Universidad Dr. José Matías Delgado.

Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales.

Pbro. y Dr. Isidro Menendez.

Epígrafe.

“Ni la más bella ley hará caer

ni una sola gota de lluvia.

No dejemos que ni una sola gota de lluvia

que caiga sobre este suelo,

vuelva al oceano antes de haber

servido a la humanidad”.

Ceilán.

Soberano de Sri Lanka.

Siglo XII

INDICE.

Derecho de Aguas.

Importancia de las aguas para el derecho.

El Ciclo Hidrológico.

Noción de Derecho de Aguas.

Naturaleza jurídica del Dominio Público.

Dominio de las aguas terrestres.

Aguas corrientes.

Aguas lacustres.

Aguas pluviales.

Freáticas o subterráneas.

Utilización de las aguas de dominio público por los particulares.

Uso común de las aguas.

Uso especial de las aguas.

Concesión del Dominio Público Hidráulico.

Permisos y Concesiones.

Autoridad competente para otorgar permisos y concesiones.

Extinción y caducidad de las concesiones.

Derecho de aprovechamiento de las aguas.

Prelación de los usos del agua.

Administración de las aguas.

INTRODUCCIÓN.

El derecho que regula las aguas en El Salvador, es un ordenamiento sombrío y borrascosos, que cerca está de la anarquía, al contrario de lo que ocurre con otras cuestiones - no todas - su ordenamiento legal no fue ordenado de una manera específica y sistemática y las fuentes primarias de teoría jurídica no recogen una regulación general al respecto, apenas pueden distinguirse algunos aspectos generales del mismo, además que esas normas en buena parte son principios muy generales que no pueden ser adaptados al entorno pero en general permaneces dentro de la regulación vigente rigiendo los usos del agua fundamentales en la sociedad.

“la lejislación del Estado es muy copiosa, pa la mayor parte de casos particulares, incoherentes y aún contradictoria; y muchas veces nada conforme a los principios establecidos. Se ha legislado hasta el prúrito y sin tino ni orden; es, por decirlo de una vez, una lejislación miscelánea y de mayor parte inútil y aún perjudicial” el problema descrito por el presbítero y doctor Isidro Menéndez hace cincuenta años es el principal factor que complica el estudio de nuestra materia.

En la presente investigación pretendo amalgamar los antecedentes históricos y dogmáticos con el fin de que estos nos alumbren el camino hacia el entendimiento sobre el sentido y alcance de nuestra legislación de aguas y determinar los principios generales de la misma.

Incluiré en el estudio las fuentes del derecho natural, que son aquellas que no se encuentran reguladas en un cuerpo legal por ser su naturaleza consuetudinaria, pero son inmutables frente al tiempo y el espacio, como lo son aquellos que han nacido de un estado de necesidad, “Necesitas caret lege” que en buen romance quiere decir: “La necesidad carece de ley”; verbigracia: “El derecho a la sed” en el cual se reconoce la inminente necesidad de cualquier persona a beber agua para saciar su sed y abrevar sus animales.

En fin trataré de hacer un epílogo, del derecho de aguas salvadoreño, en el cual, a la vez de recoger los imprescindibles antecedentes históricos y su proyección actual, acotaré un análisis de posiciones doctrinarias, pero sin hipotetizar casos, sino que haciendo uso de la abstracción de la norma, y concibiendo la prevalecía y la autonomía de esta parcela del derecho que pareciera estar sometida a otras disciplinas; de igual modo, por ejemplo, el derecho de minas, el cual esta dotado de su propio código en nuestro país, costituyendo un desgajamiento del derecho administrativo, del cual conserva sus principios rectores..

En definitiva, trataré de utilizar una metodología verdaderamente científica, buscando los principio por los cuales valorar la actual legislación, evitando el comentarla sin mas, en otras palabras creo necesario efectuar un planteamiento científico de la disciplina y no meros comentarios legislativos; estableciendo así un estudio confrontador entre el “ser” y el “deber ser” de la legislación de aguas salvadoreña.

JUSTIFICACIÓN DEL LA INVESTIGACIÓN.

A partir de la independencia patria continuó rigiendo en El Salvador la legislación vigente de 1810, dada por las instituciones coloniales. No obstante muy pronto aparecería el texto fundamental del Código Civil, el cual data del 23 de agosto de 1859 y que en su preámbulo aclara que fue redactado en armonía con la legislación española que habría regido al país. Luego se dictaron misceláneas legales constituidas por pequeños decretos, ordenanzas Municipales, que se dictaron para regular circunstancias especiales. Por este mismo motivo surge el vacío legal en torno a muchos temas relativos a las aguas, variados textos legales y reglamentarios vinieron a cubrir tales necesidades.

Si bien en esta legislación es posible distinguir algunos principios generales fundamentales, ellos no pueden producir más que una cierta anarquía y grandes dificultades de conocimiento e interpretación, pues, según la crítica general, en la gran cantidad de normas generales dispersas en los mas variados textos, hacen sumamente engorroso el estudio del derecho nacional de aguas, y su precisa comprensión e impone una muchas veces infructífera y agotadora labor, desde el conseguir dichas leyes, hasta el interpretar las mismas.

OBJETIVOS GENERALES.

El objetivo general, primero, debe ser visualizar y descifrar la completa historia institucional del derecho de aguas en el país, que se encuentra impregnado en las leyes dispersas, encontrando en estas la ratio iuris, que nos llevará a través de un estudio retrospectivo de todos los textos legales vigentes, que forman parte de nuestra actual legislación de aguas.

Una vez realizado este recorrido, se deberá estudiar por separado cada una de las leyes, de tal manera de develar la ratio legis en ellas contenidas, a fin de unificar el dogma jurídico de la materia, e individualizarlo en cada una de las instituciones pertinentes que conforman el cuerpo legal de nuestro “Derecho de aguas”.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS.

Como primer objetivo, propongo el reconstruir las fuentes históricas pretéritas y contemporáneas con el fin de vislumbrar de donde provienen nuestras actuales normas, y de esa manera encontrar su sentido de ser, y que pretenden regular; así echaremos mano de los principio del derecho romano y colonial, con el propósito de hacer un derecho comparado versus las normas jurídicas contemporáneas que son objeto de esta investigación.

Utilizar el mismo principio de derecho comparado para esclarecer la estructura de un derecho de aguas ya conformado como lo son el de España y Chile, he escogido estas dos legislaciones, dado que son las mas parecidas a las nuestras, si no es que las nuestras son un plagio de las anteriores, es por esto que, tomando estos cuerpos legales como ejemplo construiremos los dogmas propios que se encuentran plasmados en nuestra legislación vigente.

Como dije supra, se deberá constituir y unificar el planteamiento dogmático, que prevalecerá sobre aquellos “conflictos de leyes en el tiempo”, los cuales, al aplicar los postulados generales de la Técnica Jurídica, estos deberán de consolidar y uniformar los principios dogmáticos que envuelve al tema de las aguas en nuestro país, sin descuidar los postulados generales del derecho administrativo que los rige.

De la misma manera, debemos de hacer una reconstrucción dogmática de la legislación vigente, buscando en fin; que de ese mosaico de leyes que se encuentran vigentes, surjan las principales instituciones y características que conforman un derecho de aguas; ya que en estas se encuentra las características generales, en rededor de las cuales se moldean las instituciones del derecho de aguas, y allí se conforma su núcleo dogmático, el cual debemos de descubrir en la presente investigación.

1. Importancia de las aguas para el derecho.

Como ya es conocido por todos, el agua es un elemento primario, indispensable para la vida en su mas amplia expresión, incluyéndose entonces la misma vida humana, siendo tan importante que los estudios de vida en otros planetas, lo primero a lo que dirigen su búsqueda es a la presencia de oxigeno y agua, siendo este componente de tan vital importancia, no es raro que sea regulado por el derecho, y a pesar que las tres cuartas partes del planeta están formadas por ella, tan solo una pequeña fracción de estas es de consumo humano, entonces dada la escasez de tan preciado liquido, surgen a raíz de este fenómeno económico, las interferencias ínter subjetivas entre los hombres por poseerlas y dominarlas, entonces, es cuando el derecho tiene que regular este rubro, de tal manera, que prevalezca la equidad y justicia social, haciendo prevalecer los interesas comunes a los individuales de cada persona.

Ahora, que hemos establecido la importancia del agua para el derecho, podemos afirmar, que el agua es un bien jurídico protegido, dada la importancia de esta, al tutelarla el derecho, lo que se esta protegiendo es el género humano mismo, y su subsistencia a través del tiempo, regulando a través de leyes su buen uso y su abuso, su dominio, y todos estos aspectos que trataremos mas adelante. Volviendo al punto de partida, para comprender el campo de acción del derecho de aguas, tenemos que echar mano de la ciencia que estudia la dinámica de las aguas de la tierra, esta se denomina Hidrología; dicha ciencia ha formulado de manera muy completa el comportamiento de las aguas de nuestro planeta.

2. EL Ciclo Hidrológico.

El agua es un elemento de la naturaleza que se haya en tres estados físicos en que se puede encontrar la materia. En estado gaseoso se localiza tanto en la atmósfera como en la litosfera, y se conoce con el nombre de humedad o vapor de agua. En estado liquido se encuentra en el subsuelo, o en la superficie, constituyendo ríos, lagos y mares. También se la puede ver en forma sólida en la atmósfera como nubes de cristales de hielo, en la litosfera como mantos de nieve o campos de hielo, e incluso sobre los océanos, flotando como icebergs.

El agua es un elemento dinámico y esta en continuo movimiento, cambiando tanto de estado físico, como de un lugar a otro, a esto llamamos Ciclo Hidrológico. El agua se encuentra mayormente en los océanos, donde su única evacuación sucede a través del proceso de evaporación incorporándose a la atmósfera bajo un estado gaseoso. Esta humedad asciende a las capas superiores donde se encuentran las temperaturas mas bajas y se condensa en forma de nubes o nieblas, que mediante la acción de los vientos son llevadas a través de los continentes.

Luego por cambios térmicos se produce la precipitación, la que puede ocurrir tanto en la superficie terrestre u oceánica, a esta fuente natural del agua le llamaremos aguas fluviales o pluviales. Esta puede ser en forma sólida o líquida, al infiltrarse esta a través de los estratos permeables del suelo y escurre o se embalsa en forma subterránea.

Las aguas del suelo son absorbidas mediante las raíces de los vegetales y utilizadas por estos para su desarrollo, una porción de las aguas tomadas por los vegetales es devuelta a la atmósfera mediante transpiración , la que unida a la constante evaporación de las aguas superficiales y subterráneas, reinicia este ciclo hidrológico.

Ahora que conocemos el movimiento de las aguas a través de nuestro planeta, podemos apreciar los diferentes estados del agua y su interés en el campo del derecho, el ciclo hídrico por completo esta protegido por el “Derecho de Medio Ambiente”, en nuestra legislación vigente se regulan: la protección de la atmósfera, del suelo, de los recursos hídricos, de los ecosistemas acuáticos, etc. También se regula la protección de los suelos aptos para la captación de aguas subterráneas y que se lleve a cabo el Ciclo Hídrico. También el Derecho Penal, regula la contaminación de las aguas, Con esto podemos observar que las aguas son un bien jurídico protegido por el derecho, pero tenemos que determinar cual es el campo de acción de nuestra investigación, el Derecho de Aguas propiamente dicho.

3. Noción de Derecho de Aguas.

Por Derecho de Aguas entendemos la parte del derecho que regula el Dominio Público Hidráulico, de tal manera que comprende los ríos y sus cauces, las aguas que nacen de forma continua y discontinua en terrenos de dominio público, las continuas y discontinuas de manantiales y arroyos que corren por sus cauces naturales, las pluviales cuyos cauces sean de dominio público, las lacustres constituidas por los lagos, lagunas y estanques formados por la naturaleza que no se declaren privados, y las aguas freáticas o subterráneas.

En primer lugar, nos declara que el derecho de aguas es: una parte desmembrada del derecho general, que se encarga de la regulación del Dominio Público Hidráulico; para entender este complicado concepto, debemos antes saber que es el Dominio Público del estado, en que consiste y cual es su alcance potestativo sobre las cosas que se encuentran bajo su dominio.

4. Naturaleza Jurídica del Dominio Público.

En nuestro derecho el dominio público esta constituido, por un conjunto de bienes nacionales de uso público, o sea aquellos bienes que pertenecen a la nación toda y su uso a todos los habitantes de la misma. Podría decirse que el Dominio Público es el conjunto de cosas afectadas al uso directo de la colectividad referida, a una entidad administrativa de base territorial. Dos teorías principales se pronuncian al respecto: para una, el Estado no tiene ninguna clase de propiedad sobre los bienes públicos; para la otra, tiene un derecho que no difiere esencialmente del de la propiedad.

“Las cosas que comúnmente pertenecen a todas las creaturas que biven en este mundo, son estas: ayre, e las aguas de la lluvia, e el mar; e su rivera. Ca qualquier criatura que biva, puede usar de cada una de estas cosas, según quel fuere menester. E por ende todo ome se puede aprovechar la mar e su ribera, pescando o navegando, e faciendo y todas las cosas que entendiere que su pro son. Empero si en la rivera de la mar fallare casa o otro edificio cualquier, que sea de alguno, non lo debe derribar, ni usar del en ninguna manera, sin otorgamiento del que lo fizo, o cuyo fuere; como quier que si lo derribasse la mar, o otri, o se cayesse el, que podría quienquier fazer de nuevo otro edificio en aquel mismo lugar”

“ Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la Nación toda.

Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la Nación, como el de las calles, puentes y caminos, el may adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos.”

4.1. Dominio de las Aguas Terrestres.

Entendemos por aguas terrestres, el conjunto de aguas dulces, de las cuales pueden provenir de diferentes fuentes; en atención a su procedencia y conducta se ha determinado dividirlas de la siguiente manera:

• Aguas corrientes.

• Aguas lacustres.

• Aguas pluviales.

• Aguas freáticas o subterráneas.

4.1.1. Aguas Corrientes.

El concepto de dominio de esta categoría de aguas, se basa en un conjunto de doctrinas históricas, esta teoría en especial, que atañe directamente a nuestro derecho vigente, nace en la antigua Roma, donde el aqua profluens o agua corriente era común, y se regulaba de la siguiente manera:

“Los ríos y todas las aguas que corren por causes naturales, son bienes nacionales de uso público”

Esta declaración de nuestro Código civil, hace referencia a la utilidad pública de los ríos, y declara que todos estos son de uso publico, en contradicción al inciso segundo del mismo artículo, donde se declara la existencia de ríos privados, para tal relación cito el mencionado inciso, previo su fuente en el derecho romano.

“ Exceptúense los ríos que nacen y mueren dentro de la misma heredad; su propiedad uso y goce pertenecen al dueño del terreno. Si el río nace en la heredad de propiedad particular y atraviesa dos o más heredades contiguas, muriendo en una de ellas, su uso y goce corresponde a los propietarios riberanos, pero dentro de los límites de sus respectivos fundos”

Se confirma la existencia de ríos privados, haciendo esta agua de dominio particular, y pertenecían a los propietarios ribereños, tanto las vertientes que nacen, crecen y corren dentro de la misma heredad, las vertientes o corrientes que permanentemente se extinguen dentro de ella, sin confundirse con otras aguas, al menos que caigan en el mar, o que si no se extinguen dentro de la misma heredad lo hagan en fundos aledaños de naturaleza privada; en contraposición de la posibilidad de que ellos fuesen públicos. En el derecho romano, la calidad de público o privado se la da al río según su caudal o acrecimiento, mientras que en nuestro Código Civil se regula según el nacimiento del río y su fenecimiento dentro de las heredades o fundos privados. Pero este inciso del articulo anterior ha sido derogado de manera tácita por otra ley especial posterior, la cual reza de la siguiente manera:

“Los recursos hidráulicos son bienes nacionales.

Para los efectos de esta ley, se entenderá por recursos hidráulicos, las aguas superficiales y subterráneas ya sean corrientes o detenidas incluyendo los álveos o cuses correspondientes.”.

4.1.2. Aguas lacustres.

Esta estratificación hace referencia también a otras masas de aguas terrestre, me refiero a los lagos, lagunas y estancos, estas acumulaciones naturales de agua, son las que vamos a enmarcar en el tema del dominio de aguas, dado que hoy día existen lagos y lagunas artificiales, hechas por la mano del hombre, siendo estas una excepción a la disposición general, pues por su misma naturaleza se constituyen de dominio privado, de quien las hizo.

“ Los lagos y lagunas que puedan navegarse por buques de mas de cien toneladas, son bienes nacionales de uso público.

La propiedad, uso y goce de los otros lagos o lagunas, pertenecen a los propietarios riberanos, sin perjuicio de lo que dispongan las ordenanzas generales o locales sobre el uso de dichas aguas”.

Atendiendo a la disposición anterior de nuestro Código Civil, podríamos aclarar que si un deposito de agua natural o artificial, se encuentra en terreno público, este se considera de dominio público, verbigracia, encontramos el “lago de Suchitlán” que siendo este un lago artificial, por estar situado en terreno público, constituye un lago de dominio público; siendo esta una excepción a los lagos artificiales, aun que, vale pena aclarar, este obtiene su carácter publico no de su naturaleza de lago, sino, que de su carácter de propiedad pública, por ser su dueño material el Estado.

4.1.3. Aguas Pluviales.

Se reputan aguas pluviales a los efectos del derecho de aguas las que proceden inmediatamente de las lluvias. En nuestra legislación se contemplan de la siguiente manera: “ Inc.1°_ Los recursos hidráulicos son bienes nacionales... Inc.3°_ Se exceptuarán, las aguas las aguas lluvias captadas en embalses artificiales construidos por particulares”

Pertenecen al dueño del predio las aguas pluviales, que caen en el mismo, mientras discurran por él. Pero son de dominio público las aguas pluviales que discurran por barrancos o ramblas o sus causes surjan en terrenos de dominio público.

4.1.4. Aguas Freáticas o Subterráneas.

Con respecto e las aguas subterráneas, estas son producto directo de las aguas pluviales, que se infiltran en el suelo, a través de las capas permeables del mismo, y pasan a formar parte de las aguas subterráneas o freáticas.

Según nuestra legislación vigente, estas están reguladas de la siguiente manera, “Declárense de utilidad pública y d propiedad nacional los mantos de agua potable ubicados en el subsuelo de la República”.

4.2. Utilización de las aguas de dominio público por los particulares.

Los bienes públicos pueden usarse de dos maneras atendiendo a la facilidad de su reclamo o ejercicio, estos pueden ser:

• Uso común.

• Uso especial.

4.2.1. Uso común de las Aguas.

Es de uso común el que existe para todos los habitantes en igualdad de condiciones; se ejerce colectiva o anónimamente. De tal manera que en este derecho común que todos tienen, se le permite a cualquier persona efectuar un uso común y no exclusivo de las aguas, sin necesidad de previa concesión.

El régimen del uso común esta denominado por el principio de que es un uso normal, conforme con el destino de la cosa. El derecho de uso ordinario y común de los bienes públicos por los particulares es una manifestación de la libertad del individuo, y por eso lo poseen no solo los nacionales, sino también los extranjeros.

Las autoridades no pueden prohibir este uso, sino reglamentarlo, y los particulares, esto es, los usuarios, deben sujetarse a las reglamentaciones pertinentes. Son ejemplos de usos comunes del agua, el beber agua de un manantial, bañarse en un río, o un lago, el recoger agua de una vertiente para usos domésticos, etc, pero existen también usos comunes mas complejos, en el sentido que poseen una regulación legal de la manera de cómo se ha de reclamar tal derecho, verbigracia, el pescar, esta es una actividad de uso común, y consiste en extraer frutos de el mar, de un río o lago; en primer lugar establecemos el origen publico de los ríos y lagos, según la siguiente disposición: “Los ríos y todas las aguas que corran por causes naturales son bienes nacionales de uso público”, después de establecer la naturaleza del lugar, hagamos referencia al hecho de pescar en ellos: “Art.592.C.C._Se podrá pescar libremente en los mares; pero en el mar territorial solo podrán pescar los salvadoreños o los extranjeros domiciliados. Se podrá pescar libremente en los ríos y en los lagos de uso público. Art.594.C.C._Podrán también, para los expresados menesteres, hacer uso de las tierras contiguas hasta la distancia de diez varas de la playa, pero no tocarán a los edificios o construcciones que dentro de esa distancia hubiere, ni atravesarán las cercas, ni se introducirán en las arboledas, patios o siembras. Art596.C.C._A los que pesquen en ríos y lagos, no será lícito hacer uso alguno de los edificios o terrenos cultivados en las riberas, ni atravesar las cercas”. Retomando el concepto inicial vemos que se cumple la disposición de que el uso común se da tanto a nacionales como extranjeros, según nuestro Código Civil y de a cuerdo al derecho de gentes, y también podemos observar la disposición permisiva de pescar en los ríos y lagos, pero existen ciertas regulaciones para el individuo que ejerza ese derecho, como la de utilizar hasta la distancia de diez varas de la playa, no tocar, ni hacer uso, de los edificios que allí se encuentren, ni cruzar las cercas, ni tampoco introducirse en arboledas, patios o sembradíos; todas estas prohibiciones regulan un derecho de uso común, como lo es el pescar, y hemos visto como cada una de las partes del concepto se han cumplido a cabalidad con la regulación, y que no por estar reguladas las conductas alrededor de ese derecho, restringe de alguna manera el derecho de pescar en ríos y lagos.

4.2.2. Uso especial de las Aguas.

El uso especial u ocupación implica la reserva exclusiva de una porción del dominio público a un usuario individualmente determinado, no pudiendo la finalidad perseguida por este, encontrarse jamás en oposición con el destino originalmente expresado para el uso de esas aguas. O sea, que la ocupación primitiva siempre supone compatibilidad con el uso general del público, no lo obstruye al menos en forma apreciable. Este uso especial se otorga por medio de permisos o concesiones. Es un ejemplo de uso especial del agua, es el de apertura de pozos y el uso de aguas públicas para riego, los cuales veremos mas adelante, dado su naturaleza concesional.

5. Concesión del Dominio Público Hidráulico.

El concepto de permisos y concesiones ha tenido una evolución histórica, cuando la corona española gobernaba en estas tierras, la concesión de las aguas se denominaba “regalías”, el concepto jurídico de regalías, como consecuencia del feudalismo, la monarquía española adopto un matiz patrimonial, donde se clasificaban los bienes públicos como “bienes de la corona”, y es allí donde se crea y desarrolla en concepto jurídico de “iura regalia”, que corresponde a los modernos conceptos patrimoniales de “bienes nacionales”, o dominio público “demanio” ; las regalías que también fueron ampliamente desarrolladas en las indias occidentales (los territorios conquistados de América) que formaron una parte muy importante del Real Patrimonio en el ramo de las Reales Haciendas. La primera noticia jurídica referida muy claramente a la vinculación del rey con las aguas, se encuentra en aquellas leyes que dio Alfonso VII en las Cortes de Nájera en el año de 1,138.

“Esta ley que fabla de las aguas et pocos salados, es del siguiente tenor:

Todas las aguas, e pocos salados que son para facer sal, é todas las rentas dellas, rindan al Rey, salvo las que dio el Rey por privilegio, ó las ganó alguno por tiempo en la manera que devía.

Por ende ninguno sea osado a usar, sin nuestra especial licencia, y mandato: y asimismo las fuentes, y pilas, y pocos salados, que son para facer sal, nos pertenecen.

Por ende mandamos que recudan a nos con las rentas de todo ello; y que ninguno sea osado de se entremetar en ellas; salvo a quienes los Reyes pasados, nuestros progenitores, ó nos les hoviesemos dado por privilegio, ó las hoviesen ganado por tiempo, según se contiene en el título de las prescripciones”.

Como podemos observar, en las leyes indianas no se habla directamente de concesiones, pero las relías dadas a particulares se asignaban a través de dos figuras, las licencias y los privilegios, las licencias se daban a cambio de tributo, o sea una parte de el usufructo obtenido por el bien otorgado, propiamente dicho era una participación en las ganancias, en cambio los privilegios eran de índole gratuito, y se concedían discrecionalmente por el Rey, como una regalía propiamente dicha.

Según hemos visto, los derechos que giran alrededor de las aguas y el uso de las mismas gozan de una amplia protección jurídica a través de la historia, por lo que para saber el contenido y alcance del derecho protegido debemos diferenciar tales tipos. Como dije supra, en el uso de las aguas encontramos, los usos comunes, que son los que nacieron del uso fáctico, de una situación reconocida a una manera general por el legislador; y existen los usos especiales de las aguas, que llamaremos “constituidos” o concesionales, debido a que estos nacen de un permiso o de una concesión.

5.1. Permisos y Concesiones.

El permiso es un acto unilateral de la administración, mediante el cual autoriza a un particular determinado para hacer uso temporalmente de aguas públicas, en beneficio exclusivo suyo, sin cederle derecho alguno.

La concesión también es una concesión unilateral e la administración, la cual otorga a un particular el derecho de hacer uso de aguas públicas en su pro en forma privativa y temporal , pero concede ciertos derechos sobre la concesión, pues este tiene un carácter contractual, tanto en beneficio del público como del concesionario, y se dice que es unilateral pues el concesionario se limita a aceptar dicha relación, pero la situación contractual, especialmente la de las prestaciones recíprocas, especialmente económicas, entre concedente y concesionario.

En nuestra legislación se conceptualiza el permiso y la concesión de la manera siguiente: “Se entenderá por permiso, la autorización conferida por Resolución de dicho Ministerio [Ministerio de Agricultura y Ganadería] de conformidad a esta ley y sus reglamentos. Se entenderá por permiso, la autorización conferida por resolución de dicho Ministerio para utilizar, en forma transitoria, aguas nacionales con fines de riego, y por concesión, la autorización conferida para utilizar, en forma permanente dichas aguas para los mismos fines. El aprovechamiento de las corrientes o depósitos de aguas limítrofes de carácter internacional quedará sujeto a lo previsto en los respectivos convenios internacionales.”

De allí, que aun cuando la concesión es también como el permiso, de naturaleza precaria, revocable por la sola voluntad de la administración, da lugar a indemnización cuando los derechos subjetivos del concesionario son desconocidos o violados, verbigracia nuestra legislación declara: “Son causales de la revocación de la concesión: a) Cuando sea necesario en uso de las aguas para el abastecimiento de poblaciones; y b) Cuando para la realización de un proyecto público de aprovechamiento de las aguas, sea necesario utilizar, mejorar o eliminar una obra o sistema hidráulico de propiedad privada. La revocación dará lugar a la correspondiente indemnización.”

Es de notar que la revocación es un acto discrecional del poder público, y no arbitrario; debe fundarse en motivos justos, como el interés social, eso es razonable, pues persigue uno de los postulados generales del derecho, el hacer valer los derechos de la colectividad sobre los individuales.

Entre la concesión y el permiso se señalan ciertas diferencias más o menos sensibles. El fin del permiso mira más al interés particular del permisionario, que al general del público, verbigracia, el premiso que solicita un individuo para alumbrar un pozo con fines de uso doméstico particular de su casa. La concesión, por el contrario, mira mas ponderadamente tanto a la satisfacción del servicio público como al beneficio del concesionario que lo presta, así por ejemplo, podemos mencionar, el aprovechamiento del recursos hidráulicos públicos, con fines agropecuarios.

Por cuanto, podemos concluir, que el permiso es un acto simple, puramente administrativo y no da ningún derecho al permisionario; en cambio, la concesión, es un acto complejo contiene dos situaciones: una unilateral para fijar las condiciones de su otorgamiento, y otra contractual que reconoce derechos especiales en beneficio del público y del concesionario. Cuando hablamos de su naturaleza contractual, nos referimos a un contrato administrativo, en virtud del cual el concedente y el concesionario entran en relaciones de carácter obligatorio, convienen prestaciones recíprocas, especialmente de orden económico, y se someten a la ley o reglamento del ramo.

5.2. Autoridad competente para otorgar permisos y concesiones.

Según sea la naturaleza del uso o aprovechamiento que se pretenda dar a las aguas, así mismo se podrá determinar a que institución pertenece la jurisdicción de extender un permiso o concesión pertinente; nuestra legislación faculta en concepto de permisos de la siguiente manera: “El particular que desee abrir, o continuar la construcción de pozos en sus propios predios para abastecerse de agua, solicitará autorización al Poder Ejecutivo [Órgano Ejecutivo] en el ramo correspondiente, ya sea directamente o por medio del Alcalde o Gobernador que tuviere jurisdicción, especificando la clase de pozo que se pretende abrir el procedimiento mecánico que se utilizaría para la extracción del agua, y el uso al que esta se destinará. Se consignará además la declaración de si hay o no dentro de un radio de un Kilómetro del lugar donde se quiere hacer, o continuar la construcción, alguna fuente natural de agua de servicio público, o pozo de propiedad nacional o municipal destinado al mismo uso”. Un suceso de índole extraordinario se da en 1985 cuando se otorga una donación de aguas otorgada por el ejecutivo y ratificada por el legislativo bajo un convenio internacional, en el primer articulo de dicho decreto se explica de la siguiente manera: “Ratifícase el Convenio de Donación "Manejo de Aguas", Proyecto AID No. 519-0303, entre el Gobierno de El Salvador y los Estados Unidos de América, actuando por medio de la Agencia para el Desarrollo Internacional, firmado en esta ciudad el 27 de agosto del presente año, en representación del Gobierno de El Salvador por el señor Viceministro de Planificación y Coordinación del Desarrollo Económico y Social, Arq. Oscar Reyes, quien firmó en nombre del señor Ministro del Ramo; por el señor Ministro de Agricultura y Ganadería, Ing. Carlos Aquilino Duarte Funes y en representación de los Estados Unidos de América por el señor Robin L. Gómez, Director de la Agencia para el Desarrollo Internacional en El Salvador, el cual fue aprobado por el Organo Ejecutivo, por medio del Acuerdo Nº 460, emitido en el Ramo de Relaciones Exteriores con fecha 9 del corriente mes”. Esta figura de “Convenio de Donación de Manejo de Aguas” no es mas que una concesión otorgada a un organismo internacional, por cuanto se debe hacer a través de un convenio internacional y ser ratificado por el órgano legislativo.

5.3. Extinción y Caducidad de Permisos y Concesiones.

Los permisos y concesiones se extinguen por la llegada del término por el cual se otorgó, por el cumplimiento del objeto en visita del cual se solicitaron, por el retiro discrecional del premiso, por el abandono de las obras hidráulicas allí constituidas cuando no es terreno propio, y además, por la caducidad de la concesión que es el termino de esta por el incumplimiento de las obligaciones del concesionario o por las necesidades superiores del interés colectivo: la precariedad de la concesión es inherente a su naturaleza.

Nuestra legislación define las causales de revocación y caducidad de manera siguiente: “Son causales de revocación de la concesión:

cuando sea necesario el uso de las aguas para el abastecimiento de las poblaciones; y

cuando para la realización de un proyecto publico de aprovechamiento de aguas, sea necesario utilizar, mejorar o eliminar una obra o sistema hidráulico de propiedad privada.

La revocación dará lugar a la correspondiente indemnización”

“Son causales de la caducidad de la concesión:

la renuncia del interesado;

cuando no se aprovechan las aguas concedidas dentro del plazo establecido en la concesión;

cuando se haya otorgado la concesión con violación a las disposiciones de esta ley y sus reglamentos;

si después de ejercitado de ejercitado el uso del derecho de aprovechamiento del derecho de aguas, en cualquier tiempo, se suspendiera el riego durante tres años consecutivos;

por grave incumplimiento de las obligaciones establecidas por la concesión, y por esta ley y sus reglamentos”

El derecho de uso en los casos en que se declare caducada la concesión que lo otorgo, se revertirá al Estado y quedaran las aguas de que se trata, disponibles para otras concesiones”

De los permisos no se hace alusión directa en la ley pero se sobreentiende que ha de ser de la misma manera que lo regula el derecho administrativo por las causales genéricas del mismo.

6. Derechos de Aprovechamiento.

Como he dicho supra, la ley regula el uso de las aguas públicas dividiéndolas en “usos comunes” y “usos especiales”. Por una parte esos derechos comunes que todos tienen y que permiten a todos efectuar un uso común pero no exclusivo de las aguas, sin necesidad de previa concesión. Y por otra parte el uso especial, el cual es un aprovechamiento de aguas propiamente dicho, pues es el que ha nacido de la concesión de aguas.

Al hablar del aprovechamiento de aguas es necesario hacer referencia a la prelación de sus usos, en la cual la ley establece un rango de prioridades sobre los usos del agua. El uso de mayor rango es el de abastecimiento de poblaciones, seguido de regadíos y agrarios, usos industriales para energía eléctrica, otros usos industriales, y otros aprovechamientos.

A raíz de esta declaración estatal, todo uso de aguas por los privados debe necesariamente ser concedido por el Estado, este otorga a los particulares una concesión, de la cual nacen los derechos de aprovechamiento de aguas; esta es la regla legal y teórica, no deberían existir usos válidos sin previa concesión; aun como veremos en nuestro país es solo “teórica” la vigencia integrada de un sistema concesional, pues el gran porcentaje de los usos del agua legítimos, constituidos según el derecho son los que provienen de las aguas subterráneas del subsuelo, pero para los usos de riego, las practicas consuetudinarias, de apropiación privada por ribereños o canalizas los cual constituye un mero hurto de aguas públicas.

Cuando se habla de “derecho de aprovechamiento de aguas” se habla de un poder jurídico entregado a un particular; de eso se tratan los derechos en definitiva. En materia de aguas, esa potencia jurídica se manifiesta por la posibilidad que tiene una persona natural o jurídica, de usar agua para los fines que estime convenientes de acuerdo con las características de su titulo.

Los derechos de aprovechamiento de aguas reconocidos por legislación son: Abastecimiento de poblaciones, riego y usos agrarios y fabricación de energía eléctrica; para el abastecimiento de poblaciones este lo puede hacer a través de la red de ANDA o pozos públicos o municipales o bien concesionado un pozo privado siempre y cuando sui uso sea meramente domestico.

6.1. Los pozos domésticos:

La posibilidad de construir pozos artesianos, o un pozo para sacar agua subterránea para uso domestico. Este uso mínimo y limitado, que esta reconocido por el derecho, puede ser objeto de abuso; pero es poco probable que donde se haga solo un uso domestico se pueda producir el agotamiento de un acuífero subterráneo. Existe una regulación para la explotación de aguas subterráneas con esos fines; este decreto considera “Que el abastecimiento del agua potable a las distintas poblaciones de la República ha llegado a convertirse en un serio problema nacional, cuya solución amerita un máximo de precauciones por parte de los organismos públicos para evitar que las fuentes naturales y mantos del subsuelo sean aprovechados por particulares en menoscabo de los intereses generales” Para lo cual toma la siguiente disposición: “Prohíbase a los particulares en toda la República la apertura de pozos y el uso privado de las aguas del subsuelo sin previa autorización del poder ejecutivo, en el ramo de Fomento, quien la dará siempre que se compruebe conforme a las reglas que establecen los artículos siguientes, que la apertura de pozos solicitada o el uso aludido, no puede perjudicar en forma sensible la cuantía del caudal de fuentes naturales próximas e indispensables al uso público, o la capacidad del establecimiento de otros pozos construidos por el Estado o los Municipios para servicio de las poblaciones” Las reglas subsiguientes a las que se refiere el articulo anterior están puntualizadas a lo largo del cuerpo legal en estudio, las cuales detallaré de la siguiente manera:

El particular que desee abrir un pozo deberá solicitar autorización al órgano ejecutivo en el ramo correspondiente, ya sea directamente por medio del alcalde municipal que tenga jusidicción o del Gobernador pertinente.

Especificar la clase de pozo que se pretende abrir;

El uso que se le pretende determinar al agua,

Consignar si en el radio de un kilómetro existe algún pozo de propiedad nacional o municipal, fuente de agua de servicio público destinados al mismo uso.

Después de presentada la petición y llenado los anteriores requisitos, se procederá a practicar la inspección en el lugar, y si esta no perjudica al interés público se extenderá la autorización del caso. También se regular sanciones para los que evadan total o parcialmente dicho proceso, las cuales consisten en el cierre del pozo y multas según la gravedad del caso, sin perjuicio de las penas comunes en caso de incurrir en algún tipo penal.

6.2. Red pública de agua potable.

La red publica de acueductos es la manera en que el Estado asegura la distribución del agua a las poblaciones, en un principio estas eran concesiones dispersas a las municipalidades y en alguno casos a particulares que distribuían el servicio a sus comodidades, y luego, el 17 de octubre de 1961 se crea la Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados ANDA, la cual nace con un carácter de Institución Autónoma se Servicio Público. Esta entidad pública en lo sucesivo se encargo de la distribución domestica e industrial para las poblaciones, cobrando un canon por m3 de agua servido, en realidad lo que cobra no es el agua, pues esta no debe tener ningún costo pues es un bien público, lo que se cobra es a) la potabilizacion del liquido, b) la transportación hasta su destino final, y c) la descarga en sus alcantarillados como agua de desecho. Por ser ANDA una Institución Autónoma, no necesita una concesión de aguas para distribuirla, pues, ella esta situada en la frontera de lo publico y lo privado, o sea, es parte del Estado, pero no depende de él directamente.

6.3. Embalses Hidroeléctricos.

Se crea por Ley "Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Río Lempa" con carácter de institución autónoma de servicio público, sin fin lucrativo, que podrá denominarse CEL. Esta institución tiene por objeto, desarrollar, conservar , administrar y utilizar los recursos hidráulicos de El Salvador, con el fin de la generación de energía eléctrica para la población en general.

En la actualidad y en virtud a los derechos de aguas y permisos de obras y servidumbres respectivos opera la central hidroeléctrica a partir del embalse respectivo. Mediante Decreto Legislativo se constituyo un derecho de aprovechamiento no consuntivo de aguas superficiales, de ejercicio permanente y continuo, en el río Lempa, tales aguas, después de haber utilizado su fuerza motriz, se restituirán al río. Las aguas empleadas para la generación de electricidad no sufren ningún tipo de trastorno químico ni fisico por lo cual es un proceso que además de ser conservador protege al medio ambiente versus las plantas generadoras a base de productos del petróleo como por ejemplo la planta generadora “Nejapa Power”.

Por su naturaleza el embalse constituye un cuerpo de aguas provenientes de un río determinado, en consecuencia son susceptibles a hacer legalmente procedente el otorgamiento de derechos de aprovechamiento, si sus lugares de captación se sitúan antes de que el río confunda sus aguas con el embalse en su cuota máxima autorizada, este por tener la administración sobre las aguas del río y es capaz de autorizar permisos y concesiones de aprovechamientos convexos siempre y cuando no afecte con el desempeño ordinario de la planta. Por lo que vemos que esta es una fuente de sub utilizaciones de las mismas aguas.

CONCLUSIÓN FINAL.

Además de esos conflictos provenientes de insuficiencias legislativas al consagrar el sistema, deben agregarse los indudables conflictos que se suscitarán a futuro en materia de aguas, a raíz de un uso cada vez mas intensivo del recurso, y una competencia por acceder a él. En fin, las disputas judiciales dentro de un sistema de mercado de derechos de aguas tienen un tono distinto que en otros sistemas mas centralizados donde gozan de una ley de aguas; el mercado pareciera posicionar de distinto modo las disputas judiciales. Así, la equidad en esta materia podrí vislumbrarse mas apegada a derecho, y no solo en los casos en que existe un interés público comprometido.

Deberá también, proveer de garras al derecho de medio ambiente, el cual fija y determina el Estado por la vía legislativa, y así asegurar la protección de los mantos acuíferos, protegiendo este recurso con una ley eficaz. De la misma manera el unificar criterios en una sola ley de aguas y dotarla de su reglamento sería un paso agigantado en esta materia, dicha ley se viene vislumbrando desde hace décadas, sin haberse concretado hasta la fecha.

Y por último, debe legislarse a favor de la vida versus la industria, tipificando en la legislación penal, penas mas severas para las industrias que contaminan ríos y lagos, con desechos, o los hacen desaparecer en una sola noche como arte de magia, subrogando las existentes por una legislación mas capaz y coercitiva que proteja el “abusus” sobre el ecosistema que es la cuna de los nacimientos de agua.

ÍNDICE

Introducción .............................................................................................. 4

Justificación de la investigación ............................................................... 6

Objetivos Generales .................................................................................. 7

Objetivos Específicos ................................................................................ 8

1. Importancia de las aguas para el derecho ............................................ 9

2. El ciclo hidrológico. .............................................................................. 10

3. Noción de Derecho de aguas ................................................................. 12

4. Naturaleza jurídica del dominio público................................................ 13

4.1. Dominio de las aguas terrestres ............................................. 14

4.1.1. Aguas Corrientes ..................................................... 14

4.1.2. Aguas Lacustres ...................................................... 16

4.1.3. Aguas Pluviales ....................................................... 16

4.1.4. Aguas Freáticas o Subterráneas ............................. 17

4.2. Utilización de las aguas de dominio público por particulares 18

4.2.1. Uso común de las aguas ......................................... 18

4.2.2. Uso especial de las aguas ...................................... 19

5. Concesión del dominio público hidráulico .......................................... 20

5.1. Permisos y Concesiones ........................................................ 21

5.2. Autoridad competente para otorgar concesiones ................ 23

5.3. Extinción y caducidad de permisos y concesiones ............... 24

6. Derechos de aprovechamiento ............................................................ 26

6.1. Los pozos domésticos............................................................. 27

6.2. Red pública de agua potable ................................................. 28

6.3. Embalses Hidroeléctricos ................................................... 29

Conclusión final .......................................................................................... 30

Bibliografía ................................................................................................ 31

Anexos......................................................................................................... 32

BIBLIOGRAFÍA

• AETEAGA Moreno, Enrique; Noticias Jurídicas; mayo 2002.

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La Real Orden de 24/05/1853, declaro como dominio publico las aguas de los ríos y sus cauces.

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ALESANDRI Rodríguez, Arturo y Manuel Somarriva Undurraga, Curso de Derecho Civil, Tomo III, Los Bienes y Derechos Reales, Bienes Públicos, parr. 148.

LÓPEZ, Gregorio, en la Glossa Española, respecto a la “Ley de las Siete Partidas” parr.3,

Código Civil, Gerardo Barrios, Presidente de la República de El Salvador, D.E. del 23 de agosto 1859, D.O. 14 de abril de 1860; Arts. 571.

Idem; Arts. 576, Inc. 1°.

Código Civil, Gerardo Barrios, Presidente de la República de El Salvador, D.E. del 23 de agosto 1859, D.O. 14 de abril de 1860; Arts.576, Inc2°. Este inciso se encuentra tácitamente derogado tácitamente por el art. 3, de la Ley de Riego y Avenamiento.

Ley de Riego y Avenamiento; D.L. N° 153, del 11 de noviembre de 1970. D.O. N° 213, tomo 229, del 23 de noviembre de 1970. Art. 3; inc, 1° y 2°.

Código Civil, Gerardo Barrios, Presidente de la República de El Salvador, D.E. del 23 de agosto 1859, D.O. 14 de abril de 1860; Art. 577.

Ley de Riego y Avenamiento; D.L. N° 153, DEL 11 de noviembre de 1970. D.O. N° 213, tomo 229, del 23 de noviembre de 1970. Art. 3. Inc. 1° y 3°.

D.Ley. N° 194, del 13 de julio de 1949. D.O. N° 156, tomo 147, del 15 de julio de 1949. Art. 1°.

ALESANDRI Rodríguez, Arturo y Manuel Somarriva Undurraga, Curso de Derecho Civil, Tomo III, Los Bienes y Derechos Reales, Bienes Públicos, parr. 167.

Ob cit. Código Civil, Art. 576.

Ob cit. Código Civil, Arts. 592, 594, 596.

O.R.C. 6,1,8. Ley intitulada, Registro de leyes indianas, Madrid, España.

Ob cit. Ley de riego y avenamiento, Art. 10.

Ob cit. Ley de riego y avenamiento, Art. 17.

D. Ley. N° 194, del 13 de julio de 1949. D.O. N° 156, Tomo N° 147, del 15 de julio de 1949.

D.L. N° 152, del 4 de octubre de 1985, D.O. N° 202, Tomo N° 289, del 25 de octubre de 1985.

Ob cit. Ley de Riego y Avenamiento, Art. 17.

Ob cit. Ley de Riego y Avenamiento, Art. 18.

D. Ley. N° 154, del 13 de julio de 1949, D.O. N° 156, Tomo N° 147, del 15 de julio de 1949. Preámbulo I.

Idem. Art. 3.

D. Ley. 341, del 17 de octubre de 1961, D.O. N° 191, Tomo N° 193, del 19 de octubre de 1961.

D.L. N° 137. del 22 de sep de 1948, D.O. N° 210, Tomo N° 145, del 27 de sep de 1948.

Derecho de aguas salvadoreño.

Marciano: D. 1,9,2, Pr.-1.

“Quaedam naturali iure comunia sunt omnium, quaedam universitatis, quaedam nullius, pleraque singulorum, quae variis ex causis cuique acquirumtur./ I. Et quidem naturali iure omnium communia sunt illa ; aer, aqua profluens, et perhoc litora maris  .

“Algunas cosas son comunes a todos, por derecho natural, otras son de la comunidad, y la mayor parte son de particulares, las cuales se adquieren para cada cual por diferentes causas 1.- Y ciertamente son comunes a todos por derecho natural esas cosas; el aire, el agua corriente, y el mar y consiguientemente las cosas del mar.”

Ulpiano, D.43.12.1.4. :

« Fluminum quaedam publica sunt, quaedam non; publicum flumen esse Cassius definit, quod perenne sit ; haec sententia Cassil, quaem et Celsus probat, videtur esse probabilis » 

Algunos ríos son públicos, y otros no; Casio define que es río público el que sea permanente, esta opinión de Casio, que también aprueba Celso parece que es admisible”