UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

CURSO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

PENSUM ANTIGUO

DERECHO DE EXTRANJERÍA

TERCERA PARTE DEL PROGRAMA DE ESTUDIOS

DERECHO DE EXTRANJERÍA

TERCERA PARTE

“LA CONDICIÓN JURÍDICA DE LOS EXTRANJEROS”

TERCERA PARTE

DERECHO DE EXTRANJERIA

LA CONDICION JURIDICA DE LOS EXTRANJEROS

La mayoría de tratadistas abarcan el estudio de la condición jurídica de los extranjeros en el campo del derecho internacional privado, tal es el caso de J. Maury, que consideran que es un tema complementario de esta rama jurídica, y otros autores entre los que tenemos a Alfred Verdross, que lo ubican el en derecho internacional publico y otros autores que estiman que es parte del derecho interno. En opinión de Oscar Centeno Barillas considera que la condición jurídica de los extranjeros esta relacionada con las referidas ramas del derecho porque si bien es cierto que cada estado tiene la facultad para regular la admisión, permanencia y salida, o en su caso la expulsión de los extranjeros que se encuentren dentro de su territorio, dicha libertad no es absoluta en virtud de que ella debe estar en relación con las normas jurídicas internacionales y las necesidades de coexistencias entre los estados dentro de una comunidad internacional cada vez mas interdependiente lo que obliga a los gobiernos a respetar las libertades fundamentales y los derechos adquiridos de todos los seres humanos, así como los derechos humanos, sin distingo de ninguna especie. En tal virtud considera que a falta de una independencia como rama del derecho, la ubicación de la condición jurídica del extranjero, dentro del derecho internacional privado, es la correcta.

“Es toda persona que no llena los requisitos que determina el derecho interno de un estado para ser considerado como nacional”

“Toda persona jurídica que se encuentra en el territorio de un estado del cual no es nacional o que no encontrándose en el, tiene derechos adquiridos que reclamar u obligaciones que cumplir en dicho estado”.

La condición del extranjero ha ido evolucionando a través de la historia, primeramente en la antigüedad se consideraba una Categoría inferior a los elefantes y caballos, ser considerado como enemigo y por ello hostilizado, marginado en todos los aspectos, modernamente encuentra gracias al desarrollo de los derechos humanos, respeto a su dignidad y el reconocimiento de igualdad jurídica junto a los nacionales del estado donde se encuentra, o bien con el que le vincula un derecho u obligación.

Entonces debe entenderse como: “El conjunto de derechos, obligaciones y limitaciones jurídicas internas e internacionales aplicables en un estado a toda persona extranjera”.

En la actualidad, la vigilancia y el respeto por los derechos humanos y libertades fundamentales del hombre no es mas competencia exclusiva del derecho interno de cada estado gracias al desarrollo de los derechos humanos y a un cambio cualitativo en el campo del derecho internacional público, al ser humano se le garantiza por medio de instrumentos jurídicos, un conjunto de derechos y libertades fundamentales los cuales deben ser respetados por todos los estados del mundo. Entonces es menester mencionar a la Carta de la ONU, la que en su preámbulo expresa: “Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, su dignidad y valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres…”, así mismo en el artículo 1 incisos 3 y 4 de la misma Carta se establece que entre los propósitos de la ONU están: Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estimulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos sin distingo de raza, sexo, idioma o religión y servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones para alcanzar estos propósitos comunes.

Podemos concluir y afirmar que el presente, los extranjeros están protegidos a nivel internacional por virtud de tratados y que ningún estado parte de un convenio puede violar negando su aplicación a los extranjeros.

A partir de la inclusión de algunos de los derechos humanos y libertades civiles y políticos fundamentales del hombre en la constitución de los Estados Unidos de América de 1791 y en la constitución francesa, paulatinamente, los restantes gobiernos del mundo fueron incorporándolos también en sus respectivas constituciones, por lo que hoy en día todas las constituciones del mundo los consagran en la parte dogmática. En consecuencia, las leyes ordinarias debe estar en consonancia con dichos derechos y libertades fundamentales para reconocer tanto a los nacionales como a los extranjeros y establecerse determinados deberes y limitaciones que por su naturaleza de extranjeros es necesario regular, pero que en ningún momento les pueden restar derechos y libertades consagrados universalmente y que el derecho reconoce a las personas.

Para considerar en su conjunto y poder determinar la condición jurídica de los extranjeros en Guatemala (derechos, deberes, limitaciones y prohibiciones), debemos recurrir a los tratados ratificados por Guatemala y a las normas jurídicas constitucionales, ordinarias y reglamentarias, porque en nuestro medio existen dos leyes, una que es La Ley de Migración Decreto 95-98 del Congreso de la República, la cual es insuficiente en virtud de que no sistematiza ni aglutina las diversas disposiciones que en materia de Migración y Extranjería se encuentran dispersas en la legislación nacional. Esta se limita solamente a regular las relaciones jurídicas de las personas individuales y extranjeras con el estado cuando se encuentren en el territorio nacional; ideas los actos relativos a la inmigración y emigración de guatemaltecos y extranjeros y la organización y ordenamiento de las autoridades migratorias, que no toman en cuenta la regulación de lo relativo a las personas colectivas extranjeras, por lo que el autor Centeno Barillas prefiere dividirlo en dos partes: La condición jurídica de las personas extranjeras individuales y la otra la condición jurídica de la personas jurídicas extranjeras.

Persona que se encuentra transitoria o permanentemente en país cuya nacionalidad no posee, por ser, o súbdito de otro país o apátrida. No se considera extranjero quienes, nacidos en otro país, adquieren por naturalización la ciudadanía de la nación que habita.

Dado que la ley de migración en su reglamento no desarrolla suficientemente este aspecto, supletoriamente tendrá que aplicarse el código de salud vigente, los tratados internacionales que sobre la materia ha ratificado Guatemala y las demás leyes vigentes, siempre que sean aplicables y según sea la visa de ingreso al país que se solicite.

En Materia económica y dependiendo del tipo de visa que se solicite, la ley de Migración y su reglamento, fijan al extranjero, que pruebe su capacidad económica para poder permanecer en el país y no ser carga del Estado.

Entonces pare determinar visas la ley establece la obligación de presentar fiador y solvencia económica del extranjero, además de prueba de que se recibe pensión o renta económica, y también que se fijan montos al impuesto de extranjería. Y por ultimo el monto de visas y otros rubros regulados por el reglamento de la ley de migración.

Estas leyes migratorias, se refieren al requisito que el extranjero debe cumplir y así calificar para el otorgamiento de visas, el cual consiste en probar que se carece de antecedentes policiacos y penales, lo cual en la práctica ha ocasionado problemas a los extranjeros probar estos extremos, porque hay numerosos estados que solamente expiden una constancia genérica que abarca los dos aspectos. En cuanto a las buenas costumbres y moralidad se refiere, se ha hecho por medio de declaración de testigos.

Sin perjuicio de los demás requisitos a los que se hace referencia, todos los extranjeros que ingresen al territorio nacional en forma legal, deben cumplir con la presentación de: a) Un documento de viaje; y, b) Una Visa.

En cuanto a los documento de viaje, y según nuestra legislación, con cualquiera de los cuales el extranjero puede ingresar al país son: 1.Pasaporte, el cual es el documento internacional para viajar aceptado por todos los países del mundo el que identifica a la persona que sale o entra a un Estado o que permanece temporalmente en un país que no es el de su origen. Los cuales se clasifican en Ordinarios, oficiales, diplomáticos y consulares. Otros documentos de viaje contemplados en la legislación guatemalteca son: a) Pase especial de viaje, expedidos por la dirección general de migración a grupos deportivos, educativos, artísticos, etc., que se comprometen a viajar juntos bajo la responsabilidad de una persona. B) Tarjeta de Visitante o turista, c) Pases locales, que son básicamente para las personas residentes en los poblados fronterizos. Y. 2.La Visa: que según la Ley de Migración es la autorización de ingreso, permanencia o transito en el territorio nacional, extendida por autoridad competente conforme la ley interna y los tratados de los cual es parte Guatemala.

Conforme a la legislación guatemalteca, la Dirección General de Migración puede denegar la solicitud de visa o prohibir el ingreso o permanencia en el territorio nacional de extranjeros que por razones de orden publico, interés nacional o seguridad del estado, así como de salubridad, moral y buenas costumbres.

Centeno Barillas estima que del estudio de la permanencia de personas extranjeras individuales que se encuentran en el territorio nacional, estaría incompleto, sino lo consideramos desde una doble perspectiva. Los que han ingresado legalmente cumpliendo con los requisitos exigidos por las leyes y los que se encuentran en el territorio nacional contraviniendo las leyes migratorias.

Es el extranjero que esta de paso en el territorio de la república con destino a otro país, cuya permanencia n puede exceder de 72 horas, excepto en casos de fuerza mayor, caso fortuito comprobado (Art. 14 Ley de Migración).

Es todo extranjero que ingresa al país con fines de recreo u otra actividad que no implique el ánimo de residencia o trabajo. Al turista o visitante, se le concede una permanencia en el país, no mayor de 90 días, prorrogable por una solo vez por un período igual. (Art. 15 Ley de Migración).

Se denomina como inmigrante a toda aquella persona que por causas relacionadas con la falta de oportunidades para la promoción laboral, económica, y/o social en sus países de origen (quedan excluidas aquellas causas que afectan al concepto de refugiado), se ven forzados a salir de sus países de origen, solos o acompañados pro familiares y buscar nuevas posibilidades de integración laboral en países diferentes al suyo.

Son los extranjeros que voluntariamente ingresan al país, con el ánimo de permanencia para fijar su domicilio en la república, previa autorización de la actividad local.

d.1) Residentes definitivos o permanentes:

Es el status migratorio que se le otorga a un extranjero para que pueda constituir su domicilio por tiempo indeterminado en Guatemala. Es conveniente mencionar la consideración que hace Centeno Barillas en cuanto a que la división entre residentes temporales y definitivos o permanentes, no tiene ninguna razón lógica de ser, ya que se presta a decisiones subjetivas por parte de las autoridades locales.

d.2) Residentes pensionados

Son aquellos extranjeros a quienes se les otorga la residencia permanente en Guatemala, con la condición “sine qua non” de ser beneficiarios de una pensión o jubilación de un gobierno, organismo internacional o empresa extranjera.

d.3) Residentes Rentistas

Esta se confiere al extranjero que prueba tener rentas estables permanentes provenientes del exterior como lo serían depósitos o inversiones en bancos extranjeros, inversiones en el extranjero, etc.

Este es un fenómeno más que todo de tipo político y que es tan antiguo como la humanidad. La cual establece la necesidad de proteger a personas victimas de persecución por parte del estado la cual ha generado el denominado Derecho de Asilo, que en la actualidad se manifiesta de dos maneras: a) Asilo Diplomático, cuando una persona penetra a la sede de la misión diplomática la cual incluye también la residencia del jefe de la misión, navíos o aeronaves de guerra, campamentos militares; y, b) Asilo Territorial por el cual la persona que es perseguida política, ingresa al territorio de otro estado y solicita el asilo. Entonces concluimos que el Asilado, es el estatus migratorio que se le ha otorgado a una persona que se encuentra en un país extranjero por ser perseguido por cuestiones de tipo político en su país de origen. Este ha sido regulado en el Derecho Internacional y en el derecho interno. En el primero de los casos lo contempla en Art. 14 de la Declaración Universal de Los derechos humanos y a nivel interno la Constitución política de la república de Guatemala en su Art. 27 establece que Guatemala reconoce el derecho de Asilo y lo otorga de acuerdo a los acuerdos internacionales. También el Código Procesal Penal contempla en su Art. 22 lo relativo al Asilo. Y Por ultimo la ley de Migración en su art. 18 establece que todo lo relativo a los asilados, se regirá también conforme a los tratados a los cuales Guatemala es parte.

Conforme a la legislación nacional y con fundamento en los tratados internacionales sobre la materia, se concede el estatus de refugiado a aquellas personas que se encuentran afuera de su país de origen, debido a que tienen fundado temor de ser perseguidas por motivo de raza, nacionalidad, religión, etc., por lo que no pueden o no están de acuerdo a recurrir a la protección del gobierno de su nacionalidad. La ley de Migración en relación a esto establece lo relativo a la situación de los extranjeros que será regulado por los tratados internacionales por medio del Ministerio de Relaciones Exteriores el cual toma en cuenta el estatuto del alto comisionado de la ONU para los refugiados.

La legislación Guatemalteca establece el estatus migratorio del Apátrida y que se atribuye a la persona extranjera que se encuentra en Guatemala que carece de nacionalidad y cuya elegibilidad compete al Ministerio de Relaciones Exteriores. En el caso de asilados, refugiados y apátridas concedida el estatus que corresponde por el Ministerio de relaciones Exteriores, la Dirección General de Migración otorgará calidad de residentes temporales en calidad de refugiados,

Aparte de los derechos humanos y fundamentales del hombre, contemplados en el derecho internacional y en el derecho interno de Guatemala, podemos decir que también existen otros derechos, pero que son diferentes a estos, considerando su calidad de extranjeros. Estos se complican debidos a los diferentes estatus migratorios en los que se considera a los extranjeros en Guatemala, por lo que se puede afirmar que estos se amplían o restringen según dicho estatus en el que se encuentran, pero en general, a los extranjeros no se les confieren derechos políticos, los cuales son exclusivos de los ciudadanos Guatemaltecos. Según la Constitución de la República, a los extranjeros se les reconoce ciertos derechos y libertades vigentes contemplados en esta, entre los que podemos mencionar: La libertad de Igualdad (Art. 4), Libertad de Acción (Art. 5), Garantía a no ser detenido ilegalmente sino por causa de delito o falta (Art. 6), derecho de defensa y el debido proceso (Art. 12), Libertad de Locomoción (Art. 26), derecho de asilo (Art. 29), estos por mencionar algunos.

Por ultimo podemos decir que de estos y otros derechos y libertades constitucionales se derivan otros contemplados en leyes de menor jerarquía que le son reconocidos a estos.

Cabe mencionar de manera especial que el derecho Guatemalteco contempla el derecho a los extranjeros a acudir a la denominada Vía Diplomática según el Art. 23 del Código Procesal Penal cuando al extranjero se le niegue justicia.

En cuanto a estos deberes los podemos dividir en Generales y Especiales. En cuanto a los Generales, los extranjeros, salvo tratados internacionales ratificados por Guatemala, tienen la obligación de observar y respetar las leyes y autoridades nacionales ya que esta es aplicable tanto a nacionales como a extranjeros que se encuentran en territorio nacional, y al respecto la Constitución en el Art. 153 establece que el Imperio de la Ley se extiende a todas las personas que se encuentren en el territorio de la república, y también en el art. 1 de la Ley del Organismo Judicial. En cuanto a los deberes Especiales que deben cumplir los extranjeros en Guatemala, tenemos: a) Cancelar el precio de Visa, b) Diligencias, c) Cuota anual de extranjería, d) Pases y otros rubros legales, e) Deber de escribirse como extranjero domiciliado para residentes definitivos, f) Deber de prestar servicio militar según sea la visa, g) Deber de pasar por control migratorio cuando se entre o salga del país, h) deber de avecindarse al llegar a la mayoría de edad según el Código Municipal, etc.

Entre estas tenemos: a) Derechos Políticos, Guatemala sigue la corriente universal que establece que solo los ciudadanos guatemaltecos de origen pueden ser sujetos de derechos y obligaciones en materia política, b) Optar a cargos públicos, c) Formular peticiones en materia política, d) Organizar asociaciones y partidos políticos. Consecuentemente los extranjeros están excluidos del goce y ejercicio de estos derechos y les esta prohibido intervenir participar o intentar ejercitar cualquiera de estos que son exclusivos a los ciudadanos guatemaltecos. Arts. 137 y 137 de CPRG.

Derechos de Propiedad: Los cuales también tienen limitaciones entre los que se contempla que solo los guatemaltecos pueden ser propietarios o poseedores de inmuebles situados en la franja de 15 kilómetros de ancho a lo largo de la frontera, exceptuándose bienes urbanos y los derechos inscritos con anterioridad al 1 de marzo de 1956. Art. 123 CPRG.

Ningún extranjero podrá titular supletoriamente bienes inmuebles situados en Guatemala, quedando a salvo los derechos de sucesión hereditaria, Art. 29 de la Ley de Migración y Extranjería.

Ejercicio de Profesiones Universitarias. Les esta prohibido el ejercicio en Guatemala de cualquier profesión que requiera de titulo facultativo universitario, no obstante podrá ejercitarlos una vez haga la incorporación conforme los criterios de la USAC y colegiarse en alguno de los Colegios Profesionales correspondientes.

Serán sancionados con la expulsión a su país de origen, los extranjeros que incurran en las infracciones siguientes:

En cuanto a esto podemos considerar las posiciones doctrinarias que sobre el atributo jurídico de nacionalidad supuestamente tienen las personas jurídicas colectivas, entonces existen dos teorías: La Teoría de la Ficción cuyos partidarios piensan que es ilógico atribuirle una nacionalidad a un ser ficticio producto de la creación del legislador que les da vida jurídica, y que por lo tanto carece de existencia jurídica fuera del estado donde se ha creado.

Por el contrario tenemos la Teoría de la Realidad: quienes sostienen que la persona jurídica colectiva si tiene nacionalidad y en efecto tiene vida fuera del estado donde han sido creada o constituida y que por lo tanto pueden extenderse a otros estados sin más limitaciones que su admisión. Sin embargo hoy día, esta discusión esta casi superada puesto que los estados que integran la Comunidad Internacional, aceptan que la persona jurídica colectiva efectivamente tiene nacionalidad, la cual esta determinada por el lugar de su constitución. La legislación de Guatemala, comparte la corriente de la realidad, al aceptar que las personas jurídicas colectivas tienen nacionalidad según se aprecia en los artículos 76 del la Ley de Nacionalidad, 22, 28 y 31 del Código Civil y 214 del Código de Comercio. Según opinión de Centeno Barillas, aclarando indica que en la legislación nacional, la persona jurídica colectiva, recibe la denominación de Persona Jurídica, la que considera inexacta, ya que la persona individual también en jurídica, por lo tanto se inclina por la denominación de persona jurídica colectiva o simplemente persona colectiva.

Según la legislación Guatemalteca, la persona jurídica colectiva se divide en personas de derecho publico y de derecho Privado, en sus esferas de derecho interno y derecho internacional. En lo interno, las personas jurídicas colectivas se subdividen a su vez en Lucrativas y Mercantiles, lo que es aplicable a las personas colectivas extranjeras y su condición jurídica en Guatemala.

Al igual que sucede con las personas individuales extranjeras, el estado esta facultado en el ejercicio de su soberanía a regular con carácter de leyes territoriales, la condición jurídica de la personas jurídicas extranjeras con fundamento en esta potestad la legislación guatemalteca fija una serie de requisitos para que estas personas colectivas puedan ser autorizadas para funcionar, establecerse, efectuar negocios, tener sucursales, agencias, en el país.

Según se deduce de los artículos 20 y 22 del Código Civil, las fundaciones extranjeras para poder funcionar en Guatemala, requieren cumplir con los requisitos siguientes:

Para poder establecerse en Guatemala, u obtener agencias o sucursales, las compañías o asociaciones extranjeras no lucrativas deberán cumplir con lo siguiente:

De la misma manera, las demás personas colectivas extranjeras no lucrativas, deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 29 del Código Civil a efecto de poder operar libremente en el país.

Las sociedades extranjeras pueden desarrollar sus actividades mercantiles en Guatemala dela siguiente forma:

Para que una sociedad extranjera pueda ser autorizada para operar temporalmente en Guatemala por un plazo no mayor de 2 años debe cumplir con los siguientes requisitos:

Las sociedades extranjeras que operaron en Guatemala, cualesquiera de las citadas formas y desean retirarse o suspender sus operaciones en nuestro país, deberán previamente obtener autorización del Registro Mercantil por lo que deberán cumplir con los siguientes requisitos establecidos en el artículo 218 del Código de Comercio: