TEMA 1: EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. LAS RAMAS DEL DERECHO: GÉNESIS Y CARACTERIZACIÓN.

El ordenamiento jurídico

CONCEPTO DE ORDENAMIENTO JURÍDICO

Es el conjunto de normas jurídicas que regulan la vida de las personas en la sociedad. En una sociedad hay muchas normas (religiosas, morales,...) que no pertenecen al ordenamiento jurídico, de ahí que los investigadores del derecho encuentren dos características que separan las normas que pertenecen al ordenamiento jurídico y las que no.

Las dos notas más llamativas son:

EL ORIGEN DEL DERECHO

Hay dos teorías contrapuestas sobre el origen del derecho:

Nuestra constitución española de 1978 en su preámbulo y sobre todo en su Art. 1 se refiere a esta cuestión, este Art. 1 dice que España se constituye en un Estado social y democrático de derecho que propugna como valores superiores se su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.

CARACTERÍSTICAS DE LAS NORMAS JURÍDICAS

• La abstracción de las normas; quiere decirse que la norma jurídica contempla un supuesto tipo abstracto que después puede servir para resolver problemas en muchos casos distintos; esta educación suelen realizarla los puristas y sobre todo los jueces, mediante sus sentencias

• La imperatividad o carácter coactivo de las normas jurídicas, que las separa de las normas morales o religiosas, que surgen de la propia persona y no son coactivas.

• El carácter autónomo o autárquico de las normas jurídicas, quiere decir que las normas jurídicas tienen fuerza y validez y eficacia con independencia de la opinión que cualquier ciudadano tenga sobre ellas.

• La bilateralidad, se quiere indicar que en una norma suele recogerse dos posiciones diferentes a una persona le corresponden derechos y a otra obligaciones. No siempre es así.

Las ramas del derecho: Génesis y caracterización

Hay dos ramas fundamentales dentro de nuestro derecho: El derecho público y el derecho privado.

El derecho público se caracteriza porque el Estado interviene dotado de autoridad, casi siempre sus normas son imperativas , es decir, son inderogables, no se pueden modificar por la voluntad de los particulares. Dentro del derecho público están: el derecho constitucional que regula la organización básica del Estado; también el derecho penal, que atiende a los delitos y a las faltas; el derecho procesal, que regula como se desarrollan los juicios; el derecho fiscal o tributario; y el derecho administrativo que regula el funcionamiento de la administración.

El derecho privado, regula las relaciones de las personas entre sí en un plano de igualdad, generalmente sus normas son dispositivas, es decir, son modificables por la voluntad de los particulares, que pueden establecer en sus contratos todos los pactos, cláusulas o condiciones que ellos quieran, y la norma es supletoria, porque sólo entra en juego cuando esos contratantes no pactan otra cosa. En definitiva la norma dispositiva permite la liberta de los particulares en sus contratos. Dentro del derecho privado están el derecho civil y el derecho mercantil.

El derecho civil trata temas como la persona, la familia, los contratos y las sucesiones (las herencias). Aunque su antecedente está en el antiguo derecho romano, sin embargo, su origen inmediato está en la Revolución Francesa, y en sus presupuestos filosóficos y racionalistas, sobre todo su individualismo y el principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley. Estos ideales y estos principios se van a recoger, primero en Francia y después en todos los Estados Europeos. La igualdad ante la ley, según los revolucionarios franceses, significaba que tenía que haber una sola ley civil para todos los ciudadanos de ese país; elaboran entonces el primer código civil, el código civil francés (1804), que significó un paso formidable en la evolución del derecho civil; pronto la codificación civil francesa, tan innovadora, se asumió por otros países europeos continentales. En España no se aprueba el código civil hasta finales del s. XIX (1889); este atraso se debió a que algunas regiones españolas se negaron a perder su propio derecho civil, sobre todo en materia de familia y de sucesiones, por eso hoy junto al código civil que se aplica en general en toda España, en el País Vasco, en Cataluña, en Baleares, en Galicia, en Aragón y en Navarra existen las compilaciones forales; y nuestra constitución dice que esas comunidades autónomas tienen competencia legislativa para conservar, modificar y desarrollar su propio y respectivo derecho foral o especial (Art. 149).

Nuestro código civil tiene un elevado nivel científico, técnico y de lenguaje, para completarlo han ido saliendo leyes especiales.

El derecho mercantil, apareció al mismo tiempo en toda Europa, con el auge comercial de la edad media. Hoy nuestro tribunal constitucional ha manifestado que es el conjunto de normas que específicamente regulan las relaciones de los empresarios entre sí, o de los empresarios con sus clientes. Sus características más llamativas son:

• La progresiva uniformidad internacional.

• Su especial rigor en la exigencia del cumplimiento de las obligaciones.

• La rapidez de sus juicios.

• El valor que concede al dinero.

Nuestro código de comercio es de 1885, aunque antes en 1829 había aparecido el primer código de comercio español. Como está atrasado en muchas materias han aparecido leyes especiales, por ejemplo la ley de sociedades anónimas. Nuestro tribunal constitucional dice que la competencia para elaborar leyes mercantiles corresponde solamente al Estado Central (Madrid) y las comunidades autónomas no pueden introducir derechos ni obligaciones en las relaciones contractuales privadas. (Las comunidades autónomas no pueden crear derecho mercantil).

TEMA 2: LAS FUENTES DEL DERECHO. PRINCIPIOS DE JERARQUÍA Y COMPETENCIA. LA LEY Y SUS CLASES. OTRAS FUENTES. LOS TRATADOS Y LA JURISPRUDENCIA.

Las fuentes del derecho

Nuestro código civil en su Art. 1 dice que las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

La ley, es una norma escrita, nuestra ley más importante es la constitución.

La costumbre, es una norma no escrita, se forma por la repetición de alguna conducta, hasta que a fuerza de repetirse, esa conducta pasa a ser obligatoria. La costumbre es siempre subsidiaria, es decir, sólo llega a aplicarse cuando no hay ley, ni imperativa ni dispositiva, aplicable a un problema; y además el que quiera defenderse en un juicio con una costumbre tiene que demostrarle al juez la existencia y la vigencia de esa costumbre. Una costumbre nunca puede atacar ni a la ley, ni a la moral, ni al orden público.

Los principios generales del derecho, son un conjunto de valores muchas veces no escritos que inspiran nuestro ordenamiento jurídico y que permiten que le juez siempre pueda dictar su sentencia, incluso aunque no halla ley ni tampoco costumbre aplicable a un problema. Por ejemplo el principio de buena fe, el principio de protección a los consumidores o el principio, recogido en nuestra constitución, de dignidad y respeto de la persona.

Principios de jerarquía y competencia

Nuestra constitución española, en su Art. 9 garantiza la jerarquía normativa; esto significa que una norma situada en un escalón inferior nunca puede contradecir una norma situada en un escalón superior. La jerarquía está encabezada por nuestra constitución, por debajo están los tratados internacionales, por debajo las leyes orgánicas, por debajo las leyes ordinarias, por debajo otras normas escritas y por debajo las costumbres.

El principio de competencia: España se estructura en un Estado central y en comunidades autónomas, estas comunidades también pueden crear leyes a través de sus parlamentos; pueden crear reglamentos a través de sus gobiernos autonómicos; y también pueden crear órdenes a través de las consejerías. Esas normas autonómicas están al mismo nivel dentro de la jerarquía normativa que las normas estatales; entre unas y otras no puede haber conflicto porque tratan materias distintas y además las normas autonómicas sólo tienen vigencias en el territorio de esa comunidad autónoma.

La ley y sus clases

La constitución es nuestra norma más importante, es extensa y es ambiciosa, y en ocasiones es ambigua, imprecisa, lo que permite que gobiernen en España fuerzas políticas de distinta ideología, manteniéndose la misma constitución. Reconoce el derecho a la herencia, aunque también habla de la función social del derecho de la propiedad y dice que toda la riqueza del país está subordinada al interés general; igualmente reconoce la libertad de empresa en le marco de la economía del mercado; pero a la vez también reconoce la posibilidad de la iniciativa pública en la actividad económica.

Nuestra constitución reconoce el principio de igualdad (Art. 14) según el cual los españoles son iguales ante la ley y sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra circunstancia personal o social.

También reconoce el principio de seguridad jurídica del que son manifestaciones la publicidad de las normas y también la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (Art. 9).

Nuestra constitución reconoce un catálogo de derechos fundamentales, entre ellos está: el derecho a la vida y a la integridad física y moral; derecho a la libertad de expresión y a la libertad de información; el derecho de asociación; derecho de reunión; derecho al voto; derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen; derecho a circular por el territorio español; libertad religiosa, ideológica y de culto, junto con otras libertades y por último el derecho a obtener la tutela judicial, efectiva de jueces y tribunales, sin que en ningún momento se pueda producir indefensión.

Otras fuentes

Las leyes orgánicas

Estas leyes regulan materias especialmente importantes a las que se quiere dar mucha estabilidad; regulan los derechos fundamentales y las libertades públicas, así como otras materias previstas en la constitución, por ejemplo, el defensor del pueblo o el tribunal constitucional. Para su aprobación exigen la mayoría absoluta en el Congreso, es decir, la mitad más uno del número total de los diputados, con independencia del número que asistan a la reunión, y además esta votación tiene que darse sobre todo el conjunto del proyecto.

Las leyes ordinarias

Regulan el resto de las materias, es decir, todas las materias que no están reservadas a la ley orgánica; para su aprobación tan sólo necesitan la mayoría simple de los votos de los presentes en la reunión correspondiente del congreso y del senado.

Esta diferencia entre leyes orgánicas y ordinarias sirven en nuestro ordenamiento para darle a algunas materias (sobre todo los derechos fundamentales cuyo desarrollo se deja a la ley orgánica) un mayor consenso.

Legislación delegada

En España, el Gobierno puede dictar normas con fuerza de ley, previa delegación del Parlamento. En algunos casos el Gobierno desarrolla unas bases elaboradas por el Parlamento; ese texto que hace el Gobierno se llama Decreto Legislativo. Otras veces el Parlamento autoriza al Gobierno a que ponga orden y sistematice una determinada materia, por ejemplo, cuando esa materia sufre muchos cambios, entonces, el Gobierno elabora un texto refundido llamado también Decreto Legislativo (esto ocurrió con la ley de Sociedades Anónimas).

En todo caso tiene que respetarse tres requisitos es estas delegaciones legislativas:

Nunca puede darse legislación delegada en materias reservadas a la ley orgánica.

El decreto-ley

Es la forma cotidiana de legislar. Se denomina decreto porque surge del Gobierno, aunque tiene la fuerza de una ley. Nuestra constitución dice que puede dictarse un decreto-ley en casos de extraordinaria y urgente necesidad, pero es el Gobierno el que decide si se dan o no esas circunstancias de urgencia y necesidad.

Para evitar que los gobiernos acudan continuamente a este sistema, nuestra constitución dice que tienen que ser convalidados o derogados por el Congreso de los Diputados antes de que transcurra un plazo de treinta días.

El decreto-ley nunca puede usarse en materias reservadas a la ley orgánica.

Los tratados y la jurisprudencia

Los tratados son acuerdos generalmente entre distintos países.

La jurisprudencia tiene una gran importancia práctica, se compone por el conjunto de decisiones de nuestro tribunal supremo sobre una misma cuestión. En principio la jurisprudencia no es fuente de derecho porque las decisiones del Tribunal Supremo no crean Derecho sino que aplican el Derecho y además porque las sentencias del Tribunal Supremo solamente son vinculantes para el caso concreto en el que se dictan.

Sin embargo, cuando nuestro tribunal supremo se pronuncia dos veces con el mismo criterio sobre un mismo problema, ese criterio se impone obligatoriamente a todos los jueces y a todos los tribunales inferiores españoles; y de esta forma la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y al aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

Por otro lado, la ley que va a regular, a partir del 1 de enero del 2001, los juicios civiles establece que se puede presentar un recurso de casación ante el Tribunal Supremo cuando ese recurso presente interés casacional, es decir, cuando esa sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (Art. 477 de la próxima ley de enjuiciamiento civil), de esta forma la jurisprudencia se coloca al mismo nivel que las demás fuentes de nuestro ordenamiento.

En el caso del Tribunal Constitucional que es el máximo intérprete de nuestra Constitución Española, no hace falta la reiteración, sino que se crea jurisprudencia en cuanto se emite una decisión, aunque sea una sóla vez.

TEMA 3: EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO. INSTITUCIONES DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. EL PROCESO DE ADOPCIÓN DE DECISIONES. RASGOS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO. EL DERECHO COMUNITARIO ORIGINARIO: LOS TRATADOS. EL DERECHO COMUNITARIO DERIVADO.

El Ordenamiento Jurídico Comunitario

La incorporación de España a la Unión Europea ha tenido una gran importancia desde el punto de vista del Derecho Jurídico, ha surgido un nuevo Derecho Comunitario elaborado por la instituciones comunitarias muy relacionado con el Derecho interno de cada país y que en las materias atribuidas a las instituciones comunitarias tiene preferencia que las normas internas españolas. Las instituciones comunitarias principales son cuatro:

La Comisión, está compuesto por 20 miembros, nombrados de común acuerdo por los gobiernos de los Estados miembros, por un período de cinco años renovables. En el cumplimiento de sus funciones ni pide ni acepta instrucciones de ningún gobierno u organismo ya que para ella es siempre prioritario el interés de la comunidad. Las competencias más importantes son:

• Debe velar por el cumplimiento del Derecho Comunitario persiguiendo las infracciones que se cometan.

• Tiene atribuido casi en exclusiva el poder de iniciativa en las decisiones y actos normativos del Consejo.

• Tiene determinadas facultades decisorias, unas propias y otras por delegación del Consejo.

• Tiene alguna competencia en materia de relaciones exteriores.

• Debe ejecutar las normas adoptadas por el Consejo.

El Consejo, está compuesto por los representantes de los Estados Comunitarios que deben a su vez ser miembros del Gobierno de cada Estado, por tanto, la composición del Consejo varía según la sesión deque se trate, ya que por ejemplo para decidir en materia económica y presupuestaria se reunirán los ministros de economía y hacienda; y se trata de decisiones en materia de política social, los ministros de trabajo de los Estados miembros.

La presidencia del Consejo tiene carácter rotatorio y durante seis meses lo van ostentando los diferentes jefes de los Estados miembros. Es el principal Órgano decisorio y normativo de las comunidades europeas, marcando la pauta en las diferentes políticas comunitarias especialmente en materia presupuestaria y de Asuntos Exteriores. Es además el órgano que trata de armonizar el interés comunitario con los intereses de los distintos estados miembros, puede adoptar sus decisiones por una nimiedad, por mayoría simple o por mayoría cualificada, esta última se obtiene mediante un complicado sistema de ponderación de votos según la importancia de cada Estado, sin que los llamados Estados Grandes (Alemania, Gran Bretaña, Francia e Italia) puedan decidir sin contar con los medianos (España, Bélgica, Holanda y Grecia) y pequeños, ni estos sin contar con al menos dos Estados Grandes.

El Parlamento antes denominado Asamblea, está compuesto en la actualidad por 518 parlamentarios elegidos directamente en los diferentes Estados miembros dependiendo de su número de habitantes (España le corresponde elegir 64 parlamentarios).

Los parlamentarios europeos se agrupan por afinidades políticas con independencia de su nacionalidad. Puede funcionar en pleno y en comisión y acuerda por mayoría su regionamiento de funcionamiento interno y la designación de su presidente. A pesar de su nombre, el Parlamento Europeo se diferencia claramente de los parlamentos nacionales ya que no tiene atribuida competencia legislativa. Las competencias actuales del Parlamento Europeo son de tres clases:

• Competencia de control respecto a la Comisión.

• Competencias consultivas respecto a las demás constituciones comunitarias.

• Ciertas competencias presupuestarias relacionadas con los llamados gastos no obligatorios y con la aprobación en bloque del presupuesto.

El Tribunal de Justicia, garantiza el respeto al Derecho Comunitario tanto en su aplicación como en su interpretación, se compone de 13 jueces y 6 abogados generales nombrados de común acuerdo por los gobiernos de los Estados miembros entre personalidades independientes que reúnan las condiciones exigidas en cada Estado para el ejercicio de las más altas funciones judiciales o entre juristas de reconocido prestigio. Las competencias son:

• Es competente para conocer los recursos dirigidos a constatar las infracciones del Derecho Comunitario cometidas por los Estados miembro.

• Controla la legalidad de la actuación de los órganos comunitarios.

• Realiza un examen prejudicial de las cuestiones relativas a la interpretación del Derecho Comunitario cuando estas cuestiones hayan sido recurridas ante el Tribunal.

• Es también competente en los litigios entre las comunidades y el personal a su servicio.

• Puede conocer las controversias entre los Estados miembros que le sean cometidas en virtud de un compromiso.

• En determinados casos también puede emitir dictámenes.

Desde 1988 existe un órgano agregado al Tribunal de Justicia, el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas.

El Consejo Europeo, está compuesto por los jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros y el presidente de la Comisión asistidos por un miembro de esta y por los ministros de Asuntos Exteriores. Tuvo su origen en una conferencia de lato nivel, celebrada en diciembre de 1974 que estableció estas conferencias tres veces al año. El Consejo Europeo decide al máximo nivel sobre materias tanto de ámbito estrictamente comunitario como de cooperación política entre los Estados miembros.

El proceso de adopción de decisiones

La adopción de decisiones por las instituciones por las instituciones europeas supone un proceso complejo en el que no sólo se tiene en cuenta los intereses comunitarios sino también los intereses nacionales de cada Estado miembro.

El poder de iniciativa lo tiene formalmente la Comisión y hasta que no presente una propuesta al Consejo no se inicia jurídicamente el proceso. Hay que tener en cuenta que a la Comisión tiene acceso también a parte de sus propios miembros, miembros del Parlamento Europeo, así como grupos de intereses de los distintos Estrados comunitarios, que pueden hacer propuestas de decisiones que la Comisión acepta y presente al Consejo. Una vez realizada la propuesta de la Comisión al Consejo este puede o debe según los casos pedir el dictamen bien del Parlamento Europeo, bien del Comité Económico y Social. Recibidos y tenidos en cuenta estos dictamines pasan al Comité de Representantes Permanentes que mantienen los Estados miembros en Bruselas, y que es donde se debaten las decisiones a adoptar que se clasifican en dos categorías; y si se ha conseguido el acuerdo en el seno del Comité de Representantes Permanentes, la decisión se adopta automáticamente en el Consejo; si no hay acuerdo se debatirá; y en caso contrario volverá al Comité de Representantes Permanentes.

Fundamentalmente a partir de 1987 a través del llamado procedimiento de cooperación se le ha querido dar una mayor participación en el proceso de adopción de decisiones al Parlamento Europeo aún cuando el Órgano decisivo principal siga siendo el Consejo.

Rasgos del Ordenamiento Jurídico Comunitario

El ordenamiento Jurídico Comunitario presenta una serie de rasgos característicos por ser el propio de unas organizaciones internacionales que son las Comunidades Europeas de integración parcial y no total.

Rasgos:

El Derecho Comunitario originario: los Tratados

Los tratados constitutivos de las comunidades, sus protocolos y anexos, y los tratados y actas modificativos de los mismos constituye el Derecho Comunitario originario. Los tratados constitutivos de las comunidades europeas son:

• El tratado constitutivo de la Comunidad Europea del carbón y del acero concluido en París el 18 de abril de 1951.

• El tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea concluido en Roma el 25 de marzo de 1957.

• El tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la energía atómica concluido en Roma el 25 de marzo de 1957.

Dentro de los tratados y actas modificativos de estos tres constitutivos cabe señalar el tratado de fusión concluido en Bruselas el 8 de abril de 1965 por el que se constituyó un Consejo y una Comisión el 17 de febrero de 1992 y el tratado de Ámsterdam del 3 de octubre de 1997. En cuanto al contenido de este Derecho Comunitario originario en los tratados constitutivos se pueden distinguir cuatro tipos de disposiciones:

Las reglas de los tratados comunitarios se sitúan en el primer lugar de la jerarquía de fuentes y prevalecen sobre todas las demás del Derecho Comunitario.

El derecho Comunitario derivado

Se denomina Derecho Comunitario derivado a los actos normativos adoptados por las instituciones comunitarias para la consecución de los objetivos contenidos en los tratados.

Los reglamentos tienen en alcance general son obligatorios en todos sus elementos y directamente aplicables en cada Estado miembro. Se publican en todas las lenguas oficiales de la Comunidad, en el diario oficial de la misma. Entran en vigor en la fecha que en ellos se fije o a los 20 días de su publicación, siendo esta condición previa a su obligatoriedad. Dentro de los reglamentos hay que distinguir entre reglamentos de base que son los adoptados directamente en base a disposiciones de los tratados y reglamentos de aplicación o ejecución que son los adoptados por el Consejo o por la Comisión en base a otros reglamentos.

Las directivas obligan al Estado miembro destinatario de las mismas en cuanto al resultado a conseguir pero dejan a las autoridades nacionales en libertad para elegir la forma y los medios para incorporarlos a su derecho interno; se trata por tanto de una legislación en dos fases; en una primera fase las autoridades comunitarias dictan la directiva y en una segunda fase las autoridades nacionales de los estados miembro destinatario incorporar a su derecho interno la directiva por los medios que estimen más adecuados. Las directivas surgen efectos a partir de su notificación a los estados miembro destinatarios de las mismas, y aunque no se requiere su publicación en el diario oficial de la comunidad, existe una práctica favorable a la misma. Por tratarse se una legislación en dos etapas se requiere la participación de los estados miembro y por ello las directivas deben fijar un plazo máximo para su aplicación.

Las decisiones son obligatorias a todos sus elementos pero únicamente para los destinatarios de las mismas. Se diferencian por tanto de los reglamentos en que no tienen alcance general ya que sólo son obligatorias para sus destinatarios y de las directivas en que son obligatorias en todos sus elementos y en que sus destinatarios no sólo pueden ser los estados miembros sino también particulares. Las decisiones producen efecto desde su publicación a los destinatarios y existe también la costumbre de publicarlas en el diario oficial de la Comunidad.

Los dictámenes y las recomendaciones, no son vinculantes, lo que les caracteriza y diferencia de los actos normativos que hemos visto anteriormente, la diferencia entre ambos actos se puede fijar en que los dictámenes expresan una opinión sobre una cuestión concreta, mientras que las recomendaciones suelen ser invitaciones a adoptar una conducta determinada, pese a que no tienen carácter obligatorio, presentan ciertos efectos jurídicos aunque no comparables a los de los actos normativos vinculantes.

TEMA 4: EL DERECHO DE LA PERSONA. LA PERSONA FÍSICA: NACIMIENTO Y EXTINCIÓN. LA CAPACIDAD JURÍDICA Y DE OBRAR. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. LAS PERSONAS JURÍDICAS.

El derecho de la persona

El sujeto de derecho por excelencia es el ser humano habilitado en principio para desenvolverse por sí mismo a través de ciertas edades y circunstancias en el tráfico económico y en el juicio, sin embargo, hay que advertir que en derecho no suele hablarse de seres humanos, ni de hombre o mujeres, sino de personas físicas o naturales, que constituyen el conjunto de los seres humanos. La razón está en que en el mundo jurídico desde hace mucho tiempo no solo son tenidos como sujetos de derechos y obligaciones los seres humanos propiamente dichos sino también ciertas entidades, agrupaciones o colectivos a los que el Derecho por distintas razones ha personificado y que constituye lo que lógicamente se denominan personas jurídicas. De esta forma sea como consecuencia de la personalidad inherente al ser humano sea a través de la personificación de ciertas entidades o grupos, el Derecho acaba reconociendo y atribuyendo tanto a las personas físicas o naturales como a las personas jurídicas.

La persona física: nacimiento y extinción

Las personas físicas o naturales constituyen el conjunto de los seres humanos que son anteriores en su existencia al Derecho que precisamente se creó para resolver los conflictos surgidos entre ellos. El Derecho atribuye a las personas físicas personalidad civil, lo que quiere decir que le reconoce la posibilidad de ser sujetos de derechos y obligaciones. La personalidad la adquieren las personas físicas con el nacimiento y en tal sentido el Art. 29 del Código Civil, establece que el nacimiento determina la personalidad, si bien el Art. 30 exige dos requisitos con respecto del nacido: tener forma humana y vivir 24 horas enteramente desprendido del seno de la materno. Este plazo legal de supervivencia no significa que hasta su total transcurso el nacido no sea persona ya que por el contrario la personalidad se adquiere desde el mismo momento del parto pero a condición de que el nacido llegue a vivir por sí mismo 24 horas, por tanto el cumplimiento del plazo opera como una simple condición del Derecho.

Como contrapunto del nacimiento, nuestro Código civil en su Art. 32 establece que lógicamente la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas físicas. Por su parte el Art. 34 del Código Civil hace referencia a la presolución de muerte de los ausentes, es decir, las personas desaparecidas de las que no se tenga noticia alguna durante un plazo de tiempo prudencial y aquellos otros que habiendo participado en campañas bélicas o habiendo sufrido naufragio o accidente aéreo, su supervivencia no constase. Para evitar la perpetuación de estas situaciones el Sistema Jurídico español permite solicitar judicialmente, la llamada Declaración de Fallecimiento, una vez trascurridos 5 o 10 años desde las últimas noticias o desde la desaparición del ausente 2 años en caso de participación bélica o 3 meses en el supuesto de naufragio o accidente aéreo. Esta declaración de fallecimiento tiene una eficacia similar a la muerte natural y ahorrará la sucesión del declarado fallecido, pasando sus bienes a sus herederos y quedando disuelto su matrimonio, si eventualmente, el declarado fallecido apareciera podrás recuperar sus bienes en el Estado en que se encuentre, pero no reclamar a sus sucesores ventas, frutos o productos.

La capacidad jurídica y de obrar

Al hablar jurídicamente de personalidad se está haciendo referencia a que alguien es sujeto de Derecho y obligaciones, bien porque naturalmente sea idóneo para ello, en el caso de las personas físicas, bien porque el Derecho positivo así lo ha estimado convenientemente en el supuesto de las personas jurídicas. Pero una cosa es susceptible de Derecho y Obligaciones, y otra distinta poder ejecutarlos en la práctica, y a este respecto a la doctrina jurídica ha acarreado como términos técnicos de contenido muy preciso las expresiones: Capacidad Jurídica y Capacidad de Obrar.

Capacidad Jurídica: Significa tener la aptitud o idoneidad necesaria para ser titular de derecho y obligaciones.

Capacidad de Obrar: Significa la posibilidad, aptitud o idoneidad de una persona física o jurídica para ejecutar y practicar sus Derechos y Obligaciones.

Se puede afirmar que la capacidad jurídica no es susceptible de graduación porque se tiene, en la misma medida en que se es persona o no lo es ya que en definitiva los términos: capacidad jurídica y personalidad son coincidentes. Por el contrario la capacidad de obrar, sí permite graduaciones en atención al acto jurídico que se presta de realizar y así por ejemplo, a un menor de edad que no tiene en principio capacidad de obrar le permite hacer testimonio a partir de los 14 años. Con carácter general las personas físicas que no presenten enfermedades o deficiencias, o se encuentran en situaciones jurídicas que les permitan gobernarse por si mismos, adquieren la plena capacidad de obrar al llegar a la mayoría de edad. En España, de acuerdo con lo establecido en la Constitución y en el Código civil, empieza a los 18 años cumplidos.

Sin embargo no siempre coincide la mayoría de edad con la capacidad de obrar. En primer lugar porque hay determinados derechos y actos jurídicos que los menores pueden ejercitar y llevar a cabo. En segundo lugar porque existan ciertas enfermedades o deficiencias psíquicas o físicas (locura o demencia), o determinadas situaciones jurídicas (quiebra) que impidan a los mayores de edad gobernarse por si mismo. Son los supuestos de incapacitación que priva de la capacidad de obrar a las personas que incurran ella, y que dada su gravedad sólo puede ser declarado judicialmente. Es necesario indicar que la sentencia judicial que declara la incapacitación, por una parte debe determinar si este es total o parcial, y por otra parte ha de ser revisado ya que las circunstancias físicas, psíquicas o jurídicas que le incapacitaron pueden variar, mejorando o empeorando o incluso desapareciendo.

Según el Código Civil, la guarda y protección de las personas y los bienes de los menores y de los incapacitados, se realizarán mediante las instituciones de la tutela, curatela y el defensor judicial.

Los derechos de la personalidad

Con esta expresión, Derechos de la Personalidad, también llamados Derechos fundamentales, se hace referencia al conjunto de derechos inherentes a la propia persona que todo Ordenamiento Jurídico legítimo debe respetar. Los caracteres de los Derechos de la Personalidad son los siguientes:

Nuestra Constitución reconoce y ampara los derechos de la personalidad de forma satisfactoria y completa, aunque no sistemática . Podemos agrupar los derechos de la personalidad, constitucionalmente reconocidos, con arreglo a la esquemática siguiente:

• El Derecho a la vida: Constituye el valor superior del Ordenamiento Jurídico ya que es el Derecho fundamental esencial de toda persona, supuesto que sin él, los demás derechos tendrían existencia posible.

• El Derecho a la integridad física: Como todo derecho de la personalidad es indisponible y por tanto ninguna persona debe disponer libremente de su cuerpo. Existe un cierto margen de disposición, dentro de sus límites que respeten la moral, las buenas costumbres y el Orden Público, y así se permite aquellas disposiciones de la integridad física que tengan por objeto el mejoramiento de la salud de la persona humana, tales como intervenciones quirúrgicas, donaciones de sangre o transplantes de órganos.

• Derecho a la libertad: La existencia de un verdadero Estado de Derecho se pone de relieve mediante el reconocimiento de la libertad de los ciudadanos ya que todo sistema jurídico democrático debe aceptar como presupuesto que el libre albedrío, es un atributo a la persona humana.

El Art. 9 de la Constitución, sienta el principio de que corresponde a los poderes públicos promueven las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de grupos en que se interpretan sean reales y efectivos. Remover los obstáculos que impiden la participación de todos los ciudadanos en la vida económica, política, cultural y social. En consecuencia a este principio la Constitución contempla las distintas manifestaciones del Derecho a la libertad y así reconoce:

• La libertad personal en virtud de la cual nadie puede permanecer detenido preventivamente por un plazo superior a 78 horas sin ser puesto a disposición judicial.

- La libertad de fijación de residencia y de circulación por el territorio nacional, incluyendo la entrada y salida del país

• La libertad ideológica y de expresión.

• La libertad informativa.

• La libertad de reunión , manifestación y asociación.

• La libertad de enseñanza y de creación de centros docentes.

• La libertad de sindicación y el derecho a la huelga.

• Derecho a la esfera reservada: Este derecho se plasma en el Art. 18 de la Constitución cuando dice que se garantiza el Derecho al honor y a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Como consecuencia de este Derecho fundamental el propio artículo 18 de la Constitución establece: en primer lugar la inviolabilidad del domicilio, salvo en caso de flagrante delito; en segundo lugar la garantía del secreto de los conversaciones postales, telegráficas y telefónicas salvo autorización judicial; en tercer lugar la limitación por ley del uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos.

• Derecho al nombre: Aunque nuestra constitución no contempla expresamente el derecho al nombre a no ser que se le considere una derivación concreta del derecho abstracto a la propia imagen, tradicionalmente se considera que uno de los derechos de la personalidad consiste en la utilización exclusiva del nombre de las personas con manifestación plena de su propia individualidad. Conforme a la legislación del Registro Civil, todas las personas físicas deberán tener un nombre propio consistente como máximo en dos nombres o uno compuesto y dos apellidos el primero por línea paterna y el segundo por línea materna que se deben unir por la conjunción copulativa y, para evitar equívocos en caso de apellidos compuestos.

Respecto a las personas jurídicas el derecho al nombre se concreta en todas ellas en que deben tener una denominación o razón social.

Por último y con carácter general hay que indicar que según el Art. 53 de la Constitución el reconocimiento y respeto de los derechos de la personalidad puede ejercitarse ante los tribunales a través de un juicio con trámites abreviados y de mayor rapidez que los normales. Además los titulares de los derechos fundamentales, una vez agotados los recursos judiciales ordinarios gozarán del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Las personas jurídicas

La realidad actual pone de relieve la existencia de una serie de organismos supraindividuales que ocupan un lugar trascendente en el tráfico económico y que por tanto deben ser considerados como sujetos de derecho. Si estas organizaciones no gozaran de personalidad jurídica y de capacidad de obrar dejarían de serlo y de convertirían en la simple suma de las personas físicas que las constituyen, sin posibilidad de desarrollar actividad jurídica alguna. Para evitar esta situación se atribuye a estas organizaciones la condición de sujetos de derecho con personalidad jurídica y capacidad de obrar propia y se les denomina personas jurídicas para poner de relieve que al igual que las personas físicas son también susceptibles de derechos y obligaciones. Según el Art. 35 del Código Civil en nuestro derecho son personas jurídicas: Primero las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley y en tercer segundo lugar las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales a las que la ley conceda una personalidad jurídica propia, independiente de la de cada uno de los asociados. Pese a su aparente sencillez este precepto marca alguna consideración oficial especial. En primer lugar es de observar que mientras el número primero habla de corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público, el número segundo se refiere a asociaciones de interés particular y debemos poner en claro que diferencia existe entre ambos conceptos: Al respeto el Art. 36 aclara que las asociaciones de interés particular a que se refiere el nº 2º del Art. 35 se regirán por las disposiciones del contrato de sociedad y por parte del Art. 1665 establece que la finalidad del contrato de sociedad es repartir entre los asociados las ganancias que se obtengan, por tanto, interés particular será sinónimo de ganancia repartible o ánimo de lucro. Por el contrario el interés público al que se refiere el nº 1º del Art. 35 será el propio de las personas jurídicas que no se proponen como finalidad la obtención y el reparto de una ganancia, por tanto se puede afirmar que las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público son las personas jurídicas que no tienen ánimo de lucro.

Principales fundaciones de interés público:

• Corporaciones: son personas jurídico-públicas que deben su origen al impulso de la Administración Pública en cualquiera de sus manifestaciones: Estado, comunidades autónomas, provincias, municipios y los diferentes organismos administrativos. Las corporaciones son en la actualidad un grupo de personas jurídicas enormemente complejo y su estudio corresponde al Derecho Público, Derecho Constitucional y Derecho Administrativo.

• Las asociaciones son conjuntos de personas organizadas con vistas a la consecución de fines de interés general no lucrativos. El presupuesto fundamental para el nacimiento de una asociación consiste en la agrupación o unión de un número plural de personas físicas que habrán de llevar a cabo un acto dirigido a manifestar su voluntad de constituir una asociación y deberán redactar y aprobar unos estatutos que son las reglas de funcionamiento interno de la asociación y que por último han de fijar los fines asociativos que han de ser en todo caso lícitos y determinados. También indicar que las asociaciones funcionan en base a los siguientes órganos:

• Asamblea General que es el órgano supremo de asociación y que ha de reunirse al menos una vez al año para la aprobación de cuentas y presupuestos.

• La Junta Directiva que es el órgano de dirección y gestión de la Asociación.

• El presidente que representa a la asociación frente a terceros y preside tanto la Junta Directiva como a la Asamblea General.

• Fundaciones: las fundaciones se rigen por una ley del 24 de noviembre de 1994 que los considera como organizaciones constituidas sin ánimo de lucro que por voluntad de sus creadores tiene afectado de modo permanente su patrimonio a la realización de fines de interés general. Estos fines suelen ser benéficos, culturales, laborales o religiosos. El acto jurídico constitutivo de la fundación ha de constar bien en estructura pública, bien en testamento que se escribirá en el registro de fundaciones, deberá contener los estatutos de la misma e incluir la cantidad de bienes y derechos que quedan adscritos al cumplimiento del fin fundacional. La Fundación deberá tener un órgano de Gobierno y representación denominado Patronato formado por un mínimo de tres miembros. El Estado o en su caso las comunidades autónomas ejercen control sobre las Fundaciones a través de la figura del Patronato, cuya finalidad es vigilar el efectivo cumplimiento de los fines fundacionales. (Fundación Premios Príncipe de Asturias)

Interés particular:

Las asociaciones de interés particular según el Art. 36 y 1665 del Código Civil son las personas jurídicas son ánimo de lucro y están constituidas por sociedades civiles y las sociedades mercantiles e industriales.

Definición de sociedades: según el Art. 1665 del Código Civil establece que la sociedad civil es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industrias con ánimo de repartir entre sí las ganancias. Según el Art. 176 del Código de comercio el contrato de sociedad por el cual dos o más personas se obligan a poner en común bienes, industria o alguna de estas cosas para obtener lucro, será mercantil cualquiera que fuese su clase, siempre que halla constituidos con arreglo a las disposiciones de este código (Código de Comercio).

TEMA 5:EL DERECHO PATRIMONIAL: CARACTERIZACIÓN. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. LA AUTONOMÍA PRIVADA. LOS CONTRATOS EN GENERAL: ELEMENTOS, FORMACIÓN, EFECTOS E INEFICACIA. CONTRATOS TÍPICOS

El derecho de la patrimonial: caracterización.

El derecho patrimonial es la parte del derecho civil que regula las relaciones jurídicas patrimoniales, es decir, susceptibles de valoración económica mediante el estudio del derecho de obligaciones que regula las relaciones entre personas para lograr el tráfico y el intercambio de bienes a través fundamentalmente de los contratos y de los derechos reales que tienen por objeto el estudio de las relaciones entre las personas y las cosas y del dominio pleno o parcial que las personas ejercen sobre las cosas.

Sin entrar en discusiones de tipo doctrinal resulta evidente que el Derecho Moderno se ha producido una progresiva patrimonialización del Derecho civil como consecuencia de la constante penetración de la economía en todos los órdenes sociales y por consiguiente también en el jurídico se desarrolla una importante tendencia a la exaltación de las instituciones patrimoniales en detrimento de las no patrimoniales, sin llegar a extremos no deseables resulta evidente la importancia que en la actualidad presenta el Derecho Patrimonial dentro del sistema general del Derecho Civil.

Las fuentes de las obligaciones

La palabra obligación es de constante uso en el lenguaje jurídico, aunque no siempre presenta el mismo significado y algunas veces se utiliza la expresión obligación en sentido técnico y otras como sinónimo de deberes jurídicos; estos últimos son conductos no patrimoniales exigidas con carácter general por el ordenamiento jurídico a una persona que se encuentra en una determinada situación contemplada por el Derecho. Por ejemplo los padres tienen el deber de alimentar a sus hijos.

Por el contrario la obligación en sentido técnico a la que vamos a referirnos a lo largo de la explicación, se caracteriza por la patrimonialidad de la prestación o conducta debida por el obligado. Respecto a la estructura general de las obligaciones hay que decir por principio, que toda obligación vincula al menos a dos personas ya que jurídicamente hablando nadie puede entrar obligado consigo mismo. Estas personas asumen posiciones contrapuestas, una de ellas tiene derecho a exigir a la otra, una conducta determinada, asumiendo el lado activo de la obligación y por ello se la denomina sujeto activo, y más comúnmente acreedor; a la otra persona se la denomina sujeto pasivo y preferiblemente deudor.

Por otra parte por el término prestación se hace referencia al objeto de la obligación y que según el Art. 1088 del Código Civil puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa. Las fuentes de las obligaciones las enumera detalladamente el Art. 1089 del Código Civil cuando dice que las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasicontratos y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervienen cualquier género de culpa o negligencia.

Fuentes:

• Las obligaciones procedentes de la ley no se presuponen ya que sólo son exigibles las que expresamente se determinen en el Código o en las leyes especiales, y se rigen por los preceptos de la ley que las hubiera establecido y en lo previsto por las disposiciones del libro cuarto del Código Civil. Las obligaciones legales deben ser consideradas como el grupo principal de todas las obligaciones no nacidas de contratos.

• Las obligaciones nacidas de los contratos; como de los contratos vamos a hablar en la segunda parte, vale ahora con decir que el Código Civil establece que tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los establecido en los mismos.

• Las obligaciones nacidas de los cuasicontratos; los cuasicontratos son según el Art. 1887 del Código Civil, los hechos lícitos y puramente voluntarios de los que resulte obligado su autor para con un tercero y a veces una obligación recíproca entre los interesados; aunque los cuasicontratos son una figura marginal en el Derecho Moderno, hay que destacar que nuestro Código Civil regula dos figuras cuasicontractuales , la gestión voluntaria de negocios ajenos que se da por ejemplo cuando una persona ante el robo en el piso de su vecino decide por su cuenta reponer la cerradura corriendo con los gastos, y el cobro de lo indebido que se produce cuando una persona por error cobre una deuda ya pagada.

• Las obligaciones nacidas de los actos y omisiones ilícitos, culposos o negligentes; hay que distinguir según den lugar a responsabilidad penal o a responsabilidad civil. Los actos o omisiones ilícitos, culposos o negligentes con responsabilidad penal, son los delitos y faltas reguladas por el Código penal. Los actos y omisiones ilícitos, culposos o negligentes con responsabilidad civil son los diversos supuestos de responsabilidad extracontractual regulados por el Código Civil. La responsabilidad extracontractual la establece el Art. 1902 cuando dice que ante acción o omisión causa daño a otro interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado. En nuestro Ordenamiento Jurídico vigente existen dos sistemas de responsabilidad extracontractual, el sistema de responsabilidad subjetiva que en general es el propio del Código Civil y exige que halla culpa o negligencia en el autor del daño y el sistema de responsabilidad objetiva que es más bien propio del Derecho Mercantil y que considera que basta con que se produzca el daño para que el responsable del mismo, aun sin culpa, deba indemnizar a la persona dañada.

Los contratos

Aunque es cierto que no todo intercambio de bienes y servicios se realiza a través de un contrato, no lo es menos que la mayor parte de tales intercambios constituyen la base de los contratos, por tanto, el contrato se puede definir como el acuerdo en realizar un determinado intercambio de un bien o servicio cualquiera por otro bien o servicio. Por lo común uno de estos bienes es el dinero que es el medio de intercambio más habitual, pero nada impide que existan contratos en los que le dinero no intervenga, como por ejemplo, la permuta que es el intercambio de un bien por otro bien. De la definición se deduce que todo contrato tiene carácter patrimonial ya que el intercambio de bienes y servicios es siempre susceptible de valoración económica, por tanto en todas relación contractual ha de estar presente como requisito indispensable la patrimonialidad.

La autonomía privada.

Es de subrayar que tradicionalmente el contrato ha sido considerado como un instrumento jurídico dejado a la voluntad de los particulares en virtud del principio de la autonomía privada, juega en el ámbito contractual en el que evidentemente la voluntad de los contratantes resulta fundamental para adecuar los contratos a sus propias necesidades e intereses, es preciso, sin embargo, fijar con claridad los límites a los que deben quedar sometidos a la autonomía privada y la libertad contractual; tales límites proceden del propio Ordenamiento Jurídico puesto que aunque las normas legales referentes a los contratos suelen ser de carácter dispositivo y por tanto sustituíbles por la voluntad de las partes, sin embargo, la legislación contractual contienen también normas imperativas que son inderogables por la autonomía privada y ante la voluntad de los contratantes a de subordinarse.

Los contratos en general: elementos, formación, efectos e ineficacia.

LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO

Según el Art. 1269 del Código Civil los elementos esenciales de contrato son:

• Consentimiento de los contratados.

• Objeto cierto que sea materia del contrato.

• Causa de la obligación que se establece.

Por tanto, consentimiento, objeto y causa son los elementos esenciales del contrato.

CONSENTIMIENTO

Concebido sintéticamente el contrato como acuerdo de voluntades, el consentimiento es la coincidencia de las declaraciones de voluntad de las partes sobre el objeto y la causa del contrato.

El consentimiento puede manifestarse por las partes de muy diversas formas pero en todo caso ha de ser prestado por personas que tengan capacidad de obrar de forma libre y consciente. A esto, respecto el Art. 1265 del Código Civil, establece que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. A estas anomalías se las denomina vicios del consentimiento. El error es el conocimiento falso de una cosa o de un hecho; y aplicado al contrato debe recaer sobre el objeto del mismo para que pueda velarse como causa de invalidez. La violencia se dará para cuando al arrancar el consentimiento se emplee una fuerza irresistible. La intimidación consiste en inspirar a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente en su persona y bienes o en la persona y bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes. El dolo se dará cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes es inducido el otro a celebrar el contrato que sin ellas no hubiera hecho.

EL OBJETO DEL CONTRATO

El objeto del contrato son los bienes o servicios intercambiados por las partes, y que según el Art. 1271 del Código Civil pueden ser todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres y los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres. El Código Civil también exige que el objeto del contrato sea lícito, posible y determinado o al menos determinable.

CAUSA DEL CONTRATO

Aunque la causa es uno de los conceptos más controvertidos de todo el Derecho Civil, simplificando podemos decir que la causa es la razón o fin del contrato, es decir, el propósito que persiguen los contratantes con el intercambio de bienes o servicios. Por tanto la causa será distinta en cada tipo contractual concreto y así en la compra-venta, el intercambio de una cosa por un precio, mientras que en la permuta será el intercambio de una cosa por otra, y el arrendamiento la cesión de una casa por una renta, y así sucesivamente en los distintos contratos.

Junto a estos elementos esenciales puede presentar el contrato otros elementos denominados, por contraposición, accidentales, entre los que destaca la condición y el término. En la práctica resulta frecuente que la celebración de un contrato quede fijada bajo determinadas condiciones que afectan directamente a la eficacia del mismo. Tales condiciones son perfectamente admitibles en base al principio de la autonomía privada.

En el contrato sometido a condición, la eficacia del mismo depende de un suceso futuro e incierto, que ha de reunir las siguientes características:

• El suceso contemplado como condición tiene que ser posible.

• Las condiciones no pueden ser contrarias a las leyes o a las buenas costumbres.

• El que produzca o no la condición tiene que ser independiente de la voluntad de los contratantes

Las condiciones pueden ser suspensivas o resolutorias. Cuando la eficacia del contrato depende de que se dé la condición, se habla de condición suspensiva ya que hasta que no se cumpla la condición, los efectos del contrato quedan en suspenso. Por el contrario cuando el contrato genera sus efectos como si no existiera la condición, pero el cumplimiento de las misma supone la ineficacia sobrevenida del contrato, se habla de condición resolutoria ya que resuelve los efectos del contrato.

El término o plazo es el momento temporal en que bien comienzan o terminan los efectos del contrato, o bien ha de llevarse a cabo el cumplimiento de una obligación determinada. El término puede ser término inicial, que es el día cierto a partir del cual un contrato produce los efectos que le son propios, o término final, que es el día cierto en que los efectos del contrato se darán por concebidos.

Según el Art. 1278 del Código Civil, los contratos serán obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran los elementos esenciales para su validez. Por tanto, en nuestro Derecho en general sigue el principio de libertad de forma y los contratos pueden celebrarse tanto verbalmente como por escrito. Sin embargo, hay algunos contratos que necesariamente tienen que establecerse por escrito mediante documentos otorgados ante un fedatario público (notario o registrador); son los llamados contratos formales o solemnes.

LA FORMACIÓN DEL CONTRATO

Para nuestro Código Civil que es fruto del liberalismo político y económico, la formación del contrato es un asunto entre particulares, que son iguales ante la ley y que por tanto deben procurar satisfacer los intereses de manera personal o individual. De acuerdo con esto, para el Código Civil la formación del contrato se asienta sobre las correspondientes conversaciones personales entre las partes, con el fin de llegar a un acuerdo sobre la celebración del contrato. En esto sentido, el Art. 1262 establece que el consentimiento contractual se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación, es decir, que la oferta o propuesta del contrato que realiza una parte llamada oferente,, al aceptada por otra llamada aceptante, determina la celebración o perfección del contrato. Sin embargo, esta formación clásica del contrato del Código civil, lenta y pausada propia de finales del s. XIX y principios del XX, no se adapta bien a las necesidades de tráfico jurídico actual, y es que en efecto, el tráfico contractual moderno ( sobre todo el mercantil) se realiza normalmente en serie mediante actos realizados en masa de forma repetida y sucesiva. Como consecuencia de la contratación en serie surgen las llamadas condiciones generales de los contratos, que sustituyen a la oferta y aceptación y que permiten la negociación la negociación de un gran número de contratos cuyo contenido viene establecido por una de las partes, la de mayor poder (el empresario) no quedándole a la otra parte (el consumidor) más remedio, si quisiese contratar que aceptar las condiciones generales impuestas por los empresarios. Por esta razón se les denominan contratos de adhesión, ya que los consumidores no les queda otra alternativa que aceptarles adhiriéndose a ellas con su consentimiento, o no contrata.

EFECTOS E INEFICACIA DEL CONTRATO

Respecto a los efectos el Art. 1257 del Código Civil establece, que los contratos sólo producen efectos entre las partes que las otorgan y sus herederos a no ser que los dichos y obligaciones que procedan del contrato, no sean transmisibles, contratos personalísimos. Y añade que si el contrato conlleva alguna especulación en favor , este podrá exigir su cumplimiento siempre que hubiese hecho saber su aceptación al abogado antes de que haya sido aquella revocada.

Por lo que se refiere a los supuestos de ineficacia contractual pueden integrarse en dos grandes grupos:

• En el primer grupo se encuentran la invalidez, motivada por la existencia de circunstancias que afectando a los elementos esenciales del contrato para el Ordenamiento Jurídico. Dentro de la invalidez y según la gravedad de las circunstancias se distingue entre nulidad o supuestos de contratos nulos y anulidad o supuestos de contratos anulables.

• En un segundo grupo está la ineficacia en sentido estricto en el que deben incluirse aquellos efectos o carencias externos al contrato, que determinen su falta de efectos. Está el mutuo disenso, el desistimiento unilateral, la resolución por incumplimiento y la

La nulidad del contrato: se trata del supuesto más grave de ineficacia. Los contratos nulos no tienen ninguna consideración para el dicho, que no le reconoce ningún efecto ni siquiera su admisibilidad como tales contratos.

Causas de nulidad:

- De carácter general:

• La carencia absoluta o inexistencia de cualquiera de los elementos esenciales.

• El incumplimiento de cualquiera de los requisitos del objeto del contrato, es decir, licitud, posibilidad y determinación.

• La ilicitud de la causa.

• El incumplimiento de la forma en los contratos solemnes.

• Contrarias normas imperativas, relativas a la moral o al orden público.

-Supuesto particular:

Este supuesto se refiere a los actos gratuitos celebrados sobre los bienes comunes, por un cónyuge sin consentimiento del otro.

La acción para solicitar la nulidad de los contratos no prescribe, es decir, que se puede ejercitar en cualquier momento y además por cualquier persona, interesados en deshacer el contrato nulo.

Respecto a las consecuencias de la nulidad el Art. 1383 del Código Civil establece que declarada la nulidad, los contratos deben restituirse recíprocamente, las cosas materia del contrato con sus frutos, y el precio con los intereses.

La anulidad: Por pura lógica gramatical, un contrato anulable será que o bien puede ser anulable o bien puede seguir produciendo efectos en caso de que la efectiva anulación no tenga lugar.

Causas de anulidad:

- De carácter general:

• Todos los vicios del consentimiento.

• Inexistencia de plena capacidad de obrar de alguno de los contratantes.

- Supuesto particular:

Hace referencia a que se realice algún acto o contrato oneroso por parte de un cónyuge cuando se precisa el consentimiento de ambos.

La acción de anulabilidad según el Art.1301 del Código Civil, sólo durará cuatro años, y únicamente podrá ser ejercitada por quienes hallan sufrido el vicio del consentimiento, fueran incapaces para celebrar el contrato y por aquellos que sin ser parte, asumen obligaciones a causa del contrato. Los efectos de la declaración de anulabilidad son sustancialmente los mismos que los de la declaración de nulidad.

El mutuo disenso:

Si todo contrato consiste en un acuerdo de voluntades mediante el cual los contratantes se obligan a observar un cierto comportamiento resulta indudable aunque el Código Civil no lo mencione expresamente que esos mismos contratantes pueden celebrar un nuevo contrato encaminado a privar de efectos al inicialmente concluido. Este contrato cuya finalidad exclusiva es dejar sin efecto el contrato preexistente recibe el nombre de mutuo disenso.

El disentimiento unilateral:

Celebrado el contrato validamente los contratantes quedan obligados por el mismo pudiendo exigirse cada uno de ellos mutuamente el cumplimiento de la conducta pactada. A este respecto el Art. 1256 del Código Civil dispone que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse el arbitrio de uno de los contratantes, sin embargo, esta regla general ha sido flexibilizada por el legislador que si bien no recoge de forma generalizada la posibilidad de que las partes puedan desistir unilateralmente de las relaciones contractuales se contempla una serie concreta de supuestos relativos a determinados contratos, en los que se reconoce a una o a cada una de las partes, la posibilidad de extinguir unilateralmente la relación contractual.

La resolución por incumplimiento:

El Art. 1124 -1 del Código Civil, establece que la facultad de resolver las obligaciones, y por tanto también los contratos de los que derivan esas obligaciones, se entiende implícitas en las recíprocas para lo que le incumba. La razón de este precepto es evidente, si uno de los contratantes no quiere o no puede cumplir, es mejor aceptar la realidad y reconocer al otro la facultad de resolver el contrato en base al incumplimiento sobrevenido.

La rescisión del contrato

La rescisión afecta a contratos plenamente válidos, pero posteriormente pueden ser declarados ineficaces por sus efectos lesivos o perjudiciales para una de las partes o para un tercero. Las causas de rescisión que establece el Código Civil se pueden clasificar en tres grupos:

• Supuestos de rescisión por lesión, y afectan a los contratos que supongan un prejuicio patrimonial para una de las partes.

• Supuestos de rescisión por fraude, que se refieran a aquellos contratos celebrados con ánimo de engañar a perjudicar los intereses de terceros.

• Supuestos de rescisión por otros motivos, que se recogen en el Art. 1291 del Código Civil, que deja abierta la posibilidad de rescisión en cualesquiera otros casos previstos por la ley.

Contratos típicos

Los regula el Código Civil, y los más destacados son:

• La compra-venta: según el Art. 1495 del Código Civil por el contrato de compra-veta uno de los contratantes se obliga entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto en dinero o signo que lo represente.

• La permuta: para el Art. 1538 del Código Civil, la permuta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra.

• La donación: según se deduce de los establecido en el Art. 638 del Código Civil, la donación es la trasmisión voluntaria de una cosa o de un conjunto de ellas que hace una persona llamada donante a favor de otra llamada donatario sin recibir nada a cambio.

• El arrendamiento de cosas, lo define el Código Civil Art. 1543, como aquel contrato en el que una de las partes llamada arrendador se obliga a dar a otra, llamada arrendatario el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto.

• El arrendamiento de servicios, completado lo dispuesto en el Art. 1544 del Código Civil, en el arrendamiento de servicios una de las partes se obliga a prestar a la otra por un precio cierto, un servicio de carácter material o inmaterial.

• El arrendamiento de obra, una persona, empresario o contratante se obliga a ejecutar una obra en beneficio de otra, propietario o dueño, que habrá de pagar por ella un precio cierto. Aunque desde el punto de vista del Código Civil no cabe duda de que se trata de un arrendamiento; esta concepción se encuentra hoy plenamente desfasada por lo que se evita esta denominación y se le suele llamar contrato de obra, de ejecución de obra, de empresa o de industria.

• Contrato de sociedad: Según el Art. 1665, la sociedad es un contrato por el cual dos solas personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria con ánimo de partir entre sí las ganancias.

• Contrato de mandato: Según los dispuesto en el Art. 1709 del Código Civil, el mandato es un contrato por lo que una persona se obliga a hacer alguna cosa o prestar algún servicio de contenido jurídico por cuenta o encargo de otra de forma gratuita o atribuida.

• Contrato de préstamo: Según se deduce en lo dispuesto en el Art. 1740 del Código Civil, el préstamo puede revestir dos formas; conforme a la primera, llamada comodato: una de las partes entrega a la otra una cosa no sustituíble para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, el comodato ha de ser necesariamente gratuito. De acuerdo con las segunda forma, denominada mutuo o simplemente préstamo, una de las partes entrega a la otra dinero u otra cosa sustituíble con la obligación de devolver otro tanto de la misma especie o calidad.

• Contrato de depósito: Es el contrato en virtud del cual una persona depositante entrega una cosa o mueble a otra, depositario para que este se la guarde y se la devuelve cuando se le reclame.

• Contrato de fianza: Según el Art. 1822 del Código Civil, por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo este.

TEMA 6: LOS BIENES. DERECHOS REALES. DERECHO DE PROPIEDAD Y DERECHOS REALES LIMITADOS

Introducción

El derecho civil patrimonial, y dentro de la terminología del Código Civil considera los conceptos de bien y de cosa como asignables y confundibles. Resultando muy difícil tratar de perfilarlos como términos diferenciados y el ejemplo más significativo de esta similación, se establece en el Art. 333, cuando dice que todas las cosas se consideran como bienes.

Buscando una definición clásica se puede afirmar que cosa es todo bien material o, de naturaleza impersonal que posea sustantividad propia que sea susceptible de dominio que tenga utilidad patrimonial. De este concepto se deducen los requisitos que han de reunir las cosas para ser consideradas como tales:

• Comprende tanto los bienes materiales como los inmateriales. (energía eléctrica)

• Deben ser impersonales.

• Han de poseer sustantividad propia, que las haga identificables y diferenciables.

• Tienen que ser susceptibles de dominación, es decir, ser apropiables. (no ser cosas como: sol, mar, luna)

• Han de tener utilidad patrimonial, es decir, producir un beneficio o satisfacer alguna necesidad.

Las cosas

Los criterios de clasificación de cosas son los siguientes:

El criterio de clasificación más importante, desde el punto de vista del derecho civil es el que distingue entre muebles e inmuebles. Son inmuebles las cosas que tienen una sede fija en la tierra de la que no pueden separarse, sin deterioro de su naturaleza Los inmuebles pueden ser de las siguientes clases: inmuebles por naturaleza, bien de modo natural. Ej. árbol. Bien de modo artificial: una casa. Dentro de los inmuebles por naturaleza destacan las fincas, que son porciones de terreno con limites concretos, naturales o artificiales.

Inmuebles por destino que son los bienes muebles destinados al servicio de una cosa inmueble. Ej. una estatua que decora una casa.

Inmuebles por analogía que se refieren a ciertos derechos asimilados por disposición de la ley a los bienes inmuebles. Ej. una hipoteca.

Son muebles las cosas que se pueden transportar de un punto a otro sin que sufran ni se deterioren.

Los muebles pueden ser muebles por naturaleza, por analogía y por exclusión, que son todos aquellos muebles susceptibles de aplicación que no sean inmuebles.

Según un primer criterio de clasificación se distinguen los corporales e incorporales, los 1º son aquellos que se pueden percibir por los sentidos; ver o sentir, aunque no tengan cuerpo. Ej. electricidad. Los segundos son aquellos que no se pueden percibir por los sentidos, sino solo por las ideas. Ej. un invento.

Según un segundo criterio, entre cosas consumibles y no consumibles. Las consumibles, son aquellas que solo pueden utilizarse una vez, ya que desaparecen con el uso. Ej. Los alimentos. Las no consumibles, son las que permiten un uso reiterado aunque con el se deterioren. Ej. La ropa que utilizamos.

Según un tercer criterio, podemos distinguir entre cosas fungibles y no fungibles. Cosa fungible es aquella de carácter genérico, que puede ser sustituida por otra. Ej. el dinero.Las no fungibles, son aquellas de carácter especifico que resultan insustituibles. Ej. un monumento, catedral de Oviedo, cosas únicas.

Según un cuarto criterio, entre cosas divisibles e indivisibles. Son indivisibles aquellas cosas que admiten su división en partes y ésta no está prohibida. Son indivisibles aquellas cosas que o bien por su naturaleza no se pueden dividir. Ej. un animal vivo. O bien porque divididas, sus partes dejen de ser útiles. Ej. un reloj.

Según un quinto criterio, entre cosas simples y cosas compuestas. Simples son aquellas que tienen una individualidad aunque estén formadas por distintos elementos. Ej. un árbol. (tiene tronco, raíces, hojas…)Compuestas son las que resultan de la unión de cosas simples. Ej. un coche.

Según un sexto criterio, entre cosas de dominio público y cosas de propiedad privada, las cosas de dominio público, son las que pertenecen al Estado u otras entidades públicas y están destinadas al servicio o al uso público. Ej. parques, playas…Las cosas de propiedad privada, son aquellas que pertenecen a los particulares y también aquellas que perteneciendo al Estado u otras entidades públicas, no sean de uso o de servicio público. Ej. los cotos de caza de los municipios, que se alquilan.

Según un séptimo criterio, se distinguen entre cosas de tráfico prohibido, de tráfico restringido y de tráfico libre. Son cosas de tráfico prohibido aquellas sobre las que no se pueden negociar. Ej. las drogas. Son cosas de tráfico restringido aquellas sobre las que solo pueden negociar determinadas personas con los requisitos y formalidades exigidas legalmente. Ej. medicamentos (con receta).Y son cosas de tráfico libre aquellas que se pueden adquirir y transmitir libremente. Ej. cosas normales.

Los frutos de las cosas:

Fruto es el producto o utilidad que constituye el rendimiento de una cosas conforme al rendimiento económico y sin alteración de su sustancia. En principio según el artículo 354, del código civil los frutos pertenecen al propietario de la cosa que los produce, a no ser que otra persona tenga un derecho preferente sobre ellos.

El código civil distingue entre frutos naturales que son las producciones espontáneas de la tierra (minerales) y las crías y más productos de los animales. (pieles, leche…)

Frutos industriales, los productos obtenidos del cultivo y del trabajo del hombre. Frutos civiles que son el alquiler de edificios, el precio de arrendamiento de tierras, y el importe de toda clase de rentas.

Derechos Reales

El derecho real es un poder directo e inmediato, atribuido por el ordenamiento jurídico a una persona sobre una cosa del mundo exterior que impone a los demás la obligación de respetarlo.

El objeto del derecho real es la cosa del mundo exterior sobre la que recae.

Con la expresión cosas del mundo exterior se quiere excluir del objeto, el propio cuerpo de la persona, sus fuerzas y energías. Pero se incluye no solo las cosas materiales sino también las inmateriales.

El contenido es el poder que el derecho real atribuye a su titular, este poder puede ser total si se concede en su plenitud o parcial si se encuentra limitado en su utilización.

Clasificación de los Derechos Reales:

Distingue entre derecho real pleno que es la que concede a su titular el poner sobre la cosa y recibe el nombre de propiedad y derechos reales, que atribuyen solo una parte del poder sobre la cosa. Característica esencial de los derechos reales limitados, es que recaen sobre cosas ajenas, es decir, que son propiedad de persona distinta a la que tiene atribuida el derecho real limitado.

Los derechos reales limitados pueden ser de goce de garantía y de adquisición preferente. Junto a esta clasificación tradicional. Se encuentra el llamado derecho real provisional, es decir, la posesión de la que únicamente vamos a decir que es la tenencia de una cosa o derecho, con la intención de estar ejerciendo una titularidad jurídica sobre ellos.

La posesión se trata realmente de un hecho al que el ordenamiento jurídico concede la cualidad de derecho y como tal la atribuye una serie de efectos jurídicos.

Derecho de propiedad (examen)

La propiedad es el derecho real pleno, según Art. 348 del Código Civil la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas por las leyes. De acuerdo, con este precepto, las facultades más importantes que conforman el derecho de propiedad son:

1º La facultad de disposición.

2º La facultad de goce.

3º La facultad de exclusión.

La facultad de disposición consiste en que el propietario puede transmitir su derecho de propiedad en las condiciones que quiera de acuerdo con lo dispuesto en las leyes.

La facultad de goce supone que el propietario podrá utilizar, aprovechar y disfrutar de la cosa teniendo siempre presente la ley.

La facultad de exclusión es que el propietario puede impedir a los demás el disfrute de la cosa teniendo en cuenta los límites legales correspondientes.

Como dice el Código Civil, el Derecho de Propiedad sobre las cosas es pleno pero no absoluto ya que está sometido a las limitaciones que establezcan las leyes. Los límites más importantes son los siguientes:

• Un primer límite lo marca la Constitución que en el Art. 33 reconoce el Derecho a la propiedad privada y a la herencia pero añade que la función social de esos derechos delimitará su contenido. Cuando la Constitución habla de función social lo hace para poner de relieve que los bienes objeto de propiedad o herencia no dependen exclusivamente de la voluntad de su titular porque en su utilización habrá que tener en cuenta lo dispuesto pro su Ordenamiento Jurídico para determinados bienes o categorías

• Límites de interés público impuestos por leyes y reglamentos de la Administración, entre ellos se pueden citar las leyes sobre el patrimonio histórico - artístico, las relativas a la defensa nacional, a la protección del medio ambiente o al urbanismo, entre otras muchas.

• Límites de interés privado que hacen referencia fundamentalmente a las llamadas relaciones de vecindad reguladas por el Código Civil y que se refieren a las relaciones de los propietarios de fincas en cuanto que son colindantes con otros propietarios.

Respecto a los modos de adquirir la propiedad, el Código Civil regula los siguientes:

• OCUPACIÓN: toma de posesión de una cosa sin dueño con ánimo de adquirir su propiedad. Sólo cabe respecto a las cosas muebles porque las inmuebles siempre tienen dueño y si este no fuese conocido pertenecerán al Estado. En concreto el Código se refiere al hallazgo de cosas perdidas, al hallazgo de tesoros y a la caza y pesca de animales.

• ACCESIÓN: el Código Civil dice que la propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellas producen o se les une o incorpora natural o artificialmente. El Código Civil regula distintos supuestos de accesión, en bienes muebles regula cuatro casos en los que la naturaleza es protagonista ya que produce el aumento o la incorporación de tierra a través del agua de los ríos. En bienes muebles, contempla tres formas diferentes de accesión que se produce cuando las cosas de distintos dueños se unen formando una sola cosa.

• PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPIÓN: es el modo de adquirir la propiedad de una cosa por su posesión continuada durante el tiempo y los requisitos que fija la ley. En cuanto al tiempo que hay que distinguir en la prescripción ordinaria sobre las cosas muebles que es de 3 años, en la prescripción extraordinaria sobre cosas muebles es de 6 años, en la prescripción ordinaria sobre cosas inmuebles es de 10 años y en la prescripción extraordinaria sobre cosas inmuebles es de 30 años. Por lo que respecta a los requisitos legales de la prescripción adquisitiva según el Código Civil son:

• La posesión de la cosa ha de ser de buena fe.

• Ha de existir justo título que según el Código Civil es el que legalmente basta para adquirir el derecho de propiedad de la cosa de cuya prescripción se trate.

Según el Art. 609 del Código Civil, la propiedad sobre los bienes se adquiere y transmite por la ley, por donación, por sucesión testada o intestada y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición o entrega de las cosas.

Al lado de la propiedad individual puede existir individualmente una situación de comunidad o copropiedad, es decir, la coincidencia de varias personas en la propiedad de una misma cosa. El Código Civil regula la copropiedad por cuotas, es decir, la que obliga a dividir idealmente la cosa en cuotas o partes, atribuyéndolas proporcionalmente a cada uno de los copropietarios.

Por su parte la ley de propiedad horizontal regula la propiedad de las cosas construidas por pisos y en la que existe una propiedad individual respecto a las llamadas partes privativas, es decir, cada uno de los pisos, apartamentos o locales, y una copropiedad con respecto a los denominados elementos, pertenencias y servicios comunes.

En cuanto a las propiedades especiales el Código Civil regula la propiedad de aguas y la propiedad de minas.

Fuera del Código Civil se regula la propiedad intelectual, la del autor sobre la obra literaria, científica o artística producida por él, y la propiedad industrial cuyo estudio corresponde al Derecho Mercantil.

Derechos Reales Limitados

Dentro de los Derechos Reales Limitados se pueden distinguir los siguientes:

A. DERECHOS REALES LIMITADOS DE GOCE: son los que conceden a su titular en mayor o menor medida la facultad de goce o aprovechamiento sobre una cosa de propiedad ajena. Dentro de esta categoría, el Código Civil regula los derechos de usufructo, uso, habitación, servidumbre, censo y superficie. De estos cabe citar los siguientes:

• Usufructo: según el Código Civil es el derecho a usar y disfrutar de una cosa ajena por un tiempo determinado con la obligación de conservar su forma y su sustancia, es el caso de las herencias, cuando ante la muerte de un cónyuge sus únicos herederos son los hijos, pero su esposo/a queda con el usufructo de sus bienes hasta el traspaso a los herederos.

• Servidumbre: es el derecho real limitado que una persona tiene sobre una finca ajena para servirse de ella parcialmente en algún aspecto.

B. DERECHOS REALES LIMITADOS DE GARANTÍA: son los que permiten utilizar una cosa ajena como garantía del cumplimiento de una obligación mediante la facultad que atribuye de venderla, realizar su valor y hacerse pago en el caso de que llegado el vencimiento no se cumpla la obligación que garantiza. Dentro de esta categoría se comprenden los derechos de hipoteca, prenda y anticresis.

• Hipoteca: es el derecho real limitado de garantía que para asegurar el cumplimiento de una obligación, se otorga a su titular el poder sobre una cosa inmueble que le permite realizarla si la obligación se incumple.

• Prenda: es el derecho real limitado de garantía que para asegurar el cumplimiento de una obligación, se otorga a su titular el poder sobre una cosa mueble que le permite poseerla y que si se incumple la obligación garantizada realizable.

A partir de 1954, se admite las condiciones que establece la hipoteca sobre determinados bienes muebles y la prenda en la que el propietario de la cosa dada en garantía no pierda su prestación.

• DERECHOS REALES LIMITADOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE: son los que concede a su titular la potestad de adquirir una cosa ajena pagando su valor con preferencia a cualquier otra persona. El Código Civil regula los derechos de opción, tanteo y retracto.

• Tanteo: es el derecho que la ley concede a su titular para adquirir una cosa que su dueño pretende transferir a otro.

• Retracto: supone que la venta ya ha sido realizada y le confiere a su titular la posibilidad de sustituir en las mismas condiciones pactadas en el contrato al adquiriente de una cosa por compra u otra operación que suponga el cambio de la cosa por una cantidad de dinero o bienes fungibles.

TEMA 1: INTRODUCCIÓN: CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO MERCANTIL ACTUAL

Introducción: Concepto de derecho mercantil

Se puede definir como el derecho ordenador de la actividad constitutiva de empresa o en términos más precisos como la parte del derecho privado ordenadora de la empresa entendida como la actividad económica organizada profesionalmente para la producción o el cambio de bienes y servicios en el mercado.

Este concepto se encuentra fundamental sobre la base de cuatro nociones o principios que actúan como presupuestos del concepto de Derecho Mercantil Contemporáneo, estos presupuestos son:

• El concepto de empresa.

• El concepto de empresario, la persona que ejercita en nombre propio una actividad constitutiva de empresa.

• Es de destacar la noción de mercado entendida como el destino natural de los empresarios, es importante advertir que esta idea de mercado sólo resulta concebible en un sistema económico basado en la libertad de competencia que precisamente por esta razón recibe el nombre de economía de mercado.

• La noción de consumidor, este concepto es fundamental porque en el mercado no sólo se dan relaciones jurídicas entre empresarios sino también y fundamentalmente, relaciones que vinculan a los empresarios con los destinatarios de los bienes servicios, es decir, los consumidores. Sin llegar a extremismos, nunca deseables, es necesario resaltar que todo lo relacionado con la defensa de los consumidores y usuarios se ha convertido en una materia prioritaria dentro del contenido del Derecho Mercantil.

Características del Derecho Mercantil actual.

Se deben destacar las siguientes características:

• Hay que poner de relieve el sentido social que presentan muchas de las instituciones del Derecho Mercantil contemporáneo. El Derecho Mercantil como parte del Derecho privado surgió y se desarrolló en principio como un Derecho puramente individualista; individualismo que se amoldaba perfectamente al marco del puro capitalismo ilegal, en el que cada empresario desarrollaba su actividad aislado de los demás y sólo se preocupaba de obtener la mayor ganancia posible, sin embargo, al producirse a principios del s. XX la crisis del sistema capitalista puro, y comenzar el Estado a incidir en la planificación de la economía se obligó a los empresarios a cambiar, en muchas ocasiones, el viejo principio de la ganancia absoluta por el servicio a los interés generales o comunes. Se sustituyó entonces, el individualismo inicial por la tendencia hacia la previsión social que presente el Derecho Mercantil en muchas de sus facetas actuales. Cabe destacar, que a raíz del desplome de las economías planificadas, de la política de bloques y del subsiguiente auge del neocapitalismo económico y de la globalización de la economía, ha comenzado a dejarse notar una progresiva supresión de determinados controles públicos y una tendencia a restringir el intervensionismo estatal, en cada vez más amplios sectores de la economía.

• Su progresiva tendencia hacia la uniformidad en el campo internacional, tratando se superar la diversidad de los diferentes sistemas mercantiles internos, con el fin de facilitar la rapidez del comercio internacional. Uniformidad que presenta una especial relevancia en el marco de la Unión Europea.

• Con reiteración se ha pretendido caracterizar al Derecho Mercantil como el Ordenamiento Jurídico propio del sistema económico capitalista y neocapitalista; sin tratar de negar que muchas de las instituciones mercantiles más significativas como la Sociedad Anónima, la actividad bancaria y aseguradora, y sobre todo, el mercado centro y eje de toda la actividad empresarial han resultado básicas en el desarrollo del sistema económico basado en la libertad de competencias, entiendo que esta pretendida identificación entre el derecho Mercantil y capitalismo o neocapitalismo, sólo se puede aceptar con dos precisiones fundamentales:

• Que tal identificación no puede tener carácter histórico, ya que el Derecho mercantil ha nacido antes que el sistema capitalista.

• Que esta misma identificación se puede proclamar de otras ramas del Derecho; Derecho Civil, Laboral, Administrativo o Fiscal; que también han evolucionado y se han desarrollado al amparo de la estructura económica del capitalismo y del neocapitalismo.

TEMA 2: EMPRESARIO, EMPRESA Y ESTABLECIMIENTO MERCANTIL: CONCEPTO. CLASES DE EMPRESARIOS. EMPRESARIO INDIVIDUAL. RÉGIMEN JURÍDICO DEL COMERCIANTE CASADO.

Empresario, empresa y establecimiento mercantil: Concepto

Empresario:

Desde el punto de vista jurídico-mercantil, empresario es la persona física o jurídica que por sí o por medio de representante, ejercita en nombre propio, una actividad constitutiva de empresa asumiendo las consecuencias jurídicas derivadas de esa actividad. Tres notas caracterizan fundamentalmente al empresario mercantil:

• La actuación en nombre propio, el empresario mercantil podrá desarrollar su actividad empresarial, bien por sí mismo, bien a través de un representante, pero siempre habrá de ejecutarla en nombre propio.

• Asumir las consecuencias jurídicas derivadas de la actividad empresarial, por esta razón nunca se podrá hablar con propiedad de derechos y obligaciones, beneficios o pérdidas de la empresa, sino del empresario.

• El que el empresario mercantil queda sometido a un régimen jurídico especial, distinto al de las demás personas y que fundamentalmente consiste en que debe inscribirse en ciertos casos en el registro mercantil, en que tiene un sistema especial de responsabilidad frente a terceros; en que queda sometido a procedimientos también especiales; suspensión de pagos y quiebra en los supuestos de insolvencia económica; y en que su intervención va a dar lugar a que ciertos actos y contratos se califiquen como mercantiles.

Empresa:

En sentido jurídico mercantil, la empresa consiste en el ejercicio profesional de una actividad económica planificada con la finalidad de intermediar en el mercado de bienes y servicios. Los caracteres jurídicos de la empresa de acuerdo con este concepto son los siguientes:

• La actividad a desarrollar habrá de ser de orden económico, es decir, que quedarán al margen las actividades puramente intelectuales y artísticas.

• Al tratarse de una actividad planificada, es decir, conscientemente dirigida a conseguir un fin concebido de antemano.

• A de consistir en una actividad profesional, es decir, sistemática continuada, con tendencia a durar y con intención de obtener un beneficio permanente.

• La finalidad perseguida por la actividad empresarial habrá de ser la intermediación, es decir, la producción o cambio de bienes en el mercado. Por tanto, el consumo o disfrute directo de los bienes o los servicios por el propio empresario o por su familia.

Establecimiento mercantil:

Salvo supuestos excepcionales el empresario para desarrollar su actividad de empresa, precisará del auxilio de un conjunto instrumental de bienes y servicios; este conjunto de bienes y servicios coordinado, dirigido y dispuesto por el propio empresario se denomina generalmente establecimiento mercantil, aunque también se puede denominar negocio o casa de comercio.

Se puede afirmar que todos los bienes y servicios que componen el establecimiento mercantil han de tener valor económico patrimonial y además considerados como una unidad, constituyen un bien distinto y superior en su valor al que resultaría de sumar los valores individuales de los diferentes elementos que lo componen; esta concepción del establecimiento como una unidad, por una parte, no va a impedir que cada uno de sus elementos conserve su propia sustantividad o autonomía y puede ser sustituido por otro sin que rompa la unidad del Estado; y por otra parte, va a hacer susceptible al establecimiento de convertirse en objeto de relaciones o negocios jurídicos; y de esta forma se puede hablar de venta, transmisión hereditaria, arrendamiento, hipoteca o usufructo del establecimiento.

Buscando ahora las diferencias jurídicas entre los conceptos de empresa y establecimiento mercantil debemos destacar lo siguiente: La empresa es una actividad económica, y como tal incluíble en la amplia categoría de los actos jurídicos; por el contrario el establecimiento es un conjunto de bienes y servicios, y por tanto encuadrado en la también amplia categoría de los bienes jurídicos.

Por último hay que indicar que en la actualidad y debido al creciente volumen en de las empresas, resulta frecuente que un mismo empresario se vea en la necesidad de utilizar más de un establecimiento para desarrollar su actividad. En estos supuestos se habla de establecimiento principal para referirse a que constituyen el centro de la actividad empresarial, y de sucursales con referencia a los demás.

Clases de empresarios

Los empresarios se pueden clasificar con arreglo a los siguientes criterios principales:

• Con arreglo a la condición jurídica del propio empresario, entre empresarios que son personas físicas y los que son personas jurídicas. Al empresario persona física se le denomina empresario individual y al empresario persona jurídica se le denomina empresario social.

• De acuerdo con la dimensión de la empresa se distingue entre grandes (+ 500), medianos (50-500) y pequeños (0-50) empresarios. Distinción importante ya que el régimen jurídico es notablemente diferente para cada uno de ellos.

• Por último y conforme a un criterio extraído de nuestra Constitución, que junto a la actividad económica privada, admite también la pública, cabe distinguir entre empresarios privados y públicos, entendiendo a los segundos como una figura excepcional, supuesto que en un modelo económico basado en la libertad de mercado la actividad económica se debe encontrar de manos de particulares y no del Estado y demás corporaciones públicas.

El régimen del empresario individual

El empresario individual es la persona física que por si o por medio de representantes ejercita en nombre propio una actividad constitutiva de empresa. De este concepto podemos deducir las características fundamentales del empresario individual:

• Ha de tratarse de una persona física o natural en contraposición a las personas jurídicas que constituyen los empresarios sociales.

• Puede desarrollar la actividad directamente a través de sí mismo o a través de personas que actúen como representantes suyos.

• Ha de actuar en nombre propio lo que significa que el empresario individual ha de asumir las características jurídicas de la actividad que ejerce.

• La actividad ejercida ha de ser constitutiva de Empresa es decir, de contenido económico planificada profesional y con la finalidad de interpretar en el mercado de bienes y servicios.

Capacidad para ser empresario individual:

El Art.1º Apdo. 1 del código de comercio exige que los comerciantes tengan capacidad y de acuerdo con el Art. 4º del mismo código tendrán capacidad para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad que tengan la libre disposición de sus bienes. Estos dos requisitos según el derecho vigente se dan en las personas mayores de edad, no declaradas incapaces para gobernarse por sí mismas. Por tanto de acuerdo con lo dispuesto en el Art.4º de comercio los menores de edad aun cuando se encuentren emancipados o habilitados de mayores no tendrán capacidad mercantil por que según el Art.323 del código civil aunque puedan regir su persona como si fueran mayores carecen de la plena y libre disposición de sus bienes, al no poder sin autorización de sus padres o del tutor tomar dinero a préstamo ni grabar o enajenar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor. Sin embargo en el Art.5º del propio código de comercio prevé una excepción a este principio general hace referencia a que los menores y los incapacitados pueden adquirir la condición de empresarios al objeto de continuar por medio de sus guardadores el comercio que hubieran ejercido sus padres o sus causantes. Excepción plenamente justificada en virtud del principio de la necesidad de la conservación de las empresas y que además debe ser interpretado con la amplitud suficiente como para que se pueda incluir en ella la capacidad sobrevenida al ya empresario o la situación jurídica del empresario declarado en quiebra. Al establecer el Art.868 del código de comercio que el empresario quebrado queda inhabilitado para la administración de sus bienes lógicamente tampoco podrá ejercer el comercio sin embargo hay que hacer dos puntualizaciones en torno a la incapacidad del quebrado:

• No es incapacidad total e indefinida sino temporal que se termina como expresa el propio código de comercio bien con la rehabilitación bien con el convenio del quebrado con los acreedores.

• La incapacidad proveniente de la declaración de quiebra no puede entenderse incluible en la excepción del Art.5º del código de comercio.

Las prohibiciones al ejercicio del comercio:

Aceptan a personas plenamente capaces pero que por distintas circunstancias tienen prohibido el ejercicio de la actividad empresaria. Hay dos tipos de prohibiciones:

• Absolutas, impiden el ejercicio de todo genero de comercio en todo el territorio nacional y afecta:

• A los agentes de comercio colegiados

• A las personas que por leyes o por disposiciones especiales no puedan comerciar. Estas personas son las siguientes:

• Los clérigos (se lo prohíbe el código canónico).

• Los militares (se lo prohíbe un decreto de 1942).

• Los ministros, subsecretarios, directores generales y otros altos cargos asimilados porque se lo impiden las leyes de incompatibilidades de altos cargos administrativos.

2) Relativas, pueden serlo por dos causas:

2.1) Por que prohíban el ejercicio de todo genero de comercio pero solo en una zona determinada del territorio nacional en donde las personas afectadas ejerzan funciones incompatibles con el comercio. Afectan a las siguientes personas:

• Los magistrados, jueces y fiscales en servicio activos.

• Los jefes gubernativos, económicos o militares de distritos, provincias o plazas.

• Los encargados de la administración y recaudación de fondos del Estado y los que por leyes o disposiciones especiales no pueden comerciar en determinado territorio.

2.2) Hay prohibiciones relativas por que impiden únicamente el ejercicio de un determinado genero de comercio. Afectan en primer lugar a los socios colectivos que no pueden dedicarse al mismo genero de comercio que la sociedad. A los factores o gerentes que no pueden dedicarse al mismo genero de comercio que sus empresarios y a los administradores de la sociedad limitada respecto al genero de comercio de la sociedad.

Perdida de la condición de empresario:

Se puede perder por dos tipos de motivos: Subjetivos u objetivos.

Por motivos subjetivos se pierde en primer lugar por la muerte física del empresario que extingue la personalidad civil. En segundo lugar por el cese voluntario del empresario en su actividad y en tercer lugar por la quiebra de empresario aunque pueda ser una perdida temporal.

Por motivos objetivos. En primer lugar por la trasmisión de cualquier forma que sea de la empresa, en segundo lugar por el cumplimiento del fin perseguido por la actividad empresarial o porque dicho fin se hiciera imposible y en tercer lugar por la perdida del carácter mercantil de al actividad desarrollada.

Régimen jurídico del comerciante casado

Resulta indudable que el matrimonio además de efectos personales produce efectos patrimoniales entre los cónyuges. Para regular estos efectos patrimoniales nuestro código civil regula tres sistemas o regímenes económicos matrimoniales:

• El de separación de bienes.

• El de participación en ganancias.

• El de sociedad de gananciales o simplemente de gananciales.

El régimen de gananciales es el segundo mayoritariamente en España hasta el punto de que el propio código civil establece que a falta de estipulación en contrario el régimen económico del matrimonio será del de sociedad de gananciales.

El régimen de gananciales prevé la existencia de dos clases de bienes, los propios y privativos de cada uno de los cónyuges y los bienes comunes de ambos cónyuges.

El código de comercio en sus artículos del 6 al 12 regula las consecuencias patrimoniales que supone el matrimonio en la actividad de los empresarios y al respecto establece lo siguiente:

1º) La reglamentación del código de comercio solo será aplicada si el régimen económico del matrimonio es el de gananciales porque en otro caso se estará a lo que hubieran pactado libremente los cónyuges.

2º) Los bienes propios y privativos del cónyuge empresario quedan siempre obligados a los resultados de la actividad empresarial.

3º) Para que queden obligados los bienes propios y privativos del otro cónyuge se requiere el consentimiento expreso de este que será libremente revocado.

4º) Los bienes comunes adquiridos como consecuencia del ejercicio de comercio quedan siempre obligados a los resultados del mismo.

5º) Por lo que respecta a los demás bienes comunes para que queden obligados se exige en principio el consentimiento de ambos cónyuges, ahora bien el consentimiento del cónyuge no-empresario se presume concedido cuando el comercio se ejerce son su conocimiento y sin su oposición y cuando ya se ejerciera el comercio antes de contraer matrimonio y se continuara ejerciéndolo sin oposición. Por ultimo indicar el consentimiento presunto del cónyuge no-empresario todavía será libremente revocado.

TEMA 3: EMPRESARIO SOCIAL. LAS SOCIEDADES MERCANTILES: CONCEPTO. LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES. CLASES DE SOCIEDADES MERCANTILES.

El empresario social (personas jurídicas)

Aunque en un principio la actividad mercantil estuvo en manos de empresarios individuales el desarrollo de al economía hizo que las fuerzas aisladas de estos comenzaran a ser insuficientes para dirigir por si solos todos los complejos elementos que componen la explotación de una empresa pero sobre todo para asumir el riesgo sobre todo económico que supone hoy el ejercicio del comercio a gran escala por ello comenzó el fenómeno asociativo que dio lugar al nacimiento de los empresarios sociales que en la actualidad acaparan el grande y mediano comercio, la grande y mediana empresa.

Según la ley vigente en España, tienen la consideración de empresarios sociales:

• Las sociedades mercantiles e industriales legalmente constituidas.

• Cualesquiera otras personas jurídicas o entidades cuando así lo dispongan las leyes.

Sin embargo, dada su extraordinaria prioridad nuestro análisis se reducirá a las sociedades mercantiles.

Las sociedades mercantiles: concepto

La sociedad mercantil se concibe como la asociación voluntaria de personas que, creando un fondo patrimonial común, colaboran en la explotación de una empresa con animo de obtener un beneficio individual y participar en el reparto de las ganancias que se obtengan.

De este concepto se deducen unas características esenciales y otras simplemente naturales o habituales a la sociedad mercantil.

Son esenciales la creación de un fondo patrimonial común y el ánimo de obtener un beneficio individual aunque este no sea de tipo económico.

Son naturales o habituales:

• La asociación voluntaria de personas, ya que excepcionalmente se admiten sociedades de un solo socio.

• La colaboración en la explotación de una empresa, porque hay sociedades que son mercantiles cualquiera que sea su objeto, es decir, aunque no desarrollen una empresa.

• El reparto de las ganancias obtenidas, supuesto que hay sociedades mercantiles cuya finalidad no es el reparto de beneficios.

La personalidad jurídica de las sociedades

La sociedad mercantil tiene su origen en un contrato de sociedad que el Art. 116 del Código de Comercio define como aquel por el que dos o más personas se obligaran a poner en común bienes, industrias o alguna de estas cosas para obtener lucro. Sin embargo, la sociedad mercantil no es simplemente un contrato porque el propio Código de Comercio en el mismo Art. 116 establece que las sociedades mercantiles legalmente constituidas tendrán personalidad jurídica en todos sus actos y contratos. Para que la sociedad mercantil este legalmente constituida y tenga la consideración de persona jurídica distinta de las personas de los socios que la integran, debe cumplir los trámites o requisitos que exige el Art. 119 del Código de comercio cuando expresa que, toda sociedad mercantil antes de dar comienzo a sus operaciones deberá hacer constar su existencia en escritura pública que se presentará para su inscripción en el registro mercantil. Por tanto, escritura pública e inscripción registral constituyen los requisitos legales para la adquisición de personalidad jurídica por las sociedades mercantiles.

Además, la sociedad como persona jurídica:

• Tendrá la condición de sujeto de derecho, con plena capacidad de obrar.

• Gozará de autonomía patrimonial ya que es propietario de un patrimonio propio distinto de los patrimonios individuales de los socios.

• Tendrá responsabilidad propia distinta de la responsabilidad de los socios.

• La sociedad como persona jurídica deberá tener un nombre, un domicilio y una nacionalidad.

Cuestión debatida ha sido qué régimen jurídico se debe aplicar a las llamadas sociedades mercantiles irregulares, aquellas que no cumplen el doble requisito de la escritura pública y la inscripción registral o simplemente este último. Sin embargo, en la actualidad, los autores parecen de acuerdo en que a las sociedades mercantiles irregulares se les aplicará el riguroso régimen de la responsabilidad de las sociedades colectivas.

Clases de sociedades mercantiles

Según el ordenamiento jurídico en vigor existen las siguientes clases de sociedades mercantiles:

• La ley de 1994 regula un tipo social mercantil autónomo, las llamadas sociedades de garantía reciproca, cuya finalidad es facilitar la financiación de las PYMES (Pequeñas Y Medianas Empresas).

• El Art. 124 del Código de Comercio prevé una categoría constituida por las sociedades cooperativas que agrupan a personas con intereses o necesidades socioeconómicas comunes y las mutualidades o mutuas de seguros, que para ser mercantiles han de practicar el seguro a prima fija.

• Sin embargo la clasificación más importante, y a la que nos vamos a referir en exclusiva a partir de ahora es la del Art. 122 del Código de Comercio, cuando dice que por regla general las sociedades mercantiles se constituirán adoptando alguna de las siguientes formas:

• Regular colectiva, o simplemente sociedad colectiva.

• Sociedad comanditaria o encomandita, que puede ser simple o por acciones.

• Sociedad anónima y sociedad de responsabilidad limitada.

La Sociedad Colectiva.

La forma colectiva es el tipo de sociedad mercantil adecuado para el desarrollo de empresas familiares o cuasi familiares. En la actualidad es un tipo de sociedad mercantil casi en desuso, ya que son muy pocas las que existen.

Las características esenciales de la sociedad colectiva son:

• Constituye una auténtica comunidad de trabajo entre pocas personas ligadas por vínculos de mutua confianza. Por esta razón, la sociedad colectiva constituye el prototipo de las sociedades personalistas, es decir, aquellas sociedades constituidas en razón de las condiciones personales de los socios.

• La sociedad colectiva funciona y se obliga en el tráfico mercantil bajo una razón social o denominación subjetiva, constituida por el nombre de todos los socios, el de alguno de ellos, o el de uno solo debiendo añadirse en los dos últimos la expresión "y compañía".

• Todos los socios participan en la proporción que establezcan del mismo régimen de derechos y obligaciones.

• Son derechos de los socios colectivos:

• Participar en la administración de la sociedad.

• Recibir información sobre la marcha de los asuntos sociales.

• Participar en los beneficios anuales.

• Participar en el reparto del patrimonio que resulte de la liquidación de al sociedad.

• Las obligaciones de los socios colectivos son:

• Aportar a la sociedad lo que se hubieran comprometido. Las aportaciones de los socios pueden consistir, según el Art. 116 del Código de Comercio, en bienes, generalmente dinero, pero también en derechos o bienes susceptibles de valoración económica, o en industria, es decir, trabajo o servicios personales.

• No hacer competencia a la sociedad dedicándose al mismo genero de comercio que ella.

• No transmitir a terceros la parte que cada socio tenga en la sociedad si no media el consentimiento de los demás socios.

• En las sociedades colectivas, de las posibles deudas sociales responde con:

• Patrimonio de la sociedad.

• Si este no fuera suficiente para cubrir todas las deudas, por el resto, responden también los socios con su propio patrimonio de forma subsidiaria, solidaria e ilimitada.

• Subsidiariamente quiere decir que deberá responder primero con el patrimonio de la sociedad y que únicamente agotado este se podrá recurrir al patrimonio particular de los socios.

• Solidariamente, que cada socio deberá hacerse cargo de la totalidad de la deuda pendiente y no solo de la parte que proporcionalmente le corresponda.

• Ilimitadamente, que los socios han de responder con todos sus bienes presentes y futuros.

Sociedad Comanditaria Simple.

Es el tipo de sociedad mercantil adecuado para el desarrollo de empresas por personas que carecen de los recursos económicos necesarios para ello y que los obtienen asociándose con otras personas.

Puede ser definida como aquella sociedad en la que bajo una razón social uno socios llamados colectivos responden subsidiaria, solidaria e ilimitadamente de los resultados de la gestión social, mientras que otros llamados comanditarios responden solamente con los fondos que pusiese o se hubiese obligado a poner. La existencia de estas dos clases de socios diferentemente responsables frente a las deudas sociales es la principal característica de la sociedad comanditaria simple y el punto que verdaderamente va a permitir diferenciarla de la sociedad colectiva. También indica que pese a la existencia de socios limitadamente responsables, la sociedad comanditaria simple también resulta incluible dentro de las sociedades personalistas.

La sociedad comanditaria por acciones es aquella sociedad comanditaria que tiene todo su capital dividido en acciones, cuya administración se encarga a unos socios que responden personalmente de las deudas contraídas durante su periodo de gestión administrativa.

La sociedad anónima.

Se puede afirmar que la sociedad anónima se ha convertido en el instrumento jurídico más eficaz del sistema económico moderno para el desarrollo de grandes empresas. Se encuentra regulada en nuestro derecho vigente:

• Por su propia ley reguladora, la Ley de Sociedades Anónimas de 2 de diciembre de 1.989.

• Reglamento del Registro Mercantil de 19 de Junio de 1.996 que contiene importantes disposiciones referentes a la inscripción registral y al funcionamiento de las sociedades anónimas.

• Disposiciones específicas aplicables a determinadas sociedades anónimas especiales.

El concepto de sociedad anónima nos viene dado de forma indirecta por el Art. 1º de la Ley cuando dice que "en la sociedad anónima el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de los socios quienes no responderán personalmente de las deudas sociales."

De este precepto y del conjunto de la Ley se pueden deducir las características esenciales del régimen jurídico de la sociedad anónima:

• Es una sociedad eminentemente capitalista, en la que no interesan las condiciones particulares de los socios, sino únicamente la parte de capital que cada uno de ellos aporta.

• Es una sociedad por acciones, ya que el Art. 1º exige que todo su capital esté dividido en partes iguales denominadas acciones, que en principio son libremente transmisibles, y cuya titularidad atribuye la condición de socio. Estas acciones pueden estar representadas tanto por medio de títulos como a través de simples anotaciones en cuenta.

Por disposición de la Ley el capital social de las sociedades anónimas no podrá ser nunca inferior a 10 millones de pesetas, deberá estar desembolsado inicialmente en al menos 1/4 parte y se integrará por las aportaciones de los socios. Estas aportaciones habrán de consistir siempre en dinero, o en bienes o derechos susceptibles de valoración económica, ya que en la sociedad anónima no se admiten como aportaciones de capital las aportaciones de industrias, es decir, de trabajo o servicios personales.

La sociedad anónima es una sociedad que limita la responsabilidad de los socios, los cuales según el Art. 1º no responderán personalmente de las deudas sociales, es decir, que el socio podrá perder como consecuencia de las deudas de la sociedad lo que hubiera aportado o se hubiera obligado a aportar, pero más allá de esta aportación no tendrá responsabilidad económica alguna.

La sociedad anónima, en virtud de lo dispuesto en el Art. 3º de su Ley, tendrá siempre carácter mercantil cualquiera que sea su objeto, es decir, aunque no desarrolle una empresa. Como toda sociedad mercantil, la sociedad anónima se constituirá mediante escritura pública, que deberá ser inscrita en el registro mercantil y solo con la inscripción adquirirá la sociedad anónima personalidad jurídica.

La Ley prevé 2 sistemas distintos de constitución de las sociedades anónimas: la fundación en un solo acto por convenio entre los fundadores y la fundación por suscripción pública de acciones. El 1º se denomina fundación simultánea y el 2º fundación sucesiva.

Es de advertir, por una parte, que la Ley no exige número mínimo de fundadores, admitiéndose incluso la sociedad anónima unipersonal (de un solo socio) y por otra, que la escritura de constitución deberá contener como mención necesaria los estatutos de la sociedad que son las normas de regulación interna de la misma.

La sociedad anónima legalmente constituida como persona jurídica:

• Tendrá autonomía patrimonial, ya que cuenta con un patrimonio propio, que además es el único responsable frente a las deudas sociales al no tener los socios responsabilidad personal.

• Tiene derecho a una denominación, que no podrá ser igual a la de otra sociedad ya existente, a un domicilio, que deberá fijarse en el territorio español y a una nacionalidad.

• Como toda sociedad mercantil deberá tener un objeto social determinado.

• Necesita valerse de una serie de personas físicas que le ayuden a desplegar su actividad y conseguir el fin social. Estas personas físicas reciben el nombre de órganos sociales. Según la ley, los órganos sociales de la sociedad anónima son:

• Junta general de accionistas: es el órgano deliberante necesario y no permanente, que a través de sus decisiones manifiesta la voluntad social, y que se puede definir como la reunión de accionistas debidamente convocada y constituida para deliberar y decidir por mayoría sobre determinados asuntos sociales propios de su competencia. La ley distingue entre juntas ordinarias, que son las que deben reunirse en los plazos fijados en los estatutos o en su defecto en el fijado por ley dentro de los primeros 6 meses de cada ejercicio, y juntas extraordinarias, que son las que no tienen prefijado su plazo de reunión. Según la ley, el examen, y en su caso la aprobación, de las cuentas anuales y del balance es competencia exclusiva de la junta ordinaria.

• Administradores: órgano ejecutivo necesario y permanente que puede ser establecido de 4 formas distintas:

• Administrador único.

• Varios administradores para que actúen solidariamente, es decir, obligando cada uno de ellos individualmente a la sociedad.

• 2 administradores para que actúen conjuntamente.

• La administración de la sociedad anónima se releve en cargos a más de dos personas para que actúen conjuntamente constituyendo el órgano colegiado y necesario llamado Consejo de administración

• Auditores: órgano de la sociedad anónima encargado de verificar y revisar las cuentas anuales. No tienen la condición de órgano necesario ya que las sociedades anónimas que puedan presentar balance abreviado no están obligadas en principio a nombrar auditores.

En al sociedad anónima, la junta general es el órgano competente para determinar la modificación de la escritura social. Las principales modificaciones consisten en el aumento y la reducción del capital social.

La ley también regula las cuentas anuales de la sociedad anónima; la transformación de la sociedad anónima en cualquier tipo de sociedad mercantil que sea colectiva, comanditaria o de responsabilidad limitada; la fusión de 2 o más sociedades anónimas en una sola y la escisión de una sociedad en dos o más.

La sociedad anónima se disuelve por las causas de disolución previstas en la Ley y que en todas ellas la única que actúa de inmediato y por sí misma es el transcurso del plazo de duración de la sociedad, ya que en todos los demás a la causa deberá añadirse el acuerdo de disolución tomado por la junta general. Una vez producida la disolución la sociedad anónima entra inmediatamente en periodo de liquidación. En este periodo los administradores son sustituidos por los liquidadores, cuya actividad fundamental es cobrar los créditos y pagar las deudas pendientes con el fin de determinar si existe algún haber repartible entre los socios. La sociedad anónima se extinguirá únicamente cuando se produzca la efectiva cancelación de los asientos regístrales relativos a la misma.

La sociedad de responsabilidad limitada.

Para comprender la importancia económica que presenta la sociedad de responsabilidad limitada basta con decir que en la actualidad la inmensa mayoría de las PYMES que constituyen el tejido industrial de nuestra economía son sociedades limitadas.

La sociedad limitada se halla regulada en:

• Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 23 de Marzo de 1.995.

• Reglamento del registro mercantil de 19 de Junio de 1.996 que contiene importantes referencias a las sociedades limitadas.

El concepto de sociedad limitada nos lo proporciona el Art. 1º de su ley cuando dice que en la sociedad de responsabilidad limitada el capital, que estará dividido en participaciones sociales, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas surgidas.

Características del régimen jurídico de la sociedad limitada:

Según su ley reguladora, la sociedad limitada es un tipo social y mercantil de carácter mixto, es decir, ni es una sociedad anónima pequeña, ni es una sociedad colectiva con limitación de la responsabilidad de los socios. El capital social de la sociedad limitada:

• Se integra por las aportaciones de todos los socios, que abran de ser necesariamente en dinero, o en bienes o derechos de contenido económico.

• No podrá ser inferior nunca a 50 millones de pesetas.

• Desde su origen habrá de estar íntegramente desembolsado y estará dividido en participaciones sociales, que no tienen porque ser iguales, son acumulables, no podrán denominarse acciones y a diferencia de estas no son libremente transmisibles.

En la sociedad limitada los socios no responderán personalmente de las deudas sociales y por tanto solo podrán perder lo que aportaron o se hubieran obligado a aportar, con lo que únicamente el patrimonio de la sociedad responderá de las deudas sociales. Según el Art. 3º de su Ley, tendrá siempre carácter mercantil cualquiera que sea su objeto.

Por disposición de su propia ley la sociedad limitada no podrá emitir valores negociables, ni conceder créditos ni anticipos a sus socios y administradores. Como toda sociedad mercantil se constituirá mediante escritura pública que se deberá inscribir en el registro mercantil, adquiriendo a través de la inscripción la sociedad limitada su personalidad jurídica.

La ley no exige para su constitución un número máximo ni mínimo de fundadores, admitiéndose incluso la sociedad limitada unipersonal. La sociedad limitada legalmente constituida como persona jurídica goza de autonomía patrimonial, tiene derecho a una denominación, un domicilio y una nacionalidad, y deberá tener un objeto determinado.

Los órganos de la Sociedad de Responsabilidad Limitada son:

• La junta general de socios que es el órgano deliberadamente necesario y no permanente, que con sus decisiones manifiesta la voluntad social.

• Los administradores, que son el órgano ejecutivo necesario y permanente, que puede estar constituido por un administrador único, por varios administradores para actuar bien solidariamente bien conjuntamente, o por un consejo de administración.

Al igual que sucedía en la Sociedad Anónima la ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada, regula:

• La contabilidad de la S.L

• Las modificaciones de la escritura social con referencia especial al aumento y a la reducción del capital.

• La transformación, función y escisión de la S.R.L.

• La separación y exclusión de socios.

• La disolución, liquidación y extinción de la S.R.L.

TEMA 4. LA PUBLICIDAD DEL EMPRESARIO Y DE LA EMPRESA. LA PUBLICIDAD COMERCIAL. EL REGISTRO MERCANTIL. LA PROTECCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN Y DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL: LA PROPIEDAD INDUSTRIAL; LA PROTECCIÓN CONTRA LA COMPETENCIA DESLEAL; LA DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA.

LA PUBLICIDAD MERCANTIL PUEDE SER ANALIZADA DESDE 2 PUNTOS DE VISTA:

Desde un punto de vista privado, donde los empresarios desde siempre (pero más q. nunca en la actualidad, dado el grado de desarrollo alcanzado por los medios de difusión) se han aprovechado de la publicidad como medio de captación de clientes a través de la exaltación de la calidad de sus productos o servicios.

Desde un punto de vista legal o de derecho. El derecho moderno buscando la defensa del interés legítimo de los terceros, ha instituido un sistema de publicidad de los sujetos, actos y situaciones empresariales más relevantes. Publicidad en este caso legal o de derecho, predominantemente obligatoria y llevada a cabo mediante instrumentos oficiales, registros y periódicos creados y sostenidos por el poder público.

Publicidad Comercial: Publicidad Mercantil Privada

La Publicidad Comercial o Publicidad Mercantil Privada se encuentra regulada por la ley general de la publicidad del 11 de noviembre de 1988 que incorporó a nuestro derecho la normativa comunitaria en la materia.

Por lo que respecta al ámbito de la Publicidad Mercantil Privada, la ley entiende por tal toda forma de comunicación realizada por una persona en el ejercicio de una actividad empresarial, con el fin de promover de forma directa o indirecta, la contratación de toda clase de bienes y servicios. Por tanto, cualquier actividad que no persiga este fin quedará fuera del ámbito legal.

Por otra parte hay que indicar que la Publicidad Comercial puede ser llevada a cabo de modo excepcional por el propio empresario, sin embargo lo normal es que éste acuda a la colaboración de otras personas especializadas en la actividad publicitaria. Partiendo de esta realidad la ley general de la publicidad, se ha preocupado de determinar claramente los perfiles jurídicos de los sujetos que participan en la actividad publicitaria. Y de acuerdo con esto determina lo siguiente:

• Anunciante, es la persona física o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad.

• Agencias de publicidad, son las personas físicas o jurídicas que se dedican profesional y organizadamente a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante.

• Tendrá la consideración legal de materia de publicidad, las personas físicas o jurídicas que de manera habitual y organizada se dediquen a la definición de publicidad a través de soportes o medios de comunicación social de su propiedad.

• Por último en cuanto a la forma de llevar a cabo la publicidad comercial, la ley exige que sea una publicidad veraz y legal, que en forma no atente a la dignidad y a los derechos de las personas.

El registro mercantil de la publicidad registrada

El derecho moderno, buscando la defensa del interés legítimo de los terceros, ha instruido un sistema de publicidad de los sujetos, actos y circunstancias empresariales más relevantes, publicidad que es llevada a cabo mediante instrumentos oficiales, es decir, registros y periódicos creados y sostenidos por la administración pública.

El Registro Mercantil se encuentra regulado en nuestro derecho vigente, con los artículos 16 al 24 del Código de Comercio, y sobretodo por el reglamento del Registro Mercantil aprobado por real decreto de 19 de julio de 1996.

El Registro Mercantil es un organismo del Estado, dependiente del ministerio de justicia, que de acuerdo con la normativa vigente, está integrado por 2 piezas autónomas aunque complementarias, a través de las cuales se lleva a cabo la inmensa mayor parte de la publicidad Registrada Mercantil. Estas 2 piezas son:

• Los Registros Mercantiles Territoriales: se encuentran establecidos en las capitales de provincia y en las ciudades más relevantes mercantilmente (Asturias). Tienen como función fundamental:

• Practicar en primer lugar las inscripciones de los sujetos inscribibles. La de los actos, circunstancias y contratos que afectando a los sujetos inscribibles deban inscribirse.

• Realizar una serie de funciones accesorias, que les vienen impuestas tanto por las leyes como por el propio reglamento del Registro Mercantil

Por lo que se refiere a los sujetos inscribibles hay que hacer tres consideraciones fundamentales:

• La inscripción de los empresarios individuales es voluntaria, excepción hecha del naviero o empresario marítimo, cuya inscripción es obligatoria.

• La inscripción registrada de las sociedades mercantiles es rigurosamente obligatoria.

• Aparte de las sociedades, también se prevé la inscripción obligatoria de otras entidades que sin ser S. Mercantil tienen una relevancia especial en el Drcho mercantil actual.

Por lo que respecta a los actos, circunstancias o contratos inscribibles vienen determinados en las leyes y en el propio reglamento, y en general se refiere a actos, circunstancias o contratos que revisten una especial importancia en el desarrollo de la actividad empresarial.

Las funciones accesorias atribuidas a los Registros Mercantiles Territoriales son las siguientes:

• La legalización de los libros de los empresarios.

• El nombramiento de expertos y auditores.

• El depósito y publicidad de las cuentas anuales de determinadas sociedades y empresarios individuales.

• El Registro Mercantil Central: es un organismo situado en Madrid, cuyas funciones según el reglamento son las siguientes:

• La ordenación, tratamiento y publicidad meramente informativa de los datos que recibe de los registros territoriales.

• El archivo y publicidad de las denominaciones de las sociedades y demás entidades jurídicas.

• Llevar un registro relativo a sociedades y demás entidades que sin perder la nacionalidad española hubieran trasladado su domicilio al extranjero.

• La publicación del boletín oficial del Registro Mercantil.

Aunque la Publicidad Registrada Mercantil más importante se lleva a cabo a través del Registro Mercantil también existen otros registros llamados especiales, en los que obligatoriamente han de inscribirse determinados empresarios, actos o circunstancias jurídicas.

La protección de la organización y de la actividad empresarial:

La propiedad industrial

Concepto:

Es la que atiende el empresario que crea asiduos especiales para distinguir los resultados de su trabajo o que describe por sí mismo inventos relacionados con su actividad

Modalidades de la propiedad industrial:

Del concepto se deduce q. la propiedad industrial presenta 2 modalidades:

• Signos distintos de la actividad empresarial que sirven para diferenciar en el mercado al propio empresario y su empresa, en el caso del nombre comercial, al establecimiento mercantil en el supuesto del rótulo del establecimiento y a los productos y servicios cuando se trata de las marcas.

• Determinadas creaciones o invenciones que aportan soluciones a problemas de tecnología o de simple diseño, y que reciben el nombre e patentes, modelos de utilidad y modelos y dibujos industriales y artículos.

Características que presenta la propiedad industrial:

Son según el sistema legal actual las siguientes:

• Los derechos de propiedad industrial son derechos de uso y explotación exclusivas.

• Este derecho de uso exclusivo con las excepciones que señala la ley, se adquiere únicamente a través de inscripción en el registro de la propiedad industrial.

• Este derecho exclusivo no se concede con carácter indefinido sino por un tiempo limitado que en bastantes supuestos resulta renovable y prorrogable.

• Todas las modalidades de la propiedad industrial, excepción hecha del nombre comercial son libremente transmisibles por cualquiera de los medios reconocidos por el derecho.

La defensa de la libre competencia

El modelo de la economía de mercado, se basa sobre el juego de la libre competencia sin embargo esta libertad de competencia nunca ha sido absoluta, unas veces las limitaciones vienen impuestas por las leyes, otras veces es el propio Estado el que limita la libertad de competencia (bien mediante la concesión de monopolios, bien a través del establecimiento de prohibiciones o nacionalizaciones), otras veces son los propios empresarios los que a través de acuerdos limitan la competencia entre ellos.

Tratando de asegurar la libertad de competencia en el mercado, rige en España “la Ley de defensa de la competencia” de 17 de julio de 1989 que fue completamente modificada por la ley del 28 de diciembre de 1999. Se inspira la ley en principios del derecho comunitario y además supone la aplicación práctica de mandatos establecidos por nuestra constitución.

Por lo que se refiere al contenido, la ley establece un sistema de control de los acuerdos o prácticas restrictivas o abusivas de la competencia, y también de aquellas concentraciones económicas que por su importancia pueden alterar la estructura del mercado en contra del interés público. Para ello distingue la ley entre conductas o prácticas prohibidas, conductas autorizadas y conductas o prácticas autorizables.

Los órganos de defensa de la competencia provistos por la ley son:

• El tribunal de defensa de la competencia, es el órgano fundamental del sistema legal, constituye el órgano jurisdiccional encargado de cuidar el mantenimiento de la libre competencia, declarando la existencia o no de conductas o prácticas prohibidas, ordenando en su caso el cese de las mismas e imponiendo las oportunas multas o sanciones.

• El servicio de defensa de la competencia, es un órgano administrativo integrado en el Ministerio de Economía y cuya misión fundamental es vigilar el cumplimiento de las sentencias del tribunal, e investigar el grado de competencia existente en los distintos sectores económicos.

• El registro de defensa de la competencia, es un órgano público llevado a cabo por el servicio de defensa de la competencia y en el que se encuentran escritas las conductas o prácticas prohibidas y las autorizadas.

La protección contra la competencia desleal:

La protección contra la competencia desleal se encuentra establecida en la ley de 10 de 1991, esta ley:

Aspira a crear un marco jurídico, capaz de encauzar la competencia en defensa del interés privado de los empresarios, del interés colectivo de los consumidores y del interés público del Estado.

Responde a la necesidad de homologar, en el plazo internacional, nuestra regularización jurídica de la competencia, necesidad especialmente sentida desde la incorporación de España al marco de la U.E del derecho europeo.

Necesidad de adecuar el régimen jurídico de la competencia, a los valores que consagra nuestra constitución económica.

El régimen jurídico que establece la ley, consta de una cláusula general y de una extensa relación de actos considerados como constitutivos de competencia desleal. A través de la cláusula general, se considera desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. La relación de actos que constituyen competencia desleal pueden agruparse en arreglo al siguiente esquema:

• Actos de deslealtad frente a los competidores.

• Actos de deslealtad frente a los consumidores.

• Actos de deslealtad frente al funcionamiento del propio mercado.

TEMA 6: LOS TÍTULOS VALORES: CONCEPTO, CLASES Y CARACTERES. LA LETRA DE CAMBIO. EL CHEQUE

Los títulos valores

Para el derecho mercantil moderno, se determinan títulos valores a una serie de documentos que siendo diferentes por su contenido y por su forma, habiendo surgido en épocas distintas y presentando características diversas, sin embargo ofrecen la nota común de incorporar o contener la promesa unilateral de realizar una determinada prestación, a favor de quien resulte legítimo posesor o tenedor del documento.

Además los títulos valores cumplen como principal misión, común a todos ellos, facilitar la circulación de los bienes, constituyendo por ello junto con los contratos, un instrumento jurídico de extraordinaria importancia en el tráfico empresarial actual.

Según los autores más representativos, el título valor es el documento necesario para poder ejercitar el derecho literal y autónomo que en él se contiene.

Los caracteres fundamentales de los títulos valores:

Es el documento necesario, en el sentido de que su posesión y presentación o exhibición resultan indispensables para ejecutar el derecho que contienen.

Literalidad del derecho, en el sentido de que el derecho que contienen los títulos valores en todo lo que se refiere a su contenido, límites y modalidades va a depender en exclusiva de los términos en que esté redactado el documento.

Se afirma que el derecho es autónomo, lo que significa que en el supuesto de transmisión del título, a cada sucesivo adquiriente del mismo le va a corresponder un derecho propio, independientemente originario y no derivado del derecho de los anteriores poseedores, y al que por tanto no va a afectar las relaciones jurídicas que hayan podido existir entre estos y el deudor.

Clases de títulos valores:

Hay varios criterios de clasificativos, el más importante según el modo de designar el titular del derecho se distingue entre títulos nominativos, títulos al portador y títulos a la orden.

• Títulos nominativos: son aquellos que designan como su titular a una persona determinada. La principal característica de estos títulos es que su transmisión resulta más compleja que la de los restantes títulos valores, ya que no basta con la simple entrega del documento, sino que resulta indispensable la notificación de la transmisión bien sólo al deudor bien a la entidad emisora del título.

• Títulos al portador: son aquellos que no designan a la persona determinada como su titular, sino que legitiman como tal al portador del título. La característica fundamental es que su circulación es más sencilla que la de ningún otro título, bastando para su transmisión con la simple entrega del documento (título).

• Títulos a la orden: son aquellos en los que el derecho que incorporan se ejercita en la orden de la persona que aparezca designada en el documento como primer poseedor, tenedor del mismo o en caso de transmisión a la orden de quien resulte designado como último adquiriente y tenedor legítimo. Por tanto la legitimación en el título a la orden va a derivar de la coincidencia entre el que lo presente y la persona designada en él como primer titular o la que resulte ser el último tenedor legítimo, a través de una serie interrumpida de transmisiones denominadas ENDOSOS. Las características más importantes, cuyo ejemplo más significativo es la letra de cambio, derivan por una parte de que en realidad son títulos nominativos ya que su titular está designado en el documento, y de otra que son títulos especialmente adecuados para ser transmitidos mediante una serie, en principio ilimitada de ENDOSOS.

La letra de cambio

El régimen legal de la letra de cambio:

En nuestro derecho vigente, la letra de cambio se encuentra regulada por la ley cambiaria y del cheque de 16 de junio de 1985 que derogó el sistema del código de comercio e introdujo en España el régimen de la ley cambiaria uniforme, que estaba ya vigente en la Europa continental.

CONCEPTO Y CARACTERES:

La letra de cambio se puede definir como un título valor, formal y perfecto que obliga a pagar a su vencimiento, en un lugar determinado una cantidad cierta de dinero a la persona inicialmente designada en el documento o a la orden de ésta a otra distinta, que también debe aparecer designada en el título a la letra.

De este concepto se pueden deducir los caracteres esenciales de la letra de cambio, son los siguientes:

• Es un título formal, en el sentido de que su validez queda subordinada al cumplimiento de determinados requisitos de forma.

• Es un título perfecto porque el texto de la propia letra debe fijar el contenido y el ámbito del derecho que contiene sin que se pueda hacer referencia a otros documentos distintos de la propia letra.

• La obligación de pago derivada de la letra habrá de consistir siempre en dinero y nunca en especias.

• La cantidad a pagar ha de ser numéricamente cierta, no pudiendo resultar indeterminada en su cuantía.

• El pago de la letra habrá de hacerse necesariamente el día del vencimiento de la misma.

• El pago habrá de realizarse en un lugar determinado.

• El pago se ha de efectuar a la persona inicialmente designada en la propia letra o a la orden de ésta a otra distinta, que también debe aparecer designada en el título.

LOS ELEMENTOS PERSONALES

En la letra de cambio intervienen normalmente 3 personas:

• El librador, que es la persona que crea la letra y firma la orden de pago.

• El librado, que es la persona a quien se dirige la orden de pago.

• El tenedor, que es la persona que recibe la letra y a cuya orden se manda hacer el pago.

Ej: librador: fabricante

librado: comerciante minorista (boutique)

tenedor: entidad bancaria

En la letra pueden y suelen intervenir más personas y además el librador puede asumir la posición de librado y de tenedor.

REQUISITOS FORMALES

Los requisitos formales de la letra de cambio según la ley cambiaria, pueden agruparse conforme al siguiente esquema:

• Requisitos relativos al título

• Requisitos relativos al contenido del título

• Requisitos relativos a los elementos personales

Requisitos relativos al título:

Son los 3 siguientes:

• La letra de cambio tiene que estar extendida en el papel timbrado correspondiente, quedando en caso contrario privado de su fuerza ejecutiva, en el cual el modelo oficial de letra ha sido aprobado en 1999 pudiendo utilizarse todavía el modelo anterior de 1986 hasta que se ajusten las existencias.

• El título deberá contener escrito en él, la denominación de letra de cambio, expresado en el idioma utilizado para su redacción.

• La letra debe contener la fecha y lugar en que se emite, crea o libra. La fecha resulta fundamental para determinar el vencimiento (en determinadas letras) y la capacidad del librador en el momento de crear la letra. El lugar de libramiento no es un requisito indispensable, ya que la ley establece que la letra de cambio que no indique el lugar de libramiento se entenderá librado en el lugar designado junto al nombre del librador.

Requisitos relativos al contenido del título:

• La letra debe contener el mandato de pagar una suma determinada. Este mandato ha de ser puro y simple, es decir, no sometido a condición ni a contra prestación alguna. Según el modelo oficial vigente, la suma a pagar se expresa en número o en letra, esto puede dar lugar a discrepancias entra las cantidades expresadas, que resuelve la ley dando validez a la cantidad escrita en letra.

• Debe expresar la indicación del vencimiento. La fecha del vencimiento ha de ser posible y cierta, pero el vencimiento no debe necesariamente expresarse por fecha, mes y año, ya que la ley señala 4 modos diferentes de fijar el vencimiento cuando dice que la letra podrá crearse a fecha fija a un plazo contado desde la fecha a la vista y a un plazo contado desde la vista.

• Las letras libradas a fecha fija vencen en la fecha señalada.

• Las letras libradas a un plazo desde la fecha vencen el día en que se cumpla el plazo marcado.

• Las letras libradas a la vista vencen en el momento de su presentación al pago.

• Las libradas a un plazo desde la vista, su vencimiento se determinará por la fecha de la aceptación o en su defecto por la del protesto o declaración equivalente.

La letra debe designar el lugar en el que se ha de efectuar el pago. Según la ley Cambiaria, si faltase esta designación se entenderá como lugar de pago el lugar designado junto al nombre del librador. Una práctica muy habitual en la actualidad es la de la llamada letra domiciliada que es aquella que fija como lugar de pago el domicilio de un tercero, generalmente una entidad bancaria.

Requisitos relativos a los elementos personales:

Son los tres siguientes:

• La designación del librado. Al ser el librado la persona a quien va dirigida la orden de pago, sin librado no puede haber letra, y por tanto, su omisión invalida la misma. Además según el modelo oficial vigente, junto al librador figura también su domicilio.

• La designación del tenedor o tomador de la letra.

• La firma del librador. Al ser el librador la persona que crea o emite la letra, el requisito de su firma resulta esencial para la perfección de la misma. En el modelo oficial en vigor además de la firma deben figurar el nombre y el domicilio del librador.

Es de destacar que aparte de los requisitos formales exigidos por la ley, la letra puede contener otras menciones, que atienden a los intereses particulares de las personas que intervenían en ella y que reciben el nombre de cláusulas cambiarias potestativas. De todas ellas reviste una especial importancia la práctica llamada cláusula sin gastos o sin protesto.

Creación de la Letra.

Por principio se puede afirmar que la letra de cambio suele contener varias declaraciones cambiarias que según la ley han de ser realizadas por personas capaces, admitiéndose siempre su realización por medio del representante. Sin embargo, la letra necesariamente ha de contener una declaración cambiaria original o fundamental, ordenando el pago de una determinada cantidad de dinero. Esta declaración por la que el librador ordena al librado que pague la letra a su vencimiento es suficiente por sí misma para dar nacimiento a la letra y para obligar a su autor en los términos literales de la misma.

Si ahora pasáramos a analizar las formas en que el librador puede realizar la razón fundamental u originaria, nos enfrentaríamos al tema de los modos de crear la letra. En el supuesto normal, el giro de la letra se hace por el librador a cargo de otra persona (librado), para que pague a la orden de un tercero (tenedor). Sin embargo, la Ley tiene otras formas de girar o crear letras, son las siguientes:

• Se gira la letra contra el propio librador, que de esta forma asume el doble papel de librador y librado.

• También se puede girar por cuenta de un tercero. No se trata de ningún caso de actuación por representante ya que el librador, aunque actúe por cuenta de un tercero, gira la letra en nombre propio, y por tanto queda obligado por ella, mientras que el tercero por cuya cuenta actúa no adquiere obligación alguna derivada de la letra.

La letra de cambio suele contener otras declaraciones que por contraposición a la originaria reciben el nombre de declaraciones cambiarias subsiguientes.

La aceptación.

Entre las declaraciones cambiaraias subsiguientes destaca por su importancia, la relativa a la aceptación, entendiendo por aceptación " la declaración del librado comprometiéndose a cumplir el mandato de pago recibido del librador". La aceptación tiene como efecto principal introducir al librado en el círculo de los obligados por la letra, convirtiéndolo en el deudor principal y directo de la misma.

Por otra parte la declaración de aceptación presenta las siguientes características:

• Tiene que figurar en la letra mixta, por lo que no serán válidas ni la aceptación verbal, ni la prestada en documento aparte de la letra

• No es una declaración formal solemne, hasta el punto de que la Ley le atribuye la cualidad de aceptación a la simple firma del librado puesta en el adverso de la letra.

• Ha de tratarse de una declaración pura (no sometida a condición), si bien la ley admite la aceptación parcial, es decir, la limitada a una parte del importe total de la deuda.

Debemos preguntarnos que sucede si el librado se niega a aceptar la orden de pago dada por el librador. La negativa de la aceptación por el librado tiene como principal consecuencia la de dejarle fuera del círculo de los obligados por la letra, lo que supone que va a que dar al margen la persona que en principio era el principal obligado del pago. Sin embargo, esta circunstancia de la falta de aceptación nos va a afectar a la conservación de los derechos de la letra por parte del tenedor, siempre y cuando haga constar con suficiencia esa falta de aceptación, bien a través del protesto notarial cuando así lo haya exigido expresamente el librador, bien mediante la constancia en la propia letra de la declaración denegatoria de la aceptación, fechada y firmada por el librado.

La transmisión de la letra.

Los títulos a la orden, son esencialmente circulares. Resulta lógico que la declaración cambiaria de endoso revista una especial importancia, ya que la misma ha permitido convertir la letra en un título fácilmente transitable.

Endoso pleno o traslativo. Constituye una declaración puesta en la letra por la que el acreedor de la misma transmite a otra persona el derecho derivado del título, mandando que se pague a esa nueva persona o a la orden de esta u otra distinta que también debe aparecer designada en la letra. La persona que transmite el derecho se denomina endosante y la persona que lo recibe endosatario. Respecto a la forma, la ley exige que el endoso pleno figure necesariamente en la letra y vaya firmado por el endosante, no resultando esencial la mención de la fecha. La ley exige que el endoso pleno sea total, puro y simple. Según la ley el endoso pleno produce un triple efecto:

• Efecto traslativo: En cuya virtud se produce la transmisión de la letra y del derecho contenido en ella.

• Efecto legitimador: Ya que debiendo el endosatario legitimarse como acreedor de la letra, tal legitimación va a provenir del propio endoso, de forma que el endoso único o la cadena de endosos sucesivos va a acreditar como acreedor al que figure en la letra como último endosatario y tenedor de la misma.

• Efecto de garantía: Porque al ampliarse mediante el endoso el círculo de personas obligadas por la letra se añade a esta un nuevo deudor aumentándose con ello la garantía de pago.

Junto al endoso pleno o traslativo de la propiedad de la letra, la ley cambiaria admite 2 clases de endosos limitados que, sin transmitir la propiedad, persiguen otras finalidades distintas. Son el endoso de apoderamiento, que solo autoriza al endosatario al cobro de la letra como apoderado del endosante y el endoso de garantía, que permite ofrecer la letra como garantía de un crédito.

El aval cambiario.

El aval constituye una declaración cambiaria exclusivamente dirigida a garantizar el pago de la letra. Los elementos personales del aval son 2:

• El avalista: Es la persona que presta la garantía, exigiéndose que sea capaz de obligarse.

• El avalado: Es el firmante de la letra por quien se da la garantía.

La declaración de aval debe indicar a quien se avala, entendiéndose según la ley que a falta de esta indicación el avalado será el aceptante y si no lo hubiera el librador. Respecto a la forma, la declaración de aval deberá figurar en la letra misma, e ir firmada por el avalista. En cuanto al tiempo, la ley no contiene ninguna indicación sobre la fecha del aval, por lo que hay que entender que puede prestarse en cualquier momento. Tampoco hay ninguna especialidad con referencia al contenido del aval, admitiéndose por la Ley el aval parcial o limitado a una parte del importe de la letra.

Finalmente, los efectos del aval deben ser examinados desde 3 puntos de vista:

• Desde el punto de vista de las relaciones del avalista con el tenedor de la letra: El avalista responde del pago de la misma de igual manera que la persona avalada o en los términos concretos del aval, si fuera parcial o limitada.

• Desde el punto de vista de las relaciones entre el avalista y los demás obligados por la letra: La ley dice que al respecto el avalista que pague adquirirá los derechos derivados de la letra contra la persona avalada y contra los que sean cambiariamente responsables respecto de ella.

• Desde el punto de vista de las relaciones entre el avalista y el avalado: El aval queda sometido al principio general de que todo garantizador que pague puede exigir lo pagado del deudor principal garantizado.

El pago de la letra:

Las letras se crean con la finalidad fundamental de ser pagadas a su vencimiento. Por esta razón las normas reguladoras del pago revisten una especial importancia en todos los ordenamientos cambiarios. Sin embargo, el pago de la letra no se encuentra sometido a una regulación unitaria, ya que existen diferentes clases de pago y cada una de ellas presenta una regulación específica. Fundamentalmente hay que distinguir entre pago ordinario, que es el que hace el librado atendiendo la orden del librador y pago extraordinario, que son los efectuados, bien por cualquiera de los demás firmantes de la letra, lo que se llama pago en vía de regreso o simplemente pago de regreso, bien por una persona interviniente (pago por intervención).

Pago ordinario:

Es el pago voluntario efectuado por el librado cumpliendo la orden del librador. Este tipo de pago requiere la cooperación del tenedor del título, porque no se podría hacer efectivo sin la presentación de la letra al pago a su vencimiento, ya que la ley cambiaria declara que el acto de presentación o exhibición de la letra por el tenedor no puede ser sustituido por ningún otro, si bien, como excepción admite que cuando el tenedor sea una entidad de crédito, el acto de presentación se pueda sustituir por el envío al librado antes del vencimiento de un aviso con los datos identificativos de la letra.

El lugar de presentación al pago, la ley dice que será el que la letra señale como lugar de pago y en su defecto el que aparezca consignado como domicilio del librado.

Respecto a la moneda de pago, habrá de ser la que como tal figure en la letra, debiendo consistir en pesetas o monedas extranjeras convertibles, admitidas a cotización oficial.

Hay que indicar que el pago efectuado por el librado tiene un efecto plenamente liberatorio, extinguiendo de forma definitiva el crédito derivado de la letra y liberando en consecuencia a todas las personas obligadas por su firma a los resultados de la letra.

Si presentada la letra al pago por el tenedor el librado se niega a satisfacerla, el tenedor deberá acreditar frente a todos la falta de pago ordinario a través del protesto, que es un acto que se practica ante notario y tiene una doble función:

• Acredita la falta de pago ordinario por el librado.

• Va a permitir al tenedor y a los demás obligados por la letra acudir al pago extraordinario de regreso.

De esta forma, el protesto notarial aparece configurado por la ley como un acto necesario para poder acudir al pago de regreso y solo podrá faltar en los siguientes supuestos:

• Cuando ya haya sido protestada la letra por falta de aceptación.

• Cuando el librado haya sido declarado en quiebra, suspensión de pagos o concurso de acreedores.

• Cuando los propios interesados en la letra lo hayan excluido mediante la inclusión de una cláusula sin gastos o sin protesto.

Pagos extraordinarios:

• El pago extraordinario de regreso: es el realizado por cualquiera de los firmantes de la letra ante la falta de pago por parte del librado.

LIBRADO LIBRADOR

ACCION TENEDOR

ACCION DE REGRESO

DIRECTA

1º ENDOSATARIO 2º TENEDOR

2º ENDOSATARIO 3º TENEDOR

El tenedor puede obtener el reembolso de la letra en vía de regreso tanto judicialmente como extrajudicialmente. Extrajudicialmente el tenedor podrá obtener el importe de la letra de dos formas distintas:

• Pago voluntario de la letra realizado por cualquiera de los obligados, que recibirá la letra del tenedor.

• A través del giro de una nueva letra contra cualquiera de los obligados en vía de regreso.

Judicialmente, el tenedor obtendrá el importe de la letra a través del ejercicio de la acción cambiaria de regreso.

• El pago extraordinario por intervención: Es el realizado por una persona por cualquiera de los firmantes obligados por la letra (a falta de pago ordinario). La persona interviniente suele ser un 3º, pero también puede ser cualquiera de los obligados por la letra, con excepción del aceptante.

Para tutelar judicialmente el pago de la letra, la ley cambiaria ha establecido un sistema de acciones distinguiendo entre acciones cambiarias y acciones extracambiarias. Dentro de las acciones cambiarias está la acción cambiaria directa y la acción cambiaria de regreso.

• Acción cambiaria directa: Es la que ejercita el tenedor contra el librado aceptante o sus avalistas. Su característica principal es que no necesita el protesto de la letra para poder ejercitarla. Esta acción directa prescribe a los 3 años a contar desde el vencimiento de la letra.

• Acción cambiaria de regreso: Es la que ejercita el tenedor de la letra contra el endosante/s y contra el librador o los avalistas de todos ellos. El ejercicio de esta acción de regreso precisa de forma ineludible el protesto notarial de la letra por falta de pago ordinario, excepto cuando hubiera sido excluido este por medio de la cláusula sin gastos o sin protesto. Los efectos del pago en vía de regreso son los siguientes: se extinguen las operaciones derivadas de la letra de los firmantes posteriores al que ha pagado, pero no la de los anteriores, y de esta forma, si paga el librador sigue conservando su derecho a dirigirse contra el librado y su avalista, y si paga un endosante puede dirigirse en regreso contra los endosantes anteriores y contra el librador y sus respectivos avalistas. La acción cambiaria de regreso prescribe al año de haberse realizado el protesto notarial o de la fecha de vencimiento de la letra si existe cláusula sin gastos.

• Acciones extracambiarias: Nacen de la letra y son la acción causal y la acción de enriquecimiento injusto.

• Acción causal: La puede ejercitar el tenedor de la letra contra aquel de quien recibió la misma y a quien entregó su importe. Se basa en la relación causal que dio lugar a la emisión o a la transmisión de la letra de cambio y al no poder ejercitar el tenedor las acciones cambiarias, acude a esta extracambiaria.

• La acción de enriquecimiento injusto: Nace cuando el tenedor ha perdido las acciones cambiarias y tampoco ejercita la acción causal. Se basa en que en estos supuestos bien el librado, bien el librador o cualquiera de los endosantes, se ha enriquecido injustamente con el importe de la letra. Esta acción prescribe a los 3 años de haberse extinguido las acciones cambiarias.

Excepciones cambiarias.

Según la ley, las posibles excepciones que el deudor de la letra puede oponer al pago de la misma se dividen en excepciones personales y excepciones reales. Estas últimas son las mas frecuentes y pueden oponerse a cualquier tenedor de la letra, mientras que las personales solo a un determinado tenedor.

EXAMEN.

Día 14 de febrero de 2.001. 9 horas. Aula 61.

• Test de 20 preguntas (10 Civil + 10 Mercantil).

• Puntuación máxima de 4 puntos.

• Pregunta bien 0,20 puntos

• Mínimo 13 preguntas bien (2,60)

• Menos de 13 preguntas bien = 0.

• Tiempo: 25 minutos aprox.

• Cuestiones.

• 1 de Civil con puntuación máxima de 1,5.

• 1 de Mercantil con puntuación máxima de 1,5.

• Tiempo: 40 minutos aprox.

• Prácticas.

• Cada practica entregada y bien resuelta 0,33.

• Puntuación máxima de 3 puntos

• Tutorías.

• Martes y jueves de 5 a 8 de la tarde.

• A partir del 21 de febrero: Martes 11-12:30.

1º ADMINISTRACIÓN

Y

DIRECCIÓN DE EMPRESAS

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