comunes y sociales de la Seguridad Social y de contribución a gastos generales. Esta contribución se establece aplicando un coeficiente que cada año fija el Ministerio de Trabajo y que se aplica sobre las cuotas de riesgos profesionales.

En cuanto a las contingencias de incapacidad temporal y asistencia sanitaria por enfermedad común y accidente no laboral, las empresas han de reunir las mismas condiciones que se exigían para la colaboración respecto de las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional pero la asistencia sanitaria será prestada por la Seguridad Social y que hemos de tener presente además que las obligaciones de la empresa consisten igualmente en constituir un fondo de estabilización mayor que en el supuesto anterior, (25% de las cuotas) y lógicamente como obligación el empresario pagará la prestación de incapacidad temporal de la misma manera tiene derecho a reducir las cuotas a ingresar de acuerdo con unos coeficientes reductores.

TEMA 9: LA PRESTACIÓN DE INCAPACIDAD TEMPORAL

Normativa Vigente

• Ley General de la Seguridad Social Art. 128 al 133., modificados por Ley 42/94 de 30 de diciembre.

• Orden Ministerial 13 Octubre del 67 con muchas modificaciones.

• RD 53/80 de 11 Enero que establece la cuantía de la prestación de IT cuando deriva de riesgo común.

• Decreto 23 Junio del 72. Reglamento de Prestaciones.

I.- CONCEPTO

Puede definirse la IT como la situación en la que se encuentra el trabajador, que está imposibilitado para trabajar, de modo presuntamente transitorio, por causa de una alteración de la salud, para cuyo tratamiento recibe asistencia sanitaria de la Seguridad social.

Según el art. 45 del ET, la situación de IT es una de las causas de suspensión del contrato de trabajo, exonerando de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo. Esta pérdida de la remuneración es la que provoca que la incapacidad temporal sea una contingencia cubierta por la Seguridad Social.

Consecuencia jurídica de la suspensión del contrato de trabajo: el empresario no paga y el trabajador no trabaja. Entra en juego la prestación sustitutoria del salario: la prestación de IT.

Se trata de una prestación que se protege sólo en la modalidad contributiva, protege a los trabajadores.

Elementos que configuran este concepto:

Elemento alteración de la salud, es necesario que se produzca esa alteración con independencia de la causa de que derive (riesgo común o profesional), sin perjuicio además de que la situación de incapacidad se puede establecer por razones de carácter preventivo.

Elemento de Asistencia Sanitaria prestada por la SS, tiene que prestarse siempre por los Servicios Públicos de Salud al efecto de controlar la situación de incapacidad y constatar que efectivamente la IT existe.

Es necesario que la alteración de la salud impida trabajar puesto que no toda alteración de la salud supone incapacidad para trabajar.

Que la alteración de la salud sea transitoria (se presuma transitoria) porque se prevé que el trabajador va a recuperar la salud y como consecuencia de ello reincorporarse al trabajo. La temporalidad es la nota más característica de la IT.

Causas que motivan la incapacidad (Situaciones Protegidas)

El Art. 128 LGSS señala cuáles son esas situaciones protegidas y nos dice:

Las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba Asistencia Sanitaria de la SS y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de 12 meses más una prórroga de 6 meses que se concederá siempre que se presuma que el trabajador puede ser dado de alta médica por curación.

Los períodos de observación por enfermedad profesional en los que por facultativo de la SS se prescriba baja en el trabajo, con una duración máxima de 6 meses prorrogables por otros 6 siempre que se estime necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad.

II.- BENEFICIARIOS

Requisitos que han de reunir las personas beneficiarias

Para ser beneficiario de la prestación es necesario, además de encontrarse en alguna de las situaciones previstas en el Art. 128 LGSS, son necesarios los siguientes requisitos:

1.- Requisito primero: Estar afiliado al sistema de SS y en situación de alta o alta asimilada al sobrevenir la contingencia (hecho causante) (Art. 130).

A efectos de esta prestación si deriva de una contingencia profesional los trabajadores se consideran de pleno derecho afiliados y en alta aunque su empresario hubiera incumplido con esa obligación. Ello sin perjuicio de las responsabilidades de todo orden que de ese incumplimiento se deriven. Señalar que el requisito al que hemos hecho mención es ineludible, ya que no cabe< acceder a la prestación desde la situación de no alta.

Las situaciones de asimilación al alta en relación con esta prestación son:

• La situación de desempleo involuntario mientras el trabajador perciba prestaciones contributivas de desempleo. (La situación de desempleo de nivel asistencia no puede entenderse asimilada al alta a los efectos de IT)

• El período de vacaciones anuales no retribuidas y no disfrutadas antes de la finalización del contrato y que el empresario tiene la obligación de mantener al trabajador en alta.

• Traslado por la empresa fuera de territorio nacional

• Convenios especiales de Diputados y Senadores de las Cortes Generales y Diputados del Parlamento Europeo; miembros de los Parlamentos y Gobiernos de las CCAA.

Mención aparte merece la situación de alta especial, es decir, la situación de huelga o cierre patronal. En estos casos el trabajador no tendría derecho al subsidio de IT si la prestación se inicia durante la huelga o el cierre patronal sin perjuicio de que el derecho se reconozca una vez que haya finalizado la huelga o el cierre patronal.

Por el contrario si la IT se hubiese iniciado antes de la situación de huelga o cierre patronal el trabajador continuaría percibiendo las prestaciones de IT correspondientes (finalidad: evitar posibles situaciones fraudulentas).

2.- Requisito segundo: tener cubierto un período mínimo de cotización o período de carencia:

En cuanto al período de carencia sólo se exige cuando la IT deriva de una enfermedad común y el período exigible son 180 días cotizados dentro de los 5 años anteriores a la fecha del hecho causante. En caso de IT por accidente (sea o no laboral) o por enfermedad profesional, no se exige período de carencia.

Si estamos en presencia de un contrato a tiempo parcial, para hallar los 180 días se computarán exclusivamente de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización. A tal fin, el número total de horas trabajadas se divide entre 5, equivalente diario al cómputo de 1.826 horas anuales.

Para calcular el período de 5 años (dentro del que ha de estar comprendido el período de cotización de 180 días) se amplía en la misma proporción en la que se reduzca la jornada efectivamente realizada.

Ej.: 1826 ­­­­­­--------------- 100

913 ------------------ X X= 50% aplico el 50% a los 5 años.

50% 5 = 2,5 años

5 años + 2,5 años = 7,5 años esta persona tiene que tener 180 días cotizados en 7,5 años.

Contenido de la prestación (determinación y cuantía)

La prestación de IT es una prestación de contenido económico, es un subsidio (temporal) cuya finalidad es la de suplir el salario que se deja de percibir derivada de la situación de incapacidad.

La cuantía de este subsidio se determina partiendo de una Base Reguladora y de un porcentaje que habrá de aplicarse a dicha Base.

La LGSS en el Art. 129 no nos dice mucho, hay que ir al RD 1646/72 de 23 Junio, Reglamento de Prestaciones Art. 13.

Artículo 129 LGSS:

“Prestación económica. La prestación económica de las diversas situaciones constitutiva de incapacidad laboral transitoria (IT) consistirá en un subsidio equivalente a un tanto por ciento sobre la base reguladora, que se fijará y se hará efectivo en los términos establecidos en esta Ley y en los Reglamentos generales para su desarrollo”.

Base reguladora:

En cuanto a la BR de la prestación de IT hay que distinguir si esta deriva de un riesgo común o de un riesgo profesional.

Si deriva de riesgo común (enfermedad común y accidente no laboral): La BR estará constituida por la Base de Cotización por Contingencias Comunes del mes anterior a la fecha de inicio de la incapacidad, dividida pro el número de días a que dicha cotización se refiere. Este divisor será 30 si el trabajador tiene retribución mensual y cotiza mensualmente. Para los trabajadores con cotización diaria, el divisor será 30, 31, 28 ó 29 en función del número de días del mes a que se refiere la cotización (ó el número de días trabajados en el mes).

No obstante, si el trabajador ingresa en la empresa en el mismo mes en que surge la IT se tomará para la BR la base de cotización de dicho mes dividida por el número de días efectivamente cotizados.

Si deriva de riesgo profesional (accidente laboral y enfermedad profesional): para el cálculo de la BR, tomaríamos la Base de Cotización por Contingencias Profesionales del mes anterior con inclusión del importe cotizado por horas extraordinarias. Esta Base la dividiríamos entre 30 si el trabajador tiene retribución mensual o entre el número de días del mes si el trabajador tiene retribución diaria.

Ahora bien, las horas extraordinarias que hay que tener en cuenta no son las del mes anterior, sino el promedio de las realizadas y cotizadas durante el año inmediatamente anterior a la incapacidad temporal, teniendo en cuenta también si el trabajador tiene retribución mensual (entre 360) o si tiene retribución diaria (entre 365).

BCCP mes anterior - Horas extraordinarias

= X

30 ó (31, 30, 28,29)

BR = X + Y

Horas extraordinarias 12 meses anteriores

= Y

360 ó 365

Cuando la antigüedad en la empresa no alcanza el año anterior a la baja, las horas extraordinarias se dividen entre el número de días que el trabajador, durante el año inmediatamente anterior a la baja médica, ha permanecido de alta en la empresa a la que pertenecía en el momento de la baja médica.

Contratos a tiempo parcial y trabajadores fijos discontinuos

En el caso de los trabajadores con este tipo de contrato, la BR se obtiene tanto para Contingencias Comunes como para Contingencias Profesionales sumando las Bases de Cotización relativas a estas contingencias de los 3 meses anteriores a la fecha de inicio del hecho causante y el importe se divide por los días cotizados.

Contratos para la formación:

La BR de la IT será, por cualquier contingencia, el 75% de la base mínima de cotización que corresponda.

Artistas y profesionales taurinos:

La BR será la que resulte de dividir por 365 la cotización anual total anterior al hecho causante o el promedio diario del período de cotización que se acredite si es inferior al año.

Porcentajes

1.- En caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional o en el supuesto de período de observación de una enfermedad profesional es del 75 % desde el día en que se produzca el nacimiento del derecho (día siguiente al de la baja médica)

2.- Para el supuesto de que la IT derive de una enfermedad común o de un accidente no laboral:

• 60% desde el 4º hasta el 20º de la baja inclusive.

• 75% a partir del día 21 en adelante.

Observaciones relativas a la problemática incapacidad temporal-desempleo (art. 222 LGSS, en redacción dada por el art. 34.10 de la Ley 24/01):

• Supuesto de que el trabajador extingue el contrato de trabajo cuando está en IT: la prestación de IT la percibirá en cuantía idéntica a la que correspondería a la situación de desempleo.

En este caso concreto además la empresa ya no abonaría la prestación pago delegado, por lo tanto la prestación la percibiría directamente bien del INSS o bien de la Mutua aseguradora.

Cabe la posibilidad de que la siga cobrando de la empresa en caso de colaboración voluntaria de la empresa (no hay que cotizar).

En este supuesto, cuando se extinga la IT el trabajador pasará a percibir, si reúne los requisitos, la prestación por desempleo pero teniendo en cuenta que el período percibido de IT desde la extinción del contrato se descontará del período de tiempo que tuviese derecho en desempleo (período consumido).

Ej.: Contratado 01/11/03 a 31/03/04

Baja IT 01/03/04

1 marzo a 31 marzo paga la empresa porque tiene el contrato vigente.

1 abril en adelante paga el INSS, Mutua o empresa si autoasegura.

Si tiene derecho a 4 meses por desempleo habría que descontar uno por el mes de abril consumido en IT.

• Supuesto de que la IT se inicia cuando el trabajador está en situación de desempleo: el legislador distingue 2 situaciones:

• Si es una recaída de un proceso anterior iniciado durante la vigencia de un contrato de trabajo. En este caso la prestación IT se percibe en igual importe que la prestación por desempleo hasta el agotamiento de esta prestación y la abona el INEM por pago delegado. Después de agotado el desempleo si continuase en IT la prestación la abonaría directamente la entidad aseguradora (INSS, Mutua o empresa autoaseguradora) en la misma cuantía en la que el trabajador la venía percibiendo.

• Cuando la IT no es una recaída de un proceso anterior durante la vigencia de un contrato de trabajo. En ese supuesto el trabajador que continuase en IT, finalizado el período de duración de la prestación por desempleo, la prestación que percibiría sería igual a la cuantía del subsidio por desempleo (80% del IPREM, que es el indicador público de rentas de efectos múltiples mensual)

III.- NACIMIENTO, DURACIÓN Y EXTINCIÓN DEL DERECHO AL SUBSIDIO

Nacimiento del derecho a la prestación:

En caso de enfermedad común o accidente no laboral: el derecho a la prestación nace el 4º día de la baja con una peculiaridad y es que entre los días 4 al 15 de la baja la prestación la ha de abonar el empresario a su cargo (no como prestación de pago delegado). A partir del día 16 la prestación correrá a cargo de la Entidad Gestora que corresponda.

En el supuesto de que el trabajador esté en situación de huelga legal o cierre patronal y durante ese tiempo inicie un período de IT el derecho a la prestación nace a partir de la fecha en que haya finalizado el cierre patronal o la huelga legal.

En el caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, el derecho a la prestación nace a partir del día siguiente al de la baja en el trabajo, estando a cargo del empresario el salario íntegro correspondiente al día de la baja.

Duración del derecho a la prestación:

En el caso del período de observación para el estudio de enfermedades profesionales la duración es de 6 meses más prórroga de otros 6.

En los demás casos (riesgo común o riesgo profesional) la duración de la prestación es de 12 meses más prórroga de otros 6. La prórroga procede cuando se presuma que durante este período de tiempo el trabajador puede ser dado de alta médica por curación. A efectos de la duración máxima se computan los períodos de recaída y observación.

La prórroga de los 6 meses la reconoce el Servicio Público de Salud o la Mutua o la empresa autorizada para colaborar en la gestión. No se trata nunca de una prórroga automática, es necesario un informe médico que avale la necesidad de la misma., en el que se haga constar las dolencias, limitaciones y la presunción médica de que el interesado puede darse de alta por curación en el plazo de los 6 meses siguientes.

Transcurrido el plazo de 18 meses si el trabajador no ha sido dado de alta por curación se examinará el estado del incapacitado a los efectos de una posible declaración de Incapacidad permanente (IP)

El examen, a tenor del Art. 131 Bis LGSS, habrá de efectuarse en el plazo de los 3 meses siguientes al agotamiento de los 18 meses.

Pero aún transcurrido dicho plazo si continúa el beneficiario con necesidad de tratamiento médico e incapacitado puede prorrogarse la calificación de una IP que en ningún caso podrá exceder de los 30 meses siguientes a la fecha de inicio de la situación de IT.

Transcurridos los 18 meses la situación jurídica no es la de IT sino la de prórroga de efectos de IT.

Las consecuencias que se producen una vez transcurridos los 18 meses de duración de la IT son:

Se prorrogan los efectos de la situación de IT, no la situación de IT.

Se mantiene el derecho tanto a las prestaciones económicas como sanitarias (igual cuantía que IT).

Se mantiene la suspensión del contrato de trabajo pero transcurridos los 18 meses no existe obligación de cotizar.

Cesa la obligación de colaboración por parte de la empresa percibiendo el trabajador directamente la prestación de la entidad gestora o colaboradora.

Recaídas o Recidivas

Pueden incidir en ocasiones en el cómputo del período máximo de duración de la IT, de tal manera que pueden acumularse los sucesivos períodos de IT en algunos supuestos.

Para que proceda la acumulación de períodos (supuesto en el que hay recaída, es decir, proceso único) es necesario que concurran los siguientes requisitos:

• Que se trate de la misma enfermedad.

• Es necesario que entre un proceso de IT y otro existan períodos de actividad laboral inferior a 6 meses pues de transcurrir un período de tiempo superior a 6 meses, aunque estemos en presencia de un diagnóstico idéntico no cabe la acumulación.

• Que no se haya agotado el período máximo de 18 meses de dicha capacidad temporal anterior.

Para que se reponga el subsidio, se exige únicamente que el trabajador esté de alta o situación asimilada al alta.

Se trataría de un proceso nuevo (no se contempla la recaída) en los siguientes supuestos:

• Cuando entre uno y otro proceso han transcurrido 6 meses, se trate o no de la misma enfermedad o se haya agotado o no la duración máxima de 18 meses de IT

• Cuando se trate de dolencias distintas.

• Cuando se trate de una baja las mismas dolencias que motivaron una situación de incapacidad temporal que agotó los 18 meses y sin plazo intermedio de 6 meses (situación excepcional)

Para que se inicie el subsidio en cualquiera de estos tres supuestos, se necesita: situación de alta o asimilada y carencia de 180 días en los últimos 5 años si la baja deriva de enfermedad común.

Para acreditar la carencia anteriormente mencionada, se computan todas las cotizaciones del período de cinco años, sin que puedan entenderse consumidas las que precedieron a cualquier otra situación de IT, aunque esta comportase un devengo de prestación durante 18 meses.

Extinción del derecho

Se puede producir por alguno de los motivos siguientes (art. 131 bis LGSS):

• Transcurso del plazo máximo establecido (12 meses más prórroga de 6).

• Ser dado de alta médica el trabajador con o sin declaración de IP.

• Por incomparecencia injustificada a los exámenes y reconocimientos médicos establecidos por los médicos adscritos al INSS o la Mutua.

• Por haber sido reconocido al beneficiario el derecho a la pensión de jubilación.

• Por fallecimiento.

Causas de denegación, anulación y suspensión del derecho:

Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar el subsidio.

Cuando el beneficiario trabaje durante la situación de IT por cuenta ajena o propia.

Podrá ser suspendido el derecho cuando, sin causa razonable, el beneficiario abandone el tratamiento que le fuera indicado.

Reconocimiento del derecho al subsidio

Entidad competente:

Tal reconocimiento corresponde al INSS, ISM, Mutua o empresa autorizada para colaborar voluntariamente en la gestión

Prescripción y caducidad:

El derecho de reconocimiento a la prestación de IT prescribe a los 5 años contados a partir del día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante, sin perjuicio de que los efectos del reconocimiento se produzcan a partir de los 3 meses anteriores a la fecha en que se presenta la solicitud.

El derecho al percibo de cada mensualidad caduca al año de su vencimiento.

Procedimiento:

El plazo máximo de resolución y notificación de las prestaciones por IT es de 30 días, siendo el mismo plazo máximo aplicable a las prestaciones por maternidad y por riesgo durante el embarazo.

IV.- SUJETOS RESPONSABLES DE LA PRESTACIÓN. Pago de la Prestación

Si el trabajador está vinculado a la empresa con un contrato de trabajo, mientras mantiene esa vinculación, la empresa como consecuencia de la colaboración obligatoria debe abonar las prestaciones como pago delegado, sin perjuicio de que la responsabilidad del pago de la prestación corresponda al INSS, a la Mutua o bien a la empresa que colabore en este caso voluntariamente.

Señalar que en aquellos supuestos en los que la IT derive de un riesgo común el único sujeto responsable del pago de los días 4 al 15 de la baja, ambos inclusive, corresponden al empresario. A partir del día 16 ya sería pago delegado.

Con independencia de que se trate de una prestación de pago delegado existen supuestos que dan origen al pago directo siendo responsable el INSS o la Mutua. Estos supuestos son:

• Extinción de la relación laboral con la empresa durante la situación de IT. Se inicia el pago directo de la prestación a partir de la fecha de la extinción de la relación laboral, aunque en dicho momento no se haya cumplido el 16º día de la baja, pero sí haya transcurrido la espera de los primeros 3 días de IT.

• Continuación de la situación de IT una vez extinguido el período de percepción por desempleo.

• Empresas de menos de 10 trabajadores siempre que hayan abonado más de 6 meses consecutivos la prestación de IT. Del importe del subsidio se deducirá la parte cuota correspondiente a la aportación a cargo del trabajador, relativa a las contingencias por las que está obligado a cotizar (contingencias comunes, desempleo y formación profesional)

• Incumplimiento por parte del empresario de la obligación de pago delegado.

• Entidades y organismos excluidos de pago delegado.

• Sectores de representantes de comercio, artistas y profesionales taurinos.

TEMA 10: PRESTACIÓN POR MATERNIDAD Y

PRESTACIÓN POR RIESGO DURANTE EL EMRBARAZO

Prestación por Maternidad,

Normativa básica

La prestación por maternidad tiene vida propia y antes de la reforma producida por la Ley 42/94 de 30 de Diciembre se regulaba como situación de IT.

Se introduce el Capítulo IV Bis (Art. 133 Bis, 133 Ter, 133 Cuater, 133 Quinquies) aquí se regula la prestación por maternidad.

Se regula también en un RD 1251/2001 de 16 de Noviembre.

Para el estudio de esta prestación es necesario además remitirnos al Art. 48 del ET que regula la suspensión del contrato de trabajo y en su apartado 4 se refiere a la Maternidad, además del art. 30.3 de la Ley 30/84 de Medidas para la reforma de la función pública.

a) Situaciones Protegidas (Art. 133 Bis)

Según el art. 13 bis LGSS se consideran situaciones protegidas:

• Maternidad Biológica.

• Adopción.

• Acogimiento, tanto preadoptivo como permanente.

Durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con los Art. 48.4 del ET y 30.3 de la Ley 30/84.

Se debe considerar también situación protegida el acogimiento provisional, en los supuestos recogidos en el art. 173.3 del Código Civil. Estos supuestos se refieren a que, cuando los padres o tutor no consientan o se opongan al acogimiento, este solo puede ser acordado por el Juez, pero la entidad pública puede acordar en interés del menor un acogimiento familiar. Provisional que subsistirá hasta que se produzca la resolución judicial. La Resolución de la Secretaría de Estado para la Seguridad social de 8.1.2005 dice expresamente que la prestación económica por maternidad podrá iniciarse, a opción de los interesados, bien desde la fecha de la resolución administrativa pro la que se constituye el acogimiento provisional, o bien en la fecha de la resolución judicial.

b) Beneficiarias de la prestación y requisitos

Trabajadores y trabajadoras que cumplan una serie de requisitos además de haber suspendido el contrato de trabajo:

Estar afiliado y en alta o en situación asimilada a la del alta en el momento en que sobrevenga la situación protegida (se comience a disfrutar el descanso).

Señalamos las siguientes situaciones de asimilación:

• Desempleo Total por lo que se perciban prestaciones de nivel contributivo.

• Traslado del trabajador por la empresa fuera del territorio nacional.

• El período de excedencia, considerado como de cotización efectiva, por cuidado de hijo mejor o de familiar.

• El período de suspensión del contrato de trabajo como consecuencia de ser la trabajadora víctima de violencia de género.

• Situación de IT que subsista después de extinguido el contrato de trabajo aunque el trabajador no pase a percibir prestaciones por desempleo.

• El mes siguiente al cese en el cargo público que dio lugar a la situación de excedencia forzosa, plazo durante el cual el trabajador habrá de solicitar su reingreso en la empresa.

• Cualesquiera otras situaciones que se prevean reglamentariamente (Convenios especiales para diputados y senadores de la Cortes, el Parlamento Europeo y las CCAA)

Hemos de tener en cuenta además que la situación de alta especial (huelga legal o cierre patronal) son situaciones que no impiden el nacimiento del derecho a la prestación por maternidad, su reconocimiento y percepción.

De acuerdo con el art. 125.1 de la LGSS, es asimismo situación asimilada a la de alta la situación del trabajador durante el período correspondiente a vacaciones anuales retribuidas que no hayan sido disfrutadas por el mismo con anterioridad a la finalización del contrato.

Se acredite un período mínimo de cotización de 180 días cotizados dentro de los 5 años anteriores a la fecha del hecho causante (parto, sentencia que reconoce el acogimiento, etc.).

- Los trabajadores contratados a tiempo parcial y los contratados para la formación tienen derecho a la prestación económica por maternidad.

- Para tener el padre derecho al subsidio, en el supuesto de parto, tiene que reunir los requisitos de afiliación, alta y cotización pertinentes, reconociéndosele el subsidio en la cuantía que proceda con independencia del subsidio reconocido a la madre.

En el supuesto de parto, el derecho o permiso es originario de la madre, surgiendo el derecho del padre trabajador por derivación del de la madre, por lo que para la transferencia del mismo, es necesario que la madre sea titular del derecho al descanso. Si la madre no tiene derecho a este descanso (estando fuera del sistema de Seguridad social) no hay posibilidad de transferencia al padre trabajador; pero si la madre tiene derecho al descanso por estar en el sistema, pero no tiene derecho a la prestación por faltarle otro requisito (no reunir la carencia) el padre trabajador puede optar a la prestación, salvo el período obligatorio de descanso de la madre de 6 semanas.

Es necesario que la madre manifieste la cesión de parte de ese período al padre y que la incorporación de la madre al trabajo no suponga un riesgo para su salud.

En caso de fallecimiento de la madre durante el parto o en algún momento posterior, con independencia de que se encuentre o no incluida en el ámbito de aplicación de la seguridad social, el padre podrá acceder a la prestación económica por maternidad durante la totalidad del período reglamentario, siempre que acredite los requisitos exigidos.

c) Prestación económica por maternidad

Reviste la forma de subsidio y equivale al 100% de la BR y como quiera que beneficiarios puede ser el padre o la madre será la BR que corresponda a cada uno de ellos.

En cuanto a la BR se determina tomando la Base de Cotización por Contingencias Comunes del mes anterior al de inicio del período de descanso. Su importe se dividirá entre 30 (retribución mensual) o entre el número de días del mes (retribución diaria). Es equivalente a la base reguladora establecida para la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes.

Hemos de tener en cuenta que en aquellos casos en los que el trabajador esté contratado a tiempo parcial, la BR se calculará dividiendo las Bases de Cotización por Contingencias Comunes de los 12 meses inmediatamente anteriores al hecho causante entre 365.

Durante la situación de maternidad, si el contrato está en vigor, el sujeto obligado a cotizar es el empresario sin perjuicio de que la parte de cuota que corresponde al trabajador se lo descuente directamente el INSS de la prestación por maternidad puesto que es el INSS el sujeto responsable del pago de la prestación, ya que no es pago delegado.

El período de tiempo que se está en maternidad nunca se considera período consumido a efectos de desempleo, al revés que en situación de IT.

Subsidio especial.

En el caso de parto múltiple y de adopción o acogimiento de más de un menor, realizada de forma simultánea, se concederá un subsidio especial por cada hijo a partir del segundo, igual al que corresponda percibir por el primero, durante el período de 6 semanas inmediatamente posteriores al parto o, cuando se trate de adopción o acogimiento, a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción. Este subsidio se abona en un solo pago al término del período de 6 semanas posteriores al parte o a la decisión administrativa o judicial.

En todo caso, este subsidio solo podrá percibirse por uno de los progenitores, que sea beneficiario de la prestación por maternidad: en caso de parto, será determinado a opción de la madre; en caso de adopción o acogimiento, será decidido por libre elección de los interesados.

d) Dinámica del derecho: nacimiento, duración y extinción

1.- Nacimiento del derecho

El derecho nace en el momento en que comienza el descanso (la suspensión del contrato de trabajo).

2.- Duración del derecho:

Supuesto de parto:

La duración del derecho es de 16 semanas pero cabe ampliarla en el supuesto de parto múltiple, en 2 semanas más por cada hijo a partir del segundo.

El descanso será además ininterrumpido, salvo en los casos de parto prematuro y en aquellos en los que por cualquier otra causa el recién nacido deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, en los que el descanso podrá computarse a instancia de la madre o, en su defecto, del padre, a partir de la fecha de alta hospitalaria. Se excluyen en dicho cómputo, las primeras seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre.

El período de descanso de 16 semanas se distribuirá a opción de la interesada, siempre que 6 semanas sean inmediatamente posteriores al parto, que son de descanso obligatorio para la madre. En caso de fallecimiento de la madre el padre podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del período de descanso.

Si el padre y la madre trabajan, el padre puede disfrutar parte del período de descanso posterior al parto salvo esas primeras 6 semanas, bien de forma sucesiva o simultánea. La madre podrá optar en el momento de iniciarse el período de descanso por maternidad, porque el padre disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior (10 semanas), salvo que en el momento de su efectividad, la incorporación al trabajo de la madre suponga un riesgo para su salud.

Supuestos de adopción y acogimiento, tanto preadoptivo como permanente:

- De menores de hasta 6 años de edad: descanso de 16 semanas ininterrumpidas, ampliable en el supuesto de acogimiento o adopción múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo, contadas a elección del trabajador, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, bien a partir de la resolución judicial por la que se constituye la adopción.

- De menores mayores de 6 años de edad: descanso asimismo de 16 semanas:

• Cuando se trate de menores discapacitados o minusválidos con un grado de minusvalía superior al 33%.

• Cuando, por sus circunstancias personales lo aconsejen o por provenir del extranjero tengan dificultades especiales de inserción social y familiar, debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.

En el caso de que la madre y el padre trabajen, el período de descanso se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, siempre con períodos ininterrumpidos y con los límites señalados.

En los supuestos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los padres al país de origen del adoptado, el período de descanso podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción.

Tanto en el supuesto de parto como de adopción y acogimiento, los trabajadores por cuenta ajena pueden disfrutar el período de descanso en régimen de jornada completa o a tiempo parcial. Para ello es necesario acuerdo entre la empresa y el trabajador pudiendo hacerse extensivo a todo el período o a parte de él salvo las 6 primeras semanas.

Como es lógico, el período durante el que se disfrute el permiso a tiempo parcial se ampliará proporcionalmente en función de la jornada de trabajo que realice.

3.- Extinción del derecho

• Por el transcurso del plazo máximo de duración.

• Por reincorporación del padre o madre al trabajo respetando siempre las 6 semanas posteriores al parto.

• Fallecimiento del beneficiario (salvo que el otro progenitor opte por disfrutarlo).

• Fallecimiento del hijo después de las 6 semanas de descanso obligatorio.

Revocabilidad de la opción a favor del padre:

La opción ejercida por la madre al iniciarse el período de descanso por maternidad a favor del padre, podrá ser revocada por la madre si sobrevinieran hechos que hagan inviable la aplicación de la misma, tales como ausencia, enfermedad o accidente del padre, abandono de familia, separación o causas análogas.

4.- Supuestos Especiales

• Si fallece el hijo, la madre tiene derecho a disfrutar el subsidio hasta completar las 6 semanas posteriores al parto. Procede también este subsidio hasta 6 semanas, aunque el feto no reúna las condiciones establecidas en el art. 30 del Código Civil (tener figura humana y vivir 24 horas fuera del seno materno) siempre que hubiera permanecido en el seno materno durante al menos 180 días.

• Si fallece la madre, el padre podrá percibir la totalidad del subsidio o el período que falte por disfrutar.

• Si fallece el padre y está en el disfrute de la prestación, la madre podrá recuperar el derecho a percibirla hasta la finalización del plazo máximo.

• Si el recién nacido tiene que ser hospitalizado a continuación del parto, se puede interrumpir el disfrute de la prestación, una vez completado el período de descanso obligatorio de 6 semanas posteriores al parto. El disfrute del descanso se reanudará a partir del alta hospitalaria del neonato, en la misma cuantía que antes de la interrupción y por el período que reste por disfrutar. Ahora bien, si durante la percepción del subsidio por maternidad se extingue el contrato de trabajo o se produce el cese en la actividad, no podrá interrumpirse dicho subsidio.

Supuesto Especial de maternidad y desempleo

Trabajadora que extingue el contrato de trabajo encontrándose en situación de maternidad: percibirá la prestación de maternidad en la cuantía correspondiente. Una vez extinguida la maternidad, pasaría a situación legal de desempleo y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la correspondiente prestación por desempleo, no descontándose del período de percepción de la prestación por desempleo el tiempo que hubiese permanecido en situación de maternidad.

Cuando el trabajador está percibiendo el desempleo y pasa a la situación de maternidad: percibirá la prestación por maternidad en la cuantía que corresponda. El período de percepción del desempleo no se amplía.

Supuesto especial de maternidad e incapacidad temporal

Si se ha iniciado un proceso de IT antes del parto, sin haber optado la interesada por el descanso maternal: el proceso de incapacidad temporal se mantiene en sus propios términos hasta el momento del parto, momento en el que deberá comenzar el disfrute del descanso por maternidad. Si transcurrido éste, continúa la anterior situación de IT, se reanudará el cómputo interrumpido por la maternidad.

Si surge un proceso de IT durante el descanso por maternidad: No procede, salvo en el disfrute del descanso a tiempo parcial, el reconocimiento del derecho al subsidio por IT sobrevenidas durante dicho período. Agotado éste, se iniciará la situación de IT que corresponda.

Si agotado el período de descanso por maternidad, la beneficiaria continúe necesitando asistencia sanitaria como consecuencia del parto, encontrándose incapacitada para el trabajo, se considerará a la beneficiaria en situación de IT, iniciándose en ese momento y sin solución de continuidad, el pago del subsidio por IT, con absoluta independencia de los períodos de descanso por maternidad.

Disfrute a tiempo parcial del descanso por maternidad:

De acuerdo con lo establecido en el art. 48.4 ET, para que pueda disfrutarse a tiempo parcial del permiso por maternidad, será imprescindible el acuerdo entre el empresario y el trabajador afectado.

El acuerdo podrá celebrarse tanto al inicio del descanso como en cualquier momento posterior y podrá extenderse a todo el período de descanso o parte del mismo, salvo el período de descanso obligatorio de 6 semanas en el supuesto de parto.

Este derecho podrá ser ejercicio tanto por la madre como por el padre.

El período durante el que se disfrute el permiso se ampliará proporcionalmente en función de la jornada de trabajo que se realice.

El disfrute del permiso en esta modalidad será ininterrumpido. Una vez acordado solo podrá modificarse mediante nuevo acuerdo entre empresario y trabajador, por iniciativa de este y debido a causas relacionadas con su salud o la del menor.

Durante el período de disfrute del descanso por maternidad a tiempo parcial, los trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias, salvo que sean por causa de fuerza mayor.

Tendrán derecho a disfrutar el descanso en régimen de jornada a tiempo parcial los trabajadores contratados a tiempo completo y a tiempo parcial.

La maternidad es una prestación de pago directo y la abona y gestiona la entidad gestora respectiva (INSS o ISM), salvo en los supuestos de los trabajadores que estén percibiendo la prestación por desempleo contributivo y pasen a maternidad, en que el pago se encomienda al Servicio Público de Empleo Estatal.

Situación de Riesgo durante el embarazo,

Normativa

Es de aparición reciente (1999).

La Ley 39/99 sobre Conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (se va a modificar) introduce por primera vez en nuestro sistema la prestación de Riesgo durante el embarazo.

Artículos 134 y 135 LGSS.

Real Decreto 1251/2001 de 16 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la seguridad social por maternidad y riesgo durante el embarazo.

Prestación por Riesgo durante el embarazo

Situación protegida (Art. 134 LGSS) se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo de la mujer trabajadora embarazada en los supuestos en que desempeñe un puesto en el que la condiciones del puesto de trabajo tras evaluarlo revelan un riesgo para su seguridad y salud o una posible repercusión sobre el embarazo, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado y dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.

No se considera situación protegida la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto, cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones del puesto de trabajo desempeñado.

Beneficiarios: mujeres trabajadoras que tienen suspendido el contrato de trabajo por Riesgo durante el embarazo y que reúnen los requisitos de afiliación y alta (nunca asimilada porque en estos casos no se trabaja). Acreditar 180 días cotizados en los 5 años anteriores a la suspensión del contrato.

Prestación Económica

Se determina aplicando el 75% a la BR que es la Base de Cotización por Contingencias Comunes del mes anterior a la baja. La base reguladora es la misma que esté establecida para la prestación de IT por contingencias comunes.

Durante esta situación subsiste también la obligación de cotizar, esta prestación se abonará desde el momento en que se inicie la prestación hasta que se inicie el período de descanso por maternidad o hasta que la trabajadora pueda reincorporarse al trabajo.

Dinámica del derecho:

Nacimiento

El derecho al subsidio nace el mismo día en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo.

Duración

El subsidio se abonará durante el período necesario para la protección de la seguridad o de la salud de la trabajadora y/o del feto y finalizará el día anterior a aquel en que se extinga el derecho.

Extinción

• En el momento que se inicia la situación de maternidad.

• Por reincorporarse a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado.

• Por extinción del contrato.

• Por fallecimiento.

Es una prestación de pago directo y lo abona el INSS.

TEMA 13: PRESTACIONES POR MUERTE Y SUPERVIVENCIA

Normativa básica

Las prestaciones por muerte y supervivencia en la LGSS se regulan en los artículos 171 a 179, modificados por Ley 24/97 de 15 de julio; ley 50/98 de 30 de diciembre, Ley 24/2001 de 27 de diciembre, Ley 62/2003 de 30 de diciembre y Ley 52/2003 de 10 de diciembre.

Se protege con este tipo de prestaciones, por una parte, la muerte, en cuanto origina gastos (de sepelio) y, por otra, se protege la supervivencia de aquellas personas que dependían económicamente del sujeto causante y cuya desaparición les priva de los recursos que este obtenía.

La única prestación por muerte regulada en la Ley es el auxilio por defunción, las demás prestaciones que vienen recogidas en el Art. 171 son todas prestaciones por supervivencia.

I.- HECHO CAUSANTE Y SUJETO CAUSANTE

Concepto de estas prestaciones:

Son aquellas destinadas a solucionar las situaciones de necesidad que se originen a las personas que dependen económicamente de otra cuando esta muere.

El hecho común a todas estas prestaciones es la muerte del sujeto incluido en el campo de aplicación del sistema. Por lo tanto, es en la fecha del fallecimiento cuando han de concurrir las condiciones para acceder a alguna de dichas prestaciones.

En estas prestaciones hay que distinguir entre sujeto causante, que es la persona que da origen a la prestación y que será siempre el fallecido, y el sujeto beneficiario que es la persona que acredita los requisitos que la ley señala para ostentar el disfrute. Por tanto han de reunir requisitos el causante y el beneficiario.

Sujetos causantes

A ellos se refiere el Art. 172 LGSS y vamos a agrupar esos sujetos causantes en 4 grupos:

Trabajadores por cuenta ajena en activo que reúnan los requisitos generales del Art. 124:

• Estar en afiliados y en alta o situación asimilada a la del alta. No se exige este requisito de alta o asimilada si el causante ha completado un período mínimo de cotización de 15 años.

• Que tenga cubierto un período mínimo de cotización de 500 días dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al fallecimiento (o inmediatamente anteriores a la fecha de extinción de la obligación de cotizar, si el causante estaba en una situación de alta o asimilada sin obligación de cotizar); no exigiéndose este requisito:

• Si la muerte es debida a accidente de trabajo, accidente no laboral o enfermedad profesional

• Para percibir el auxilio por defunción.

Situaciones de asimilación al alta para estas prestaciones:

• La situación del trabajador durante el período de vacaciones anuales retribuidas que no hayan sido disfrutadas por el mismo con anterioridad a la finalización del contrato.

• El período de suspensión del contrato de trabajo como consecuencia de ser la trabajadora víctima de violencia de género.

• Situación de Desempleo Total y Subsidiado.

• La situación de paro involuntario una vez agotadas las prestaciones correspondientes cuando el trabajador figura como demandante de empleo, manteniendo su inscripción.

• La suscripción de Convenio Especial.

• Traslado de trabajadores por la empresa a centros de trabajo fuera del territorio nacional.

• Excedencia forzosa para el ejercicio de cargo público de representación sindical.

• Excedencia voluntaria por cuidado de hijos con reserva de puesto de trabajo (período no superior a 3 años. De estos 3 años, el primero se considera, además, como de cotización efectiva).

• Excedencia voluntaria por cuidado de familiar (de duración no superior a 1 año)

• Períodos de inactividad entre trabajos de temporada.

• Los períodos de prisión sufridos como consecuencia de los supuestos contemplados en la Ley 46/77, de 15 de noviembre, de la Amnistía.

• Percepción de ayudas equivalentes a la jubilación anticipada.

• La situación de incapacidad temporal que subsista una vez extinguido el contrato de trabajo.

• La situación de prórroga de los efectos de la incapacidad temporal.

Pueden ser sujetos causantes los trabajadores que no estén en situación de alta o alta asimilada siempre que hubiesen completado un período mínimo de cotización de 15 años.

Son causantes también los pensionistas de IP y Jubilación en la modalidad contributiva considerándose también protegidos los potenciales pensionistas, es decir, aquellos que fallezcan sin haber solicitado la pensión pero que reunían los requisitos legales para su disfrute.

Son causantes también aquellos trabajadores que hayan desaparecido con ocasión de un accidente (sea o no de trabajo) en circunstancias que hagan presumible su muerte y sin haber tenido noticias durante los 90 días naturales siguientes al del accidente; exceptuándose en este caso la percepción del auxilio por defunción.

Notas respecto a la carencia

1.- Solo se exige período de carencia cuando se trata de trabajadores (en alta o no, o en asimilada al alta). Los pensionistas de jubilación e IP no tienen que acreditar los requisitos de alta y período previo de cotización.

2.- Las cotizaciones efectuadas en los anteriores regímenes de Seguros Sociales unificados, Desempleo y Mutualismo Laboral se computan a efectos de completar la carencia, aunque no estén dentro de los 5 últimos años.

3.- No se considera situación asimilada al alta los 90 días que siguen al cese en el correspondiente régimen, salvo que se trate del Régimen Especial de autónomos.

4.- El período de cotización exigido de 500 días, en los causantes que se encontrasen en situación de alta o asimilada sin obligación de cotizar, deberá estar comprendido dentro de los 5 años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

5.- En los contratos a tiempo parcial, para acreditar el período mínimo de cotización de 500 días, se dividirán las horas trabajadas por 5, resultando así el número de días computable a efectos de cotización. En muerte y supervivencia no se aplica el coeficiente multiplicador del 1,5 que sí se aplica en las pensiones de jubilación e IP. Sí se incrementa el lapso de tiempo inmediatamente anterior al hecho causante en la misma proporción en que se reduzca la jornada efectivamente realizada con respecto a la jornada habitual.

Hecho causante

El fallecimiento del causante-asegurado es el hecho causante en las prestaciones por muerte y supervivencia. Por excepción, en el supuesto de nacimiento de un hijo póstumo, el hecho causante de la pensión de orfandad se produce en la fecha del nacimiento.

A efectos de derecho de la seguridad social se puede hablar de dos tipos de fallecimiento:

• El fallecimiento en sentido estricto, biológico.

• El fallecimiento como presunción del ordenamiento común (declaración civil de fallecimiento) o del sectorial de la seguridad social (trabajadores desparecidos) En este supuesto hay una presunción de muerte que la LGSS reduce para evitar el procedimiento judicial de declaración de fallecimiento. En este caso la fecha del hecho causante se considera la fecha de del accidente y la prestación se reconocerá siempre que se presente la solicitud dentro de los 180 días siguientes a la fecha en que hayan transcurrido los 90 días del accidente.

Por otra parte, es importante la distinción de la causa del fallecimiento, si se debe a contingencias comunes o profesionales, puesto que la acción protectora de supervivencia contiene más privilegios si se trata de contingencias profesionales. La normativa al respecto es la siguiente:

• Se reputan de derecho muertos a consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional quienes tengan reconocida por tales causas una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez.

• Si no se da el supuesto anterior, deberá probarse que la muerte fue debida a accidente de trabajo o enfermedad profesional, siempre que el fallecimiento haya ocurrido dentro de los 5 años siguientes a la fecha del accidente. En caso de enfermedad profesional se admitirá tal prueba sea cual sea el tiempo transcurrido.

II - CONTENIDO.

III.- PRESTACIONES

V.- NACIMIENTO, DURACIÓN Y EXTINCIÓN

Las prestaciones por muerte y supervivencia son (Art. 171):

• Auxilio por defunción.

• Pensión de viudedad.

• Pensión de orfandad.

• Pensión en favor de familiares (hay que distinguir entre pensión o subsidio).

• Indemnización a tanto alzado para el supuesto de que el fallecimiento derive de accidente laboral o enfermedad profesional.

A) Auxilio por Defunción

Única prestación por muerte. Prestación económica a tanto alzado dirigida a compensar los gastos de sepelio del causante. Para esta prestación no es necesario que el causante acredite período previo de cotización

Beneficiarios:

La persona que haya soportado los Gastos de sepelio, presumiéndose salvo prueba en contrario que ha sido el cónyuge sobreviviente y, si este no existe, los hijos o parientes del fallecido que conviviesen con él habitualmente.

Cuantía de 30,05 euros

B) Pensión de Viudedad

Beneficiarios:

Cónyuge superviviente del fallecido con independencia de su sexo siempre que exista vínculo matrimonial vigente.

Cónyuge separado y divorciado, este último siempre que no haya contraído nuevo matrimonio. La posibilidad de acceso a la pensión de viudedad este supuesto es consecuencia de la Ley 30/81 de 31 de Julio (Ley de Divorcio).

También es beneficiario el cónyuge cuyo matrimonio ha sido declarado nulo por sentencia judicial firme, siempre que no se aprecie mala fe en quien pretenda ser beneficiario (no se casó por interés) y no haya contraído nuevas nupcias.

Conviene hacer las siguientes precisiones:

1º.- No se exige que el beneficiario haya convivido habitualmente con el causante.

2º.- No se exige edad o incapacidad alguna al beneficiario.

3º.- De la unión extramarital, aun mediando convivencia, no deriva derecho a pensión de viudedad. El acceso a la pensión de viudedad viene ligado irremediablemente a la acreditación de ser o haber sido cónyuge del causante, por tanto el vínculo matrimonial es un presupuesto necesario para el acceso a la pensión.

En cuanto a las Uniones de Hecho y otras formas de vida en común no cabe la posibilidad de acceso a la pensión de viudedad salvo el supuesto de la Ley 30/91 que establece con carácter transitorio la posibilidad de acceder a la pensión a aquellas personas que habiendo convivido con el causante como matrimonio no puedan contraerlo por impedirlo la normativa entonces vigente. Tras la entrada en vigor de este texto legal no existe tal posibilidad, de ahí que no se reconozca el derecho a pensión, entendiendo el Tribunal Constitucional que la exigencia de vínculo matrimonial no es contraria al principio de igualdad.

4º.- La distribución de la pensión de viudedad en los supuesto de separación, divorcio o nulidad se calculan a en proporción a los años de convivencia con el causante y teniendo en cuenta si hay más de un beneficiario (cónyuge sobreviviente y uno o más divorciados)

Base Reguladora de la Pensión de Viudedad y demás Prestaciones de Supervivencia

Se debe distinguir entre Contingencias Comunes y Contingencias Profesionales pero primero se debe distinguir entre trabajadores en activo (o desempleo) y Pensionistas.

Contingencias Comunes

• Trabajadores en Activo

Contingencias Profesionales

• Pensionistas

Sujeto causante trabajador en Activo

Si el fallecimiento deriva de contingencias profesionales la BR es la establecida en el Reglamento de Accidentes de Trabajo y se obtiene igual que para la BR de las pensiones de IP, aplicando los salarios devengados en el momento del accidente, incluidas las horas extraordinarias. Este cómputo consiste en la suma de:

• Salario diario en la fecha del accidente o la baja por enfermedad profesional, multiplicado por 365 días.

• Importe anual que corresponde al trabajador a la fecha del accidente por gratificaciones o pagas extraordinarias.

• Beneficios percibidos en el año anterior al accidente

• Casa-habitación, por el precio pactado por escrito y en su defecto, por el 10% del salario.

• Alimentación, por el precio pactado por escrito y, en su defecto, por el 20% del salario.

• Importe de las retribuciones complementarias computables, dividido por el número de días efectivamente trabajados y multiplicado por 273, salvo que el número de días laborables efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso se aplicará el multiplicador que corresponda.

• Horas extraordinarias, computadas de igual forma que para el cálculo de la IP.

Si el fallecimiento deriva de Contingencias Comunes la BR será el cociente que resulte de dividir entre 28 la suma de las Bases de Cotización del interesado durante un período ininterrumpido de 24 meses elegidos por el beneficiario dentro de los 15 años inmediatamente anteriores a la fecha del Hecho Causante.

Suma Bases Cotización por Contingencias Comunes de 24 meses ininterrumpidos

28

El período de referencia de 15 años para el cálculo de la base reguladora, no permite ir más allá de los 15 años anteriores a la fecha del fallecimiento en la elección del período ininterrumpido de 24 mensualidades que conforman la base reguladora.

Continúa vigente el beneficio de “bases mínimas”, consistente en que, cuando la pensión de muerte y supervivencia deriva de un accidente no laboral y el fallecido, en situación de alta o asimilada, no ha completado el período ininterrumpido de 24 mensualidades de cotización en el período de referencia de 15 años, la base reguladora se determinará entre las dos siguientes: la fórmula general ya indicada o el resultado de dividir entre 28 la suma de las bases mínimas de cotización vigentes en los 24 meses inmediatamente anteriores al fallecimiento, tomadas estas en la cuantía correspondiente a la jornada laboral contratada en último término por el causante.

En las prestaciones por muerte y supervivencia no hay actualización de bases ni integración de lagunas.

Cuando se acrediten cotizaciones a varios regímenes y no se cause derecho a pensión a uno de ellos, las bases de cotización acreditadas en este último en régimen de pluriactividad, podrán ser acumuladas a las del régimen en que se cause la pensión, exclusivamente para la determinación de la base reguladora, sin que la suma de bases pueda exceder el límite máximo de cotización vigente en cada momento.

Sujeto causante pensionista de jubilación o IP en la modalidad contributiva

La BR será la misma que sirvió para determinar su pensión y la cuantía de la pensión. Así obtenida habrá de incrementarse con las mejoras y revalorizaciones que hayan tenido lugar para las pensiones de supervivencia.

Si el causante tuviese reconocida una IP Absoluta derivada de Contingencias Profesionales la prestación de Viudedad se considerará causada como derivada de Contingencias Profesionales.

Por el contrario, si la IP que tenía reconocida como derivada de Contingencias Profesionales era una IP Total derivada de accidente de trabajo (sólo) tendrá que probarse que existe relación de causalidad entre el accidente y la muerte pero siempre que entre un hecho y otro no hayan transcurrido 5 años, transcurridos los cuales se entiende que no puede haber relación de causalidad y se considerará derivada de Enfermedad Común.

En caso de IP Total derivada de Enfermedad Profesional la relación de causalidad podrá probarse en cualquier momento no estando sujeta al plazo de 5 años.

Cuantía de la prestación

Se obtiene aplicando a la BR un porcentaje ordinario que es del 52% desde 1/1/2004 y rige para todas las pensiones de viudedad incluidas las nacidas con anterioridad a dicha reforma (establecida por RD 1795/2003 de 26 de diciembre)

En el caso de que exista más de un beneficiario con derecho a pensión (supuesto de divorcio), la pensión habrá de distribuirse entre los distintos beneficiarios.

Cuando el causante haya tenido más de un cónyuge la pensión de viudedad corresponde al único viudo, que es el que en el momento del Hecho Causante (fallecimiento) mantuviera su matrimonio, con independencia del período de convivencia. Pero de su pensión habrá de detraerse la que corresponde a anteriores cónyuges en función del tiempo que estos hubieran convivido casados con el causante.

Para determinar la proporcionalidad se parte del período transcurrido desde la fecha del primer matrimonio hasta el fallecimiento del causante y a ese período de tiempo corresponde la pensión íntegra y el período de convivencia nos dará la proporción correspondiente para el beneficiario que ha sido cónyuge y que habrá de detraerse de la pensión del viudo.

La Regla de Distribución en función del tiempo de convivencia se sigue aplicando a pesar de que en la fecha del fallecimiento sólo existiese un beneficiario separado o divorciado porque así lo establece el Art. 164.

La pensión se repartirá:

• Cuando hay más de un cónyuge.

• Cuando no hay convivencia (separación o divorcio).

Supuestos de separación (solo hay un posible beneficiario)

Cuantía íntegra x días convivencia matrimonial

Cuantía = ------------------------------------------------------------------------------------

Días desde la fecha del matrimonio a la fecha de fallecimiento del causante

Supuestos de divorcio y nulidad:

Cuando hay un único beneficiario: como en el supuesto de separación.

Cuando hay más de un beneficiario. Hay que distinguir:

Pensión del divorciado o con matrimonio declarado nulo:

Cuantía íntegra de viudedad x días de convivencia matrimonial

Cuantía = ------------------------------------------------------------------------------------

Días desde la fecha de 1º matrimonio del causante a la fecha fallecimiento

Pensión del cónyuge superviviente:

Cuantía = Cuantía íntegra de viudedad - pensión del divorciado.

Aunque el porcentaje general de aplicación a la BR es el 52% nos encontramos con supuestos específicos en los que dicho porcentaje se fija excepcionalmente en un 70%. Este 70% específico está destinado a paliar ciertas situaciones de necesidad o de debilidad económica. En el fondo, el sistema se está alejando parcialmente de la contributividad introduciendo elementos correctores que tienen en cuenta a los Beneficiarios perceptores de menores ingresos.

La situación que la Ley protege de un modo cualificado con el 70% puede producirse tanto originariamente como de forma sobrevenida durante la percepción de la pensión de viudedad, pasará a percibirse la pensión en esa cuantía cuando concurren los requisitos legales.

Requisitos para tener derecho al 70% específico:

1º.- Que el pensionista de viudedad tenga Cargas Familiares. Ocurrirá así cuando:

- El beneficiario conviva con hijos menores de 26 años o mayores de 26 incapacitados. También se tendrán en cuenta los menores acogidos cuando existe la formalización de la situación de acogimiento.

- Que los rendimientos económicos del conjunto de la unidad familiar, incluido el pensionista, divididos entre el número de miembros que la compongan, no superen, en cómputo anual, el 75% del SMI vigente en cada momento excluida la parte proporcional de las pagas extra.

2º.- Que la pensión de viudedad constituya la principal o única fuente de ingresos, entendiendo que se cumple este requisito cuando el importe anual de la pensión representa como mínimo el 50% del total de los ingresos del pensionista en cómputo anual.

3º.- Que los rendimientos anuales del pensionista por todos los conceptos no superen la cuantía resultante de sumar al límite que en cada ejercicio económico esté previsto para el reconocimiento de los complementos por mínimos de las prestaciones contributivas el importe anual que en cada ejercicio económico corresponda a la pensión mínima de viudedad en función de la edad del pensionista.

Todos estos requisitos deben reunirse simultáneamente y la pérdida de alguno motiva la pérdida del derecho.

Extinción

La pensión de viudedad en principio es vitalicia, pero se puede extinguir antes del fallecimiento por las siguientes causas:

Matrimonio del Beneficiario (no convivencia de hecho)

Se prevén ciertos supuestos de pervivencia de la pensión aunque el beneficiario contraiga nuevo matrimonio para los que se exige unos requisitos:

• Edad: más de 61 años o menor de 61 años cuando se trate de personas que tengan reconocida una IP Absoluta o una Gran Invalidez, o se acredite una minusvalía en un grado igual o superior al 65%.

• Que la Pensión constituya la única o principal fuente de ingresos, lo que sucede cuando la pensión de viudedad representa por lo menos el 75% del total de los ingresos del pensionista en cómputo anual.

• Que los ingresos del nuevo matrimonio (incluida la pensión) no superen el doble del SMI vigente en cada momento en cómputo anual. La compatibilidad de pensión de viudedad y nuevo matrimonio plantea el problema del eventual fallecimiento del nuevo cónyuge en el que el viudo podrá optar entre la pensión que venía percibiendo o la causada por el fallecimiento del nuevo cónyuge.

Declaración en sentencia firme de culpabilidad del beneficiario en la muerte del causante.

Fallecimiento del Beneficiario.

C) Pensión de Orfandad:

Beneficiarios (Art. 175 LGSS):

- Hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza legal de su filiación, por tanto hay que entender protegidos los hijos de filiación matrimonial, no matrimonial, hijos póstumos e hijos adoptivos del causante (No tiene derecho a la pensión de orfandad el menor en situación de acogimiento preadoptivo o permanente)

- Hijos del cónyuge superviviente aportados al matrimonio, exigiéndose que convivan con el causante y a sus expensas, que no tengan derecho a otra pensión de la Seguridad Social ni queden familiares con obligación y posibilidad de prestarles alimentos, siendo necesario además que el matrimonio entre el causante y el cónyuge que trae los hijos al matrimonio se hubiese celebrado 2 años antes del fallecimiento.

Requisitos generales:

1.- Que los hijos, en la fecha de fallecimiento del causante, sean menores de 18 años o mayores de 18 incapacitados de forma permanente y absoluta para el trabajo o gran invalidez.

2.- Que, en los casos en que los hijos no efectúen un trabajo lucrativo por cuenta ajena o propia o, cuando realizándolo, los ingresos que obtengan, en cómputo anual, sean inferiores al 75% SMI (incluidas pagas extra), al fallecer el causante sean menores de 22 años o menores de 24 si no sobreviviera ninguno de los padres tendrían también derecho a pensión.

Si se tienen ingresos superiores al 75% SMI entre 18 y 22 (o 24) años el derecho a la orfandad se suspende (no se extingue) con efectos desde el día siguiente en que concurra la causa de suspensión.

El derecho se recuperará cuando se extinga el contrato de trabajo o cese en la actividad que estuviera desarrollando.

Cuantía de la pensión

20% BR (teniendo siempre en cuenta si el trabajador era un trabajador en activo, si era pensionista y las Contingencias de que derivase dicha pensión).

Para cada huérfano, la suma de las pensiones de viudedad y orfandad o de las de orfandad sólo no pueden exceder nunca del 100% BR.

Si excediesen del 100% BR se produciría una rebaja en la cuantía de las pensiones de orfandad no viéndose afectada la pensión de viudedad.

En el supuesto de producirse la orfandad absoluta, es decir, si al morir el causante no queda cónyuge “supérstite” o este fallece disfrutando de la pensión de orfandad, la pensión de orfandad habrá de incrementarse con el porcentaje de la pensión de viudedad (52%, nunca el 70%) que se distribuye a partes iguales entre todos los huérfanos (si solo queda un huérfano absoluto cobraría el 72% 20% (orfandad) + 52% (viudedad).

Son compatibles entre sí las pensiones de orfandad causadas por el padre y la madre, aunque en este caso el incremento de orfandad absoluta solamente se aplicará a la pensión originada por uno de los causantes.

Base reguladora: se calcula de la misma forma que la viudedad, pero lógicamente, las mejoras a aplicar en el caso de que el causante sea pensionista, son las correspondientes a la orfandad.

Extinción de la orfandad

Causas:

Cumplimiento de la Edad mínima establecida salvo que en tal momento el huérfano tuviera reducida su capacidad de trabajo en un porcentaje valorado en un grado de IP Absoluta o Gran Invalidez.

Cese en la incapacidad que le otorgaba el derecho a pensión.

Contraer Matrimonio el huérfano.

Fallecimiento.

Adopción (causa de extinción introducida por el RD 1425/02 de 27 de diciembre)

Cuando la pensión de orfandad se extingue por cumplimiento de la edad, cese en la incapacidad, adopción o matrimonio, si en el momento de la extinción del derecho el beneficiario no hubiera percibido 12 mensualidades de pensión más pagas extra sí le otorgarían al huérfano esas cantidades (12 + 2) de una sola vez.

D) Pensión en Favor de Familiares

Prestaciones que se otorgan a familiares del causante que tengan con él lazos de parentesco por consanguinidad siempre que reúnan los siguientes requisitos generales:

Convivencia con el Causante y a sus expensas al menos con 2 años de antelación a su fallecimiento.

Carecer de derecho a pensión pública o prestaciones periódicas de la Seguridad Social.

Carecer de medios propios de subsistencia y no queden familiares con obligación o posibilidad de prestarle alimentos, según la legislación civil. Se entenderá que el beneficiario carece de medios propios de subsistencia cuando los ingresos de que disponga, en cómputo anual, sean iguales o inferiores a la cuantía, también en cómputo anual, que esté establecida en cada momento para el salario mínimo interprofesional para trabajadores con 18 años.

Beneficiarios:

Para tener derecho a pensión en favor de familiares los beneficiarios han de reunir unos requisitos:

Nietos y Hermanos varones o mujeres, menores de 18 años o mayores de 18 con IP Absoluta o Gran Invalidez para trabajar.

También los nietos y hermanos de entre 18 y 22 años que no efectúen trabajo por cuenta propia o cuenta ajena o cuando realizándolo los ingresos que obtengan resulten inferiores al 75% SMI. No hay ampliación a 24 años contemplada en la orfandad.

Tienen que ser huérfanos absolutos (de padre y madre) y que cumplan los demás requisitos (convivencia...).

Madres y Abuelas viudas, divorciadas, separadas judicialmente, solteras o casadas estando el marido incapacitado absoluto para el trabajo (o tenga el marido 60 años de edad) cumpliendo siempre los requisitos generales.

Padres y Abuelos, tener 60 años o estar incapacitados absolutos para el trabajo reuniendo los requisitos generales.

Hijos y Hermanos de pensionistas de jubilación o IP, varones o mujeres mayor de 45 años que estén solteros, divorciados, separados judicialmente o viudos exigiéndose los requisitos generales y, además, que acrediten dedicación prolongada al cuidado del causante.

Cuantía de la Prestación en Favor de Familiares

El 20% BR que se calcula para las pensiones de viudedad, teniendo en cuenta que la LGSS Art. 179 establece un límite máximo de tal manera que las pensiones iniciales a favor de familiares no pueden superar, sumadas a las de viudedad y orfandad, el 100% BR; garantizándose el mínimo que corresponda.

En relación con la limitación anterior, hay que tener en cuenta que las pensiones de orfandad tienen preferencia sobre las pensiones a favor de otros familiares y en relación con otros familiares la preferencia que señala la Ley es la siguiente:

Nietos y Hermanos

Padre y Madre

Abuelos

Hijos y Hermanos de pensionistas de jubilación e incapacidad, mayores de 45 años.

Aunque una solicitud de pensión a favor de familiares deba ser denegada porque, acreditando los demás requisitos, las pensiones de viudedad, orfandad o de otros familiares con derecho preferente, agotaron la base reguladora en su totalidad, ello no impedirá su posterior reconocimiento si se mantuvo la concurrencia de requisitos y se libera, en la porción que sea, la base reguladora.

Extinción:

• La de Nietos y Hermanos igual que la orfandad.

• Ascendientes por contraer matrimonio y por fallecimiento.

• Hijos y hermanos de pensionistas de jubilación o incapacidad también por matrimonio y fallecimiento.

Subsidio Temporal en Favor de Familiares:

Se reconoce en la cuantía del 20% de la base reguladora, con una duración máxima de 12 mensualidades (con inclusión de las pagas extraordinarias)

No procede en ningún caso el incremento del subsidio con la aplicación del porcentaje de la pensión de viudedad.

Conviene decir que la limitación del 100% de la base reguladora establecida en el art. 179.4 de la LGSS, no afecta al subsidio a favor de familiares, puesto que el límite se refiere a las pensiones, no a las prestaciones, por muerte y supervivencia.

Beneficiarios:

Se reconoce en favor de hijos /as, hermanos /as solteros, divorciados, separados judicialmente o viudos, que no tienen derecho a Pensión de Orfandad por ser mayores de 22 años.

Extinción:

1.- Por agotamiento del período de duración máxima de 12 mensualidades

2.- Por fallecimiento.

E) Indemnización Especial a Tanto Alzado (Art. 177 LGSS)

Se establece sólo para el supuesto de que el causante hubiese fallecido como consecuencia de Contingencias Profesionales.

Beneficiarios y cuantía

1.- Cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad: 6 mensualidades de la base reguladora (en caso de divorcio, hay prorrateo de indemnización).

El cónyuge o el ex - cónyuge para tener derecho tienen que acreditar los requisitos necesarios para lucrar la pensión de viudedad.

2.- Huérfanos con derecho a pensión de orfandad: 1 mensualidad de la base reguladora por huérfano con derecho a pensión, que se incrementa con las anteriores si no hay cónyuge sobreviviente.

3.- Padre y/o madre: 9 mensualidades al existir uno solo de los ascendientes y 12 si existen los dos. Para ser beneficiarios es necesario que reúnan los siguientes requisitos:

Que no queden familiares con derecho a pensión (ni viudo ni huérfanos)

Que vivan a expensas del causante fallecido y se considere que viven a expensas bien porque carecen de rentas o la cuantía de las mismas no supere el SMI.

Que no tengan derecho con motivo de la muerte del causante a pensión en Favor de Familiares.

Cuando el causante sea pensionista de incapacidad permanente derivada de contingencias profesionales, el importe de las indemnizaciones se calculan sobre la cuantía de la pensión que percibía el causante en el momento del fallecimiento (y no sobre la cuantía de la base reguladora)

IV.- PRESTACIONES DE SUPERVIVENCIA DERIVADAS DEL RIESGO DE ACCIDENTE DE TRABJO O ENFERMEDAD PROFESIONAL

La única prestación particular en este caso es la indemnización a tanto alzado explicada en el punto anterior. El resto de las prestaciones son las mismas.

En cuanto a otras particularidades:

• No se exigen períodos mínimos de cotización para tener derecho a las prestaciones.

• Automaticidad limitada de las prestaciones. Notificado el accidente o la enfermedad profesional, las prestaciones tienen carácter automático hasta dos veces y media el importe del salario mínimo interprofesional, encontrándose todos los trabajadores afiliados y en alta de pleno derecho hasta dicho tope, aunque el empresario hubiera incumplido sus obligaciones.

• La base reguladora está constituida por los salarios reales, con inclusión de las horas extraordinarias.

• Las pensiones derivadas de contingencias profesionales se abonan en 12 pagas (y no en 14), con excepción de los importes de las revalorizaciones y, en su caso, de los complementos por mínimos, que se abonan en 14 pagas.

• Todas las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentan, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50% cuando la lesión o el fallecimiento se produce por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

Efectividad del derecho de las prestaciones por muerte y supervivencia

Trabajadores en alta y asimilada: día siguiente al fallecimiento del causante.

Pensionistas de jubilación e incapacidad permanente: día primero del mes siguiente a aquél en que haya tenido lugar el fallecimiento.

Hijos póstumos: día siguiente al nacimiento.

Trabajador o pensionista desparecido con ocasión de accidente en circunstancias que hagan presumible su muerte: fecha del accidente, siempre que la solicitud se formule en los 180 días naturales siguientes a la expiración del plazo de los 90 días naturales sin noticias del accidente.

Trabajador o pensionista desparecido sin tener su causa en un accidente: día siguiente del hecho causante (entendiéndose éste producido en la fecha que en la declaración se precise como de fallecimiento)

Subsidio temporal a favor de familiares: desde el primer día del mes siguiente a la fecha de la solicitud.

En todos los casos, siempre que la solicitud se formule dentro de los 3 meses siguientes al fallecimiento, pues si se presenta una vez transcurrido dicho plazo, los efectos se producen a partir de los 3 meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud.

TEMA 14: PRESTACIONES FAMILIARES

Normativa básica:

Aras. 180 a 190 de la LGSS, en redacción dada por la Ley 52/2003 de 10 de diciembre y Ley 8/2005 de 6 de junio.

Real Decreto 356/2001, de 15 de marzo.

Real Decreto 1368/200 de 19 de julio.

La finalidad de este tipo de prestaciones es atender a los gastos que comportan las cargas familiares otorgándose como ayuda.

Este tipo de prestaciones de naturaleza económica se financian con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.

El legislador distingue entre 2 tipos de prestaciones:

Prestaciones Contributivas.

Prestaciones No Contributivas.

• Económicas (naturaleza no contributiva) :

• De pago periódico: por hijo o menor acogido a cargo.

• De pago único: a tanto alzado por nacimiento o adopción de un tercer o sucesivos hijos y por parto o adopción múltiples.

• No Económicas (naturaleza contributiva) :

• Consideración de cotización efectiva del primer año de excedencia con reserva de puesto de trabajo. para el cuidado de hijo o mejor acogido o de familiar (período que se amplía a 15 ó 18 meses si se trata de cuidado de hijo menor de familia numerosa de categoría general o especial)

I.- PRESTACIÓN CONTRIBUTIVA:

Es una prestación no económica que consiste en considerar como periodo de cotización efectiva el 1er año de excedencia con reserva de puesto de trabajo en los supuestos de que esa excedencia se pida:

Para Cuidado de hijos.

Para Acogimiento Familiar permanente o preadoptivo.

Para Cuidado de un familiar hasta el 2º grado por consanguinidad o afinidad que por razones de edad, accidente o enfermedad no puede valerse por sí mismo y no desempeñe actividad lucrativa.

Los beneficiarios de esta prestación son todos los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el ámbito de aplicación del sistema de la Seguridad Social, que disfruten del período de excedencia laboral para el cuidado de hijos o menores acogidos o familiares, con reserva del puesto de trabajo.

Se establece con carácter general que el período que se considera cotizado con esta prestación es de un año ampliándose a 15 meses o 18 si la unidad familiar de la que forma parte el menor es una familia numerosa de categoría general (15 meses) o de categoría especial (18 meses). Para los funcionarios públicos pertenecientes al Régimen General se computará como período cotizado todo el tiempo de excedencia disfrutado, hasta 3 años, salvo para maternidad, que habrá que estar al primer año o a los 15 ó 18 meses en su caso.

Estos períodos considerados como de cotización efectiva son computables para todas las prestaciones, salvo para IT, riesgo durante el embarazo y Desempleo.

Los períodos de cotización efectiva surten efectos para cubrir períodos mínimos de cotización y para determinar la base reguladora y porcentaje aplicable para el cálculo de la cuantía de las prestaciones. Durante estos períodos se mantiene el derecho a la prestación de la asistencia sanitaria.

Con carácter general, se considera situación asimilada al alta todo el período de excedencia del trabajador (hasta 3 años por cuidado de hijo o menor), si bien hay que tener en cuenta las siguientes particularidades:

• A efectos de maternidad, se considera asimilada al alta únicamente el primer año de excedencia (o los 15 ó 18 meses, en su caso, en el supuesto de hijo o menor)

• A efectos de desempleo, aunque no se compute ningún período como cotización efectiva, todo el período de excedencia (año, 15-18 meses, 3 años) se considera situación asimilada al alta.

• A efectos de IT y riesgo durante el embarazo, la excedencia no se considera como situación asimilada al alta, aunque sí se considera como período de cotización efectiva.

En esta situación la BC por la que se entienden producidas las cuotas estará formada por la Base Media de las cotizaciones del beneficiario que corresponden a los 6 meses inmediatamente anteriores al inicio del período de excedencia.

El derecho a considerar ese tiempo como cotizado es imprescriptible, por lo que la persona interesada podrá alegarlo en todo momento

II.- PRESTACIONES NO CONTRIBUTIVAS (PRESTACIONES FAMILIARES)

Asignación económica por hijo menor o acogido a cargo:

El hijo menor o acogido es el sujeto causante de la prestación y el beneficiario será el padre, la madre, el tutor o el propio hijo o menor acogido según los casos.

De acuerdo con los Art. 181 y 182 LGSS, en redacción dada por la Ley 52/2003, los requisitos para consideración de hijo menor o acogido son los siguientes:

Ser hijo, cualquiera que sea la naturaleza legal de la filiación:

• Menor de 18 años

• Mayor de 18 años afectado por una minusvalía igual o superior al 65%.

Ser menor o acogido, en acogimiento familiar permanente o preadoptivo.

Reunir tanto el hijo como el menor las condiciones de estar a cargo (dependencia económica) del beneficiario y residir en territorio español.

El causante no perderá la condición de hijo a cargo por el mero hecho de realizar un trabajo lucrativo, siempre que continúe conviviendo con el beneficiario de la prestación y sus ingresos anuales no superen el 75% del SMI en cómputo anual.

Los beneficiarios tienen que tener una serie de requisitos (art. 182.1 LGSS):

• Residencia legal en territorio español.

• Tener Hijos a Cargo o Menores acogidos con edad menor de 18 años o mayor de 18 años con minusvalía igual o superior al 65%, que residan en territorio español.

• Ingresos inferiores, el legislador establece que es necesario que estas personas no reciban ingresos anuales de cualquier naturaleza, superiores al límite que cada año viene establecido en la Ley Presupuestos Generales del Estado (que para el 2005 se fija en 8.793,03 Euros). Este límite opera para una unidad familiar con un solo hijo y esa cuantía se incrementa en un 15% por cada a hijo a cargo a partir del 2º (incluido).

No obstante, podrán ser beneficiarios de estas asignaciones económicas quienes perciban ingresos que superando este límite sean inferiores a la cuantía resultante de sumar al límite máximo de ingresos, el importe de la asignación por hijo multiplicado por el número de hijos. En este caso la cuantía de la prestación se obtiene por diferencias.

Cuando la unidad familiar es una familia numerosa el límite de ingresos se incrementa fijándose en la Ley de Presupuesto Generales del Estado dependiendo del número de hijos a cargo.

Cuando el hijo menor o acogido tiene la condición de minusválido no se exigirá límite de recursos económicos.

De acuerdo con el art. 182.1.c LGSS los límites máximos de ingresos anuales se actualizan anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado al menos en el mismo porcentaje que en dicha Ley se establezca como incremento general de las pensiones contributivas de la Seguridad Social.

A efectos de determinar los ingresos computables hay que tener en cuenta:

• Si hay convivencia entre los progenitores, exista o no matrimonio, se computan los ingresos de los dos exclusivamente (no los de los demás miembros que puedan vivir en la unidad familiar)

• Si no hay convivencia entre los progenitores, el beneficiario será el que tiene los hijos a cargo y los ingresos a computar serán los suyos exclusivamente.

• Se computan como ingresos cualesquiera bienes y derechos, derivados tanto del trabajo como del capital, así como los de naturaleza prestacional. El cómputo del nivel de ingresos se realiza teniendo en cuenta la totalidad de los ingresos percibidos en su valor Bruto y la pensión de orfandad, los rendimientos efectivos que produzcan toda clase de bienes y en caso de que no produzcan rendimiento se valorarán conforme a las reglas aplicables en el IRPF. No se computan las asignaciones económicas por hijo menor o a cargo, otorgadas por la Seguridad Social.

Determinación del sujeto beneficiario en supuestos especiales:

1.- Supuestos de convivencia del padre y la madre (o de dos personas que formen una misma unidad familiar)

Si la suma de los ingresos de ambos supera el límite de ingresos señalado, no se reconocerá la pensión a ninguno de ellos. En el caso de que en el padre y la madre concurran las circunstancias necesarias para tener la condición de beneficiarios, el derecho a percibirla solo podrá ser reconocido a uno de ellos, determinado por común acuerdo.

2.- Supuestos de huérfanos absolutos e hijos abandonados.

Los huérfanos absolutos tendrán derecho a la asignación que hubiera correspondido a sus padres, así como a los que hayan sido abandonados y no se encuentren en régimen de acogimiento familiar, permanente o preadoptivo.

Cuando se trate de menores no minusválidos, será requisito indispensable que sus ingresos anuales, incluida la pensión de orfandad, no superen el límite legalmente establecido.

3.- Supuesto de hijos minusválidos mayores de 18 años:

Serán beneficiarios de las asignaciones que en razón de ellos corresponderían a sus padres, siempre que no hayan sido declarados incapaces judicialmente y conserven su capacidad de obrar.

4.- Supuesto de separación judicial o divorcio.

El derecho a percibir la prestación se conservará para el padre o la madre por los hijos o menores acogidos que tenga a su cargo en la nueva situación familiar, siempre que no supere el límite de ingresos anuales.

Cuantía de la Asignación por Hijo a Cargo:

• Hijos o acogidos menores de 18 años no minusválidos: 291 € anuales (24,25 €/mes) cuando los ingresos del beneficiario no rebasen los límites máximos. Esta cuantía será inferior cuando los ingresos del beneficiario rebasen el límite máximo pero sean inferiores a la cuantía de sumar a dicha cifra el producto de multiplicar el importe anual de la asignación por el número de hijos.

(Asignación por hijo) × nº de hijos

Ingresos

Prestación que percibe

• Hijo o acogidos menores de 18 años con una minusvalía en grado igual o superior al 33%, (Art. 182 bis). La cuantía se incrementa a 581,64 € anuales (48,47 €/mes). No se exige límite de ingresos.

• Hijos con 18 años o más con minusvalía igual o superior al 65%, la cuantía se fija cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado estando establecida para el 2005 en 3.427,68 euros anuales (285,64 €/mes)

• Hijos con 18 años o más con minusvalía igual o superior al 75% y como consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales necesite ayuda de otra persona para los actos esenciales de la vida. La prestación tiene una cuantía de 5.141,52 euros anuales (428,46 €/mes)

Estas prestaciones se devengan en 12 mensualidades percibiéndose mes a mes.

Las prestaciones por hijo menor o acogido a cargo están exentas del IRPF.

Solo tienen revaloración periódica anual las asignaciones por hijo con 18 o más años.

La determinación del grado de minusvalía corresponderá a los Equipos de Valoración y orientación dependientes del Instituto de Mayores y Servicios Sociales o a los órganos correspondientes de las CCAA. El grado de minusvalía se determina valorando tanto los factores físicos, psíquicos o sensoriales como los factores sociales complementarios

Incompatibilidades:

El derecho a la prestación solo puede ser reconocido a uno de los progenitores.

La prestación es incompatible con el percibo por parte del padre o de la madre de cualquier otra prestación de la misma naturaleza establecida en cualquier otro régimen público de protección social.

La asignación económica por hijo a cargo mayor de 18 años y afectado de una minusvalía igual o superior al 65% (o al 75%) es incompatible con la percepción por parte del hijo minusválido de las pensiones de jubilación o invalidez no contributivas y con la percepción de las pensiones asistenciales reguladas por la Ley 45/60, de 21 de julio. En estos supuestos, debe ejercitarse la opción por alguna de las prestaciones declaradas incompatibles. En el supuesto de que deba optarse entre la asignación por hijo a cargo y la pensión no contributiva (jubilación o invalidez), si no hay acuerdo, prevalecerá el derecho a la pensión no contributiva.

En relación con la incompatibilidad entre la asignación económica por hijo a cargo mayor de 18 años y con minusvalía igual o superior al 65% y la pensión de orfandad a favor de huérfanos mayores de 18 años e incapacitados para todo trabajo, el RD 364/2004, de 5 de marzo, establece que en estos casos la pensión de orfandad, una vez garantizado el mínimo en su caso, se incrementará con el importe de la asignación por hijo a cargo en función del grado de minusvalía acreditado.

Prestación económica de Pago Único por nacimiento de 3er o sucesivos hijos:

Los sujetos causantes serán el tercer hijo y los siguientes, tanto por nacimiento como por adopción (no por acogimiento)

Se entenderá como hijo nacido a estos efectos, el que reúna las condiciones del art. 30 CC (“que tuviere forma humana y viviere 24 horas enteramente desprendido del seno materno”)

El nacimiento o la adopción han de producirse en España, si bien es posible reconocerla aunque el nacimiento se haya producido en el extranjero siempre que se integre de forma inmediata en el núcleo familiar con residencia en España.

A la hora de considerar el 3er hijo se computan todos los hijos que convivan en una unidad familiar y estén a cargo de sus padres sean hijos comunes o no.

A efectos del cómputo del número de hijos para ser beneficiario de esta prestación, los hijos afectados por una minusvalía igual o superior al 33% computarán doble (art. 185 LGSS)

Los beneficiarios han de reunir los requisitos:

• Residir en territorio español.

• No tener derecho ni el padre o la madre a prestaciones de esta misma naturaleza en cualquier otro régimen público de protección social.

• No superar el límite de ingresos exigido para tener derecho a la asignación económica por hijo menor o acogido a cargo.

Cuantía: prestación de pago único de 450,76 euros por cada hijo a partir del tercero, éste inclusive.

En los casos en que los ingresos anuales percibidos exceda del límite de ingresos, si se excede del límite pero a pesar de ello los ingresos son inferiores a la cifra que resulte de sumar a dicho límite el importe de la prestación económica por nacimiento de 3er o sucesivos hijos, la cuantía de la prestación se calcula por diferencias y será igual a la diferencia entre los ingresos percibidos por el beneficiario y el indicado importe conjunto.

Prestación económica de pago único en el supuesto de parto o adopción múltiple (Art. 181 LGSS)

Los sujetos causantes van a ser los hijos nacidos de partos o adopciones múltiples, cuando el número de nacidos o adoptados sea igual o superior a dos. Se entenderán como nacidos a estos efectos los que reúnan las condiciones exigidas en el art. 30 CC.

La prestación se otorga con independencia del nivel de ingresos (aunque es no contributiva).

Para tener derecho a prestación es necesario que el parto múltiple o adopción se haya producido en España. No obstante, cuando la adopción de formalice fuera de España, será válida si se acredita la integración de forma inmediata en un núcleo familiar residente en España.

Beneficiarios: quienes reúnan los siguientes requisitos:

• Residir legalmente en territorio nacional.

• No tener derecho, ni el padre ni la madre, a prestaciones de esta misma naturaleza en cualquier otro régimen público de protección social.-

Se trata de una prestación que consiste en un pago único y su cuantía está vinculada a la cuantía del SMI.

• Cuando el nº de hijos nacidos es igual a 2 la prestación es 4 veces el SMI.

• Cuando el nº de hijos nacidos es igual a 3 la prestación es 8 veces el SMI.

• Cuando el nº de hijos nacidos es igual o mayor a 4 la prestación es 12 veces el SMI.

Esta prestación es compatible con las demás prestaciones familiares pero incompatible con prestaciones análogas de los restantes regímenes públicos.

Las prestaciones económicas familiares están exentas de tributar al IRPF.

Derecho de la Seguridad Social

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