Resumen Teórico de la asignatura Derecho de Familia

I. Generalidades del Derecho de Familia

1. Introducción.

La familia monogámica surge cuando aparece el Estado, o sea, cuando surge la propiedad privada sobre los medios fundamentales de producción que divide a la sociedad en clases antagónicas. A cada estructura social corresponde un tipo de familia determinado, es decir, la estructura familiar está condicionada por la estructura social. La familia deviene así en la forma de pertenencia del individuo a una estructura social determinada.

La evolución de las formas de familia descansa en el desarrollo de las fuerzas productivas y las relaciones de producción que conducen a un largo proceso, desde la familia por grupos a la familia monogámica pasando por las formas intermedias. La sociedad fundada en lazos de consanguinidad desaparece al surgir la sociedad de clases y se va perfilando una sociedad nueva cuya expresión cimera es el Estado, en la cual el orden de la familia queda sometido a las relaciones de la propiedad y en la cual se reflejan los antagonismos de esa lucha de clases.

2. Concepto de familia.

Institución compleja en la que interactúan relaciones objetivas y subjetivas, materiales y espirituales. Constituye la célula fundamental de la sociedad en la que están presentes e íntimamente entrelazados el interés social y el interés personal. Forma parte tanto de la base como de la superestructura pues deja su impronta en el carácter de las relaciones económicas, jurídicas, morales y religiosas de cada sociedad.

Es la encargada de transmitir los conocimientos y valores de la sociedad al niño, fundamentalmente en los primeros años.

La familia ha pasado por etapas evolutivas en su devenir histórico, desde la familia promiscua en la comunidad primitiva, casi confundida con la horda, a la familia monogámica patriarcal, expresión de la sociedad esclavista, a la familia monogámica, expresión de las demás formaciones económico sociales basadas en la propiedad privada sobre los medios fundamentales de producción, a la familia monogámica socialista que refleja los rasgos de esta sociedad.

A cada formación económico social corresponde un tipo de familia preponderante; es decir, las relaciones materiales de la sociedad crean el tipo de relaciones familiares. Así, un cambio en la estructura social implica un cambio en la estructura familiar; porque la familia refleja las relaciones sociales imperantes en la sociedad.

El concepto de familia puede designar un grupo íntimo y fuertemente organizado compuesto por los cónyuges y sus descendientes, o a un grupo difuso y poco organizado de parientes consanguíneos.

Existen diferentes consideraciones acerca de una definición de lo que es familia. Posiblemente la discusión teórica más aguda para los teóricos sociales se centra en torno a si la familia debe ser considerada como un grupo o como una institución, aunque la mayoría de los autores al referirse a la familia la clasifican como una institución. Goza de aceptación la generalización sociológica que la considera como una institución que se encuentra en todas las sociedades humanas adoptando diferentes formas de expresión en las distintas culturas de la humanidad. Entendiendo por institución una manifestación suficientemente establecida en un grupo social.

Una definición de reciente consenso califica a la familia como “unidad fundamental de la sociedad que cumple funciones que involucran la satisfacción de las necesidades de protección, afecto y seguridad a cada uno de sus miembros, socialización de los niños y jóvenes, afirmación de la identidad natural social e individual y la generación y reproducción de la fuerza de trabajo”.

En la literatura sociológica se ha introducido la denominación “familia nuclear” para designar a la familia monogámica contemporánea del llamado mundo Occidental compuesta fundamentalmente por el padre, la madre y los hijos. En la literatura psicológica se establecen los términos de “familia de orientación” (de la cual se procede) y “familia de procreación” (la que se crea). En ellas está presente la noción de procreación y de parentesco y la noción de relación sexual estable.

Entonces, una familia puede ser también un grupo de personas entre las que median relaciones económicas y sociales surgidas de una unión sexual duradera y del parentesco, en el seno del cual se da satisfacción a la propagación, desarrollo y conservación de la especie humana; se mantienen, educan y forman los hijos mediante la comprensión y la colaboración mutua, socialista, se comparte la vida y los intereses comunes de toda la sociedad.

La familia comprende las relaciones entre hombre y mujer, entre padres e hijos, entre parientes. Relaciones tanto materiales (económicas), como supraestructurales (jurídicas, ideológicas y morales).

3. Características de la familia.

Forma de unión mediante la cual se establezca y se mantenga una relación sexual duradera.

Un número de deberes y derechos jurídicos y morales de los esposos entre sí, entre los padres y los hijos, entre los parientes.

Un hogar, aunque no es indispensable que este acoja a todos los miembros o sea exclusivo de la pareja.

Una vinculación de intereses íntimos y espirituales basados en el amor y en los lazos de sangre.

4. De la familia primitiva a la familia monogámica.

En la familia por grupos la mujer aparece como fuerza de trabajo en un plano de igualdad con el hombre debido al bajo nivel de desarrollo de las fuerzas productivas. Se trataba de una familia comunitaria, en la cual el cuidado de los hijos era una tarea colectiva y cada madre una madre de todos los hijos. Por ello, la familia no descansaba en el principio de la autoridad paterna sino en el de la consanguinidad uterina a consecuencia de la cual, las mujeres, como madres, creaban el lazo único de parentesco válido por lo que gozaban de aprecio y respeto en la comunidad.

Existía una gran polémica en cuanto a que el origen de la sociedad estaba en la familia natural, integrada del padre, la madre, descendientes y demás parientes consanguíneos como grupo primordial prescrito por la naturaleza y no la promiscuidad absoluta. De esa suerte muchos teóricos han negado la promiscuidad primitiva y afirmado que al comienzo existía la familia célula de toda la sociedad, luego la familia creció hasta formar toda una tribu y hasta formar un Estado. La familia salida de la pareja única, agrupada alrededor del padre, fue el tronco del cual emergieron las naciones. Esta teoría se refuta en el materialismo histórico.

La gens materna se fundamenta en la existencia de un hecho biológico, el parto del hijo, de esto depende que la organización de los parentescos uterinos parten siempre de la maternidad. La filiación de los varones, al contrario, surge en la historia como una institución civil pues la paternidad es siempre una presunción que se expresa en la norma legal.

En el tránsito de la familia del derecho materno a la familia individual jugó un papel la comunidad familiar del patriarcado (Famulus) con posesión y cultivo del suelo común. Esta familia individual basada en su inicio en un conjunto de personas lo fue más tarde sobre el lazo natural de la cognación y representó un verdadero núcleo político dentro del Estado y un organismo antagónico en el sentido de la economía.

Fue la primera expresión familiar que tuvo su base en condiciones sociales y no naturales, y representó el triunfo de la propiedad individual privada sobre el comunismo primitivo, en el que la preponderancia del hombre se consolida a través del parentesco por la línea paterna que garantizaba hijos que solo pudieran ser de él y destinados a heredarle.

Con la familia patriarcal se desarrolla la historia escrita de la familia y se establecen las primeras normas del Derecho de Familia encaminadas a proteger a la clase dominante asegurando las facultades omnímodas del pater familia.

5. La familia monogámica. Características y formas.

El desarrollo de las fuerzas productivas posibilitó la instauración del sistema en el cual domina la propiedad privada esclavista, disolviéndose las formas familiares anteriores y dando paso a la familia monogámica patriarcal.

La monogamia es el tipo de familia preponderante en toda la sociedad, basada en la propiedad privada sobre los medios fundamentales de producción, llámese esclavista, feudal o burguesa capitalista y aún lo será para la sociedad socialista, pero esta vez sobre otras bases que no sean las de los intereses económicos de los contrayentes y en donde el hombre no ocupe un sitial hegemónico, sino de absoluta igualdad social y jurídica con la mujer.

Monogamia se refiere al sistema de unión sexual en el cual el hombre no puede ser simultáneamente marido de más de una mujer, y esta mujer de más de un hombre. Su antinomia es el sistema matrimonial de la poligamia, el hombre puede tener varias mujeres y esta varios maridos. Debe por ello distinguirse la monogamia en su sentido etimológico e histórico.

En este sentido, si bien esta forma de familia, se basa legalmente en un matrimonio único, se vincula al surgimiento de la familia propia del advenimiento de la llamada civilización, en la que hemos visto que, sobre la base de la propiedad privada surge la familia que le es propia (monogámica patriarcal) basada en el predominio del hombre, dueño y señor de los bienes que desea trasmitir por herencia a sus hijos, por lo que el matrimonio legitima, más que la unión sexual, la paternidad, o sea, el Derecho de la descendencia a llevar el apellido del padre a la herencia del mismo y a otras ventajas de tipo social.

Con el advenimiento de este tipo de familia cambia la situación de la mujer dentro de la misma y en la sociedad; la mujer pierde su preponderancia en la producción de los bienes de subsistencia y es reemplazada por el trabajo esclavo, quedando reducida a su papel de madre y de servidora de la unidad económica familiar.

A partir de la aparición de la propiedad privada y de la familia monogámica, la familia se constituye en la unidad económica, entendiéndose ahora por familia la unidad entre pareja e hijos. A partir del surgimiento de la propiedad privada el producto del trabajo se apropia en forma individual en función del bienestar exclusivo de la familia.

Esto nos ayuda a comprender las afirmaciones de Engels: “Al convertirse la familia en una unidad económica individual patriarcal, …surge la familia monogámica que se funda en el predominio del hombre y cuyo fin expreso es el de procrear hijos cuya paternidad sea indiscutible y esta paternidad indiscutible se exige porque los hijos en calidad de herederos directos han de entrar un día en la herencia de su padre, …tienen una solidez más grande los lazos conyugales pues estos no pueden ser disueltos por deseo de cualquiera de las partes y solo el hombre como regla puede romper esos lazos y repudiar a su mujer. También se le otorga el derecho de infidelidad conyugal el cual se ejerce cada vez más ampliamente a medida que progresa la evolución social.”

La ratio legis del matrimonio y la familia basados en la propiedad privada sobre los medios fundamentales de producción radica precisamente en garantizar el mecanismo de transmisión hereditaria de ese patrimonio familiar dentro de la familia legítimamente constituida, de ahí que lo fundamental sea el aseguramiento de la paternidad, aunque se base en una ficción legal, deviniendo el matrimonio en una vía de legitimación de la paternidad, más que en la legitimación de la unión sexual en sí misma.

La esencia dialéctica de todo el Derecho de Familia constituido sobre la propiedad privada radica en la garantía de la paternidad como garantía de la transmisión hereditaria de generación en generación.

A la monogamia en su sentido histórico la acompañan a su vez dos constantes y características figuras sociales. Estas figuras sociales aparecen como efecto del limitado poder del hombre: la posibilidad de mantener su libertad sexual con otras mujeres fuera del matrimonio y su antinomia, el adulterio de la esposa legítima. Al ejercicio de la poligamia masculina dentro de la monogamia legal se le llama heterismo. El heterismo o hetairismo colocó a la mujer en una situación aún más desventajosa de humillación moral y supeditación. En toda la situación de sometimiento al poder del hombre, especialmente el resguardo de la fidelidad de la esposa era vital para la supervivencia del sistema hereditario, por lo cual era necesaria la monogamia de la mujer, pero no la del hombre, pues las riquezas debían quedar en manos del hijo legítimo de ese hombre, excluyendo a los de cualquier otro.

De esa suerte, el adulterio femenino se castigaba como un delito grave, mientras se toleraba la poligamia masculina como algo natural. Mas el adulterio de la esposa, aunque prohibido y castigado, fue inevitable salida de compensación a la situación de desventaja de la mujer en la monogamia patriarcal; los hombres habían logrado la victoria sobre las mujeres, pero las vencidas se encargaron de coronar a los vencedores.

En el orden legal se crearon presunciones de paternidad “iuris et de iure” para considerar como hijo del marido al concebido por la esposa legítima dentro del matrimonio, ficción jurídica de garantía sucesoria.

Los complementos de la monogamia patriarcal: hetairismo por parte del hombre y adulterio por parte de la mujer han sido los inevitables aderezos de toda unión monogámica basada en la propiedad privada sobre los medios fundamentales de producción.

6. El amor sexual individual y el matrimonio monogámico.

El sentido económico que trasunta la monogamia patriarcal hizo que la selección de la pareja se basara en una unión de conveniencia, en que el amor no sea móvil principal de la misma. El “amor” en el sentido moderno de la palabra, no se conoce en la antigüedad sino fuera de la “sociedad oficial” (clases dominantes).

Los padres son quienes concertan las bodas con miras a la mayor concentración de patrimonios familiares sin detenerse en la inclinación recíproca de la pareja. Ese sentimiento de inclinación recíproca, de atracción, que Engels califica como amor sexual individual, no es el simple deseo sexual, es el sentimiento que surge aún sin esperar reciprocidad, que considera la separación como una gran desventura y la consagración de la felicidad al poder ser el uno del otro.

El concepto de ese amor surgió fuera del matrimonio en la persona del amante, pues los matrimonios eran impuestos por lo que solo lo podían experimentar libremente los desposeídos y los adúlteros. Hasta bien avanzada la edad media los matrimonios se concertaban, como desde su origen, como un negocio en el que no contaban los intereses de los contrayentes.

Este ideal del amor romántico se mantuvo durante siglos, se le trató de incluir en el matrimonio y no en el adulterio, bajo la influencia del “libre contrato”, al considerarse al matrimonio como un contrato civil, en que las partes se suponían libres e iguales. De esta forma, aunque el matrimonio siguió siendo matrimonio de clases se le concedió cierto grado de libertad a la elección de los contrayentes.

Quedó proclamado como Derecho del hombre, el matrimonio por amor, aunque este siguió dominado por las influencias económicas. Por tanto el matrimonio no se concertará con toda libertad sino cuando, suprimiéndose la producción capitalista y las condiciones de propiedad creadas por ella se aparten de las condiciones económicas accesorias que aún ejercen tan poderosa influencia sobre la elección de los esposos.

7. Los rasgos fundamentales de la familia burguesa.

Todo lo expuesto hasta aquí sobre la familia monogámica patriarcal es válido para caracterizar la familia preponderante de la sociedad burguesa capitalista.

Circunscribiendo el análisis a la llamada cultura occidental nos encontramos que el tipo preponderante de familia antes de la revolución industrial y el desarrollo del capitalismo de mercado, fue el construido por la familia patriarcal campesina.

La familia patriarcal campesina correspondía a una sociedad feudal y artesana. El papel autoritario del padre, representante de Dios dentro de la familia, autoridad respaldada por la Iglesia y el Estado, que constituía una pequeña empresa laboral en la que cada cual desempeñaba su papel y en la que la familia cumplía funciones económicas, reproductivas, educativas, socializadoras y de asistencia y seguridad social. Todo ello matizado por reglas de conducta refrendadas por el Derecho, diferenciadoras para el esposo y la esposa (severidad hacia la mujer y concesiones al hombre).

Estas funciones de la familia se mantuvieron hasta el pleno florecimiento de la revolución industrial, pero con la aparición y extensión del sistema de fábricas que arruinó al sistema artesanal de producción y aglomeró a los trabajadores procedentes del artesanado y de la agricultura en torno a las fábricas, la familia no pudo permanecer como una unidad de producción.

Con el desarrollo capitalista, la familia monogámica se va reduciendo a su forma más elemental, apareciendo así el concepto de familia nuclear, grupo familiar que consta de un hombre y una mujer y sus hijos socialmente reconocidos. En esta familia sigue siendo el varón el que ocupa el sitial hegemónico, la mujer la posición subordinante y los hijos los que afrontan marcadas diferencias jurídicas y sociales, si han nacido fuera del matrimonio.

El matrimonio legitima la paternidad, o sea, el Derecho de los hijos legítimos a heredar el patrimonio familiar. El matrimonio se funda principalmente en la posición económica de los contrayentes, en los intereses de la propiedad privada y le son inherentes los rasgos de esa sociedad: el individualismo, el egoísmo, la hipocresía, la doble moral sexual, las desigualdades sociales.

Si el matrimonio tiene como fin la concertación de riquezas y la preservación del patrimonio familiar dentro de la familia legítimamente constituida, se basa entonces fundamentalmente en las conveniencias de clase de un enlace social que implique más riqueza para trasmitir a la descendencia.

Podríamos intentar caracterizar a la familia burguesa de la clase dominante a través de nuestra propia historia, retrotrayéndonos a los finales del siglo XIX y primeros años del XX, encontraríamos entonces a una familia parecida a la familia pre-industrial europea: una familia prolongada, varias generaciones bajo el mismo techo sin ruptura del vínculo conyugal, autoritaria y patriarcal, la mujer en la casa consagrada a las labores del hogar y a la crianza de los hijos, puritanismo en materia sexual y doble moral en este mismo aspecto. Posición jurídica secundaria y humillante de la mujer y la esposa, aunque la madre cubana se caracterizó siempre por ocupar una posición destacada en el interior del hogar. Diferencias crueles entre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio.

8. La familia socialista. El papel de la familia en la construcción del socialismo.

Al aniquilar la propiedad privada sobre los medios fundamentales de producción, el sistema socialista crea al mismo tiempo la base objetiva para el nacimiento de una familia de nuevo tipo.

Al desaparecer la explotación del hombre por el hombre y destruirse la estructura jurídica y estatal de la sociedad burguesa capitalista, se barre con su correlato en el orden de las familias individuales de la acumulación de capitales, comenzando la transformación en masa de la economía doméstica en una gran economía socialista, con ello la familia pierde su sentido económico, deja de ser la unidad económica de la sociedad, siendo entonces irrelevante el móvil del cálculo material en la concertación del matrimonio. Así, la base de formación y consolidación de la familia deja de ser puramente material para situarse en el área moral psicológica y de intereses espirituales que determinan en primer término la obligación de educar a la joven generación en las mejores tradiciones y los más sólidos principio éticos.

La sociedad socialista pone su mayor énfasis en la función educativa del matrimonio y la familia, la que ha de ocupar una posición clave en la lucha por el hombre y la mujer nuevos, pues la formación de la personalidad socialista caracterizada por el humanismo, como atributo esencial y multifacético es imprescindible para la consolidación del socialismo.

Como hemos señalado antes, la transformación en esta esfera de las relaciones sociales, no se produce de manera automática, pero es evidente que excluidos los intereses de clases en las relaciones conyugales, el factor principal que debe primar en el deseo de la convivencia mutua, debe ser el amor recíproco basado en los principios de voluntariedad e igualdad de la pareja, propiciándose el sentimiento de amor sexual individual del que hablaba Engels, o sea, inclinación recíproca de los contrayentes, como razón por excelencia, del matrimonio.

Uno de los principios capitales de la familia y el matrimonio en el socialismo, es el principio de igualdad de derechos y deberes de los cónyuges en las relaciones familiares que se extienden a todos los integrantes de la familia.

Este principio debe considerarse como un postulado real y dinámico, ya que debe consagrarse no solo en la ley sino también en la vida.

Donde la igualdad jurídica alcanza su verdadera realización, como expresión de una nueva transformación socioeconómica, es en relación a la igualdad de todos los hijos, cualquiera que sea el estado civil de los padres. Con ello se rompe el eslabón principal del Derecho burgués, cuya razón de ser fundamental es mantener los privilegios hereditarios dentro de la familia legítimamente constituida. Al igualar a todos los hijos de manera real, al hacer posible el acceso de todos ellos, cualquiera que sea su origen, a la herencia familiar con idénticos derechos y deberes, se hace estallar la armazón jurídico burguesa que resguarda en ese plano y se extiende a la esfera social.

Con el socialismo se potencia el papel de la familia que incrementa su importancia social. Constituyendo la célula elemental de la sociedad que satisface los más hondos intereses personales enlazados con los más altos intereses sociales. Como núcleo natural del desarrollo de la sociedad, la familia está llamada a desempeñar un papel estratégico en el avance progresivo del Estado Socialista.

Tendencias positivas estables en el desarrollo de la familia socialista en nuestro país:

Libertad de elección del cónyuge.

Aumento del número de familias llamadas igualitarias, es decir que se caracterizan por existir entre sus componentes relaciones de verdadera igualdad (familia de estructura democrática no autoritaria).

Incremento (aunque aún discreto) de la distribución equitativa de las tareas domésticas (coparticipación de roles domésticos).

Reconocimiento de la necesidad de incrementar la función educativa de la familia (trasmitir a la prole una concepción científica del mundo y un modo de vida socialista).

Incremento del prestigio de la mujer en la familia. (Incidencia dentro de la familia de la realización en la sociedad por parte de la mujer, de iguales trabajos que el hombre por igual salario que este).

Reconocimiento de la familia nuclear (madre, padre y uno o dos hijos como promedio) comunidad básica de la monogamia cubana sin desaparecer los lazos de fuerte consanguinidad con el resto de los parientes.

9. Naturaleza jurídica de la familia.

Carece de sentido pretender descubrir una específica naturaleza jurídica de la familia, pues esta como tal no constituye una persona jurídica, no es titular de derechos ni obligaciones.

Hay cierta confusión entre los autores acerca de la naturaleza jurídica de la familia y la del Derecho de Familia que la regula; una tiene que ver con esa organización natural entre sí, y la otra con el sentido y carácter de su regulación, por lo que se trata de naturalezas jurídicas diferentes.

La familia, más que comunidad patrimonial en sí misma, deviene en comunidad destinataria de los beneficios sociales de las fundamentales leyes de protección y de seguridad social. Sobre el concepto de familia se han sustentado las leyes de Reforma Agraria y Urbana, recientemente la Ley de la Vivienda.

La familia en nuestro país, en el presente instante económico estructural, no es en sí, una persona jurídica, sino una comunidad destinataria de afectaciones patrimoniales que el Estado tiene presente en los planes de Derecho Económico del país como parte de la protección establecida en la Constitución.

Derecho de Familia. Definición.

El derecho de familia es el conjunto de normas jurídicas que regulan el complejo de relaciones jurídicas familiares.

Cuando estas relaciones se vinculan a terceras personas (jurídicas o individuales) ajenas a la familia, las normas jurídicas familiares se entroncan con las del Derecho Civil, al referirse a situaciones generales y normales de las personas en la sociedad.

El Derecho de Familia se refiere a las relaciones jurídicas que se establecen entre los miembros de la familia, incluyendo en la consideración de familia a los adoptantes, y muy relacionado con ella, a los tutores. Estas relaciones jurídicas reflejan a su vez las relaciones personales, sociales, materiales que se crean entre ellos, entre el hombre y la mujer, al adquirir la condición de esposos como consecuencia del matrimonio; entre padres e hijos, en los que se incluyen a adoptantes y adoptados (relaciones paterno filiales); las existentes con motivo del parentesco (relaciones parentales) y con motivo de la tutela (relaciones cuasi-familiares).

11. Naturaleza jurídica del Derecho de Familia.

En cuanto a este tema, se ha mantenido discusión acerca de sí las normas jurídicas que regulan las relaciones familiares son de Derecho Público o Privado. Aunque tal polémica es irrelevante para nuestro sistema de derecho pues en la Sociedad Socialista la primacía de los intereses sociales sobre los intereses particulares tipifica un sistema de relaciones no solo uniforme en su esencia sino también en sus objetivos, por lo que no se puede admitir en principio esta clásica división del ordenamiento jurídico; si resulta necesario que ahondemos en los argumentos esgrimidos, fundamentalmente en los primeros decenios de este siglo que objetaron la condición iusprivativa del Derecho de Familia. Con ello podríamos precisar lo que pudiéramos definir como la naturaleza jurídica contemporánea de esta rama del Derecho Socialista, lo cual contribuiría además a precisar su específico objeto de regulación jurídica diferente de la del Derecho Civil.

Una serie de consideraciones acerca de la naturaleza específica de las relaciones familiares fomentaron el criterio de su distinción dentro del Derecho Privado o Civil, su tronco histórico, y en ella aparece en primer término la valoración acerca de la declaración de voluntad dentro de los actos jurídicos familiares. Así, al formalizar el matrimonio los contrayentes emiten solo la voluntad de contraerlo, pero no pueden celebrarlo en la forma y modo que estimen conveniente, sino a lo establecido en la ley. Tampoco pueden variar los derechos y deberes ya preceptuados en la norma familiar. Si deseasen extinguir el matrimonio formalizado deben hacerlo por las reglas del divorcio establecidas. Los derechos que la ley concede a los padres, no tienen su fundamento en un interés individual de estos sino en los intereses primordiales de los hijos que devienen en intereses de toda la sociedad y del Estado.

De este carácter singular del Derecho de Familia se consideraba la apreciación de otros atributos propios de este Derecho; su sentido predominantemente ético que incluye normas morales que carecen de sanción penal o no tienen sanción perfecta; el rango en que coloca a las relaciones personales por encima de las patrimoniales de ellas derivadas, al supeditar las relaciones patrimoniales a los intereses de la familia. También le es ajeno a algunos actos familiares el Derecho de representación voluntaria, por su carácter personalísimo (por ejemplo, el reconocimiento de un hijo y su inscripción en el Registro del Estado Civil, la impugnación de la paternidad no puede realizarse por poder).

Por último, caracterizaba al Derecho de Familia, la reciprocidad con que se regulan los deberes y derechos familiares; así están establecidos los deberes y derechos conyugales y la obligación de dar alimentos entre parientes, lo que no matiza en general a los actos jurídicos civiles.

Los teóricos del pasado concluyeron, que el Derecho de Familia no era absolutamente igual al Derecho Civil, al Derecho Privado, aún cuando se incluyeran sus normas en el mismo cuerpo legal, y que la concepción entonces tradicional, que consideraba a la familia como un ente autónomo, independiente del intervencionismo del Estado y del Derecho Público, fuera perdiendo terreno aún en el Derecho burgués de principios del siglo XX.

12. Real Cédula de 15 de Octubre de 1805.

Establecía las licencias para contraer matrimonio que se exigían desde principios del siglo XIX ya fuere por razón de parentesco, por ocupar cargos públicos o militares, por razón de disenso paterno en los casos de menores de edad, o por diferencias de raza entre blancos por un lado y mulatos y negros por otro.

También prohibía los matrimonios entre personas de conocida nobleza y notoria limpieza de sangre, con mulatos, negros y demás castas, debiendo los mayores de edad ocurrir a los Virreyes, Presidentes de Audiencias (Gobernadores, Capitanes-Generales) a fin de que le concedieran o negaran el permiso.

Esta siguió vigente hasta principios de 1881 e interpretada con menor o mayor rigor.

13. Ley de 29 de Junio de 1918.

Con ella se institucionaliza el divorcio en el Derecho Positivo cubano. Estableció una única forma de matrimonio, el civil, quitándole validez y eficacia al matrimonio religioso. Con esta ley, llegamos a dos conquistas jurídicas en materia de familia y matrimonio, que luego fueron completadas por legislaciones posteriores: el único matrimonio válido es el matrimonio civil, definido como un contrato y el divorcio podía extinguir el vínculo jurídico entre las partes.

14. El Concilio de Trento.

Paralelamente al movimiento protestante se manifestó en la Iglesia Romana un deseo de reforma. Se trató al principio de algunas iniciativas de religiosos, de laicos piadosos y algunas veces de obispos. Finalmente con muchas dificultades el papado consiguió reunir un Concilio general en Trento en 1545. Se necesitaron 18 años con largas irrupciones para que el Concilio llegase a término (1563 ). Sus decisiones fueron entrando lentamente en aplicación. En Francia no se pusieron de verdad por obra hasta el siglo XVIII. Entonces se organizó esa Iglesia tradicional cuyos rasgos se han conservado hasta una época reciente. Este catolicismo clásico se siguió viendo atravesado por numerosas crisis y conflictos.

Durante mucho tiempo los Papas se mostraron reticentes ante la convocatoria de un Concilio. Las guerras incesantes entre el Emperador y el Rey de Francia eran obstáculo para la reunión.

El Papa Adriano VI reconoció las faltas de la Iglesia Romana pero vivió poco tiempo. Su sucesor Clemente VII se alió con Francisco I, las tropas imperiales en partes Luteranas, saquearon Roma (1527): 7 días de pillaje, de violaciones y sacrilegios en los que se vio el juicio de Dios. El Papa Pablo IV tenía un pasado dudoso, convertido con los años se decidió a un Concilio. Constituyó una comisión de reformas con cardenales distinguidos. El Concilio logró abrirse en Trento el 13 de Diciembre de 1545.

La ciudad de Trento en el corazón de los Alpes, en el Valle del Alto Adigio, había sido impuesta por Carlos V. En esta ciudad imperial italiana se esperaba la venida de los alemanes. Al principio solo hubo 34 representantes de la Iglesia universal que contaba con medio millar de obispos. El número de participantes aumentó poco a poco hasta alcanzar 237 en las últimas reuniones.

El Concilio estuvo presidido por los legados del Papa. No podían tomar ninguna decisión importante sin consultarle previamente.

El Concilio de Trento no fue solamente una asamblea de obispos para deliberar sobre la reforma de la Iglesia. Aquella reunión planteaba toda una serie de problemas de alojamiento, avituallamiento, servicio, policía.

Nunca ningún Concilio había llevado acabo una obra tan considerable. Precisó muchos puntos dogmáticos que nunca habían sido definidos explícitamente en el pasado y exigió reformas en todos los terrenos de la pastoral. Muchos de los textos conciliares fueron el fruto de una larga reflexión como los que tratan de la justificación de la colaboración de Dios y el hombre en la Salvación. Otros textos están marcados más bien por el antiprotestantismo. Entre las decisiones pastorales, la fundación de seminarios tuvo grandes consecuencias para el porvenir de la Iglesia.

Generalmente en cada terreno el Concilio propone una exposición que va seguida de ordinario, cuando se trata de definiciones dogmáticas, de condenaciones de la opinión opuesta en donde la mayor parte de las veces puede reconocerse una afirmación protestante.

Se tomaron decisiones sobre la Sagrada Escritura y la tradición, sobre la justificación, sobre los Sacramentos, sobre la Eucaristía, sobre la Misa, sobre el Sacerdocio, sobre la fundación de Seminarios y sobre el Matrimonio. Acerca de este último se reguló que los que intentasen contraer matrimonio, no ya en presencia del párroco o de algún otro sacerdote autorizado por el párroco o por el ordinario y ante dos o tres testigos, sino de otra forma, a esos el Santo Concilio los declaraba absolutamente inhábiles para contraer de esa forma y manifestaba que esos contratos eran nulos e inválidos.

II El matrimonio. (1ra Parte)

1. El matrimonio.

El matrimonio se concibe como expresión supraestructural de la monogamia o unión conyugal de un solo hombre y una sola mujer.

La historia del matrimonio desde el punto de vista jurídico se remonta al desarrollo de la familia de la case dominante dentro de la sociedad esclavista, constituyendo las justas nupcias romanas un antecedente significativo y la forma prominente de adquirir la Patria Potestad.

Estas justas nupcias son las recreadas más tarde por el Derecho Canónico que las eleva a la condición de sacramento y las valora como la institución fundamental del orden familiar (no ya la Patria Potestad) y se transforma después en matrimonio civil llegando hasta nuestros días en su acepción modernizada de “matrimonio formalizado”.

2. Fines del matrimonio.

El fin fundamental del matrimonio en la sociedad dividida en clases antagónicas es la transmisión del patrimonio familiar a la descendencia legítima. Desde otra óptica no materialista-dialéctica la naturaleza, objeto, fin del matrimonio es una interrogante. Acerca de cuales son los fines del matrimonio, los teóricos del derecho de familia no imbuidos en la concepción histórico-materialista han elaborado una serie de criterios que conforman diferentes posiciones doctrinales. La tesis que ha recibido mayor adhesión histórica es la llamada fórmula trilateral, desarrollada por Santo Tomás de Aquino. Para este, el matrimonio tiene el fin individual del mutuo auxilio entre los cónyuges, y los fines específicos de la procreación y la educación de la prole.

Si causa y fines del matrimonio se independizan de factores o motivaciones económicas, podrían considerarse como razones del matrimonio toda una gama de propósitos incluyendo aún el más improbable en este momento de franca liberación de las costumbres como es el goce mutuo de los instintos sexuales que pueden regularizarse a través de él.

Entre nosotros, con la promulgación del Código de Familia, que suprimió la impotencia física absoluta o relativa para la procreación, con anterioridad a la celebración del matrimonio, de una manera patente, perpetua e incurable, como requisito de capacidad en los contrayentes parece haber eliminado de manera categórica la procreación como fin del matrimonio, pues no están incapacitados para formalizar matrimonio los que padezcan de impotencia ya sea cohendi o generandi, es decir, que puedan formalizar matrimonio no solo los estériles, sino los que efectivamente no puedan realizar el coito.

La impotencia cohendi es aquella que impide consumar el coito y la generandi es la que impide la reproducción, o sea, esterilidad. En general, a la impotencia para contraer matrimonio se le llamaba impotencia maritalis.

La supresión de la absurda causa de nulidad del matrimonio consistente en la impotencia maritalis fue otro acierto científico jurídico del código, ya que partiendo del matrimonio concebido como comunidad de vida resultaba incoherente hacer depender tal comunidad, de un hecho cierto pero integrante en todo caso y nunca excluyente, como resultaba en el Código Civil Español que de ese modo, transpiraba una desbordada sexualidad.

Los fines esenciales del matrimonio en la Cuba actual están constituidos por la comunidad de vida (valorada como algo más que la convivencia, pues puede existir matrimonio aunque por motivos justificados no se mantuviere un hogar común) y el cariño que irradia a todas las relaciones familiares y que puede ser traducido como amor. Como un fin secundario podríamos mencionar la procreación valorada como una relación paterno filial.

3. La constitución del matrimonio.

Constituir significa establecer, formar. La constitución del matrimonio es el acuerdo de voluntades, el consentimiento para unirse y vivir juntos el hombre y la mujer. La voluntad o el consentimiento es continuativo (como en una relación conyugal de hecho) o inicial, declarado ante autoridad o funcionario (como en un matrimonio legalizado ya sea religioso o civil).

Por otro lado las formalidades que debían acompañar al matrimonio no eran esenciales, y aunque no era necesaria ninguna forma o solemnidad para la constitución del mismo este siempre se acompañaba de ceremonias con contenido religioso o simplemente social.

Esta concepción del matrimonio fue modificándose con el devenir histórico entre otras causas, porque en la época post-clásica del Derecho Romano la afectio maritalis se confunde con el concepto de consensus al convertirse en una exigencia constitutiva inicial del matrimonio y fundamentalmente por la influencia de la Iglesia que insistió en el requisito del consentimiento, tratando de perfeccionarlo, entendiendo que este debía ser inicial e irrevocable, con lo que hacía el vínculo perpetuo. Procuró así la Iglesia que se estableciera claramente la diferencia entre el matrimonio propiamente dicho y la unión consensual o concubinato, lo que alcanzó su expresión a partir del Concilio de Trento.

Entre nosotros en el caso del matrimonio civil, se consideraba celebrado si se realizaba ante el juez municipal del domicilio y si se tenía la capacidad requerida y no hubiere además causa de prohibición del matrimonio. Solo era matrimonio el civil desde 1918 y era válido si estaba autorizado por el funcionario con capacidad legal para realizarlo.

La unión de hecho o no formalizada quedaba fuera del matrimonio, aunque en la constitución de 1940, esa unión no calificada como matrimonio, establecida entre personas con capacidad legal para haberla contraído, aunque no lo habían hecho, podía equipararse al matrimonio civil por razones de equidad si se trataba de una unión estable y singular.

4. Naturaleza jurídica del matrimonio. Teorías.

La concepción del matrimonio como sacramento:

Para la Iglesia Católica el matrimonio tiene un carácter sagrado, impreso por la misma naturaleza; las leyes por las cuales debe regirse son puestas por la divina autoridad de la Iglesia. A esta naturaleza sagrada del matrimonio debe añadirse por razón del sacramento un nuevo título de dignidad que ennoblece extraordinariamente al matrimonio cristiano llevándolo a tan alta excelencia que entre bautizados no podía haber contrato matrimonial válido que por el mismo hecho no fuere el sacramento. Su efecto es que una vez consumado es imposible disolver.

Concepción del matrimonio como Unión Santa:

Esta concepción niega la naturaleza sacramental del matrimonio aunque no su carácter sagrado. Ello de debe a Lutero y las Sectas Protestantes separadas de la Iglesia Romana desde el siglo XVI.

Concepción del matrimonio como contrato:

La doctrina del matrimonio como contrato se impuso a partir de la Revolución Francesa fundamentalmente, llegando a afirmarse que el matrimonio era un contrato civil que podía disolverse por el mutuo disenso y aún por la voluntad unilateral de los cónyuges. Entre nosotros algunos tratadistas afirmaban que el matrimonio no era un contrato.

Concepción del matrimonio como institución:

Al considerar el matrimonio como institución jurídica se concluye afirmando que este tiene una existencia y un fin ya establecido con anterioridad y por encima de los contrayentes que preside y rige un conjunto especial de reglas impuestas por el estado o por la tradición, a las cuales los contrayentes no tienen más que adherirse, imponiéndose los efectos ya establecidos de la institución.

5. Concepto de matrimonio del Código de Familia.

El matrimonio monogámico de la sociedad socialista cubana responde jurídicamente a un concepto de familia de nuevo tipo basado en la propiedad social sobre los medios fundamentales de producción; y no es como antes, la vía fundamental de legitimar la paternidad, porque se enfatiza su consideración de institución independiente de las relaciones paterno filiales. No está tampoco condicionado a factores o motivaciones económicas, ni causas ni fines del matrimonio tienen un sentido patrimonial a nivel macro-social. Por todo ello, vemos que hay libertad de elección, quedando el amor sexual individual, la inclinación recíproca, como motivación esencial que fundamenta la voluntad de unirse conyugalmente.

Se hace efectivo el principio de igualdad absoluta de derechos y deberes del hombre y la mujer en la sociedad y en las relaciones conyugales, colocando a la esposa en un plano de igualdad jurídica con el marido en todo lo concerniente también a su capacidad civil, incluyendo la posibilidad de administrar conjuntamente la Comunidad Matrimonial de Bienes.

En la institución del matrimonio, como en la familia cubana, ha repercutido de manera innegable, la profunda conmoción que representa en todos los planos, la Revolución Social verdadera.

(Art. 2 Código de Familia)

6. La constitución del matrimonio en el Código de Familia.

Para el Código de Familia, matrimonio, es el legalizado, mientras no se reconozca la unión entre el hombre y la mujer voluntariamente concertada, con aptitud para ello, a fin de hacer vida en común, no es matrimonio sino unión matrimonial. Las definiciones que caracterizan a las uniones matrimoniales son las siguientes:

Unión matrimonial: Hecho por el cual un hombre y una mujer consienten voluntariamente unirse para hacer vida en común de manera estable y singular, independientemente de que legalicen el hecho de acuerdo con lo establecido en la ley.

Matrimonio formalizado: Acto mediante el cual un hombre y una mujer, con aptitud legal, concurren voluntariamente y de manera consciente ante un funcionario facultado para ello y dejan legalizada su decisión de unirse en matrimonio, o dejan legalizada una unión matrimonial contraída por ellos en fecha anterior retrotrayendo sus efectos.

Matrimonio reconocido: Se refiere al acto mediante el cual una persona (hombre o mujer), concurre ante un Tribunal competente para que este, mediante resolución judicial, reconozca que entre esa persona que ante el Tribunal insta y otra (fallecida o viva) existió una unión matrimonial que contrajeron voluntariamente y con aptitud legal en fecha anterior. Se acude a este recurso cuando ya la unión ha finalizado y es necesario reconocer derechos y deberes.

7. Naturaleza jurídica del matrimonio para el Código de Familia.

El matrimonio es una institución político social. La peculiarísima voluntad de los contrayentes, proyectada hacia una convivencia plena, fundada en el cariño, comprensión, solidaridad y la ayuda mutua, no surge del acto formalizador o reconocedor, sino que es extrajurídica y con frecuencia previa a la expresión jurídico-formal que le confiere sus efectos. El matrimonio es una institución social y jurídica que se sustenta en la soberana voluntad de los contrayentes.

III El matrimonio. (2da Parte)

1. Prohibiciones para contraer matrimonio.

A partir del concepto de prohibiciones para contraer matrimonio, estamos abarcando en él no solo la incapacidad de los contrayentes, sino la también capacidad para este acto. Existen dos tipos de impedimentos para contraer matrimonio:

Impedimentos dirimentes o anulatorios: Prohibición grave de celebrar matrimonio que impide que se contraiga válidamente, dando lugar a la nulidad absoluta de este.

Impedimentos prohibitivos o impedientes: Está presente una prohibición de celebrar matrimonio no invalidante una vez celebrado, pero lo hace ilícito y sometido a determinadas reglas.

La presencia de una prohibición o impedimento desconocido de buena fe por los contrayentes, conformó la doctrina de los matrimonios putativos.

Surge un matrimonio putativo cuando ambos cónyuges, o al menos uno de ellos ha contraído de buena fe el matrimonio considerándolo verdadero y válido, no obstante que exista un impedimento en el mismo. Sus requisitos son:

El matrimonio se haya celebrado conforme a todos los requisitos legales exigidos.

Que exista, no obstante una prohibición de contraer matrimonio que consista en un impedimento dirimente o anulatorio.

Que ambos cónyuges, o uno de ellos, de buena fe desconozca por ignorancia o error excusable la prohibición.

La buena fe debe existir en el momento en que el matrimonio se contrajo por lo que el matrimonio no pierde las características de putativo si los cónyuges o el cónyuge conoce posteriormente la prohibición.

La buena fe se presume y el que sostenga lo contrario debe probarlo.

Los efectos del matrimonio putativo, giran fundamentalmente sobre la nulidad, mas la presencia de la buena fe protege al que obró con ella y aunque el matrimonio sea declarado nulo por sentencia firme, se producen efectos civiles (patrimoniales), para el que así obró y siempre para los hijos habidos en la unión.

El matrimonio putativo adquiere una connotación singular al extender sus efectos no solo en el matrimonio formalizado sino a la unión matrimonial.

Artículo 4 y 5 del Código de Familia.

Art. 4: Prohibiciones de carácter general aplicable a todas las personas que intenten contraer matrimonio.

Art. 5: Prohibiciones de contraer matrimonio de carácter relativo porque solo son aplicables a determinadas personas cuando desean contraer matrimonio con otras determinadas personas.

2. Carencia de capacidad mental.

Como el consentimiento es el principio fundamental en que se sustenta el matrimonio y la unión matrimonial. Al no existir capacidad mental en alguno de los contrayentes no puede garantizarse que esté presente la voluntad y el matrimonio no puede ser válido pues los que no pueden consentir no tienen capacidad matrimonial y el matrimonio o unión contraída adolece de nulidad absoluta.

Enfermedades alteradoras de la razón pueden ser también la fiebre alta, conmoción cerebral, estado de delirio alcohólico, estado hipnótico o de drogadicción.

La capacidad o incapacidad debe ser apreciada por el funcionario ante el cual se formalice el matrimonio o por el tribunal que reconozca la unión matrimonial.

3. Vínculo o ligamen anterior.

La prohibición se fundamenta en la unidad del matrimonio monogámico, de manera que deba y pueda existir en un mismo tiempo un solo matrimonio válidamente contraído. Así, consecuentemente, para que la prohibición exista es necesario que ese matrimonio anterior no solo sea válido sino que no haya sido disuelto legalmente.

La protección penal sancionadora de la bigamia alcanza solo al matrimonio formalizado (no a la unión matrimonial y cuestionable al matrimonio reconocido), la doctrina del matrimonio putativo desde el punto de vista civil surge tanto para la formalización como para el reconocimiento, pues la valoración de haberse obrado de buena fe al desconocerse la existencia del vínculo formalizado anteriormente, se aplica a ambas. En el caso de las uniones no formalizadas, la llamamos "uniones matrimoniales putativas" y no matrimonio putativo.

4. Impubertad legal.

El Art. 4.3 del Código de Familia se refiere a una edad límite para contraer matrimonio (14 años para la mujer y 16 para el hombre) y la prohibición absoluta de hacerlo por debajo de esas edades. Al arribarse a ellas, según el Código, se está apto para la vida sexual de la pareja, se ha arribado a la pubertad física, que es la etapa de la vida en que se manifiesta la aptitud para la reproducción. Se presume entonces que la pubertad legal debe coincidir con la física.

La impubertad legal indica que por el hecho de no haberse arribado a estas edades límite no se está apto para el matrimonio y de ahí proviene la prohibición.

Si dos impúberes contraen matrimonio, o uno de ellos es impúber, conlleva en principio a la nulidad absoluta del matrimonio formalizado en su caso, o al no reconocimiento de la unión no formalizada mientras se esté en esta etapa de la vida.

5. Parentesco.

El Art. 5.1 trata de las prohibiciones relativas de contraer matrimonio y que solo afectan a las personas cuando pretenden unirse a otras determinadas personas pues solo en esa unión, puede darse la prohibición. De ahí el carácter relativo del impedimento, que no interfiere al contraer matrimonio si se tratara de otra persona. La relatividad no implica que la prohibición para esas personas pueda establecerse con efectos de nulidad relativa, muy al contrario, los efectos de ese impedimento (dirimente o anulatorio) son de nulidad absoluta.

Actualmente el Código de Derecho Canónico regula que es siempre impedimento el parentesco consanguíneo en línea recta (padres e hijos, abuelos y nietos, etc.) y en la línea colateral hasta el cuarto grado, incluyendo los primos hermanos. El parentesco por afinidad es solo impedimento en la línea recta.

La tendencia legislativa en nuestro país ha sido eliminar las prohibiciones por razón de parentesco por afinidad y reducir en cuanto a los colaterales consanguíneos la incapacidad al segundo grado, hasta hermanos y medios hermanos .

6. Relación cuasi-familiar. (Tutor y tutelado).

El Código de Familia al regular esta prohibición dispone efectos de nulidad absoluta. Hemos calificado la prohibición como la que surge de una relación cuasi-familiar enfatizando los valores morales y de reemplazo de la familia consanguínea en la atención y cuidado del menor.

Se supone que la prohibición se mantiene mientras tutor y tutelado ocupen tales posiciones, mas, concluida la tutela, pueden contraer matrimonio, o sea, que la prohibición tiene características de transitoriedad coyuntural.

7. Conyugicidio.

Nos referimos al acto mediante el cual se trata de eliminar físicamente al cónyuge o compañero, para que, liberado el otro del vínculo pueda contraer o formalizar matrimonio con una tercera persona que está consciente de esa acción o cooperó efectivamente para ella.

El conyugicidio impropio es aquel mediante el cual se da muerte al cónyuge o compañero de aquel con quien se pretende contraer o formalizar matrimonio.

El conyugicidio con cooperación mutua ocurre cuando uno de los cónyuges o compañeros, ayudado por una tercera persona, en una colaboración que puede ser física o moral, causan la muerte del otro cónyuge o compañero. Este es el regulado en el Código de la Familia.

La prohibición del matrimonio se establece para no premiar el vínculo de los amantes complotados aunque estos no hayan cometido adulterio. No obstante, el matrimonio así formalizado sería nulo, de nulidad absoluta.

El Código Penal vigente prevé y sanciona el delito de parricidio y los delitos de matrimonio ilegal y bigamia como delitos contra el normal desarrollo de la familia. La exigencia del conyugicidio puede hacerse para la unión consensual aunque por tratarse de una unión no formalizada debe confirmarse la aptitud legal al momento de iniciada la unión. El cumplimiento de la sanción posibilita en todo caso la aptitud legal.

8. Aptitud legal.

A la aptitud legal la conforman las capacidades y la ausencia de prohibiciones. Es un requisito indispensable para contraer o formalizar matrimonio.

Para formalizar el matrimonio se exige una capacidad natural, una absoluta lucidez mental para otorgar el consentimiento, madurez sexual (pubertad legal) y diferencia de sexo (heterosexualidad). En el orden legal se exigiría que no estuviesen presentes prohibiciones legales de contraer matrimonio.

Hay pues aptitud legal para contraer matrimonio cuando los contrayentes son personas de diferente sexo, con la edad requerida, con capacidad y lucidez mental para expresar su voluntad y en los cuales no concurra ninguna de las prohibiciones legales mencionadas.

Para el reconocimiento judicial de la unión matrimonial no formalizada, la valoración de la prohibición del vínculo o ligamen anterior, es más extensiva, al exigirse el requisito de la singularidad y estabilidad; ambos, además de la aptitud legal, son necesarios para declarar el reconocimiento.

IV El matrimonio. (3ra Parte).

1.El reconocimiento judicial de la unión matrimonial no formalizada.

Es otra vía de otorgarle efectos jurídicos a una unión establecida voluntariamente entre un hombre y una mujer, con aptitud legal para ello, cuando por determinadas circunstancias no fue usada la vía de la formalización. (Arts. 18 y 19 del Código de Familia).

En principio, el reconocimiento judicial hace de la unión un matrimonio con todos los efectos propios del matrimonio formalizado legalmente.

El reconocimiento judicial de la unión matrimonial no formalizada se proyecta con un sentido verdaderamente igualitario, confiriéndole a la unión extramatrimonial reconocida los mismos efectos legales que al matrimonio formalizado.

La unión matrimonial, para que pueda ser reconocida por el Tribunal, necesita de determinados requisitos como la aptitud legal, que la unión sea singular, y que la unión sea estable.

Si alguno de estos requisitos no estuviese presente no puede ser legalizada con carácter retroactivo.

La unión que se inició y no llegó a formalizarse (ya por muerte o por voluntad de una de las partes) o si aún presentes los requisitos no fue la voluntad de los contrayentes legalizarla desde su inicio no constituye un matrimonio en el concepto jurídico de la institución.

2. Aptitud legal. Singularidad. Estabilidad.

La unión matrimonial exige, al igual que el matrimonio, que sea una relación entre personas de diferentes sexos; ya que el ayuntamiento homosexual no puede ser legalizado, no puede ser tenido en cuenta por el ordenamiento jurídico como fundamento de la familia medio de socialización adecuado tanto para los hijos consanguíneos como para menores adoptivos o procreados por técnicas de reproducción asistida.

Para la unión matrimonial, se requiere también, la ausencia de un ligamen formalizado anterior y se extiende a la prohibición de no simultanear otra unión no formalizada. En otras palabras, la singularidad de la unión implica la no concurrencia para cualquiera de los unidos de un matrimonio formalizado anterior o de otra unión estable concomitantes. No puede apreciarse la singularidad desvinculada de la estabilidad de la unión, que es el elemento que permite su concreción cualificada.

La estabilidad alude a la durabilidad, permanencia. Implica para la pareja una convivencia firme, perdurable y relativamente ininterrumpida, que fomente notoria y públicamente una “posesión constante del estado conyugal” con sostenimiento mutuo de una economía familiar y de la educación y mantenimiento de los hijos comunes si los hubiere.

El tiempo que debe durar una unión para que se considere estable no se especifica en el Código de Familia, queda al libre arbitrio de los Tribunales. Supone la convivencia en un hogar común, pero cabría admitir que el Tribunal aceptara la existencia de la unión aunque por motivos justificados no se mantuviere un hogar común.

Si la unión estable no fuere singular solo sería posible lograr efectos legales de la unión mediando la buena fe en ambos o alguno de los unidos; efectos que surtirán siempre para los hijos procreados en esa relación (Art. 18 del Código de Familia).

La buena fe en estas circunstancias deviene por ello en requisito indispensable para que surjan consecuencias en el orden jurídico para el contrayente inocente que desconocía el impedimento dirimente invalidante. La buena fe se presume siempre y para que sea destruida tal presunción se exige pruebas de lo contrario de quien se favorece de ello.

El estar unido en matrimonio anterior incluye no solo al hecho de estar unido en matrimonio formalizado sino también en unión matrimonial no formalizada.

Si los requisitos de aptitud legal, singularidad y estabilidad se reúnen en una unión de hecho, el Tribunal declara el reconocimiento judicial de esa unión con los mismos efectos legales que si se tratara de un matrimonio formalizado. No lo equipara al matrimonio formalizado sino que declara que esa unión fue un matrimonio formalizado con los mismos efectos que este. Se declara esta igualdad de principio aunque esa unión ante los Tribunales y en la vida ya no existe.

El acto de reconocimiento como vía de legalizar una unión voluntariamente contraida, con aptitud legal y demás requisitos exigidos, siempre sucede en el tiempo al momento del inicio de esa unión.

3. Características del reconocimiento judicial de la unión matrimonial no formalizada.

El consentimiento se aprecia con un carácter continuativo renovado de momento a momento.

Sobre la base de la apreciación de la voluntad continuativa se acepta que aún faltando, ya fuese por muerte o por disentimiento de alguna de las partes, estando vivos ambos, se admita demanda de reconocimiento por el otro componente de la pareja, de ahí que el proceso de reconocimiento sea de índole contenciosa.

La sentencia que reconoce la existencia de una unión matrimonial no formalizada tiene un carácter meramente declarativo y debe disponer a su vez que en el término durante el cual existió la unión hubo un matrimonio con los mismos efectos que el matrimonio formalizado. Consecuentemente el estado conyugal de las personas durante dicho período era el de casados. El reconocimiento judicial del matrimonio no formalizado deviene en causa de extinción del matrimonio, por lo que un matrimonio reconocido no puede ser impedimento para contraer o formalizar un nuevo matrimonio. El ex-compañero(a) de matrimonio reconocido puede formalizar nuevo matrimonio en cualquier tiempo si ostenta aptitud legal para ello.

Los ex-contrayentes o compañeros de la unión matrimonial reconocida obtienen el estado civil de casados durante la vigencia de su unión; una vez concluída esta por la declaración de la propia sentencia, el estado conyugal que ostentan no está definido, a no ser la viudez.

4. Efectos legales del reconocimiento judicial de la unión matrimonial no formalizada.

Son iguales a los del matrimonio formalizado, pero hay efectos propios del matrimonio formalizado que no surten para el matrimonio reconocido. Los iguales a los del matrimonio formalizado son:

Surgen derechos sucesorios para el contrayente supérstite en caso de muerte del otro y por esa misma causa, derecho a ser pensionado por la seguridad social.

Tanto en caso de muerte como inter-vivos surge el derecho a liquidar la Comunidad Matrimonial de Bienes. Mientras en el matrimonio formalizado la liquidación se verifica en las propias actuaciones de proceso de divorcio, en la unión matrimonial no formalizada se logra mediante la interposición de un proceso ordinario con trámites dilatados y complicados para obtener el reconocimiento judicial de la unión y la división de los bienes comunes.

La ejecutoria recaída en sentencia firme de reconocimiento judicial de la unión matrimonial no formalizada se inscribe en el registro del estado civil, estableciendo el lapso de duración de la unión que se reconoce como matrimonio igual al formalizado.

Los hijos habidos de la unión (concebidos y nacidos dentro del período de existencia de la misma) si no habían sido reconocidos como tales hijos en su oportunidad por el progenitor, se presume, la filiación, a través del reconocimiento judicial de la unión matrimonial.

El reconocimiento de la unión, en caso de muerte, le confiere al contrayente supérstite, la calificación en la práctica del derecho de viudo o viuda. El Registrador, solo a instancias de parte, anota el estado conyugal de la viudez.

Si se trata de una unión matrimonial putativa se califica en la práctica, a la mujer inocente de la existencia del vicio invalidante de la unión, no como viuda si no como beneficiaria de la seguridad social.

5. Efectos propios del matrimonio formalizado que no surten para el matrimonio reconocido judicialmente.

No es aplicable el llamado contenido personal de las relaciones conyugales formalizadas, que se refiere a los derechos y deberes entre cónyuges, pues al momento del reconocimiento ya se ha extinguido la relación que lo ha promovido y carecía de lógica esa existencia con carácter retroactivo.

No procede exigir el pago de una pensión provisional o definitiva al momento de reconocer la unión, estando vivos ambos ex-contrayentes, porque tal medida se establece en caso de divorcio y la unión matrimonial no formalizada no se extingue por causa de divorcio.

Le son ajenos en la práctica los derechos y deberes alimentarios entre cónyuges que se ejercitan durante el matrimonio y no una vez extinguido este.

Se carece de parentela por afinidad que se adquiere con el matrimonio legalizado.

No procede ejercer la tutela del otro miembro de la pareja declarado incapaz.

No se califica a los unidos como cónyuges; con el reconocimiento se declara como que fueron cónyuges pero ya no lo son, no pueden mientras estén unidos consensualmente adoptar como matrimonio a un menor, posibilidad que solo les está reservada a los cónyuges, ni surge la presunción de que los hijos habidos son de ambos, por lo que se les obliga a cada uno a reconocerlos e inscribirlos como hijos propios.

6. La prueba de la posesión constante del estado conyugal.

(Art. 22 del Código de Familia) no se trata de alegar esta prueba para un proceso específico de reconocimiento judicial del matrimonio, sino a los fines de cualquier otro proceso determinado, en que una de las partes resultaría perjudicada si no demuestra que en realidad existe esa unión.

La posesión constante del estado conyugal que se alegue solo surte efectos en el proceso penal, administrativo o civil de que se trate y no es extensivo a otros, ni equivale a un reconocimiento judicial de la unión matrimonial no formalizada.

7. Nulidad del reconocimiento.

La ineficacia del matrimonio que acarrea la nulidad absoluta o relativa del mismo, más que causa de extinción de este es consecuencia de la existencia de vicios o impedimentos invalidantes en su concertación y legalización.

El Código de Familia no regula la nulidad del matrimonio declarado por sentencia firme, como una de las causas de extinción del mismo sino que la limita a los matrimonios formalizados. Sin embargo, una unión matrimonial que pudo lograr el reconocimiento del Tribunal, pero que adolece de vicios o impedimentos dirimentes no percibidos durante la sustanciación del proceso, puede ser recurrida en el tiempo fijado por la ley a fin de que se anule la sentencia dictada y se declare sin lugar la demanda que dio origen al proceso, de esta suerte se anularía el reconocimiento judicial de la unión matrimonial viciada.

VI El Matrimonio. (6ta Parte).

1. Causas de extinción del matrimonio y nulidad.

La cesación del matrimonio tiene lugar por las siguientes causas:

Fallecimiento de cualquiera de los cónyuges.

Declaración judicial de presunción de muerte de uno de los cónyuges.

Por sentencia firme de divorcio.

Por nulidad del matrimonio declarada por sentencia firme.

Las tres primeras causas presuponen la existencia de un matrimonio válido que se termina o se disuelve. Mientras que la última presupone un matrimonio inválido que en principio se considera no celebrado pero que en algunos casos puede quedar convalidado. La nulidad no es en rigor una causa de extinción del matrimonio, pues no se puede extinguir lo que no existe.

2. Fallecimiento.

Unica causa natural de extinción del matrimonio. En caso de muerte de uno de los cónyuges debe tenerse en cuenta el Art. 42 del Código de Familia a los efectos de la liquidación de la Comunidad Matrimonial de Bienes.

3. Declaración judicial de presunción de muerte.

Produce idénticos efectos que el fallecimiento del cónyuge; a partir de la fecha en que dicha declaración judicial quede firme. Si la persona cuya muerte se ha presumido aparece se destaca lo recogido en el Art. 44 a) y b) del Código de Familia y Art. 60 de la LREC.

4. Divorcio.

Debe establecerse una diferenciación entre divorcio vincular del llamado divorcio no vincular o separación de cuerpos. Esto último se basaba en el concepto religioso sacramental que se tenía del matrimonio, al establecerlo como un vínculo indisoluble que admitía la separación de los cuerpos pero no la extinción del vínculo. Era el tipo de divorcio que regulaba el Código Civil y que se mantuvo vigente hasta la puesta en vigor del Código de Familia (en su aspecto sustantivo), si bien ya se había establecido a la par, el divorcio vincular con la promulgación de la Ley del 29 de julio de 1918.

El divorcio puede plantearse únicamente ante una realidad concreta que esté afectando al matrimonio que pretende disolverse.

Las causas del divorcio son supuestos de hecho indispensables para justificar el divorcio y que por tanto el legislador no podía ignorar. Son al propio tiempo hechos causales de la vida real, la acción de divorcio será desestimada o declarada con lugar por el Tribunal ante el cual se haya planteado.

No deben confundirse las causas o hechos causales, con los motivos que subjetivamente pueda tener un cónyuge para instar el divorcio.

Si existe un motivo de la vida real y la legislación le concede entidad suficiente para justificar una disolución del vínculo matrimonial, ese motivo se convierte en una de las causales o causas capaz de ser aceptada por el Tribunal como suficiente para acceder a la demanda de divorcio.

Las causas del divorcio se encuentran en las condiciones concretas de la vida material, que afectan al matrimonio que pretende disolverse, con entidad suficiente para que el matrimonio haya dejado de ser o ya no pueda ser en el futuro, la unión de un hombre y una mujer que pueda lograr fines ya definidos.

La acción de divorcio produce dos clases de efectos:

Efectos provisionales: Medidas que adopta el Tribunal para que rijan durante el tiempo que dure la sustanciación del proceso.

Efectos definitivos: Efectos propios de la sentencia con que termina el proceso de divorcio. A su vez, estos efectos pueden ser:

Efectos absolutos: Incluyen medidas que no pueden ser modificadas.

Efectos relativos: Las medidas no son inmutables, la ocurrencia de hechos posteriores a la firmeza de la sentencia puede provocar la modificación de las mismas.

El divorcio tiene diferentes modalidades para ser efectuado:

Divorcio por mutuo acuerdo

Divorcio por justa causa: Cuando hay una causa que el Tribunal debe comprobar.

Sus efectos fundamentales son:

Provisionales: Relacionados con las medidas que el Tribunal tiene que tomar mientras se sentencia el divorcio. Relacionado también con la demanda. (Art. 62 del Código de Familia).

Definitivos: Relacionados con la sentencia.

5. Nulidad.

Es la distinción legal y retroactiva de un matrimonio imperfectamente establecido por incidir en su constitución un vicio suficientemente acreditado.

La nulidad del matrimonio declarada por sentencia firme se produce si se violan las prohibiciones generales y de carácter relativo (Arts. 4 y 5 del Código de Familia) o no se cumplimentan los requisitos generales o especiales que el Código de Familia establece para la formalización. El vicio que anule el matrimonio tiene que ser anterior a este o concomitante con él, pues de originarse después no cabría nulidad sino divorcio. Debe distinguirse entre inexistencia del matrimonio, nulidad absoluta y nulidad relativa o anulabilidad del matrimonio. Los matrimonios formalizados con los vicios que entrañan nulidad absoluta, no son convalidables, pudiendo ejercitarse, la acción de nulidad en cualquier tiempo. Los matrimonios formalizados con los vicios que entrañan nulidad relativa, pueden ser anulados siempre que la acción de nulidad se ejercite en el plazo establecido, 6 meses a partir de la formalización del matrimonio, quedando convalidados de pleno derecho si transcurre dicho plazo sin haberse ejercitado la acción.

La nulidad debe ser declarada por los Tribunales. Una vez firme la sentencia, la misma retrotrae sus efectos a la fecha en que se inició la unión imperfectamente formalizada (destrucción legal y retroactiva del vínculo viciado), borrando todos los efectos como si no hubiera existido nunca el matrimonio, excepto para los hijos habidos en el mismo y para el cónyuge que hubiera obrado de buena fe.

Dentro de la nulidad se encuentra:

Nulidad absoluta: Impedimentos dirimentes.

Nulidad relativa: Vicios del consentimiento, violación de los requisitos generales y especiales para la formalización del matrimonio.

Los vicios del consentimiento son:

Error en la identidad física de la persona.

Coacción o violencia física.

Intimidación o amenaza.

VI Las relaciones paterno filiales.

1. Concepto de relaciones paterno filiales. La filiación.

Las relaciones paterno filiales son aquellas que se establecen entre los padres y sus hijos. De la procreación surge un lazo natural, la generación, que da lugar a una institución que delimita con perfiles particulares la relación entre procreantes y procreados. Esa institución es la filiación, de especial trascendencia dado que regulariza, en lo jurídico, político y social parte del estado civil del procreado.

Filiación es la consideración jurídica de un hecho natural, el hecho de la procreación, la misma expresa la relación entre procreantes y procreados. Las relaciones defiliación que surgen entre procreantes y procreados (relaciones paterno filiales) se fundamentan jurídicamente en el reconocimiento e inscripción de los hijos.

Existen diferentes tipos de filiación que cobraban importancia a fin de perpetuar la concentración del patrimonio familiar:

Filiación legítima: procreación dentro del matrimonio legítimamente constituido.

Filiación ilegítima natural: los nacidos fuera del matrimonio de padres que al tiempo de la concepción pudieran casarse.

Filiación ilegítima no natural: los nacidos fuera del matrimonio de los padres que al tiempo de la concepción no pudieran casarse por estarlo ya o por otras situaciones. Hijos adulterinos, sacrílegos, espúrios, mánceres.

Cada una de estas categorías de hijos tenían diferentes derechos y ocupaban diferente lugar en la sociedad.

La promulgación del Código de Familia barrió con toda la discriminante situación de los hijos por razón de la filiación, solo se aceptó la filiación sustentada en la absoluta igualdad de todos los hijos independientemente del estado civil de sus progenitores.

La filiación se basa en un principio muy importante, el principio de la presunción de la filiación.

Las presunciones son procesos lógicos que pueden partir de hechos que se dan por absolutamente acreditados, es decir, que la ley puede establecer que no es admisible prueba alguna contra ese hecho (presunción iure et de iure) o pueden partir de lo contrario, que los hechos no están plenamente acreditados y deben probarse, pero mientras, se aceptan por hechos ciertos (presunción iuris tantum). Estas últimas son las que regula nuestro Código de Familia.

2. El reconocimiento.

El reconocimiento de los hijos es un deber de los padres que puede materializarse con la inscripción de los mismos en el Registro del Estado Civil.

Debemos distinguir reconocimiento voluntario de reconocimiento forzoso:

Reconocimiento voluntario: Parte de la voluntad de los recognoscentes sin que se exija más capacidad para reconocer que el discernimiento sobre el acto realizado. Puede darse en dos casos: si existiere matrimonio formalizado o reconocido, o si no existiere.

Reconocimiento forzoso: La paternidad es declarada por los Tribunales e impuesta a los progenitores.

El reconocimiento de un hijo puede anularse a través de la acción de impugnación debiendo distinguirse si se ejercita por uno de los cónyuges dentro del matrimonio formalizado o reconocido, o no, o dentro de otras circunstancias, si se ejercita por el hijo o por personas que se consideren con derecho a inscribir como suyo el hijo reconocido previamente por otra persona.

Los elementos personales del reconocimiento son:

El padre

La madre

Ambos en conjunto

El hijo

No existe un principio de capacidad absoluta para el recognoscente, quien podrá reconocer siempre que, reúna en su persona los debidos presupuestos de inteligencia y madurez sexual que puedan acreditarle como padre del reconocido, y se deduzca de su acto de voluntad que ha obrado con conocimiento de causa.

La filiación de los hijos solo se probará con la certificación de la inscripción de nacimiento expedida con las formalidades que la ley establece.

3. Impugnación del reconocimiento.

El estado de filiación inscripto puede cesar por la destrucción del mismo, a virtud del ejercicio de la acción de impugnación del reconocimiento.

La impugnación de la filiación es el recurso que las leyes conceden a determinadas personas para destruir el reconocimiento de un hijo.

La inscripción del nacimiento de un hijo podrá ser impugnada por el cónyuge que no hubiere concurrido al acto. Esa impugnación solo podrá fundarse en la imposibilidad de los cónyuges de haber procreado el hijo.

4. La patria potestad.

Los hijos menores de edad (18 años) estarán bajo la patria potestad de sus padres quienes la ejercitarán conjuntamente. Solo corresponderá ejercerla a uno de ellos cuando el otro haya fallecido o se le haya suspendido o privado de su ejercicio.

La patria potestad trata del contenido de las relaciones paterno filiales, integra un conjunto de deberes y derechos que los padres deben cumplir y ejercer sobre sus hijos, mientras estos no tengan plena capacidad de obra, debido a su minoría de edad. (Ver Art. 85 Del Código de Familia). Debemos tener presente que ambos padres, o uno de ellos pueden ser suspendido o privado de la patria potestad, por tanto, debe distinguirse la pérdida (privación) de la suspensión y la extinción.

La pérdida tiene un carácter más irreversible que la suspensión en cuanto a la posibilidad de recuperarse. Mientras que esta última está relacionada por lo general con causas inculposas (declaración judicial de ausencia o de incapacidad) Art. 94 del C.F

VII La Adopción.

1. Concepto, principios y objetivos que inspiran la adopción en el Código de Familia.

La adopción es una institución que ha existido en la mayor parte de los pueblos antiguos, solo que estas figuras jurídicas que conocieron dichas civilizaciones no es la misma que la que se contempla en la legislación posterior, ya que la misma ha ido evolucionando a través de la historia, modificando sus objetivos de acuerdo con las transformaciones de la estructura socioeconómica de las distintas épocas y países. En Grecia y Roma la adopción tenia un matiz político y religioso de acuerdo a la importancia que en esa época se le concedía al culto familiar y a la continuidad de este. En las antiguas civilizaciones la adopción era un recurso ofrecido por la religión y las leyes a aquellos que carecían de herederos para asegurar la continuación de la estirpe y la supervivencia del culto doméstico, cuya extinción significaba una catástrofe familiar que era necesario evitar. Con la adopción se aseguraba la conservación del culto a los dioses y se impedía la extinción de la familia, cuya perduración se estimaba políticamente necesaria. Por eso el acto jurídico en que se constituía la adopción requería como especial solemnidad la intervención del Estado. Como otras instituciones del Derecho, fueron los romanos los que más desarrollaron la adopción y la razón se encuentra en la necesidad de consolidar la familia monogámica, la autoridad y hegemonía del pater familia, asegurando fundamentalmente la transmisión de la propiedad privada, de manera que si no se tenía descendencia legítima, se lograra un descendiente en la persona del adoptado.

En la decadencia del imperio romano fueron evolucionando las motivaciones político religiosas de la adopción. Paulatinamente la institución se transforma. En un principio se exigía del adoptante capacidad física para engendrar, luego se amplia su ámbito y se le permite adoptar a los castrados. En época de Justiniano al lado de la adopción plena surge la adopción menos plena que a diferencia de aquella dejaba al adoptado en su familia original y simplemente le hacia adquirir derechos sucesorios en la herencia del adoptante.

En el antiguo derecho castellano la adopción fue cayendo en el olvido al desaparecer sus motivaciones político- religiosas e irse modificando las costumbres y la estructura económico- social.

En la época de la Revolución Francesa toma nueva vigencia regresando nuevamente al campo legislativo, pero fundamentándose en una finalidad de tipo subjetivo y personal, ya que se le calificó como consuelo para los matrimonios estériles y como una abundante fuente de socorro para los niños pobres.

El viejo Código Civil de 1889, por la influencia del Código Napoleónico, regulaba la adopción, aunque en solo ocho artículos, instituyéndola no como una institución paterno filial propiamente dicha, sino como un cuasi parentesco civil entre adoptante y adoptado, como una institución ajena al matrimonio y un modo de extinguirse la patria potestad para los padres biológicos.

El viejo Código Civil nuestro estableció un tipo riguroso de adopción concibiéndola con parcos efectos para el adoptado. Es así, con estas características, que rige sin ulteriores modificaciones en nuestro país hasta la promulgación del Código de Familia que regula la adopción con otro fundamento y con un sentido humano e igualitario. Más tarde esta materia se modifica por el Decreto-Ley No. 76 de 1984, que estableció la adopción plena.

La adopción es la institución en virtud de la cual se establece entre dos personas no unidas por vínculo sanguíneo directo, un vínculo de parentesco igual al consanguíneo del que se derivan relaciones iguales a las que resultan de la paternidad y filiación natural. Es un acto jurídico en el que debe existir una declaración de voluntad por parte del o de los adoptantes y la base para que el tribunal pueda determinar la intensidad y eficacia de los efectos que ha de producir vienen determinados por el Código de Familia.

Por medio de la adopción se establece entre dos personas relaciones de paternidad y filiación, siendo uno de los dos modos de adquirir la patria potestad. La adopción imita la naturaleza, de ello se desprenden los requisitos en orden a la edad del adoptante; a la diferencia de edad entre adoptante y adoptado y al principio según el cual el menor no puede ser adoptado por más de una persona, a excepción del caso de que los adoptantes estén unidos en matrimonio.

Al promulgarse la Ley 1289 de febrero de 1975 y entrar en vigor el Código de Familia quedó derogado todo el capítulo del Código Civil que regulaba la adopción, como ya expresamos antes.

No resultaba ni práctica ni moderna la forma en que aparecía regulada esta institución en el Código Civil. Respondía a la línea de preservar la exclusividad de la familia y de evitar el ingreso de personas extrañas en ella, que pudieran llegar a influir en los derechos económicos de los demás miembros de la familia. Respondía más a los intereses del adoptante que a los del adoptado, sin que pueda afirmarse que generaba una verdadera relación de paternidad y filiación, ni que fuera una institución que contribuyera a la protección de los menores, ni siquiera para favorecer a un huérfano ya que creaba desigualdades entre la familia del adoptante y el adoptado, por ello no desligaba al adoptado de la familia original, y le conservaba en ella sus derechos hereditarios.

La adopción tal como la regulaba el Código Civil no era satisfactoria pese a que el adoptante y el adoptado se debían recíprocamente alimentos, ya que esto se entendía sin perjuicio del preferente derecho de los hijos naturales reconocidos y de los ascendientes del adoptante. En relación a los derechos hereditarios el adoptante no adquiría derecho alguno a heredar al adoptado, y el adoptado solo adquiría derecho a heredar por testamento al adoptante, si en la escritura de adopción el adoptante se hubiera comprometido a instituirlo como heredero.

Por otra parte los requisitos que se exigían hacían la institución prácticamente inoperante, se le exigía al adoptante haber cumplido 45 años de edad, que no tuviera hijos matrimoniales y que tuviera quince años más que el adoptado. Cabia que un hombre de 45 años adoptara a una mujer de 30, pues no se exigía edad mínima en el adoptado.

El Código Civil, en conclusión, regulaba la adopción como una institución ajena al matrimonio. No contemplaba las situaciones que pueden presentarse en las relaciones entre adoptante y adoptado, especialmente en lo que respecta a la suspensión o privación de la patria potestad que por motivo de la adopción se adquiere.

El Código de Familia en su redacción original regulaba la adopción con otros fundamentos y la estableció asimilando la familia adoptiva a la familia biológica, estableciendo entre el adoptante y el adoptado los mismos vínculos jurídicos que entre procreantes y procreados; sin embargo subsistían aún limitaciones en el articulado del Código. Estas limitaciones fueron subsanadas por el Decreto Ley No. 76, estableciéndose que con la adopción se extinguen definitivamente los vínculos de parentesco que existen entre el adoptado y sus anteriores parientes; que el adoptado entra como un hijo consanguíneo en la familia del adoptante y se convierte en pariente de los parientes consanguíneos del adoptante, por lo que puede heredar y recibir alimentos, no solo de su padre adoptivo sino de sus ascendientes y hermanos. Se establecen también los mecanismos para asegurar que el adoptado adquiera el o los apellidos del adoptante, y se declara la irrevocabilidad de la adopción apoyándose en el fundamento de las relaciones padre-hijo, en la imposibilidad de renunciar un padre a su progenitura, en ninguna circunstancia, ni siquiera en el caso de que el hijo cometiera delito contra él.

Al igual que las relaciones padre-hijo, regidas por los derechos-deberes de la patria potestad, el padre adoptivo puede ser suspendido o privado de ese ejercicio, y se procede igual en caso de divorcio, ateniéndose el Tribunal a las mismas reglas sobre guarda y cuidado y régimen de comunicación, en el caso de los hijos adoptivos, como si fueren hijos consanguíneos.

El Código de Familia fundamenta la adopción en el principio de la igualdad jurídica de todos los hijos en lo que respecta a sus relaciones entre sí y con sus progenitores, y crea un vínculo de parentesco entre adoptante y adoptado igual al existente ente padres e hijos del cual se derivan los mismos derechos y deberes que en cuanto a las relaciones paterno filiales. La adopción se establece pues en interés del mejor desarrollo y educación del adoptado, porque permite que determinadas personas se responsabilicen con el cuidado atención, educación de los menores cuyos padres no son conocidos o que han quedado abandonados por sus padres o por cualquier motivo se encuentren en estado de abandono. El Código autoriza que se practique una nueva inscripción de nacimiento en el Registro Civil con los apellidos del o de los adoptantes, consignando a éstos como los verdaderos padres.

En la adopción el Código de Familia asimila por completo el parentesco adoptivo al parentesco consanguíneo y regula todas las relaciones entre adoptantes y adoptados, en lo que respecta a la patria potestad y la guarda y cuidado del adoptado ( incluso en caso de divorcio de los padres adoptivos) a las mismas disposiciones que establece para las relaciones de los padres con los hijos. Asimismo en el Art. 116, reconoce al adoptado los mismos derechos hereditarios que a los demás hijos del adoptante.

2. Elementos personales y formales de la adopción.

(Art. 100 del Código de Familia)

Los requisitos concernientes a la edad se basan en la vieja regla de que la adopción imita la naturaleza. La relación que se establece entre adoptante y adoptado es similar a la que se establece entre padres e hijos, siendo por tanto lógica la diferencia de edad que debe existir entre ambos.

Al exigir que el adoptante se encuentre en pleno goce de los derechos civiles y políticos, plantea que éste tenga capacidad de obrar íntegra, sin ninguna de las restricciones que en este sentido establece el Código Civil vigente. En consecuencia no podrán adoptar los dementes o las personas que hayan sido declaradas judicialmente incapaces para regir su persona y bienes por razón de enajenación mental, sordomudez o por alguna otra causa.

En relación con los derechos políticos es necesario que los adoptantes no estén sujetos a ninguna interdicción ni limitación de tales derechos.

El requisito señalado en el apartado tercero de que el adoptante debe estar en situación de solventar las necesidades económicas del adoptado, y la de tener las condiciones morales y haber observado una conducta que permita presumir que razonablemente cumplirá respecto al adoptado los deberes que integran o abarcan la patria potestad, se acreditará ante el Tribunal que conozca la adopción con las pruebas y documentos que se aporten. La concurrencia de este requisito queda a la libre apreciación del Tribunal, ya que es este el que debe cuidar y garantizar para el menor adoptado una subsistencia decorosa sin que se lesionen los intereses y necesidades elementales de los demás familiares del adoptante.

La moral y la conducta del adoptante son determinantes para consentir la adopción. El delincuente, el antisocial o la persona de moral reprochable no puede ser autorizada a adoptar, ya que el objetivo que persigue la adopción, es el de asegurar el mejor desarrollo y educación del menor. Finalmente, una sola persona que reúna los requisitos puede adoptar y nadie puede ser adoptado a la vez por más de una persona, con la sola excepción de los cónyuges, los que deberán adoptar conjuntamente (ver Art.101 Código de Familia). Sin embargo el propio Art. permite que uno de los cónyuges pueda adoptar al hijo de otro, si el otro padre del menor que se pretende adoptar es desconocido, ha fallecido, ha sido privado de la patria potestad o consiente en la adopción. (Art. 101)

El párrafo final del Art. 103 establece que podrán ser adoptados los que estén sujetos a la patria potestad, si quien o quienes la ejerzan otorgan expresamente su consentimiento a la adopción.

La adopción según el Art.105 del Código de Familia será autorizada judicialmente, esta se obtendrá por el Tribunal competente a través de un expediente de jurisdicción voluntaria, que deberá ser promovido por él o los que pretendan adoptar. Al fiscal se le notificara la promoción del expediente y tendrá intervención en el procedimiento de los efectos de velar porque se cumplan todos los requisitos y formalidades establecidos por la ley y porque la adopción se apruebe en beneficio del menor. Este Art. se refiere en su primer párrafo a la adopción directa y en los párrafos siguientes a la adopción institucional de menores acogidos en centros asistenciales.

La adopción puede considerarse un proceso especial en el que el Tribunal aplica las reglas generales que establece la Ley de Procedimiento Civil Administrativo y Laboral para la jurisdicción voluntaria y los requisitos que expresamente establece el Código de Familia, pero lo que puede considerarse una innovación en el procedimiento de la adopción, es la participación que tiene el adoptado, quien si hubiere cumplido ya siete años de edad, podrá ser oído por el Tribunal.

El Tribunal debe pues explorar la voluntad del que va a ser adoptado y de acuerdo con el resultado de esa exploración resolver lo que proceda. Esta exploración es conveniente ya que lo que se pretende con la adopción es resolver una situación de necesidad del menor, y esto no se logrará en el caso que el menor rechace a su futura familia adoptiva, ya que ello iría en contra del objetivo de la institución.

Por eso en los casos de menores que están bajo la protección de una institución oficial se autoriza a que el menor que va a ser adoptado establezca las relaciones normales de convivencia con los futuros padres adoptivos. De esta forma la situación procura que al pasar el menor a su nuevo hogar y establecer las nuevas relaciones familiares, éstas sean satisfactorias para el menor y que éste no rechace a su nueva familia.

La resolución judicial que autorice la adopción será siempre fundada y expresará las condiciones; bajo las cuales tiene lugar. En la resolución se determinará por el Tribunal si el adoptado conserva los apellidos de su familia natural o toma los del adoptante o adoptantes.

Si el adoptado se encuentra en situación de que los padres no sean conocidos, la resolución dispondrá, si así se le pide al Tribunal, que en el Registro Civil se practique una nueva inscripción con los apellidos del adoptante o adoptantes, consignando a éstos como padres. Pero debe tenerse en cuenta que esa nueva inscripción debe ser dispuesta por el Tribunal, ya que el encargado del Registro del Estado Civil, no puede practicarla de oficio ni a petición directa de los adoptantes.

3. Efectos de la adopción.

La adopción es una institución jurídica que genera derechos para las partes que en ella intervienen, de ella se genera un complejo de beneficios en favor del adoptado. Esto no quiere decir que el adoptante no adquiera a su vez algunos derechos y facultades, ya que el vínculo que se establece es igual al existente entre padres e hijos, y por tanto de él se derivan los mismos deberes y derechos que en cuanto a la relación paterno filial.

La adopción es una de las causas por las cuales se extingue la patria potestad para los que la ejercían y dieron sus hijos en adopción. Es decir que los hijos menores de edad quedan sujetos a la patria potestad del padre o la madre que los adopta, ya que los padres naturales consintieron en ello.

En relación con los derechos sucesorios el Art. 116 declara que este derecho se extingue entre el adoptado y su familia consanguínea y nace entre él o los adoptantes y el adoptado. La adopción produce además otros efectos que a continuación enumeramos:

todos los deberes y derechos derivados de la patria potestad y de la relación parental, que se confieren a los adoptantes y adoptados como los siguientes:

El derecho del o de los adoptantes de otorgar o conceder al adoptado la autorización para contraer matrimonio hasta que cumpla 18 años de edad.

El adoptado debe cumplir en relación con el o los adoptantes las obligaciones derivadas de esta institución jurídica, por lo que están obligados a respetar, considerar y ayudar a sus padres adoptivos mientras estén bajo su patria potestad a obedecerlos.

los derechos y deberes del adoptante derivados de la obligación alimenticia que disponen los Arts. 59, 85 y 123 del Código de Familia en su tercer párrafo.

los adoptados están en el deber de alimentar a sus padres adoptivos tal como lo señala el Art. 123 tercer párrafo del Código de Familia.

Por ultimo debe tenerse presente que siguiendo el objetivo de equiparar, en todo, la relación que nace entre adoptante y adoptado, con la que se establece para la relación paterno filial entre padre e hijos consanguíneos, el Código de Familia establece en el Art.115 que en caso de divorcio o discrepancia entre cónyuges adoptantes se aplicarán respecto a las relaciones con los adoptados las mismas normas previstas para estos casos en el propio Código en cuanto a los hijos consanguíneos sujetos a la patria potestad.

Partiendo del principio de que los adoptantes ejercen la patria potestad sobre el adoptado, las discrepancias que se susciten por motivo de divorcio entre ambos esposos en el ejercicio conjunto de la patria potestad deben ser resueltas judicialmente en la forma establecida en los Arts. 57,58 y 59 del Código de Familia.

4. Oposición e impugnación de la adopción.

Según el Art. 108 el Código de Familia, mientras la adopción se encuentre en tramitación ante el Tribunal pueden oponerse a la misma, los padres del menor, si en el expediente en que se solicite la aprobación del Tribunal se alega que el adoptado es de padres desconocidos, o ha sido abandonado por estos, o se encuentra en estado de abandono, pero para que pueda tenerse en cuenta la oposición en el primero de dichos casos, el presunto padre opositor debe justificar la paternidad mediante la certificación de nacimiento correspondiente.

También puede oponerse a la adopción cuando el adoptado sea un menor respecto al cual se haya extinguido la patria potestad o de padres en que ambos hayan sido privados de ella, los abuelos de dicho menor y a falta de ellos los tíos y los hermanos mayores de edad, cuando tengan a su abrigo al menor y siempre que justifiquen esta circunstancia.

La oposición puede producirse en cualquier momento del trámite judicial de la adopción, justificadas debidamente ante el Tribunal las causas racionales por las cuales las personas con derecho a ello se oponen a la adopción, aquel archivará el expediente dejando expedito a los interesados el derecho a promoverlo nuevamente mediante el proceso civil ordinario.

La adopción plena por su propia naturaleza es una institución perpetúa. Una vez constituida ni debe existir en su duración ninguna interferencia restrictiva en cuanto al tiempo para hacer cesar su estado. Pero de esta especial condición jurídica, no se infiere que necesariamente tenga que subsistir siempre, pues sobre ella debe también valer los principios que informan la cesación de las instituciones jurídicas.

La adopción podrá ser impugnada (ver Art. 110 ) por los padres del menor, en los casos en que esos sean de padres desconocidos o hayan sido abandonados por estos o por cualquier causa se encuentren en estado de abandono, o los abuelos y a falta de estos los tíos y los hermanos mayores de edad, cuando se trate de menores respecto a los cuales se ha extinguido la patria potestad o esta le ha sido privada a sus padres. Esta impugnación podrá hacerse dentro del termino de seis meses de acordada la adopción y siempre que se justifique la causa que impidió al impugnante oponerse en el expediente

Si la relación adoptante adoptado se equipara a la relación paterno filial, nada impide la aplicación del Art. 95 que señala las causas por las cuales los padres pueden perder o se les puede suspender el ejercicio de la patria potestad, en los casos en que se les imponga dicha perdida o suspensión como sanción por sentencia firme dictada en proceso penal o cuando se les atribuya a uno solo de ellos o se les prive de a ambos de la patria potestad por sentencia firme de divorcio o de nulidad de matrimonio.

5. Distinción entre oposición a la adopción, impugnación de la adopción y extinción de la adopción.

La primera puede tener lugar mientras la adopción se tramita por las personas que el propio Decreto Ley relaciona en su Art. 108. La regla es que pueden oponerse a la adopción los que moralmente puedan justificar esa oposición. La impugnación es un recurso para destruir la adopción ya autorizada, lo que pueden hacer las mismas personas a las que se refiere el Art.108, dentro de un plazo de seis meses, después de acordada judicialmente la adopción y siempre que justifiquen la causa que les impidió oponerse en el expediente. La extinción de la adopción puede producirse en todo caso por la muerte del adoptado. En determinadas circunstancias, en el caso de los menores (niños abandonados o sin familiar alguno) por haberse extinguido la patria potestad por la muerte del o de los adoptantes o por haber sido ambos privados de esta y que además no cuenten con la protección del resto de la parentela adoptiva puede extinguirse la adopción y dar lugar a que los menores sean adoptados nuevamente.

VIII El parentesco.

1. Concepto de parentesco.

El Código de Familia para regular la deuda alimenticia entre parientes en uno de sus títulos, encabeza el capítulo primero correspondiente al mismo precisando el concepto de parentesco por consanguinidad y también el parentesco por afinidad. Es necesario destacar que lo primero era imprescindible pues la obligación alimenticia solo la refiere dicho Código a las personas unidas entre sí por vínculo sanguíneo, (incluyendo a los adoptantes y adoptados) salvo en los casos de los cónyuges que no son parientes entre sí. Lo segundo era necesario ya que el parentesco por afinidad si bien es ajeno a la obligación o deuda alimenticia, cuenta en la configuración de otros actos jurídicos. Algo curioso de destacar es que en nuestra legislación no existía disposición legal alguna que definiera el parentesco por afinidad, en cambio múltiples disposiciones y prohibiciones que imposibilitaban a los parientes por afinidad a realizar determinados actos, especialmente en el campo de la testificación en múltiples actos y negocios jurídicos si existía. Debido a ello el Código de Familia da una definición de lo que resulta ser el parentesco por afinidad y la manera de contar los grados entre parientes afines ( ver art. 117).

Podemos definir entonces como parentesco al lazo existente entre personas que procedan de un tronco común o procreador común ( línea directa de parentesco) o relación que existe entre dos o mas personas por tener una misma sangre, aunque no desciendan unas de otras ( línea colateral de parentesco).

El parentesco es consanguíneo si de funda en el hecho de la generación y es por afinidad si surge por el vínculo conyugal entre un cónyuge y los parientes del otro. El Código de Familia aprovecha para definir qué se entiende por parientes colaterales de doble vínculo y de un solo vínculo. Son de doble vínculo los parientes consanguíneos colaterales por parte de padre y madre conjuntamente, es decir, que desciendan de un mismo padre y de una misma madre, o que tienen un padre y una madre común; son de un solo vínculo los parientes consanguíneos colaterales por parte de padre o por parte de madre exclusivamente, es decir que desciendan de un mismo padre pero de madres distintas o de una misma madre pero de padres distintos.

En la doctrina se reconoce al llamado parentesco civil, como surgido por los lazos de adopción; actualmente el ser asimilada la adopción totalmente a la relación paterno filial, el parentesco entre adoptante y adoptado se iguala al parentesco consanguíneo.

En cuanto al parentesco por afinidad es importante destacar que los parientes consanguíneos directos o colaterales de uno de los cónyuges son parientes afines del otro cónyuge y viceversa y que lo serán en la misma línea y grado. Esto conlleva que los parientes consanguíneos directos colaterales de un cónyuge, en una línea y grado determinados, en esas mismas línea y grado son parientes afines directos o colaterales del otro cónyuge. Toda esa relación lleva a la conclusión como expresamos antes de que entre los cónyuges no existe ningún grado de parentesco, ni consanguíneo ni por afinidad, sino solo un vínculo de convivencia que se contrae por una relación jurídica, por demás voluntaria, que han creado entre sí y que por esas mismas razones pueden darla por extinguida mediante el divorcio.

Esta conclusión conduce a otra obligada, que es la de que el parentesco por afinidad se extingue simultáneamente a la extinción de esa relación jurídica conyugal que une a los cónyuges, aún cuando el derecho en algunas instituciones y legislaciones, prorrogue al de afinidad en caso de muerte de uno de los cónyuges y le otorgue determinada vigencia posterior a la extinción de la relación jurídica conyugal que le servía de eslabón y base única para su existencia.

Haciendo honor al tema no debemos dejar de hablar acerca de algo que consideramos de importancia: la computación del parentesco. Se llama computación del parentesco al sistema de contar la cercanía o distancia que media entre una generación y otra de parientes. La regla es contar por grados y contar tantos grados como generaciones, principio que se aplica tanto a la línea recta(directa) como a la colateral. En la línea directa consanguínea ascendente y descendente, el grado se determina por el número de generaciones entre una y otra persona. En la línea consanguínea colateral, el grado se determina por el número de generaciones que los separan entre sí, pasando por el ascendiente común. El parentesco por afinidad se cuenta como el consanguíneo, en la m isma línea y grado. Así, entre el padre y el hijo, hay un grado, entre nieto y abuelo dos grados, entre sobrino y tío, tres grados, entre primos, cuatro grados, entre el esposo y el cuñado, dos grados, etc.

El parentesco tiene relevantes efectos jurídicos en nuestro Derecho de Familia ( crea obligaciones, hace surgir derechos y prohibiciones, inhabilita para ciertos actos como testigos, etc.). Con ello se reafirma una vez más la importancia que el socialismo confiere a la familia, no solo a los padres, sino también fundamentalmente a los abuelos y hermanos. Si bien entre los cónyuges no existe ningún grado de parentesco, se establecen entre ellos obligaciones que en algunos casos perduran aún después de divorciados ( Art. 56 del Código de Familia).

2. La deuda alimenticia.

Entre las obligaciones que surgen del parentesco está la de dar alimentos. Jurídicamente el concepto de alimentos esta relacionado con el deber impuesto a una persona de proveer a la subsistencia de otra u otras, no solo en cuanto a lo que le es indispensable para el sustento, sino en cuanto a otros requerimientos necesarios de habitación y vestido, y en el caso de los menores, educación, recreación, desarrollo.

Se entiende por deuda alimenticia familiar: la prestación que determinadas personas, económicamente posibilitadas, han de hacer a algunos parientes, para que con ella puedan éstos subvenir a las necesidades más importantes de la existencia; entonces bien, para que exista la deuda alimenticia es necesario:

que exista un vínculo consanguíneo entre dos personas o que éstas hayan sido cónyuges

que el obligado a dar alimentos (alimentante) se encuentre económicamente posibilitado para darlos.

que el que recibe los alimentos ( alimentista) debe recibirlos si se encuentra verdaderamente necesitado, proporcionalmente o de acuerdo a sus necesidades. El Código no ha precisado en que grado de necesidad debe encontrarse la persona para poder exigir la prestación alimenticia. Se trata en realidad de una cuestión sometida a la apreciación del Tribunal.

La deuda alimenticia tiene pues una naturaleza estrictamente personal y por ello produce las consecuencias siguientes:

El Derecho de prestación, así como la deuda, se extinguen desde el momento en que fallece el obligado a cumplirla o el llamado a beneficiarse de ella. No se traspasa pues a los herederos puesto que con la muerte desaparece el vínculo que justificaba la obligación. Si se transmite, en cambio, a los herederos del alimentante la obligación de abonar la deuda correspondiente a los meses anteriores a su fallecimiento, que no hubiere pagado el alimentante, si en su lugar la hubiese pagado un tercero no obligado, con o sin conocimiento del fallecido.

El alimentista no puede ceder su derecho a la pretensión de un tercero ni renunciar a la misma. Esto se fundamenta en el hecho de que el derecho a reclamar y percibir los alimentos es inseparable de la persona beneficiada y porque no constituye un crédito con un valor económico del que pueda disponer, articulándolo en un sujeto distinto.

El derecho a los alimentos tampoco puede compensarse con lo que el alimentista deba al obligado a prestarlos.

Una excepción al carácter de intransmisibilidad lo constituye el hecho de que a pesar que la pensión debe abonarse por mensualidades anticipadas, cuando fallezca el alimentista antes de cumplirse el mes correspondiente a la mensualidad pagada, los herederos no vienen obligados a devolver lo que el alimentista hubiese recibido anticipadamente del alimentante. Esto reportará un beneficio para los herederos, en la cantidad que exceda a lo verdaderamente consumido por dicho alimentista hasta su fallecimiento.

Otra característica de la deuda alimenticia es la reciprocidad que supone para el deudor y el acreedor de la deuda, toda vez que quien viene obligado, en un momento dado, a prestar alimentos a un pariente necesitado, tiene a su vez, derecho de obtenerlos de éste, si se incapacita y cae en estado de necesidad y el primitivo alimentista hubiere mejorado su condición económica. También podemos hacer referencia a otras características de la deuda alimenticia además de la intransmisibilidad como la de ser imprescriptible, irrenunciable e incompensable.

La imprescriptibilidad de la deuda alimenticia implica que la obligación de dar alimentos no cesa para los obligados. Por ello, si bien por el transcurso de tres meses sin reclamar el alimentista mensualidades no percibidas hace prescribir su acción para reclamar estas, no por ello prescribe su derecho ya dispuesto por el Tribunal a percibir alimentos.

3. Elementos personales. Los obligados a prestarse alimentos.

Tienen derecho a reclamar alimentos según el Artículo 122 del Código de Familia

los hijos menores, a sus padres, en todo caso

las demás personas con derecho a recibirlos, cuando, careciendo de recursos económicos, estén impedidos de obtener los alimentos por si mismos, por razón de edad o incapacidad.

La lectura del citado precepto obliga a hacer las consideraciones siguientes:

Que el derecho de los hijos menores a reclamar alimento de sus padres, no nace precisamente de lo dispuesto en este artículo, sino de los deberes que impone la patria potestad a sus padres, conforme con lo establecido en el Artículo 85 del Código de Familia. No debe sin embargo olvidarse que según el Art. 96, aún en el supuesto de que a uno o a ambos padres se les haya privado o suspendido del ejercicio de la patria potestad, ello no lo exime de la obligación de dar alimentos a sus hijos. De ahí que no constituya una falsa apreciación la conclusión de que el derecho de los hijos menores a reclamar alimentos a sus padres no les surge de lo dispuesto en el mencionado Art. 122, sino de todos aquellos otros relacionados con los deberes de los padres respecto a sus hijos menores, y ello mucho mas si se tiene en cuenta que éstos deberes , más bien obligaciones según el Código de Familia se contemplan en el ejercicio de la patria potestad y de la guarda y cuidado de los hijos aún en caso de divorcio, o de nulidad del matrimonio, o en la modificación de cualquiera de esas medidas en aquellos supuestos en que los cónyuges no viven juntos sin que se les extinga el vinculo matrimonial que los liga, siempre tendrán la obligación de dar alimentos.

Que el supuesto de edad a que hace referencia el inciso 2 del Art. 122 esta referido a los parientes incapacitados y a los de avanzada edad, que ya han superado la edad laboral y no tengan derecho a los beneficios de la seguridad social.

Independientemente de esta declaración contenida con carácter general, en el Art.122, el Código en su Art.123 impone el deber de prestarse recíprocamente alimentos a las personas siguientes:

los cónyuges

los ascendientes y descendientes

los adoptantes y adoptados

los hermanos cualesquiera que sea su vínculo

En relación a ello deben también hacerse las advertencias tales:

Que el deber de darse alimento es una consecuencia lógica de lo dispuesto por el Código en su Art. 25; que ese deber recíproco de los cónyuges se extiende al supuesto de que los mismos vivan separados, mientras no se extinga el vínculo matrimonial existente entre ellos, porque si dicho vínculo se extingue por causa de divorcio o de nulidad, la deuda alimenticia queda sujeta a las condiciones establecidas en el Art. 56 y en el primer párrafo del Art. 48.

Que el deber alimenticio entre ascendientes y descendientes, excluye en buena técnica a la que le viene impuesta por los Arts. antes analizados a los padres en relación con los hijos menores.

El precepto no pone limite a los grados de parentesco descendente o ascendente. Por esa razón, cualquiera de ellos, ya pertenezca a la parentela paterna o a la materna, puede reclamar de sus ascendientes o descendientes la prestación de alimentos. Pero en la prestación deben observarse las reglas de la proximidad del grado de parentesco de que habla el Art. 124, de manera que para que, por ejemplo, el nieto pueda reclamar alimentos a un abuelo, será preciso que carezca de padres o que estos se hallen imposibilitados de darlos.

Dentro de la calificación de descendientes comprende a los hijos mayores de edad, incapacitados o impedidos de arbitrarse por si mismos dichos alimentos y a los descendientes de grado más lejano, sean estos menores o mayores de edad.

Que el deber de prestarse alimentos los adoptantes y adoptados, tiene su base en los principios y objetivos que respecto a la adopción establece el Código de Familia Art. 99 y siguientes, por lo que establece una paridad completa de relaciones entre adoptantes y adoptados con la relación paterno filial entre pares e hijos naturales.

Que la deuda alimenticia entre hermanos, cualquiera que sea su vínculo, está fundamentada principalmente en el interés de la legislación de reforzar los vínculos familiares.

En lo que respecta a la cuantía de alimentos el Código de Familia establece que será proporcional a la capacidad económica de quien los da y a las necesidades de quien los reciba. El Tribunal deberá tener en cuenta, para la adecuación de la cuantía, todo lo que el alimentista perciba susceptible de imputarse al concepto de alimentos. En ningún caso se afectarán los recursos del obligado a prestar alimentos hasta el punto de que no pueda satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y en su caso la de los cónyuges e hijos menores.

De acuerdo a esto ya planteado podemos decir que la cuantía de los alimentos no es inmutable ni eterna, pues se reducirá o aumentará proporcionalmente de acuerdo a la disminución o aumento que sufran las necesidades del alimentista y los ingresos económicos del que los esté satisfaciendo.

4. La exigibilidad de los alimentos.

Cuando en la prestación por alimentos existe un solo alimentante y un solo alimentista la cuestión no suscita problemas, sino que estos surgen cuando son dos o más obligados a prestarlos o dos o más los que pueden reclamarlos de una misma persona. En el primer caso el Código no considera solidaria sino mancomunada la obligación de abonar los alimentos. Esto se aprecia en las disposiciones contenidas en los Arts. 124 y 125, según los cuales cuando sean dos o más los obligados a prestarlos, se hará por el orden siguiente:

el cónyuge

a los ascendientes de grado más próximo (o a los adoptantes, en su caso)

a los descendientes de grado más próximo (o al adoptado, en su caso)

a los hermanos

Cuando la obligación de dar alimentos recaiga sobre dos o mas personas, el pago de la pensión será proporcional a los ingresos económicos respectivos, sin embargo en el caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales, el Tribunal podrá obligar a una sola de ellas a que los preste provisionalmente, sin perjuicio del derecho de ésta a reclamar de los demás obligados la parte que le corresponda. Es decir habrá tantos deudores como deudas.

Como puede verse la deuda no es solidaria sino mancomunada, como expresamos antes.

En el segundo caso, cuando dos o más alimentistas reclamen a la vez alimentos de una misma persona obligada por ley a darlos y esta no tuviere ingresos suficientes para atender a todos, se guardará el orden establecido por el Art.124. Sin embargo si los alimentistas concurrentes fueren el cónyuge y un hijo menor de edad o mayor de edad incapacitado, estos serán preferidos a aquel.

Debe tenerse presente en lo que respecta a la exigibilidad de alimentos:

que el derecho a solicitar y cobrar alimentos es imprescriptible, irrenunciable e intransmisible a terceros. Tampoco debe corresponderse con lo que el alimentista daba al obligado a prestarlos.

que según el Art. 131 el pago de la pensión se realizará por mensualidades anticipadas, y que cuando fallezca el alimentista, sus herederos no están obligados a devolver lo que este hubiere recibido anticipadamente.

que la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare para subsistir la persona que tenga derecho a recibirlos, y no se abonaran sino desde la fecha en que se interponga la reclamación.

que la acción del alimentista para reclamar mensualidades de pensiones alimenticias no pagadas prescribe respecto a cada mensualidad por el transcurso de tres meses.

que el obligado a prestar alimentos podrá a su elección, satisfacerlos pagando la pensión que se fije o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Esta última forma de prestar alimentos solo procederá si en ella no se afectan disposiciones relativas a la guarda y cuidado del alimentista y que no existen impedimentos de orden moral o material.

que ya fijada por el Tribunal una pensión alimenticia, si la abona un tercero no obligado con o sin conocimiento del alimentante, tendrá aquel derecho a exigir su reembolso del obligado a prestarla; que este crédito gozará de preferencia y al mismo no podrá oponerse la condición de inembargable de ningún bien, sueldo, prestación de seguridad social o ingreso económico de cualquier clase y que al mismo no le es aplicable el termino de prescripción en el Art. 133.

Podemos hacer referencia además a la clasificación de los alimentos que se ha dado distinguiéndose entonces entre alimentos propios, impropios, naturales, y civiles. Por su origen se clasifican en legales y voluntarios, es importante destacar otra clasificación en el Derecho Comparado que se hace llamar cóngruos y necesarios que se equipara a la de civiles y naturales.

Los alimentos propios: son los que se prestan en especie,

impropios: son las pensiones, rentas,

naturales: son los necesarios para subsistir,

civiles: son los que tienen que ver con el rango económico y social de la persona,

necesarios: son los imprescindibles para la vida,

cóngruos: se destinan a ayudar al necesitado de acuerdo con el rango social de una persona,

Por su origen: legales: los impuestos por la ley,

voluntarios: se establecen por decisión personal del obligado.

5. La cesación de la deuda alimenticia.

La obligación de dar alimentos cesa por la muerte del alimentante o del alimentista. Esta causa de cesación comporta que no es transmisible por vía de herencia, ni el heredero del alimentista a reclamar alimentos a los herederos del alimentante que los prestaba; ni el deber del alimentante a prestarlo a los herederos del alimentista que venía recibiéndolos.

La obligación también cesa cuando cesa la causa que hizo exigible la obligación así como cuando los recursos económicos del obligado a prestar alimentos se hubieren reducido hasta el punto de no podrá satisfacerlos sin desatender sus propias necesidad de, y, en su caso, las de su cónyuge e hijos menores y de los mayores de edad incapacitados a su abrigo; o cuando el alimentista arribare a la edad laboral y no estuviere incapacitado ni incorporado a institución nacional de enseñanza que le impida dedicarse regularmente al trabajo remunerado.

Respecto a esta última causa de cesación es necesario aclarar que la obligación debe cesar también tan pronto el alimentista abandone o sea separado de los estudios que en la institución nacional de enseñanza le impedía dedicarse regularmente al trabajo remunerado, o transfiera su incorporación o pueda incorporarse, en la misma institución nacional de enseñanza o en otra similar, a un tipo de curso o en un horario que le permita continuar, hasta terminar, los estudios de la especialidad o especialización que cursaba al arribar a la edad laboral y al propio tiempo no le impida dedicarse regularmente al trabajo remunerado. La continuidad en el pago de los alimentos, a partir de ese momento, dependerá exclusivamente de la voluntariedad del alimentante.

IX Tutela.

1.La institución tutelar.

Tanto la tutela como la curatela, eran en el Derecho Romano instituciones de asistencia y protección. Se intentó trazar una línea divisoria entre las mismas, alegando que la distinción radicaba en que la primera implicaba el cuidado de la persona y la segunda la de los bienes; más tarde se declaró que el tutor defendía tanto la persona como sus bienes, mientras que el curador solo se ocupaba de los bienes.

La organización romana de la tutela no ha pasado al derecho moderno con la pureza de otras instituciones. La tutela ha evolucionado y han triunfado sobre ella los sistemas de tutela nacidos en el derecho consuetudinario francés y en los derechos germánicos, que imponen sobre la persona del tutor, el primero, un órgano de vigilancia constante constituido por un Tribunal de parientes (Consejo de Familia), y el segundo un Tribunal especial de tutela.

Los sistemas de tutela en el derecho moderno pueden, de acuerdo con esos antecedentes, clasificarse en tres grupos:

Legislaciones que conciben la tutela como institución familiar en la que el Consejo de Familia tiene la parte más preponderante. En este grupo pueden considerarse incluidos casi todos los paises de Derecho Latino.

Legislaciones que la conciben como institución pública ejercida por órganos judiciales o administrativos, en que la autoridad tiene el control pleno.

La tutela mixta, en la que interviene la autoridad y la familia.

2.Sistema del Código de Familia.

Nuestro Código de Familia, consecuente con las transformaciones que la Revolución ha llevado a cabo en el orden social y familiar, que resultan adecuadas a los principios que deben regir al derecho de familia en una Sociedad Socialista, no podía mantener la institución tutelar de matiz familiar y económico que regulaba anteriormente el Código Civil de 1888.

El Código de Familia establece un solo tipo de tutela: la tutela de autoridad judicial en la que el tutor es designado por el Tribunal Popular competente. Se suprime la tutela familiar que regulaba el Código Civil y en su lugar se establece una tutela de autoridad, en la que desaparecen el protutor y el Consejo de Familia, correspondiendo al propio Tribunal las facultades que antes le correspondían a ambos.

La tutela es esencialmente social porque afecta al agregado humano que integra el cuerpo político, llenando uno de los vacíos que en él se observan; es de matiz económico porque gracias a ella se le da protección al patrimonio del incapaz; pero es también una institución jurídica, porque vive en la esfera de la ley y se manifiesta dentro del ordenamiento jurídico.

La tutela se organiza y se crea en las leyes para cuidar de la persona y patrimonio de un tercero; es en cuanto a los menores una institución de defensa y amparo similar a la patria potestad con la que tiene muchos rasgos comunes, pero de la que se diferencia principalmente en el fondo, pues en la patria potestad hay una relación parental, de padres e hijos; mientras que en la tutela la relación no es parental; es meramente jurídica entre el tutor y el incapacitado. Es por ello que la ley exige que se fijen con mayor rigor los límites de la relación tutelar y que se organice y desarrolle un control más rígido sobre ella.

3. La delación de la tutela.

El Art. 140 del Código de Familia establece que corresponde cumplir esta obligación en primer lugar a los parientes del menor o incapacitados dentro del tercer grado de consanguinidad; en segundo lugar a las personas que convivan con el menor o incapacitado y a sus vecinos más próximos o al Comité de Defensa de la Revolución más inmediato, y en cualquier supuesto, a los funcionarios públicos que por razón del ejercicio de su cargo tengan conocimiento de la existencia del estado de necesidad que requiera la constitución de la tutela.

Por otra parte el Fiscal, siempre que lo estime necesario, de acuerdo con lo que dispone el Art. 141, instará la constitución de la tutela cuando reciba la información de las personas a que antes se ha hecho referencia o cuando por sentencia firme se prive o se suspenda de la patria potestad a quien la ejercite. En todos estos casos el Fiscal debe instar de inmediato al Tribunal Popular correspondiente para que se proceda a la constitución de la tutela.

4. El tutor. Su nombramiento y remoción.

El Código de Familia sienta el principio de que la aceptación del cargo de tutor es voluntaria, pero una vez aceptado no es renunciable, si no se alega una causa debidamente justificada, a juicio del Tribunal que constituyó la tutela y designó al tutor.

Siendo la función del tutor tan importante en el orden social, la ley toma determinadas precauciones para la designación del tutor en evitación de que el cargo se desempeñe por quien no reúna las garantías necesarias. De ahí porque una vez aceptado el cargo, solo puede renunciarse por causas muy justificadas a juicio del Tribunal.

Cuando el tutor durante el ejercicio de la tutela hubiere dejado de reunir los requisitos exigidos por el Código de Familia para su designación, o cuando incumpliere las obligaciones que le vienen impuestas, el Tribunal, de oficio, o a instancias del Fiscal, dispondrá su remoción.

Remover el tutor significa destituirlo, apartarlo del ejercicio de la tutela, por haber incurrido en determinadas conductas que dan motivo para ello.

El Tribunal, al ser puesto en su conocimiento cualquier hecho que pueda dar motivo a la remoción del tutor, procederá de inmediato a tomar las medidas oportunas para el cuidado y protección del tutelado.

Hasta tanto sea resuelto el nombramiento del nuevo tutor, debe entenderse que el Fiscal propondrá y el Tribunal resolverá las cuestiones más urgentes en cuanto a las necesidades del tutelado.

5. Contenido general de la tutela.

El tutor es el representante legal del menor o incapacitado en todos los actos civiles. Los actos que realice el tutor dentro de los límites de su mandato y revestido de las formalidades requeridas por la ley producen todos los efectos jurídicos necesarios, pero el tutelado es capaz para los actos que por disposición expresa de la ley pueda realizar por sí mismo. (Art. 155 del Código de Familia).

Según el Art. 153 el tutor está obligado a cuidar de que no le falte al tutelado lo necesario para su manutención, el vestido y la habitación. Corresponde también al tutor el deber de educar al tutelado cuando sea un menor.

6. La tutela de los menores de edad.

Están sujetos a tutela los menores de edad que no estén bajo patria potestad. Esta situación de hecho da lugar a la tutela plena pues comprende el cuidado de la persona y bienes del menor. Se produce en todos los casos en que se extinga la patria potestad, por haber fallecido los padres o porque a estos se les haya privado o suspendido de la patria potestad por sentencia judicial. Los menores sujetos a tutela deben obediencia y respeto al tutor. Este podrá reprenderlos y corregirlos moderadamente.

Las causas de cesación de la tutela del menor están reguladas en el Art. 160 del Código de Familia.

7. La tutela de los mayores de edad.

También se ha expresado que están sujetos a tutela los mayores de edad declarados judicialmente incapacitados para regir sus bienes o su persona por razón de enajenación mental, sordomudez y otras causas. En estos casos para que la tutela se viabilice es necesario que la incapacidad sea declarada judicialmente. La tutela de los enajenados mentales es plena, absoluta y completa, exactamente igual a la de los menores de edad, aunque el tutor tiene el deber de procurar por todos los medios que el enfermo recupere su capacidad.

Es requisito indispensable que antes de constituir la tutela de los mayores de edad, estos sean judicialmente declarados incapaces. De la declaración judicial se derivan dos clases de efectos: uno inmediato que es el reconocimiento de la capacidad; otro posterior y definitivo, que es la constitución de la tutela.

La tutela de los mayores de edad incapacitados corresponderá por su orden:

Al cónyuge.

A uno de los padres.

A uno de los hijos.

A uno de los abuelos.

A uno de los hermanos.

8. El Registro de tutelas.

El Registro de tutelas deberá contener:

El nombre, apellidos, edad y domicilio del menor o incapacitado y las disposiciones que se hayan adoptado por el Tribunal respecto al ejercicio de la tutela.

El nombre, apellidos, ocupación y domicilio del tutor.

La fecha en que haya sido constituida la tutela.

La referencia al inventario de los bienes, que se llevará en expediente aparte con los recibos de depósito y las limitaciones sobre operaciones de cuenta bancaria.

El centro de estudios, asistencial o de reeducación en que se haya internado el tutelado y los cambios de establecimiento que se realicen.

Bibliografía:

Derecho de Familia, Dr. Daniel A. Peral Collado

Apuntes para un libro de texto de Derecho de Familia, Módulo 1, Dra. Olga Mesa Castillo

Apuntes para un libro de texto de Derecho de Familia, Módulo 2, Dra. Olga Mesa Castillo

Orientaciones para el estudio de la asignatura Derecho de Familia, Dra. Olga Mesa Castillo.

Los alumnos deben buscar información sobre el Matrimonio IV Parte (Módulo II, IV Parte) el que será editado en breve por la Editorial Felix Varela; y sobre el Matrimonio V Parte deben consultar el libro de texto del Dr. Daniel Peral y las "Orientaciones para el estudio del Derecho de Familia" de la Dra. Olga Mesa Castillo.

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