TEMA 1 - EL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO.

Según Zanobini.

• El derecho administrativo es aquella parte del Derecho público que tiene por objeto la organización, los medios y las formas de la actividad de las administraciones públicas y las consiguientes relaciones jurídicas entre aquellas y otros sujetos.

Es un derecho estatutario, el derecho de las administraciones públicas.

La forma como una norma administrativa tiene como sujeto destinatario a una Administración Pública admite diversas variedades:

• Destinatario única y preferente una Administración (normas que regulan la organización administrativa).

• Normas destinadas a ser cumplidas por la Administración, pero que su aplicación y efectividad no se conciben sin la participación de los administrados. (Expropiación, impuestos, contratos administrativos, etc.).

• Normas cuyos destinatarios más directos son los administrados, pero presuponen la presencia vigilante de la Administración como garante de su efectividad (regulación de precios, libre competencia, etc.).

2. DERECHO ADMINISTRATIVO, DERECHO PÚBLICO , DERECHO GARANTIZADOR.

Es derecho público por cuanto su destinatario es el Estado o las Administraciones.

3. EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU RELATIVA EXTENSIÓN A LA TOTALIDAD DE LOS PODERES DEL ESTADO.

Se excluyen las organizaciones estatales o poderes públicos cuya función es crear Derecho (Cortes Generales, Parlamentos Autonómicos) o garantizarlo (Jueces). Con lo que resta del Estado se construye el concepto de Administración Pública en la que se integra la Administración del Estado, de las CC.AA. y de los Municipios así como las Entidades de Derecho Público que dependen de ellas (organismos autónomos, entidades públicas empresariales, administraciones independientes).

En cuanto a las organizaciones burocráticas que sirven de soporte a los poderes públicos (Cortes, Parlamentos autonómicos, CGPJ, TC, Corona, Defensor del Pueblo y T. Cuentas) la función específica que constituye la razón de ser de estos poderes públicos no se rige por el Derecho Administrativo.

Sin embargo, el Estado se manifiesta a través de estos poderes públicos como sujeto de Derecho cuando dichas instituciones desarrollan una actividad materialmente administrativa la cual se rige por el Derecho Administrativo.

Así, se regirán por este derecho los actos de estos poderes públicos en materia de personal, administración y gestión patrimonial adoptados por sus órganos competentes.

De forma similarmente parcial son administraciones públicas las Corporaciones de derecho público (colegios profesionales, cámaras oficiales, etc.). También se extiende a las empresas privadas concesionarias de servicios públicos.

4. LA ADMINISTRACIÓN Y LA FUNCIÓN LEGISLATIVA.

La Administración es un sujeto creador de derecho, en los orígenes del constitucionalismo sus poderes legislativos eran limitados pero con el tiempo se han ido ampliando.

5. LA ADMINISTRACIÓN Y LOS JUECES.

Las relaciones de la Administración con el Poder Judicial han evolucionado de forma inversa a la que mantiene con el Poder Legislativo, de suerte que la posición de la Administración frente a los jueces era mucho más fuerte en los orígenes del constitucionalismo que lo es ahora.

Pese a que la Administración tiene aún poderes cuasi-judiciales (potestad sancionadora, arbitral y privilegio de decisión ejecutoria para la efectividad y ejecución forzosa de sus actos), sus relaciones con los Tribunales no tienen ya el aire de prepotencia con que se iniciaron en los orígenes del constitucionalismo.

Entre otros, la Administración preconstitucionalista tenía los siguientes privilegios:

- Una jurisdicción especial (Contencioso-Administrativa).

- Protección de los funcionarios ante los jueces.

- Presunción de validez y privilegio de ejecutoriedad.

- Poder sancionador.

- Sistema de conflictos con iniciativa exclusiva de la Administración para plantearlos.

Esta situación comenzó a variar en España incluso antes de la Constitución con la inclusión en 1956 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en el sistema judicial normal como un orden jurisdiccional más.

Además se perdieron otros privilegios como la protección de los funcionarios, la resolución de conflictos ahora es por una comisión mixta, etc.

A pesar de ello aún le quedan privilegios como dejar sin efecto sentencias judiciales o el poder de gracia para indultar.

TEMA 2. LAS FUENTES DEL DERECHO

1. EL SISTEMA DE FUENTES.

La Administración participa de tres formas en la creación del Derecho:

• Coparticipación de las Administraciones Públicas en la función legislativa mediante la elaboración de proyectos de ley.

• Participación directa en la función legislativa. Decretos-leyes y Decretos legislativos.

• Elaboración de reglamentos.

Como fuentes no escritas están:

• Costumbre - Poco usual.

• Principios Generales del Derecho - Mucho más usuales.

Clases de fuentes: Según el Código Civil, por este orden.

- La Ley.

- La Costumbre.

- Los Principios Generales del Derecho.

- Las normas de los Trat. Int., sólo después de su publicación.

- La Jurisprudencia complementa junto con la doctrina.

Ordenación de las fuentes basada en los principios de:

• Jerarquía - Una fuente o norma prevalece sobre otra en función del rango de la autoridad o del órgano del que emane.

• Competencia - Implica la atribución a un órgano o ente concreto de la potestad de regular determinadas materias o de dictar cierto tipo de normas con exclusión de los demás.

2. LA CONSTITUCIÓN.

- Es la primera de las fuentes.

- Sólo se discute si es directamente aplicable o no. Lo es en el caso de las que regulan los derechos fundamentales y las libertades públicas. No lo es en el caso de los principios rectores de la política social y económica.

- La supremacía de la Constitución se ha visto desminuida por el Derecho europeo.

- Para garantizar la supremacía de la Constitución sobre las demás normas se arbitran tres soluciones:

- Control difuso - Jueces ordinarios y Tribunal Supremo.

- Control previo - Se hace antes por un Consejo Constitucional (Francia).

- Control concertado - Tribunal Constitucional. Es su función específica.

3. LAS LEYES Y SUS CLASES.

- Están inmediatamente subordinadas a la Constitución.

- Son irresistibles e indiscutibles para los jueces, a diferencia de los Reglamentos.

- Materias de las leyes orgánicas:

• Las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas.

• Las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general.

• Las demás previstas en la Constitución.

- Formas especiales de las leyes parlamentarias:

• Leyes refrendadas - Las sometidas a referéndum.

• Leyes paccionadas - Pactos que se formalizan en el Parlamento adquiriendo rango de ley.

• Leyes de Bases - Sirven para que las Cortes puedan realizar una delegación legislativa en el Gobierno al objeto de la formación de textos articulados que posteriormente serán publicados bajo el título de Decretos-Legislativos.

• Leyes autonómicas - Subordinadas a la Constitución y a los EE.AA.

• Leyes estatales de conexión con los subsistemas autonómicos -

a) Los Estatutos de Autonomía.

b) Leyes-Marco.

c) Leyes de transferencia o delegación.

d) Leyes de armonización.

4. EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ORDINARIO.

1. Iniciativa legislativa, que admite diversas formas:

- Del Gobierno - Proyectos de Ley.

- Del Congreso y del Senado - Proposición de Ley (la realizan los grupos parlamentarios, 15 diputados o 15 senadores).

- De las Asambleas Legislativas de las CC.AA. - Proposición de Ley.

- Popular - 500.000 firmas.

2. Aprobación por Congreso.

3. Aprobación por Senado.

4. Sanción regia y publicación en B.O.E.

5. LAS LEYES ORGÁNICAS.

Para ver materias reservadas ver punto 3.

- Para su aprobación, modificación o derogación se exige mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto.

- La inclusión en una L.O. de una materia ajena a la reserva no sube a ésta de categoría.

6. LAS NORMAS DEL GOBIERNO CON FUERZA DE LEY: DECRETOS-LEYES Y DECRETOS LEGISLATIVOS.

A) Decretos-Leyes - Emanan del Gobierno y su rango formal es el de ley.

• Casos de extraordinaria y urgente necesidad.

• No debe afectar a las materias reservadas para Ley Orgánica.

• Debe de ser ratificado por el Congreso.

B) Decretos Legislativos: Textos articulados y Textos refundidos.

• Debe de existir una previsión anticipada del Parlamento.

• Las leyes en que esa previsión se contiene se denominan leyes de delegación o de autorización.

• El Parlamento o bien delega en el Gobierno la facultad de desarrollar con fuerza de ley los principios contenidos en una ley de bases, dando origen a un texto articulado, o bien autoriza al gobierno para refundir el contenido de otras leyes en una única norma, dando lugar a un texto refundido.

- Requisitos de la delegación:

• Debe hacerse por una ley de bases o por una ley de autorización.

• Cualquier materia salvo las de L.O.

• De forma expresa y con fijación del plazo para su ejercicio.

• De forma precisa.

• La aprobación debe hacerse observando las reglas del procedimiento establecidas para los demás reglamentos gubernativos.

• Debe acompañar un informe preceptivo del Consejo de Estado sobre su adecuación con la delegación legislativa.

- Efectos:

• Tienen rango de ley en todo lo que se acomoden a la delegación, en lo que no, son nulos.

• Una vez ejercitadas las facultades conferidas por la ley de delegación o autorización no cabe volver sobre ellas (agotamiento).ç

7. LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

- Son también fuente aunque muy problemática del Derecho interno.

- No cabe, sin más su equiparación a las leyes ya que la intervención del Parlamento en ellos varía de unos casos a otros.

- No obstante, una vez válidamente celebrados y oficialmente publicados formarán parte del ordenamiento interno.

- No se pueden equiparar a las leyes ya que los Tratados modifican las leyes que le sean contrarias, pero no se produce el efecto inverso.

8. EL DERECHO COMUNITARIO.

Como características fundamentales del sistema de relaciones entre los Derechos internos y el Derecho comunitario, destacan:

• El ordenamiento comunitario es autónomo e independiente de los ordenamientos de los Estados miembros.

• Tiene fuentes propias.

• El Derecho comunitario se integra en el Derecho interno a través de una relación vertical.

• Las normas comunitarias que cumplen determinados requisitos tienen eficacia inmediata en el ordenamiento interno de los Estados miembros.

En cuanto a las fuentes del Derecho comunitario hay 2 tipos:

- Fuentes primarias:

- Los tratados y demás actos posteriores que los han venido a completar y que se integran en ellos:

• Tratados constitutivos de las 3 Comunidades Europeas.

• Tratados de la Unión Europea (Maastricht 1992).

• Tratados de adhesión de los no fundadores.

- Fuentes derivadas - Se fundamentan en las primeras:

• Reglamento: Tiene alcance general, es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada estado miembro. Desplaza al derecho interno.

• Directiva: No obliga directamente pero vincula a los estados miembros a tomar las disposiciones necesarias para incorporar al derecho interno el alcance de sus objetivos.

• Decisión: Obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios.

• Recomendaciones y dictámenes: No tienen carácter normativo, no serán vinculantes.

- Todas deberán seguir el procedimiento establecido para su aprobación.

- Tras la aprobación en Bruselas de la Constitución Europea, el sistema normativo que se establece está integrado por las siguientes fuentes:

• Constitución europea.

• Leyes constitucionales. Modifican o complementan a la Constitución.

• Leyes orgánicas. Regulan la composición, cometidos o actividades de los órganos de la unión.

• Leyes ordinarias.

• Reglamentos de ejecución.

• Decisiones individuales.

TEMA 3. EL REGLAMENTO Y OTRAS FTES. DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. CONCEPTO Y POSICIÓN ORDINAMENTAL DEL REGLAMENTO.

- Es toda norma escrita con rango inferior a la ley dictada por una Administración Pública.

- No puede derogar leyes.

- No hay materias reservadas al Reglamento.

- Si hay reserva de ley que puede ser:

• Reserva material - Materias que la Constitución exige que se regulen por ley.

• Reserva formal - Cualquier materia que haya sido regulada por ley eleva su rango y ya no puede regularse por Reglamento.

- También hay que delimitarlo con respecto a figuras afines:

• Actos administrativos generales:

- Éstos no tienen el carácter de abstracción y generalidad de los Reglamentos.

- Imposibilidad de Reglamentos singulares.

- No se agota con su uso (no consunción).

- Distinto régimen jurídico.

• Instrucciones y órdenes de servicio - Normas dictadas por los órganos superiores para dirigir la actividad de los inferiores y que sólo vinculan a éstos.

• Circulares - Sólo sirven para ordenar a un sector de la Administración sin apoyo en una norma reglamentaria superior.

- Como justificación de la potestad reglamentaria está la necesidad del dictado de normas más particularizadas y concretas que las previstas en las leyes.

- La Constitución Española atribuye la potestad reglamentaria al Gobierno.

2. CLASES DE REGLAMENTOS.

Las distinciones que mejor cuenta dan de la problemática reglamentaria son las que clasifican los reglamentos por su relación con la ley, por las materias que regulan y por la autoridad de que emanan:

a) Por su relación con la ley:

• Independientes o extra legem - Regulan materias sobre las que la Constitución ha previsto una reserva reglamentaria (Fr.).

En España serían sobre las que regulan materias no reguladas por ley ni que haya reserva material, se han llamado Reglamentos Administrativos.

• Ejecutivos o secundum legem - Desarrollan y complementan una ley porque la misma lo ha previsto. Requieren informe del Consejo de Estado.

• De necesidad o contra legem - Normas que dicta la Administración para hacer frente a riesgos extraordinarios. Previstos en la Constitución para supuestos de emergencia (alarma, excepción y sitio). No derogan las normas legales que contradicen, sino que suspenden su vigencia mientras dura la situación de emergencia y caducan cuando ésta acaba.

b) Por su origen:

Por razón de la Administración que los dicta. No existe un régimen común y uniforme de regulación de todos los Reglamentos.

• Estatales: - Del Gobierno. Real Decreto.

- De las Comisiones Delegadas del Gobierno.

- De los Ministros.

- De las Autoridades inferiores (Resoluc., Instruc. y Circular).

• De las CC.AA. - Igual que los del Gobierno.

• De los Entes Locales - Rgto. Orgánico, Ordenanzas Locales y Bandos.

• De los Entes institucionales.

• De los Entes corporativos - Éstos y los anteriores están subordinados a los de los Entes territoriales de los que son instrumento.

3. LÍMITES Y PROCEDIMIENTO DE LA ELABORACIÓN DE LOS REGLAMENTOS.

Límites:

- El órgano que lo dicta tiene que tener competencia.

- Principio de jerarquía normativa. - Los reglamentos se ordenan según la posición del órgano que los dicta.

- Interdicción de la arbitrariedad - Adecuación a los hechos.

- Irretroactividad (discutible).

- Precisa seguir un procedimiento, no cabe ejercitar la potestad reglamentaria de forma directa.

Procedimiento: Regulado por L 50/97.

• Formación de expediente con todos los antecedentes que han dado lugar al texto definitivo y la inclusión de una tabla de vigencias, es decir, una especificación de las disposiciones anteriores que se van a derogar o que, por el contrario permanecen vigentes.

• Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio y Dictamen del Ministerio de Administraciones Públicas.

• Si afecta a derechos e intereses legítimos de ciudadanos, audiencia en plazo razonable no inferior a 15 días.

• Los que tengan que ser aprobados por el Gobierno o Comisiones Delegadas se remitirán con 8 días de antelación a los demás Ministros convocados.

En la aprobación de los Reglamentos y Ordenanzas Locales se pone mayor énfasis en la participación popular.

En general para los Reglamentos Estatales y Autonómicos sólo se ha considerado como vicio determinante de nulidad la omisión del informe de la Secretaría General Técnica o similar.

En los Reglamentos locales, por ser absolutamente reglados todos sus trámites, la omisión de cualquiera de ellos, y en todo caso, el de información pública, provoca la nulidad de la norma.

4. EFICACIA DE LOS REGLAMENTOS. LA INDEROGABILIDAD SINGULAR.

- Su eficacia se condiciona a la publicación.

- Entrada en vigor a los 20 días de la publicación, salvo que se indique otro plazo.

- Publicación en boletín correspondiente.

- Las Ordenanzas Locales se publican en el B.O.P. y entran en vigor a los 15 días desde que la Administración del Estado y de la Comunidad Autónoma reciben el B.O.P.

- Es eficaz a partir de la publicación.

- Para garantizar su obediencia poseen presunción de validez y privilegio de ejecutoriedad.

- No puede ser derogado de forma singular. Regla de la inderogabilidad singular de los reglamentos.

5. CONTROL DE LOS REGLAMENTOS ILEGALES Y EFECTOS DE SU ANULACIÓN.

- La invalidez de los Reglamentos lo es siempre en su grado máximo, es decir, de nulidad absoluta o de pleno derecho.

- Técnicas de control.

• Vía penal - En desuso.

• Vía de excepción - Ante todas las jurisdicciones. Para pedir su inaplicación al caso concreto que el Tribunal está enjuiciando. La privación de eficacia del Reglamento se justifica en este caso en que su aplicación implicaría la desobediencia a una norma de rango superior.

• Acción de nulidad - Es una anulación administrativa a instancia de parte. La puede declarar la Administración autora del Reglamento previo dictamen del Consejo de Estado, si vulnera una ley. Esta acción no prescribe. No se puede convalidar.

• Recurso indirecto - El interesado puede impugnar un acato administrativo de aplicación del Reglamento ilegal, fundando su impugnación, precisamente, en la ilegalidad del Reglamento. No está sujeto a plazo. En cuanto a sus efectos, no anula el Reglamento pero sí el acto dictado fundado en él. Obliga al juez a anular el Reglamento y si no es competente a plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente.

• Ante el Tribunal Constitucional - Éste sólo debe controlar los vicios de inconstitucionalidad del Reglamento, no cualquiera otros.

6. LA COSTUMBRE Y LOS PRECEDENTES O PRÁCTICAS ADMINISTRATIVAS.

Costumbre:

- El Derecho Administrativo es fundamentalmente positivista, por ello, ofrece resistencia a la admisión de la costumbre como fuente.

- Se admite la costumbre secundum legem y se rechaza la contra legem.

- Generalmente se usa para regular materias como: el régimen municipal de Consejo abierto, las Mancomunidades o comunidades de Tierra y Villa, Señoríos Reales, Comunidades de pastos, leñas, aguas, el régimen de determinados tipos de caza, etc.

Prácticas y precedentes administrativos.

• Práctica - Supone una reiteración en la aplicación de un determinado criterio en casos anteriores.

• Precedente - Puede ser simplemente la forma en que se resolvió con anterioridad un único asunto.

Se diferencian con la costumbre en que:

- Son reglas deducidas del comportamiento de la Administración sin intervención de los ciudadanos.

- No tienen por qué estar avalados por un comportamiento reiterado, basta su aplicación en un solo caso.

Ambos tienen mucha importancia en la vida real y al precedente se le reconoce un grado de obligatoriedad en la LRJAPPAC, al obligar a la Administración a motivar aquellas resoluciones que se separan del criterio seguido en actuaciones precedentes.

7. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN EL DERECHO ESPAÑOL.

- Los recoge el art. 1.4 del Código Civil.

- También en la exposición de motivos de la LJCA de 1956.

- A diferencia del derecho francés y del inglés, el derecho español los ha positivizado.

- Por virtud de diferentes leyes, así como la constitución, se han incorporado a nuestro derecho todas las reglas que consagran derechos y libertades fundamentales, así como principios generales del Derecho en otros ordenamientos.

- Así se han incorporado reglas como la anglosajona de ultra vires que entiende limitado todo poder y obliga a ejercerlo de forma razonable y de buena fe (no abuso de poder).

- También las de natural justice relativas al principio de neutralidad de los tribunales y audiencia de los titulares.

- Asimismo la Constitución recoge tanto la regulación de los derechos fundamentales y libertades públicas, así como principios más típicamente administrativos como el de irretroactividad, de igualdad, de mérito y capacidad para el acceso a la función pública, responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, etc.

8. LA JURISPRUDENCIA.

- No incluida en el Código Civil originario como fuente.

- En la práctica ha adquirido más importancia que la costumbre y los principios generales del derecho.

- En general la Jurisprudencia tiene una eficacia incluso mayor que las normas que aplica. La doctrina jurisprudencial crea derecho.

- Los Jueces y Tribunales se ven impulsados a seguirla para defender la igualdad y evitar la revocación de sus fallos.

- En la reforma del C.C. de los años 73 y 74 se dice que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo complementará el ordenamiento jurídico.

- También en la LOPJ se dice que los jueces estarán vinculados por la doctrina del Tribunal Constitucional.

- También es vinculante la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y las decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

TEMA 4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA (I).

1. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y DERECHO.

- La Administración es una gran organización estructurada en distintos niveles.

- El nivel básico o primario de la Administración lo constituyen los Municipios. Sobre ellos están las Provincias. A su vez, la Constitución de 1978 ha creado otros nuevos Entes territoriales, las diecisiete Comunidades Autónomas, que, salvo en el caso de las uniprovinciales, extienden su competencia al territorio de varias Provincias.

- Por encima de los Entes territoriales aludidos ejerce su supremacía la Administración del Estado, cuya competencia se extiende a todo el territorio y al que llega con su organización jerarquizada y piramidal, en cuyo vértice está el Gobierno.

- Cada una de estas organizaciones, todas ellas Entes políticos primarios, están hoy constitucionalizadas por el art. 137 CE y pueden crear otras organizaciones especializadas de carácter instrumental con arreglo al Derecho público o al privado (organismos autónomos, Entidades públicas empresariales, Fundaciones Públicas, sociedades).

- El campo de las Administraciones Públicas se cierra con los Entes corporativos (Colegios Profesionales, Cámaras Oficiales de diversas clases, Federaciones deportivas, etc.). Se trata de organizaciones de base asociativa que cumplen a la vez fines privados de sus miembros y fines públicos, lo que se traduce, asimismo, en un régimen jurídico mixto de Derecho público y de Derecho privado.

- El Derecho administrativo atiende al estudio de aquellas normas que, dentro del ordenamiento jurídico se refieren a la Administración. Por ello lo que aquí interesa, es la reflexión sobre las normas que regulan la creación de órganos o personas jurídicas públicas, su modificación y extinción, la distribución de competencias y funciones, los principios y técnicas para solventar los conflictos o para asegurar la supremacía, la jerarquía o la coordinación de unas organizaciones sobre otras.

- El primer problema que suscita el estudio de este material normativo es justamente el de si son propiamente o no normas jurídicas.

- La tesis tradicional y negadora del carácter jurídico de las normas de organización pretende que “el Derecho no es sólo norma, sino norma que regula relaciones entre sujetos”, negándose por ello “relevancia jurídica al ordenamiento en que la institución se concreta reconociéndose sólo al ordenamiento en cuanto refleja relaciones entre distintos sujetos”; de aquí que no se consideraran normas jurídicas “las de relación entre el Estado y sus órganos y de los distintos órganos entre sí”, normas que no tendrían “relevancia jurídica plena sino sólo parcial o indirecta”.

- En contra de esta posición argumentó Santi Romano que las reglas de organización, al igual que las que regulan relaciones intersubjetivas producen indudables efectos jurídicos. A través de esas normas organizativas se forma y exterioriza la voluntad o voluntades que engendran las relaciones intersubjetivas.

- Asimismo, la infracción de las normas de organización proyecta sobre los actos administrativos análogos efectos de invalidez que la infracción de otras normas que regulan relaciones intersubjetivas.

- Las normas de organización, por último, han de dictarse con los mismos requisitos formales que las restantes normas jurídicas.

- Todo lo dicho lleva, en definitiva, a considerar como materia propia del Derecho a las normas de organización. La importancia que tienen en el Derecho administrativo no significa, sin embargo, que no haya normas de organización en otras disciplinas jurídicas.

2. LA POTESTAD ORGANIZATORIA. LÍMITES Y PRINCIPIOS GENERALES.

Potestad organizatoria - Es el conjunto de facultades que cada Administración ostenta para configurar su estructura. La posibilidad, por consiguiente, de autoorganizarse, creando, modificando o extinguiendo órganos o Entes.

- Históricamente esta potestad venía en cierto modo confundida con la facultad regia de designación de funcionarios y autoridades y se consideraba como una de las regalías de la Corona.

- Con el advenimiento del constitucionalismo, la potestad organizadora queda escindida en varios niveles, en sus líneas maestras, la organización del Estado viene normalmente impuesta por la Constitución, después el poder legislativo configura directamente los órganos de la Administración o habilita a ésta dentro de los límites de las leyes constitucionales u ordinarias, para dictar reglamentos de organización.

- En sentido estricto, pues, la potestad organizatoria sería la facultad de la Administración para configurar dentro de los límites de las leyes constitucionales y ordinarias su propia estructura.

- Para comprender y medir su alcance es preciso considerar cómo se distribuye esa potestad entre los distintos órganos del Estado y en qué condiciones, o dentro de qué límites ha de ejercerse la atribuida a las diversas Administraciones Públicas.

- En cuanto al Estado, la Constitución reserva al poder legislativo, la ley, la creación, modificación y extinción de los Entes territoriales más importantes como son las Comunidades Autónomas y las Provincias.

- En cuanto a los principios, condiciones o límites de la potestad organizatoria, ésta debe inspirarse y respetar el art. 103 C., que obliga a la Administración a servir con objetividad los intereses generales y a actuar de acuerdo a los principios de eficacia, jerarquía, descentralización y coordinación.

- El art. 97 C. atribuye al Gobierno de la Nación la dirección de la Administración Civil y Militar, pero no es menos cierto que también le atribuye la función ejecutiva, lo que implica que el Gobierno, es decir, la clase política dirigente, ocupa y gestiona efectivamente la Administración, responsabilizándose de ella jurídicamente (civil y penalmente), y no sólo políticamente.

- En cuanto al principio de personalidad jurídica (“cada una de las Administraciones Públicas actúa para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única”).

- Se trata de una regla, que , a la vista de la proliferación de los Entes institucionales, no deja de ser una escandalosa inexactitud; porque, realmente, cada Administración Pública, la estatal y la de cada una de las Comunidades Autónomas y de los Entes locales, no constituyen una persona jurídica única, sino una constelación de personas jurídicas.

- A pesar de ello, habría que entender que cada Administración territorial es responsable de la totalidad de las organizaciones personificadas creadas por ella, de forma que se puedan dirigir contra el ente matriz y el patrimonio que éste controla, las acciones de responsabilidad originadas en actuaciones de cada Ente instrumental.

- El principio de cooperación no ha sido expresamente constitucionalizado en el art. 103 C. pero a él ser refiere el art. 3.2 de la LRJPAC: ”Las Administraciones Públicas, en sus relaciones, se rigen por los principios de cooperación y colaboración, y en su actuación por los principios de eficiencia y servicio a los ciudadanos”.

- Se trata de un principio que pretende compensar la dispersión centrífuga que la descentralización provoca en el conjunto de la actividad pública.

3. LOS ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS.

a) Teoría del órgano.

- Toda Administración Pública (e igualmente pasa en las organizaciones privadas) es un complejo de elementos personales y materiales ordenados en una serie de unidades en virtud del principio de división del trabajo, a las que se les asigna una parte del total de las competencias que corresponden a la organización en su conjunto.

- Esas unidades en que se descompone la organización de un Ente público suelen denominarse con las expresiones órgano y oficio, si bien con la primera de ellas se hace referencia al titular o funcionario y con la expresión oficio al conjunto de medios materiales y atribuciones que la integran. Tampoco faltan quienes, más razonablemente, postulan la equivalencia de ambas expresiones.

- La LRJAPPAC parece contraponer el órgano con las unidades administrativas, dando a entender que el órgano integra una o varias unidades administrativas, deduciéndose del conjunto del la Ley que cuando se alude al órgano se da por supuesto que se trata:

Según LRJAPPAC:

Órgano - Estructura administrativa con atribución de competencia y con posibilidad de dictar resoluciones con efecto sobre terceros.

Según LOFAGE:

Uno de los tres elementos (unto a la unidad administrativa y el puesto de trabajo) sobre los que se estructura la Administración General del Estado.

- Lo importante es retener que los órganos imputan jurídicamente su actividad a la totalidad de la organización personificada a que pertenecen.

- La teoría del órgano se formuló para explicar el mecanismo de imputación al Estado de la actividad de las personas que actúan en su nombre.

- La primera explicación se formula utilizando el concepto privatista de representación, a lo que daba pie el lenguaje constitucional que calificaba a los parlamentarios como representantes del pueblo.

- La teoría organicista, en la que desaparece la dualidad entre el ente persona y el titular del órgano. Según esta explicación, el servidor público, parlamentario o funcionario, no es algo ajeno o externo a la Administración, sino una parte de ella, su instrumento.

- Desaparece así la dualidad de la teoría de la representación: el funcionario no es, pues, un representante que actúa para el Estado; actúa directamente por él, en cuanto que forma parte de él como el órgano a través del cual el Estado expresa su propia voluntad y, por tanto, lo que haga como tal es directamente imputable a la Administración.

b) Límites de la imputación.

- La teoría organicista, aunque explica más cabalmente los mecanismos de imputación a las Administraciones Públicas de los actos de los funcionarios, debe ser, no obstante, matizada en un doble sentido:

- Primero, que no todos los actos de los funcionarios se imputan si más a la Administración a la que sirven y,

- Segundo, que la Administración puede resultar vinculada por personas que no está investidas, formal y legítimamente, de la condición de funcionarios.

- Como un límite a la aplicación mecánica de la responsabilidad de la Administración, se ha formulado el concepto de falta personal, de las que no respondería la Administración, sino únicamente el funcionario.

- La imputación de responsabilidad a la Administración por actos o hechos de quienes han perdido la condición de funcionarios o no la han adquirido todavía, o simplemente no son funcionarios funcionario di fatto se propende a dar validez a los actos de aquéllos por razones de seguridad jurídica.

- Un último supuesto de imputación problemática es aquel en que el titular del órgano ha actuado, a pesar de que concurre en él alguna causa de abstención o recusación, sin la debida imparcialidad. La solución de la LRJPAC no es, sin embargo, la de determinar, y por la concurrencia de esa sola circunstancia, la nulidad de lo actuado.

c) Clases de órganos.

- Se suelen clasificar en pares de conceptos opuestos según tengan o no atribuidas determinadas funciones o incluyan unos u otros elementos estructurales. Se trata de una clasificación de interés fundamentalmente didáctico, pero sin carácter científico.

- Atendiendo a este criterio podemos distinguir los siguientes tipos de órganos:

­- Individuales y colegiados - Hace referencia al número de titulares de que se componen.

- Simples y complejos - Los órganos complejos están constituidos por la agrupación de órganos simples, sean éstos individuales o colegiados.

- Externos o internos - Según tengan o no la posibilidad de originar relaciones intersubjetivas en nombre de la persona jurídica de la que forman parte.

- Representativos y no representativos - Según que sus titulares tengan o no a través de la elección de sus titulares carácter democrático.

- Centrales y periféricos o locales - Según que su competencia se extienda a todo o parte del territorio nacional.

- Con competencia general o con competencia específica - Según que las funciones que tengan atribuidas sean de uno u otro carácter.

- Activos, consultivos y de control - Según desempeñen funciones de gestión, de simple información o consulta o de vigilancia de otros órganos.

d) La creación de os órganos administrativos.

- Mientras la creación de Comunidades Autónomas y Provincias está regulada en la Constitución y es competencia del legislador estatal, y la creación de Entes locales es, competencia de la legislación de las Comunidades Autónomas, la creación en el seno de cada Administración territorial de órganos y unidades administrativas es competencia de cada una de éstas.

- De otra parte, diversas reglas condicionan la creación de órganos y unidades administrativas, reglas que, se establecieron en la LPA 1958.

- Estas prescripciones se han recogido ahora en la LRJAPPAC que condiciona la creación de cualquier órgano administrativo al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Determinación de su forma de integración en la Administración Pública de que se trata y su dependencia jerárquica.

b) Delimitación de sus funciones y competencias.

c) Dotación de los créditos necesarios para su puesta en marcha y funcionamiento.

4. LOS ÓRGANOS COLEGIADOS.

a) Caracterización, regulación y clases de órganos colegiados.

- Frente al órgano unipersonal, el órgano colegiado se caracteriza porque su titularidad corresponde a un conjunto de personas físicas.

- La voluntad del órgano colegiado se forma por el concurso de la voluntad de esa diversidad de miembros.

- Según la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado LOFAGE:

- Órganos colegiados - aquellos que se creen formalmente y estén integrados por tres o más personas, a los que se atribuyan funciones administrativas de decisión, propuesta, asesoramiento, seguimiento o control, y que actúen integrados en la Administración General del Estado o alguno de sus Organismos públicos.

- La LPA 1958 estableció por primera vez en nuestro ordenamiento una regulación de los aspectos estructurales de los órganos colegiados, que ha sido sustituida por la LRJAPPAC.

- La última regulación impone una clasificación y, consiguientemente, un triple régimen jurídico de los órganos colegidos, antes inexistente:

a) Órganos colegiados comunes, es decir, los integrados únicamente por autoridades o funcionarios de una misma Administración territorial.

b) Órganos colegiados compuestos, formados por representantes de distintas Administraciones. En este caso, el órgano colegiado se inserta o domicilia en la organización de la Administración territorialmente predominante.

c) Órganos colegiados participados, además de por representantes de una o varias Administraciones, por organizaciones representativas de intereses sociales.

b) El Presidente.

- Es la figura central de los órganos colegiados, el primus inter pares, un miembro, en principio igual que los restantes, pero que se potencia con objeto de hacer posible el funcionamiento del colegio.

- La Ley no dice cómo se nombre y cesa el Presidente. Este extremo deberá estar previsto en las normas del órgano de que se trate.

- El Presidente, en casos de vacante, ausencia, enfermedad u otra causa legal, será sustituido por el Vicepresidente y, en su defecto, por el miembro del órgano colegiado de mayor jerarquía, antigüedad y edad.

- En cuanto a sus funciones la Ley hace una enumeración muy prolija de sus tareas.

- Entre las enumeradas, unas son claramente formales, como ostentar la representación del órgano o la de visar las actas o los acuerdos. Pero otras implican una potestad más sustancial de dominación o superioridad sobre los miembros del órgano colegiado, como lo son sin duda las de:

- Controlar las convocatorias.

- Moderar los debates y suspenderlos por causas justificadas.

- Ostenta voto de calidad para dirimir los empates. Esta regla se excepciona en el caso de los órganos colegiados con representación de intereses sociales o de distintas Administraciones Públicas en que el voto del Presidente sólo será dirimente, si así lo establecen sus propias normas.

- Mención especial merece la potestad de ”asegurar el cumplimento de las leyes”.

c) Los miembros de los órganos colegiados.

- La función propia del miembro del órgano colegiado es deliberar y votar las propuestas de acuerdo.

- En principio, el derecho-deber de los miembros de deliberar y de votar es personal e intransferible, pero la Ley regula las suplencias, con gran permisividad, admitiendo que sean sustituidos por sus suplentes, si los hubiera.

- Cuando los órganos colegiados están formados por titulares de otros órganos, supuesto muy frecuente, los suplentes de éstos serán los que actúen como suplentes, a su vez, en el órganos colegiado.

- Al servicio de los derechos-deberes de deliberar y de votar están los derechos a recibir, con antelación mínima de cuarenta y ocho horas, el orden del día de las reuniones y, asimismo, la información sobre los temas que figuren en el orden del día.

- Los miembros del órgano colegiado, además de participar en los debates bajo la moderación del Presidente, ejercen el derecho de voto sobre las cuestiones de decisión externa.

- No cabe la abstención para los miembros funcionarios, pero sí para los que no ostentan esta condición.

- Los miembros del órgano colegiado pueden, por último, formular “ruegos y preguntas”. Éste es un trámite conclusivo de la sesión.

d) El Secretario.

- Los órganos colegiados tendrán un Secretario que podrá ser un miembro del propio órgano o persona al servicio de la Administración Pública correspondiente.

- Cuando el Secretario no tenga la condición de miembro no le corresponden los derechos propios de éstos y, por consiguiente, no tendrá derecho a intervenir en las deliberaciones ni a votar los acuerdos.

- La designación y el cese, así como la sustitución temporal del Secretario en los supuestos de vacante, ausencia o enfermedad, se realizará según lo dispuesto en las normas específicas de cada órgano, y, en su defecto, por acuerdo del mismo.

- El Secretario tiene también asignada la función de comunicación, correspondiéndole efectuar la convocatoria de las sesiones del órgano colegiado por orden del Presidente. Asimismo, recibe de los miembros las notificaciones, peticiones, rectificaciones o cualquiera otra clase de escritos de los que deba tener conocimiento el órgano colegiado.

- En último lugar, al Secretario le incumbe la función de documentación: redactar las actas de las sesiones, expedir certificaciones y custodiar los documentos.

e) Convocatoria y sesiones.

- Para las convocatorias cada órgano colegiado establecerá lo conveniente si no está previsto por sus normas de funcionamiento, pudiendo establecerse en uno u otro lugar una segunda convocatoria si no hubiese quórum para la primer y especificar para ésta el número de miembros necesarios para constituir válidamente el órgano.

- En primera convocatoria, el quórum para la validez, tanto de la constitución del órgano como de las deliberaciones y toma de acuerdos, requerirá la presencia del Presidente y Secretario y de la mitad, al menos, de los miembros, computando aquéllos a efectos de la mayoría.

- En segunda convocatoria, la Ley, se remita tanto en cuanto a la posibilidad de su celebración cuanto al quórum de asistencia a lo establecido en las normas de funcionamiento del órgano o a lo que el propio órgano colegiado determine.

- Una vez constituido válidamente el órgano, se procederá a la deliberación de los asuntos previstos en el orden del día sin que, en principio, pueda ser tratado ningún otro. No obstante, y excepcionalmente, se admite tratar y resolver otros asuntos siempre y cuando estén presentes todos los miembros del órgano colegiado y sea declarada la urgencia del asunto por el voto favorable de la mayoría.

- El régimen de adopción de acuerdos se rige por el principio de la mayoría de votos presentes, teniendo el voto del Presidente, carácter dirimente de los empates.

f) El acta.

- El acta es el segundo documento que produce el órgano colegiado -el primero es la convocatoria- y, sin duda, el más importante, porque en él deben reflejarse los aspectos esenciales de lo acontecido en cada una de las sesiones que celebre.

- No tiene porqué reflejar el contenido exacto de todo lo que allí se dice o produce. Sí, se especificará necesariamente los asistentes, el orden del día, las circunstancias del lugar y tiempo, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados.

- Los miembros del órgano, podrán solicitar que figure en acta el voto contrario al acuerdo adoptado, su abstención y los motivos que los justifiquen o el sentido de su voto.

- La ampliación documentada y justificada de la posición mantenida en la reunión puede hacerse en voto particular.

- El voto particular pueden formularlo por escrito tanto los que voten en contra de la mayoría como los que se abstengan.

- Trámite inexcusable para la validez de las actas es su aprobación por el propio órgano colegiado. Las actas se aprobarán en la misma o en la siguiente sesión.

5. LA COMPETENCIA.

- Competencia- Es la medida de la capacidad jurídica de cada órgano o el conjunto de funciones y potestades que el ordenamiento jurídico le atribuye y que por ello está autorizado y obligado a ejercitar.

- Las funciones administrativas se fijan y distribuyen por la ley o el reglamento cada vez en forma más rígida e inalterable.

- Según la LRJAPPAC “la competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia salvo los casos de delegación, sustitución y avocación previstos en la ley”.

- Los criterios fundamentales de distribución de la competencia son tres:

- Jerárquico.

- Territorial.

- Material.

lo que da origen a otras tantas clases de competencias denominadas de igual forma.

- La competencia jerárquica es la medida de la distribución de las funciones y potestades entre los diversos grados de la jerarquía, se trata de un reparto vertical.

- La competencia territorial supone una distribución horizontal y en relación con otros órganos que se encuentran desplegados en el mismo nivel jerárquico en otras partes del territorio.

- La competencia material supone una distribución por fines, objetivos o funciones entre las diversas unidades orgánicas de un mismo ente.

- La complejidad creciente de la vida administrativa a consecuencia de la fiebre descentralizadora ha originado nuevas normas o criterios de atribución de competencias.

- Uno de los más equívocos es el concepto de competencia exclusiva, expresión referida a una de las formas de atribución de competencias a las CCAA por sus Estatutos de Autonomía.

- Otra fórmula es la de la competencia compartida sobre la misma materia, que se distribuye en función de criterios materiales entre el Estado y diversos Entes públicos.

- En materia de servicios asistenciales, culturales y deportivos se está aceptando que se trata de competencias abiertas o indistintas, de modo que todos los Entes territoriales pueden ejercitarlas de forma simultánea y no excluyente. Diverso es el supuesto de atribución conjunta que supone la intervención forzosa y obligada de dos Entes Públicos.

- Por último cabe hablar también de una competencia alternativa, cuando la atribución a dos o más entes se hace de modo conjunto pero excluyente.

- La falta de competencia origina un vicio del acto administrativo que produce invalidez. Pero la incompetencia a estos efectos puede ser:

- Manifiesta - Origina nulidad de pleno derecho.

- No manifiesta - Origina anulabilidad.

- Estas clases de incompetencia vienen a coincidir con la clasificación doctrinal de la incompetencia en:

- Absoluta - se origina por falta de competencia material o territorial

- Relativa - se origina por falta de competencia jerárquica.

6. LA JERARQUÍA.

- La técnica más elemental de distribución de las competencias en una organización es su reparto y adecuación al principio de jerarquía; es decir, con arreglo a un sistema de estructuración escalonada, y normalmente piramidal, de los diversos órganos y en virtud del cual los del nivel superior mandan sobre los del inferior, cuya actividad dirigen y controlan para reducir a unidad y coordinar hacia un determinado fin la actividad del conjunto.

- El principio de jerarquía interorgánica está enunciado entre aquellos a que ha de ajustarse nuestra organización administrativa en la C.

- Dos condiciones son necesarias para que pueda hablarse de jerarquía:

- La existencia de una pluralidad de órganos con competencia material coincidente y escalonados en distintos niveles de el seno de la estructura organizativa.

- La garantía a través de un conjunto de poderes de la prevalencia de la voluntad del órgano de grado superior.

- De las facultades o poderes ínsitos en el poder jerárquico, y que normalmente le acompañan, se suele hacer la siguiente enumeración:

a) El poder de impulso y dirección de la actividad de los órganos superiores sobre los inferiores.

b) Poder de inspección de vigilancia o control

c) Facultad de anular los actos de los inferiores.

d) Facultad disciplinaria sobre los titulares de los órganos inferiores.

e) Posibilidad de delegar las competencias en los órganos inferiores o, inversamente la de avocar.

f) Poder de resolver los conflictos de competencia entre los órganos inferiores.

- Todos estos poderes se corresponden desde el punto de vista del órgano inferior con del deber de respeto, obediencia y acatamiento de las órdenes, derivados de su situación de subordinación, cuyo cumplimiento se garantiza con al tipificación como falta disciplinaria grave de la desobediencia al superior.

- El principio de jerarquía no es aplicable en toda su virtualidad sobre órganos que, no obstante subordinados o inferiores, han sido creados con una cierta vocación de neutralidad en razón de que ejercen funciones consultivas o cuasi jurisdiccionales (como los Tribunales Económico-administrativos, Juntas o Mesas de Contratación, o los Tribunales o Comisiones de concursos y oposiciones) o actividades técnicas muy especializadas.

- Se suele hablar en estos supuestos de jerarquía debilitada.

- El principio de jerarquía viene sufriendo un proceso de deterioro en todas las Administraciones modernas, tanto públicas como privadas.

- Cuando se trata de relaciones entre administraciones territoriales autónomas de distinto nivel, la relación no es de jerarquía sino de supremacía. Justamente con esta expresión trata de explicarse hoy la relación entre Entes públicos autónomos, pero de diverso nivel, como la que se da entre el Estado y las CCAA.

7. CENTRALIZACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN.

- Centralización - Es aquella forma de organización pública en la que una sola Administración, la del Estado, asume la responsabilidad de satisfacer todas las necesidades de interés general y, consecuentemente, se atribuye todas las potestades y funciones necesarias para ello.

- En sentido menos radical, la centralización admite la existencia de colectividades locales (Municipios, Departamentos o Provincias), si bien es el Estado quien define e interpreta sus necesidades y quien efectivamente controla su actividad y servicios.

- Este modelo de Administración surge tras la Revolución Francesa, como la obra fundamental de Napoleón.

- En un contexto histórico como el del s. XIX, la centralización era una señal inequívoca del progresismo político.

- En un primer momento, el movimiento descentralizador persiguió imponer el principio electivo en las Corporaciones locales.

- En una segunda fase la descentralización presionará para asegurar un ámbito competencial propio.

- Una tercera fase se inicia en España con el Estado regional integrado de la Constitución de 1931 que continúa con la de 1978.

- En definitiva, la descentralización puede describirse en los países latinos de influencia administrativa francesa como un proceso histórico de signo contrario a la centralización y que se inicia, prácticamente, cuando el proceso centralizador ha sido cumplido.

- Organizativamente en la autonomía que la descentralización supone se dan, cuando menos, los siguientes elementos:

a) El Ente territorial tiene reconocido y garantizado un ámbito de competencias propias.

b) El Ente territorialmente descentralizado goza de personalidad jurídica independiente del Estado.

c) Los titulares de sus órganos de gobierno son distintos e independientes.

d) El Estado o las colectividades locales superiores no controlan directamente la actividad de los Entes territoriales menores.

- Como ventaja sobresaliente de la descentralización se ha señalado la de acercar los niveles de decisión a los administrados.

- Pero para los críticos de la descentralización no son menos graves sus inconvenientes: la reduplicación de competencias y acciones sobre las mismas materias, el crecimiento de los costes del sector público, el peligro de cantonalismo y desgobierno.

- En este sentido se han señalado como factores negativos del proceso de descentralización:

a) Las dificultades financieras originadas porque el mismo individuo es, a la vez, contribuyente del Estado, de las Regiones y Entidades locales. Y se consagra la desigualdad entre las circunscripciones territoriales y, en consecuencia, entre los ciudadanos.

b) La inadaptación de las estructuras sobre las que ha operado la descentralización, caracterizadas en los países latinos por el minifundismo municipal.

c) El escaso entusiasmo que en la actualidad despierta la descentralización entre la población, salvo en los militantes de los partidos políticos que ven aumentados exponencialmente los cargos públicos. Una diferencia popular que es consecuencia directa de la desaparición de los particularismos locales.

8. LA DESCENTRALIZACIÓN FUNCIONAL.

- En contraste con la descentralización territorial, la funcional o institucional, llamada también descentralización ficticia o descentralización por servicios, no plante problema político alguno de reparto o distribución del poder político en el seno del Estado o de su territorio, pues su finalidad es, únicamente, la de otorgar una mayor libertad de gestión a los responsables de un servicio público o actividad administrativa, pero reteniendo el ente matriz descentralizador una extensa panoplia de mecanismos de control.

- En origen, se trata de un modo de organización interna del Estado centralizado consistente esencialmente en el reconocimiento de la personalidad administrativa y financiera de un servicio o actividad pública.

- Así, mediante la creación de entes auxiliares distintos de él (que reciben muy diversas y cambiantes denominaciones, tales como Establecimientos Públicos, Organismos Autónomos, Entidades Públicas Empresariales, Fundaciones Públicas) y que forman una suerte de federalismo técnico, el Estado puede transformar su estructura ministerial en controladora, liberándose de la responsabilidad de la prestación directa de los servicios.

- La descentralización funcional es profusamente utilizada por todas las administraciones.

- Dentro de la descentralización funcional se aprecian diversos grados de dependencia entre el Ente matriz territorial y el Ente personificado instrumental:

- Puede darse una casi total identidad entre el Ente matriz y el institucional cuando el personal directivo de uno y otro es el mismo.

- La relación es también muy estrecha, prácticamente igual a la jerárquica, cuando el personal directivo del organismo personificado, es nombrado y revocado libremente por la instancia directiva del Ente territorial.

- Cabe también que el servicio personificado goce de una cierta autonomía si su personal directivo es designado a través de un mecanismo electoral entre los miembros de un grupo social.

9. LA DESCONCENTRACIÓN.

- Desconcentración - Con este fenómeno se designa la transferencia por norma expresa de la titularidad de las competencias, operada de forma permanente de un órgano superior a otro inferior, sea central o periférico, dentro de un mismo Ente público.

- La finalidad de la desconcentración es sencillamente descongestionar el trabajo de los órganos superiores trasvasando parte de sus competencias a otros inferiores, sean centrales o periféricos, se provoca una pérdida de poder y competencias de aquéllos, ya que esa cesión de competencias es definitiva.

- El concepto y la técnica de la desconcentración se introducen en nuestra Administración por la LRJAE 1957.

- Puede operar en cualesquiera Administraciones.

- A pesar de haber sido considerada como técnica de menor significación, tiene una virtualidad política muy notable y sus consecuencias políticas pueden llegar a ser trascendentales.

- No debe confundirse la desconcentración con la delegación interorgánica.

TEMA 5. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA (II).

10. TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS ENTRE ÓRGANOS DE UN ENTE PÚBLICO.

- La transferencia de competencias se produce entre los órganos de un mismo Ente público como un mecanismo normal dentro de una estructura jerarquizada, en la que la jerarquía presupone, en principio, las facultades del órgano superior de:

- Delegación - Trasladar al inferior el ejercicio de las competencias que le son propias.

- Avocación - Recabar para sí las que corresponden al órgano inferior.

- Con la LPA 58 sólo es posible con habilitación legal. Con la LRJAPPAC es posible si se cumplen determinados requisitos legales.

a) La delegación interorgánica.

- La delegación de competencias permite a un órgano, el delegado, que ejerza por encargo las competencias de otro, delegante, sin que por ello se alter el sistema objetivo de distribución de competencias, como ocurre con la desconcentración.

- La LRJAE de 1957 reguló un supuesto especial de delegación de competencias de los Ministros en los órganos inferiores de su Ministerio, las resoluciones dictadas por delegación se consideraban emanadas de la autoridad delegante.

- La LPA 58 generalizó esta regulación exigiendo la previsión legal de la facultad de delegar.

- La actual LRJAPPAC ha flexibilizado de forma notable el régimen de la delegación. Por de pronto, la habilitación legal ya no precisa de una ley especial que prevea la concreta delegación, sino que se refiere a los términos previstos en ésta u otras leyes.

- La Ley, en su redacción inicial de 1992, admitía genéricamente la delegación en determinadas circunstancias. Esta mención ha desaparecido con la L 4/99, que modifica parcialmente la L 30/92 “por lo que ahora es posible la delegación sin especificar en qué circunstancias se justifica”.

- De otro lado se ha ampliado el ámbito subjetivo de la delegación más allá del estricto campo de la relación de jerarquía, pues la delegación puede hacerse a favor de órganos que no sean jerárquicamente dependientes.

- La obligación de aceptar la delegación puede entenderse como uno de los deberes implícitos en la relación de jerarquía, el inferior puede rechazar la delegación de materias que el superior ejerce, a su vez, por delegación.

- Son indelegables las siguientes materias:

a) Los asuntos que se refieran a relaciones con la Jefatura del Estado, Presidencia del Gobierno de la Nación, Cortes Generales, Presidencias de los Consejos de Gobierno de las CCAA y Asambleas Legislativas de las CCAA.

b) La adopción de disposiciones de carácter general

c) La resolución de recursos en los órganos administrativos que hayan dictado los actos objeto del recurso.

- Las formalidades requeridas para la validez de las delegaciones son las siguientes:

- Que la delegación se publique en un periódico oficial.

- Que las resoluciones administrativas que se adopten por delegación indiquen expresamente esta circunstancia.

- Que cuando se trata de delegación de competencias entre órganos colegiados “la delegación de competencias para cuyo ejercicio ordinario se requiere un quórum especial deberá adoptarse observando, en todo caso, dicho quórum”.

- La valoración de la infracción de estas normas y sus consecuencias sobre la validez y eficacia de los actos de delegado tomados por delegación no puede ser la misma.

- En cuanto a los efectos de la delegación, además de que el órgano delegante no podrá ejercer la competencia delegada en tanto no la revoque “Las resoluciones administrativas que se adopten por delegación se considerarán dictadas por el órgano delegante”.

- La delegación termina por “revocación en cualquier momento del órgano que la haya conferido”.

b) Delegación de firma, suplencia y encomienda de gestión interorgánica.

- La delegación interorgánica, en los términos expuestos, debe distinguirse de otras técnicas parecida, pero de efectos más limitados como son:

- La encomienda de gestión.

- La delegación de firma.

- La suplencia.

- Éstas no suponen alteración de la titularidad de la competencia, aunque si de los elementos determinantes de su ejercicio que en cada caso se prevén.

- La suplencia tiene lugar cuando por razones de vacante, enfermedad o ausencia, vacaciones, etc., todas ellas circunstancias temporales, se produce una simple sucesión transitoria en la titularidad de un órgano, sin traslación de competencias de un órgano a otro.

- La delegación de firma es una delegación que se contrae a ésta. Es necesario que entre el delegante y el delegado se dé una relación de jerarquía o al menos de dependencia.

- A la delegación de firma le afectan los mismos límites materiales de la delegación y además el de que no es posible para adoptar resoluciones de carácter sancionador.

- Los efectos de la encomienda de gestión a órganos administrativos o Entidades de Derecho público pertenecientes a la misma Administración consiste, como cuando se trata de distintas administraciones, en atribuir “por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño” a otros órganos de la misma Administración o Entidades propias de ésta la “realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho público”

- La encomienda no supone cesión de la titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio.

c) La avocación.

- La LPA 58 consideraba a la avocación como una técnica de signo y dirección contraria a la delegación: el superior por disposición legal se hace cargo de las competencias del inferior.

- En la LRJAPPAC “los órganos superiores podrán avocar para sí el conocimiento de un asunto cuya resolución corresponda ordinariamente o por delegación a sus órganos administrativos inferiores, cuando circunstancias de índole técnica, económica y social, jurídica o territorial lo hagan conveniente”.

- De esta manera se refuerzan los poderes de la clase política frente a la funcionarial.

- Como una cautela menor se ha impuesto para los supuestos de avocación que tengan lugar en la Administración del Estado la obligación del órgano avocante de poner en conocimiento de su superior jerárquico el ejercicio de la avocación.

- En cuanto a los efectos de la avocación, ha de entenderse que el superior actúa la competencia asumida como propia, por lo que contra la decisión en el asunto objeto de la avocación proceden únicamente los recursos que normalmente se admiten contra los actos del órgano avocante.

- Asimismo, los efectos de la avocación se extinguen al adoptar el órgano superior la resolución correspondiente en el expediente en que aquélla se hubiera procedido.

11. LAS TRANSFERENCIAS DE COMPETENCIAS ENTRE ENTES PÚBLICOS TERRITORIALES.

- Las relaciones de competencias entre las Administraciones territoriales se articulan en torno a técnicas parecidas, pero no coincidentes a las ya estudiadas entre los órganos y Entes de una misma Administración.

a) La delegación intersubjetiva.

- La delegación intersubjetiva, caracterizada por el acuerdo entre un Ente territorial superior y otro inferior para el ejercicio por éste de las competencias de aquél, además del acuerdo entre delegante y delegado, se sujeta a las siguientes reglas:

a) Que recaiga en materias que afecten a los intereses propios de la Provincia o el Municipio, siempre que con ello se mejore la eficacia de la gestión pública, y se alcance una mayor participación ciudadana.

b) Que las competencias delegadas se ejerzan con arreglo a la legislación del Estado o de las CCAA correspondientes.

c) Que la Administración delegante pueda dirigir y controlar el ejercicio de los servicios delegados.

d) Que la Administración delegante pueda revocar la delegación o ejecutar por sí misma la competencia delegada en sustitución del Municipio.

b) La gestión forzosa y la encomienda de gestión.

- La gestión forzosa supone que un Ente territorial inferior gestiona obligatoriamente servicios de otro superior, que, no obstante, mantiene la titularidad de la competencia.

- También conocida como préstamo de órganos.

- Lo que realmente singulariza a esta figura y la distingue de la delegación intersubjetiva es el dato de la obligatoriedad, de forma tal que el Ente inferior no puede resistir su colaboración.

- Es precisamente el dato de la falta de voluntad lo que permite dudar de su constitucionalidad.

- Políticamente la inclusión de la figura de la gestión forzosa se explica por la conveniencia de evitar que la creación de las CCAA, sin la supresión de las Diputaciones Provinciales ni de los órganos periféricos de la Administración del Estado, llevase a una excesiva proliferación de organismos sobre un mismo territorio. Se trata de abaratar costes en la gestión de las Administraciones Públicas.

- No hay garantías adecuadas para su cumplimiento cuando el inferior no cumple adecuadamente con sus cometidos, pues poco o nada puede hacer el ente superior para imponerla coactivamente.

- En cuanto a la encomienda de gestión, la LRJAPPAC la justifica para aquellos supuestos en que “por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño” sea conveniente encargar a distinta Administración la “realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho público”.

- La encomienda de gestión cuando opera dentro de una misma Administración, no supone cesión de la titularidad de la competencia, ni de los elementos sustantivos de su ejercicio.

- Puede darse también de una Administración inferior, que puede actuar de encomendante a otra superior, que actuaría de gestora material del servicio.

- Pero, sobre todo, la Ley aclara definitivamente el carácter voluntario de esta técnica cuando la encomienda de gestión se realice entre órganos y Entidades de distintas Administraciones, al exigirse la firma del correspondiente convenio.

c) La avocación intersubjetiva, sustitución o subrogación.

- Avocación intersubjetiva - Es el desapoderamiento que en su favor hace un Ente superior del ejercicio de la competencia sobre un determinado asunto y cuya titularidad corresponde a un Ente inferior.

- Fue muy frecuente en el Antiguo Régimen.

- En la legislación local de 1955 se había previsto, asimismo, la subrogación del Estado en el conocimiento de asuntos locales, incluso con sustitución de los órganos municipales.

- Tras la Constitución de 1978, la avocación entre Entes públicos independientes o avocación intersubjetiva resulta difícilmente conciliable con la enfática proclamación de la autonomía de las CCAA y de las Corporaciones locales.

- No obstante, supuestos comparables a la avocación entre Entes públicos se han recogido en la propia Constitución y en la LBRL.

- El art. 155 de la Constitución contempla la posibilidad de que el Estado avoque competencias de las CCAA.

- La avocación o sustitución en el ejercicio de las competencias de las corporaciones locales por el Estado o las CCAA puede tener lugar cuando aquellas incumplieren las obligaciones impuestas directamente por la Ley.

12. EL CONFLICTO DE COMPETENCIAS.

a) Evolución del sistema de conflictos. Conflictos entre poderes u órganos del Estado y los conflictos de jurisdicción.

- Las discrepancias sobre la titularidad de las competencias entre los diversos poderes del Estado, entre las diversas Administraciones Públicas y entre los órganos de éstas engendran la situación que llamamos conflicto y cuya resolución sirve para concretar y determinar aquéllas.

- El sistema de conflictos ha ido ganando en complejidad y extensión como consecuencia ineludible del sistema de división de poderes y de la aspiración del Estado de Derecho de conseguir un reparto preciso y minucioso de las competencias.

- En el Antiguo Régimen, los conflictos de competencias se daban en el orden judicial, muy fraccionado, debido al carácter estamental de la justicia y al sistema de fueros privilegiados.

- En el s. XIX, aparte del conflicto ordinario entre los órganos judiciales, de lo que se ocupan las leyes procesales, se regulan los conflictos entre la Administración y los Tribunales.

- una regulación con clara finalidad de impedir las intromisiones de los jueces en las competencias y actividad de la Administración.

- El conflicto sólo puede plantearlo la Administración a los Tribunales con el efecto de provocar de inmediato la paralización de la acción judicial.

- La ventaja administrativa se aseguraba, además, con la atribución del poder resolutorio del conflicto al Gobierno.

- La misma ventaja en la fase de resolución del conflicto se mantuvo en el s. XX pero se dulcifica en parte la prepotencia administrativa anterior, al admitirse que el conflicto pueda ser también planteado por los Tribunales frente a la Administración.

- La LPA 58 completó el sistema, al regular los conflictos que se originan entre órganos de un mismo Ministerio.

- La Constitución de 1978 modificará profundamente el sistema anteriormente descrito: en primer lugar, amplía los supuestos de conflictos a los que se suscitan entre los poderes u órganos constitucionales del Estado (Gobierno, Congreso, Senado y CGPJ). Estos conflictos tienen como árbitro al TC.

- En segundo lugar, la tradicional regulación de las cuestiones o conflictos de competencia entre la Administración y los Jueces subsiste, pero ha visto alterada la forma de resolverlos, jugando ahora la ventaja del lado judicial

- En la actualidad dichos conflictos los resuelve el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, que preside el presidente del TS.

- El procedimiento para el planteamiento y resolución de estos conflictos ha sido objeto de regulación por la LO 2/87, de Conflictos Jurisdiccionales.

- La función del Tribunal consiste en decir a quién corresponde la competencia.

- Estos conflictos pueden plantearlos a las diversas Administraciones Públicas cualesquiera Jueces o Tribunales, y a éstos los miembros del Gobierno, sus Delegados y Subdelegados en las CCAA y en las Provincias, determinadas autoridades militares y los Delegados de Hacienda.

- La tramitación supone un requerimiento de inhibición dirigido al órgano que conozca del asunto.

- Si éste acepta el requerimiento, remitirá las actuaciones al requirente: si lo rechaza, se lo comunicará al requirente y remitirá aquéllas al Tribunal de Conflictos.

- La sentencia declarará a quién corresponde la jurisdicción controvertida.

- No cabe otro recurso que el de amparo constitucional.

- A resaltar que la conflictividad competencial entre los Jueces y Tribunales y las Administraciones Públicas ha descendido como consecuencia del judicialismo impuesto por la Constitución de 1978.

- El estrellato competencial, corresponde hoy a los conflictos entre el Estado y las CCAA.

b) Conflictos entre Administraciones Públicas.

- Un primer supuesto de conflictos, el más importante por cantidad y trascendencia de los suscitados es el que se suscita entre el Estado y una Comunidad Autónoma o varias CCAA entre sí con ocasión de una ley, disposición normativa o acto del Estado o de la CA, por entender que no respeta el orden de competencias establecido en la C o en los Estatutos de Autonomía.

- Dichos conflictos, sólo pueden ser plateados por el Gobierno o los Consejos de gobierno de las CCAA y pueden ser:

- Positivos - si los contendientes pretenden ostentar la misma competencia.

- Negativos - Si ambos rechazan su responsabilidad sobre un determinado asunto.

- Bajo la denominación de conflicto en defensa de la autonomía local, se encuadran aquellos conflictos que enfrentan al Estado o a las CCAA con las Entidades locales con ocasión de una norma o disposición con rango de ley cuando se considere que lesiona la autonomía local constitucionalmente garantizada. De esta forma se permite a las Entidades locales acudir al TC en defensa de su autonomía.

- Un cuarto tipo de conflicto es el que enfrenta al Estado o CCAA con las Entidades Locales con ocasión de disposiciones generales o actos administrativos que se considera lesionan la autonomía local. Su resolución corresponde ala Jurisdicción contencioso-administrativa.

- Finalmente, los conflictos entre diferentes Entidades locales se resolverán por la CA o por la Administración del Estado, previa audiencia de las CCAA afectadas, según se trate de Entidades pertenecientes a l misma o distinta Comunidad.

c) Los conflictos entre órganos de una misma Administración.

- Los conflictos entre órganos administrativos que pertenecen a una misma Administración están regulados por la LRJAPPAC conforme a dos reglas básicas:

1) El órgano administrativo que se considere incompetente en la resolución de un asunto que esté conociendo deberá remitir las actuaciones al que se considere competente si pertenece a la misma Administración Pública.

2) Los interesados que sean parte en el procedimiento pueden tanto dirigirse al órgano que encuentra conociendo para que decline su competencia y remita las actuaciones al que considere competente, como dirigirse al órgano que estimen competente para que requiera de inhibición al que esté conociendo el asunto.

- En la regulación de los conflictos entre órganos de la Administración General del Estado es tradicional la distinción entre conflictos intraministeriales y conflictos interministeriales.

- En cuanto a los conflictos entre órganos y Entidades dependientes de una misma Corporación local, se atribuye su resolución al Pleno de ésta cuando se trate de conflictos que afecten a órganos colegiados, miembros de éstos o Entidades locales menores, y al Alcalde o Presidente de la Corporación en los demás casos.

13. EL CONTROL.

- El control es la actividad que permite comprobar la adecuación de la actuación de la Administración a las normas y fines establecidos en el ordenamiento jurídico.

- Se han creado órganos constitucionales específicos, como son el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas.

- En cuanto a los objetivos o finalidades, se distingue:

- Control de legalidad o de regularidad.

- Control de oportunidad.

- Controles de rentabilidad y eficacia.

- El control de legalidad es el que persigue comprobar si la Administración ajusta su actividad a las reglas imperativas del ordenamiento. Esta forma de control es la que ejerce a través de la resolución de los recursos administrativos, es también una responsabilidad ineludible del órgano jerárquicamente superior sobre los inferiores.

- El control de oportunidad hace referencia a la posibilidad de valorar y enjuiciar las diversas alternativas o decisiones que cabe adoptar dentro de la legalidad en virtud de un margen de apreciación discrecional que corresponde al órgano investido de la competencia.

- El control de eficacia trata de verificar el comportamiento de la Administración desde el punto de vista de la relación de su actividad con los costes que generan y de los logros obtenidos en función de los esfuerzos desplegados para conseguirlos.

- Desde el punto de vista de las técnicas, se distingue entre controles:

- Preventivos y sucesivos.

- Permanentes y esporádicos.

- El control preventivo se realiza a priori se realiza por un órgano diverso del que ha de llevarlo a efecto.

- El control sucesivo, actúa a posteriori, puede resultar ineficaz cuando la actividad indeseable se ha producido. Su eficacia se circunscribe, al efecto disuasorio. Ésta es la filosofía que inspira la actuación de los Tribunales de Cuentas.

- El control permanente supone la vigilancia continua sobre un servicio. Corresponde al superior jerárquico. Es la filosofía que justifican las Inspecciones de Servicios de los Ministerios.

- Los controles provocados son los que se originan por denuncia, queja o recurso de los administrados y que obligan a la Administración a realizar algún tipo de investigación para satisfacer el derecho de aquéllos a obtener una respuesta.

14. LA COORDINACIÓN.

- La coordinación administrativa, como función que pretende conjuntar diversas actividades en el logro de una misma finalidad evitando la reduplicación de esfuerzos y las acciones divergentes e, incluso, contradictorias, no es fácil de caracterizar.

- Para unos, la coordinación es un principio de organización administrativa autónomo.

- Para otros, no sería una función específica del mando o jerarquía de las organizaciones, sino uno de los objetivos de todas las organizaciones.

- La realidad es que de la coordinación se habla no sólo como técnica o principio que deben seguir organizaciones de diversos ramos o sectores para conseguir la unidad de acción, sino también las organizaciones jerarquizadas cuando sus dimensiones obligan a conjuntar y armonizar los esfuerzos en orden a conseguir el mismo objetivo.

a) La coordinación interorgánica.

- Tratándose de unimisma organización debe bastar para coordinar a los inferiores la potestad del órgano superior de dar órdenes generales u órdenes particulares a los órganos que se pretende coordinar, sin utilizar la coacción que la superioridad jerárquica conlleva.

- La coordinación no pasaría de ser una recomendación. Pero esto no es óbice para que se establezcan determinados mecanismos o técnicas especialmente idóneas para la coordinación, técnicas que pueden clasificarse en:

- Orgánicas.

- Funcionales.

- Entre las técnicas orgánicas de coordinación o, lo que es igual, órganos a los que el ordenamiento atribuye una función coordinadora dentro de la Administración del Estado, destacan:

- El Presidente del Gobierno.

- Las Comisiones Delegadas del Gobierno.

- El Delegado del Gobierno.

- Los Subdelegados del Gobierno en la Provincia.

- Las técnicas funcionales también son numerosas. Desde la más modesta de las reuniones periódicas de los titulares de los órganos inferiores dirigidas por el superior jerárquico, hasta la operación extrema y contundente de la planificación económica.

- Una de las más extendidas es la de creación de órganos colegiados, reservándose el coordinador la presidencia.

b) La coordinación por el Estado y por las CCAA de las Entidades Locales.

- Cuando no existe relación de jerarquía, la coordinación es más difícil de establecer porque la autonomía que constitucionalmente protege a estos Entes les inmuniza contra la coacción que el órgano coordinador tuviera necesidad de ejercitar.

- De aquí que no pueda presumirse la coordinación y que incluso deban interpretarse restrictivamente las previsiones constitucionales o legales.

- A esa filosofía restrictiva sobre el uso de la coordinación funcional entre Entes públicos territoriales responde la reconocida al Estado y a las CCAA sobre las Entidades locales.

- Se trata de una regulación de la planificación como técnica coordinadora.

- Los términos de esta regulación son los siguientes:

1) La finalidad de la coordinación es asegurar la coherencia de la actuación de las Administraciones Públicas en el respeto al ejercicio de las competencias de otras Administraciones.

2) Es preciso que las finalidades anteriores no puedan alcanzarse por los procedimientos de la cooperación económica, técnica o administrativa de carácter voluntario.

3) La coordinación se impone por ley estatal o autonómica.

4) La coordinación se realizará mediante la definición concreta y en relación con la materia, servicio o competencia determinados de los intereses generales o comunitarios.

5) El efecto de la coordinación es que las Entidades locales deberán ejercer sus facultades de programación, planificación u ordenación de los servicios o actividades de su competencia en el marco de las previsiones de los planes.

- Sin perjuicio de lo anterior y como fórmula orgánica de coordinación, se contempla la creación por Ley de órganos de colaboración de carácter consultivo y deliberante.

c) La coordinación del Estado y las CCAA.

- El alcance de la potestad de coordinación que corresponde al Estado sobre las CCAA es harto confuso, aunque la Constitución contempla esta coordinación.

- La verdadera cuestión sobre el alcance de la coordinación y de las técnicas admisibles para ejercerla se centra en los supuestos de ejecución por las CCAA de la legislación estatal, que se entiende obliga a una aplicación homogénea para garantizar la igualdad sustancial de los ciudadanos.

- En cuanto a las técnicas admisibles para conciliar esa necesidad de homogeneizar la aplicación de la legislación estatal con el principio de autonomía, el TC vino a confirmar la constitucionalidad y reconoció la potestad de supervisión por los órganos estatales de la actuación ejecutiva de las CCAA.

- A la vista de los resultados de la supervisión, el Estado podrá formular requerimientos a la CCAA, al objeto de subsanar las deficiencias observadas en la labor supervisora.

15. LA COOPERACIÓN.

a) El principio de lealtad constitucional.

- Una coordinación voluntaria desde una posición de igualdad de los diversos Entes públicos para colaborar sin imperatividad ni coacción para su cumplimiento es lo que mejor define el principio de cooperación. Un principio que trata de compensar la dispersión centrífuga que la descentralización provoca en el conjunto de la actividad política.

- A la cooperación se refirió ya la LBRL 1985.

- Para el Estado y las CCAA no hay una previsión general que imponga el deber de la cooperación.

- Después la LRJAPPAC consagró el principio de lealtad constitucional, que está en la base de la cooperación, y que reguló las técnicas orgánicas y funcionales a su servicios.

- Este principio obliga a las Administraciones Públicas en el desarrollo de su actividad y en sus relaciones a actuar siempre respetando una líneas de actuación que no se salgan de la línea constitucional.

- Un aspecto destacable de esta colaboración se da en la ejecución de los actos administrativos, imponiéndose el deber de colaborar y auxiliarse mutuamente para aquéllas ejecuciones de sus actos que por razones territoriales hayan de realizarse fuera de sus respectivos ámbitos de competencia.

- La Ley configura, en principio, la asistencia requerida como un deber jurídico pues sólo podrá negarse en casos tasados y justos.

- La negativa a prestar la asistencia se comunicará motivadamente a la Administración solicitante. Pero la Ley guarda silencio sobre las consecuencias de no prestar la colaboración para el Ente obligado a prestarla.

b) Órganos de cooperación. Las Conferencias Sectoriales.

- La LRJAPPAC regula como cauce orgánico para desarrollar el contenido del deber de cooperación entre el Estado y las CCAA el de los órganos colegiados de cooperación, consulta y colaboración de composición bilateral o multilateral, de ámbito general o sectorial en aquellas materias en que exista interrelación competencial.

- La LOFCA creó a tal efecto el Consejo de Política Fiscal y Financiera.

- La Ley 12/83, del Proceso Autonómico, instauró la reunión de forma regular y periódica, al menos dos veces al año, de Conferencias Sectoriales de los Consejeros de las distintas CCAA y el Ministro o Ministros del ramo.

-Junto a estas reuniones ordinarias estaban previstas otras extraordinarias para el tratamiento de asuntos que no admitían demora. Pero el TC ha dictaminado que dichas Conferencias habrían de limitarse a ser órganos de encuentro para el examen de problemas comunes y para la discusión de las oportunas líneas de actuación.

- La vigente regulación de las Conferencias Sectoriales de Cooperación es más tímida que la de la Ley del Proceso Autonómico, pues no recoge siquiera la obligatoriedad de la convocatoria de las conferencias dos veces al año.

- Estos datos, y el hecho de que se descarte la regla de las mayorías para la toma de acuerdos, que siempre requieren unanimidad, ponen en evidencia la extrema debilidad de esta técnica en nuestro sistema.

- Distintas de las anteriores son las Comisiones Bilaterales de Cooperación que reúnen a miembros del Gobierno en nombre de la Administración General del Estado y a miembros del Consejo de Gobierno de las CCAA para tratar asuntos comunes y que se crea mediante acuerdo que determina los elementos esenciales de su régimen.

- La Conferencia Sectorial y la Comisión Bilateral puede tomar o no acuerdos. En este caso pueden formalizarse bajo la denominación Convenio de Conferencia Sectorial por el Ministro o Consejeros competentes de las CCAA.

- Además de las Comisiones Bilaterales de Cooperación y las Conferencias Sectoriales, la LRJAPPAC prevé que puedan crearse otros órganos en ámbitos materiales específicos, en los que se reúnan los responsables de la materia en el Estado y en las CCAA.

- Dentro de esta previsión puede encajar la llamada Administración Mixta, es decir, aquella que, fruto de un convenio, da origen a un Ente común formado por Administraciones de distinto nivel territorial.

c) Los convenios de colaboración.

- La cooperación por antonomasia entre dos Entes públicos es aquella que se concreta en un acuerdo de voluntades que da lugar a un convenio o contrato.

- Esto pactos, bilaterales o multilaterales, empiezan a cobrar importancia cuando en la organización del sector público imperan los principios de personalidad y descentralización, como ahora ocurre.

- La ley distingue, en función de las fases previas que conducen a ellos, entre:

- Convenios de colaboración.

- Convenios de Conferencia Sectorial.

Según hayan sido suscritos sin o previa la celebración de una de éstas.

- Su régimen jurídico es en todo caso el mismo y diverso de los protocolos generales que, a diferencia de aquellos, no son jurídicamente vinculantes, limitándose a establecer pautas de orientación política sobre la actuación de cada Administración en una cuestión de interés común a fijar un marco general o la metodología para el desarrollo de la colaboración en un asunto de mutuo interés.

- En el federalismo, los acuerdos entre los Estados miembros resultan problemáticos y políticamente sospechosos.

- La CE ha visto también con recelo los acuerdos entre CCAA. De aquí la prohibición de la Federación de CCAA, y la distinción entre los acuerdos convenios políticos, que necesitarán la autorización de las Cortes Generales, y convenios administrativos, que celebren las CCAA entre sí para “la gestión y prestación de servicios públicos”.

- La LRJAPPAC 92 reconoce la posibilidad legal de los convenios de colaboración entre el Gobierno de la Nación y los órganos de Gobierno de las CCAA.

- Por otra parte se exige que tanto los convenios de Conferencia Sectorial como los convenios de colaboración sean comunicados al Senado.

- Sobre el contenido sustancial de los convenios de colaboración no hay límites precisos, aunque lógicamente operan los generales a todo negocio o contrato y, en primer lugar, el límite de que no pueden ser contrarios al orden público en general u ordenamiento jurídico.

- Positivamente, el art. 6.5 permite que los convenios prevean la creación de organizaciones consorciales dotadas de personalidad jurídica.

- Estos convenios no podrán ser invocados a favor o contra terceros hasta que hayan sido debidamente publicados.

- Tampoco es un requisito ad solemnitatem la comunicación al Senado y la aprobación de las Cortes Generales.

- La competencia para resolver los litigios que se susciten en la aplicación de los convenios se remite, en primer lugar, al órgano mixto de vigilancia y control, que puede crearse por el propio convenio. Esta previsión del arbitraje no impide el ulterior planteamiento de la cuestión ante la Jurisdicción contencioso-administrativa o constitucional.

d) Los planes y programas conjuntos.

- Las Conferencias Sectoriales pueden aprobar convenios de colaboración, pero también planes y programas conjuntos de actuación para el logro de objetivos comunes en materias sobre la que el Estado y las CCAA ostentan competencias concurrentes.

- Corresponde alas Conferencias Sectoriales la iniciativa para acordar la realización de planes o programas conjuntos.

- El contenido de los planes y programas no es muy diverso del establecido para los convenios: los objetivos de interés común a cumplir; las actuaciones a desarrollar por cada Administración; las aportaciones de medios personales y materiales de cada Administración; los compromisos de aportación de recursos financieros; la duración, así como los mecanismos de seguimiento, evaluación y modificación.

- Como en los convenios, el plan o programa es vinculante para la Administración del Estado y las CCAA que los suscriban. Debe ser objeto de publicación, la falta de ésta no afecta tampoco a su exigibilidad.

- La Ley guarda silencio sobre la jurisdicción competente para resolver las controversias suscitadas en su aplicación. No obstante, y en congruencia con la fuerza vinculante que les otorga, habrán de aplicarse las mismas normas antes referidas sobre la litigiosidad de los convenios.

16. LA PARTICIPACIÓN.

- El principio de participación supone que los ciudadanos tienen otras vías directas, inmediatas, para gestionar los servicios públicos y para influir o, incluso, decidir los asuntos de la competencia de las Administraciones Públicas.

- La participación se ha presentado en los últimos tiempos como remedio milagroso frente a las desviaciones burocráticas y autocráticas del Estado democrático.

- Pero la participación así configurada supone un desplazamiento mayor o menor, pero en todo caso desplazamiento, de la clase política democráticamente elegida de la dirección de los servicios públicos. En función de la participación ciudadana, la clase política vendría forzada a compartir el poder y la responsabilidad de aquella gestión, incluso a cederlo en los casos extremos a favor de un sector ciudadano, que asume la titularidad parcial o total de los órganos administrativos desplazando a los funcionarios de nombramiento y remoción gubernamental.

- Esta última e inevitable circunstancia provocó el rechazo de quienes observaron que la cualidad más llamativa de esa democracia participativa es poner en peligro la propia democracia.

- Este pelito entre una Administración participativa o “democrática” y otra autocrática o jerarquizada al Gobierno y, en definitiva, al Parlamento no está bien resuelto en la CE 78.

- Así, de una parte, es claro que la responsabilidad de la Administración del Estado corresponde al Gobierno. Pero de otra parte, la CE habla de “facilitar la participación de los ciudadanos en la vida política, económica, cultural o social” y, en términos más concretos, se refiere o impone a la participación a propósito de la programación general de la enseñanza, del control y gestión de los centros docentes sostenidos con fondos públicos.

- La solución a esta vieja antinomia quizá se encuentre entender que la participación tiene unos límites que no pueden franquearse en ningún caso.

- Estos serían, de una parte audiencia de los interesados articulado de forma que no sea posible desnaturalizar con ellas la voluntad de los titulares del poder ejecutivo.

- Otro límite sería entender que los directivos de los servicios públicos no puedan ser elegidos por los grupos de ciudadanos directamente afectados.

TEMA 6. LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO.

1. CARACTERIZACIÓN GENERAL Y PRINCIPIOS DE ORGANIZACIÓN.

- La Administración del Estado - Es aquella parte de la Administración Pública, identificada con el poder ejecutivo, que tiene a su cargo la gestión en todo el territorio nacional de aquellas funciones y servicios que se consideran fundamentales para la existencia misma de la comunidad nacional. Actúa bajo la dirección del Gobierno y sirve con objetividad los intereses generales.

- En los orígenes modernos de la Administración española es manifiesta la influencia de Francia.

- La Constitución de Cádiz en 1812 introduce un elemento clave de la Administración estatal periférica, el Gobernador Civil.

- En el Reino Unido, la Administración está menos politizada. No hay división regional ni provincial.

- La regulación de la Administración del Estado es ahora objeto de dos leyes:

- Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado 6/1997 de 14 de abril. LOFAGE.

- Ley del Gobierno 50/1997 de 27 de noviembre.

- La LOFAGE considera estructura primaria las

Unidades administrativas - aquellas en las que se integran los elementos organizativos básicos de las estructuras orgánicas.

- El órgano es para la Ley algo más que una unidad administrativa, aunque puede ser cuantitativamente de menor entidad que muchas de ellas. Le distingue de éstas el estar dotado de una especial cualidad o atributo consistente en la atribución de “funciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tenga carácter preceptivo”.

- Es clásica la distinción entre órganos de la Administración central o centrales, con competencia sobre todo el territorio nacional, y órganos periféricos, o territoriales, con competencias reducidas a una parte de aquél.

- Los periféricos pueden tener base regional o provincial, e, incluso, infraprovincial.

-Otras distinciones relevantes son ls que pueden establecerse entre órganos de la Administración activa y órganos consultivos.

- Los órganos de la Administración del Estado se clasifican en órganos:

- Superiores.

- Directivos.

- Comunes.

- Son órganos superiores los Ministros y los Secretarios de Estado. Son nombrados y separados por puros criterios políticos sin ningún requisito especial de mérito o capacidad.

- Son órganos directivos los Subsecretarios y Secretarios Generales, los Secretarios Generales Técnicos, Directores y Subdirectores Generales.

- En la organización periférica o territorial son órganos directivos tanto los Delegados del Gobierno en las CCAA, que tendrán rango de Subsecretario, como los Subdelegados del Gobierno en las Provincias, los cuales tendrán nivel de Subdirector General.

- En la Administración del Estado en el exterior son órganos directivos los Embajadores y representantes permanentes ante Organizaciones Internacionales.

- Los órganos directivos se nombran atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia, entre funcionarios de carrera del Estado, de las CCAA o de las Entidades Locales.

- Los nombramientos de los titulares de los órganos directivos se hacen por RD del Consejo de Ministros a propuesta del Ministro correspondiente.

2. EL GOBIERNO.

- La expresión Gobierno se solía identificar con la de Consejo de Ministros, designando con ambas:

­- Gobierno al órgano colegiado compuesto por el Presidente del Gobierno, el Vicepresidente, en su caso, los Ministros y los demás miembros que establezca la Ley y que se caracteriza por ser el órgano titular del poder ejecutivo y supremo del órgano de la Administración del Estado.

- Sin embargo, la Ley del Gobierno de 1997 no lo identifica con el Consejo de Ministros, sino que considera que el

- Gobierno es un conjunto de órganos compuesto por el Presidente, el Vicepresidente o Vicepresidentes, en su caso, y los Ministros, y que actúa colegiadamente tanto a través del Consejo de Ministros como de las comisiones Delegadas del Gobierno.

- La formación del gobierno se inicia mediante el otorgamiento de la confianza parlamentaria a un determinado candidato por el Congreso de los Diputados. Nombrado Presidente, éste propone el nombramiento de los restantes miembros del Gobierno al Rey, que es quien formalmente nombra a los Ministros, aunque sin poder decisorio ni de veto. El cese del Gobierno se produce por fallecimiento, dimisión o pérdida de la confianza parlamentaria por el Presidente, aunque el Gobierno cesante continuará en funciones con los poderes y facultades que precisa la Ley del Gobierno.

a) El Presidente.

- La figura del Presidente es la más relevante dentro de ese conglomerado de órganos que constituye el Gobierno, pues de su voluntad depende el nombramiento y cese de todos sus componente, por lo que puede afirmarse que en la figura del Presidente se concreta todo el poder del Gobierno.

- Su nombramiento se inicia con la propuesta por el Rey de un candidato. Éste deberá exponer su programa político que se someterá a debate. Se entenderá otorgada la confianza en primera votación por mayoría absoluta y en segunda por mayoría simple.

- El cese tiene lugar, por fallecimiento o dimisión, por expiración del mandato parlamentario y por pérdida de la confianza parlamentaria (cuestión de confianza o moción de censura).

- En cuanto a sus funciones, la CE las resume diciendo que “dirige la acción del Gobierno y coordina las funciones de los demás miembros del mismo, sin perjuicio de la competencia y responsabilidad directa de éstos en su gestión”.

- El Presidente en funciones sufre un importante recorte en sus poderes.

- La responsabilidad penal del Presidente, y la de los demás miembros del Gobierno será exigible ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

b) Los Vicepresidentes.

- Es de destacar el carácter potestativo de su creación.

- Les corresponderán las funciones que les encomiende el Presidente.

- Algunas veces los Vicepresidentes actúan como segundos Presidentes o bien como superministros coordinadores de determinadas áreas políticas o económicas.

- Tanto el Presidente como el Vicepresidente del Gobierno cuentan con una serie de órganos de apoyo directo:

- El Gabinete de la Presidencia del Gobierno.

- El Portavoz del Gobierno.

- Las Secretarías del Presidente y Vicepresidente del Gobierno.

- La Secretaría General de la Presidencia del Gobierno.

- La Oficina Económica del Presidente del Gobierno.

3. FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO: CONSEJO DE MINISTROS Y COMISIONES DELEGADAS.

- Según la Exposición de Motivos de la Ley del Gobierno de 1997, tres son los principios que configuran el funcionamiento del Gobierno:

El principio de dirección presidencial

La colegialidad.

El principio departamental.

- El Gobierno actúa y se expresa, fundamentalmente, a través de dos órganos colegiados:

- El Consejo de Ministros.

- Las Comisiones Delegadas del Gobierno.

- Ambas cuentan, como órganos de colaboración y apoyo, con los Secretarios de Estado, la comisión General de Secretarios de Estado, y Subsecretarios, el Secretariado del Gobierno y los Gabinetes.

El consejo de Ministros.

- Lo forman el Presidente y los Vicepresidentes, los Ministros y, en su caso, los Secretarios de Estado sin son convocados.

- Al Consejo de Ministros, como expresión máxima del Gobierno, le corresponde constitucionalmente dirigir la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado, ejercer la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la constitución y las leyes.

- Por ello es de su competencia aprobar los proyectos de ley y de Presupuestos Generales del Estado, los Reales Decretos-leyes y los Reales Decretos Legislativos.

- Estas funciones son delegables en la Comisiones Delegadas del Gobierno, salvo las atribuidas directamente por la Constitución o la atribuidas a los órganos colegiados del Gobierno.

- El Gobierno en funciones tiene reducidos su poderes a facilitar el normal desarrollo del proceso de formación del nuevo gobierno y el traspaso de poderes al mismo.

- Por ello deberá limitar su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos.

- Las reuniones del Consejo de Ministros son secretas; actúa como Secretario el Ministro de la Presidencia y pueden asistir a ellas, además del Presidente y los Ministros, los Secretarios de Estado.

- El legislador pretende también evitar aquí la aplicación de las normas propias de los órganos colegiados y acentuar el dirigismo directivo del Presidente..

- La LRJAPPAC excluyó al Gobierno de las reglas de funcionamiento de los órganos colegiados, se puede concluir que el legislador ha pretendido que no existan votaciones formales y sobre todo, votos disidentes.

- Por ello el Ministro que esté disconforme con un acuerdo, para librarse de responsabilidad política y jurídica, no tiene más alternativa que dimitir en el acto.

- La posibilidad de que a las reuniones del Consejo de Ministros asista el Rey permite distinguir las sesiones ordinarias del consejo de Ministros de aquellas otras que preside el Rey.

Las Comisiones Delegadas del Gobierno.

- La Ley justificó la creación de las Comisiones Delegadas del Gobierno en la necesidad de facilitar el estudio y hacer más fáciles las deliberaciones de algunos problemas que afecten a varios Ministerios.

- Son, pues, como Consejos de Ministros reducidos que se rigen por idénticas reglas.

- Corresponde como funciones a las Comisiones Delegadas del Gobierno examinar las cuestiones de carácter general que tengan relación con varios de los Departamentos Ministeriales que integren la Comisión; resolver los asuntos que, afectando a más de un Ministerio, no requieran ser elevados al Consejo de Ministros.

- La creación, modificación y supresión de las Comisiones Delegadas del Gobierno será acordada por el Consejo de Ministros mediante Real decreto, a propuesta del Presidente del Gobierno.

Órganos de apoyo: Comisión general de Secretarios de Estado y Subsecretarios, Secretariado del Gobierno y Jefes de Gabinete.

- Los órganos de apoyo al Gobierno son la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios y el Secretariado del Gobierno, ya que los Secretarios de Estado y los Gabinetes a los que realmente asisten es a los Ministros.

- Los Secretarios de Estado son órganos superiores de la Administración General del Estado, directamente responsables de la ejecución de la acción del Gobierno en un sector de actividad específica de un Departamento o de la Presidencia del Gobierno.

- La Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios estará integrada por los titulares de las Secretarías de Estado y por los Subsecretarios de los distintos Departamentos Ministeriales. Las reuniones de la Comisión tiene carácter preparatorio de las sesiones del Consejo de Ministros de forma que todos los asuntos que vayan a someterse a aprobación del Consejo de Ministros deben ser examinados por la Comisión.

- El Secretariado del Gobierno presta asistencia al Ministro-Secretario del Consejo de Ministros, se ocupa de la remisión de las convocatorias, del archivo y custodia. Vela por la correcta y fiel publicación de las disposiciones y normas emanadas del Gobierno que deban insertarse en el BOE.

- Los Gabinetes más que órganos de apoyo directo al Gobierno, lo son de apoyo político y técnico del Presidente del Gobierno, de los Vicepresidentes, de los Ministros y de los Secretarios de Estado.

- En este sentido realizan tareas de confianza y asesoramiento especial. Particularmente les prestan su apoyo en el desarrollo de su labor política, en el cumplimiento de las tareas de carácter parlamentario y en sus relaciones con las instituciones y la organización administrativa.

4. DEPARTAMENTOS MINISTERIALES Y MINISTROS.

- Bajo la autoridad del Gobierno, la Administración Central del Estado se organiza en Ministerios, organizaciones con responsabilidad sobre grandes arreadse acción política y gestión administrativa, en los que se integran diversos órganos directivos, a su vez especializados en la gestión administrativa sectorial, la Direcciones Generales.

- Los ministerios se ordenan internamente sobre el principio de jerarquía orgánica.

- La creación de ministerios es, unas veces creación ex novo y, otras se origina por desdoblamiento de anteriores ministerios.

- Lo normal es que al frente de cada Ministerio está un Ministro. Sin embargo, se ha admitido la figura de Ministro sin cartera, es decir, un miembro del Consejo de Ministros sin departamento ministerial propio.

- La determinación de número, la denominación y el ámbito de competencia respectivo de los Ministerios y las Secretarías de Estado reestablece mediante RD del Presidente del Gobierno.

- Los Ministerios cuenta, en todo caso, con una Subsecretaría y dependiendo de ella, una Secretaría General Técnica para la gestión de los servicios comunes.

- La estructura operativa de la organización ministerial son las Direcciones Generales y facultativamente Secretarías de Estado. Excepcionalmente pueden crearse Secretarías Generales.

- Las Direcciones Generales son, pues, los órganos de gestión de una o varias áreas funcionalmente homogéneas que se organizan en Subdirecciones Generales.

- Todos estos órganos se crean, modifican y suprimen por RD del Consejo de Ministros a iniciativa del Ministro interesado.

- El mando superior del Ministerio corresponde, pues, a los Ministros, jefes superiores del Departamento y superiores jerárquicos directos de los Secretarios de Estado.

- Los Ministros, además de las atribuciones que les corresponden como miembros del Gobierno, dirigen los sectores de actividad administrativa integrados en su Ministerio y asumen la responsabilidad inherente a dicha dirección, ejerciendo la potestad reglamentaria, fijando los objetivos del Ministerio y los planes de actuación del mismo, asignando los recursos necesarios para su ejecución y evaluando la realización de los planes de actuación.

- Sobre la gestión de los medios, la Ley atribuye a los Ministros la competencia para administrar los créditos de su Ministerio, aprobar y comprometer los gastos que no sean de la competencia del Consejo de Ministros.

5. SECRETARÍAS Y SECRETARIOS DE ESTADO.

- Esta figura, de muy reciente implantación en nuestro sistema, es un supuesto órgano de apoyo al Gobierno.

. Son órganos superiores de un área de administración organizada, tienen un rango inferior a los Ministros y se encuentran subordinados a aquéllos. No ostentan, pues, poderes propios, sino delegados del Ministro del que dependen.

- Es un órgano intermedio entre el Ministro y el Subsecretario.

- Los Secretarios de Estado pueden asistir - con voz pero sin voto- a las reuniones del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas del Gobierno, para informar cuando sean convocados.

- Son unos Ministros de segunda fila. Sus responsabilidades se contraen a dirigir y coordinar las direcciones generales situadas bajo su dependencia y a responder ante el Ministro de la ejecución de los objetivos fijados para la Secretaría de Estado.

- Como competencias propias, les corresponde nombrar y separar a los Subdirectores Generales de la Secretaría de Estado; mantener la relaciones con los órganos de las CCAA competentes por razón de la materia, etc.

- Tiene la consideración de altos cargos, su nombramiento es libre en cuanto personal de confianza política.

6. SUBSECRETARIOS Y SECRETARIOS GENERALES.

- Sus funciones son muy modestas. Se le encomienda la firma, por orden del Ministro, de todas las comunicaciones preparatorias de la instrucción de expedientes y la notificación a los interesados de las resoluciones definitivas.

- Después el Subsecretario evoluciona hasta convertirse en la segunda autoridad del Ministerio, un segundo jefe a cargo del cual está la representación ordinaria del ministerio, la jefatura de personal y la disciplina funcionarial, así como la logística del Ministerio.

- Asimismo se le asigna una tarea de apoyo a la planificación de la actividad del Ministerio, a través del correspondiente asesoramiento técnico.

- Otra novedad de la última regulación es que el nombramiento de los Subsecretarios, que corresponde al Consejo de Ministros a propuesta del titular de Ministerio, debe efectuarse con arreglo a criterios de competencia profesional y experiencia, y además que el nombramiento recaiga en funcionarios de carrera pertenecientes al grupo A.

- La figura del Secretario General que se admite con carácter excepcional si así lo prevén las normas que regulan la estructura de un Ministerio.

- Se asemeja a la del Subsecretario en cuanto que con esta figura comparte la asimilación de categoría y los requisitos para el nombramiento, si bien no se exige que ostente la condición de funcionario.

- Se asemeja a la del Secretario de Estado, en cuanto ejerce las competencias propias de éste sobre un sector de actividad administrativa determinado.

7. LOS SECRETARIOS GENERALES TÉCNICOS.

- Nacieron como órganos de estudio y planificación al servicio de todos los órganos del Departamento, se han colocado ahora bajo la inmediata dependencia del Subsecretario, para desarrollar las competencias sobre servicios comunes que se organizan y funcionan en cada Departamento.

- Corresponde a los servicios comunes el asesoramiento, el apoyo técnico y la gestión directa en relación con las funciones de planificación y programación y de presupuestos, cooperación internacional, acción en el exterior, organización y recursos humanos.

- Los Secretarios Generales Técnicos tiene a todos los efectos la categoría de Director General.

- Son nombrados y separados por RD del Consejo de Ministros a propuesta del titular del Ministerio entre funcionarios de carrera del Estado, de las CCAA o de las entidades locales, del grupo A.

8 LOS DIRECTORS Y SUBDIRECTORES GENERALES.

- Los Directores Generales son los titulares de los órganos directivos encargados de la gestión de una o varias áreas funcionalmente homogéneas del Ministerio.

- Les corresponde proponer los proyectos de su Dirección General para alcanzar los objetivos establecidos por el Ministro, impulsar y supervisar las actividades que forman parte de la gestión ordinaria del órgano directivo.

- Son nombrados y separados por RD del Consejo de Ministros, a propuestas del titular del Departamento de acuerdo con los criterios de competencia profesional y entre funcionarios A, salvo que el RD de estructura del Departamento permita que su titular no sea funcionario.

- Los Directores Generales mandan sobre los Subdirectores Generales que son nombrados y separados por el Ministro o Secretario de Estado del que dependan, efectuándose, asimismo los nombramientos entre funcionarios A.

9. LA ADMINISTRACIÓN PERIFÉRICA DEL ESTADO.

- Para que la acción política y administrativa llegue a todo el territorio nacional, el Estado necesita de otros órganos de competencia limitada a una parte de aquél jerárquicamente subordinados a los órganos centrales, formando lo que se llama la Administración desconcentrada o periférica del Estado. A este efecto el territorio nacional se divide en circunscripciones de extensión variable, con capitalidades diversas, en donde los órganos periféricos estatales establecen su sede.

- La más importante división territorial ha sido, sin duda, la provincial cuyos orígenes se remontan a la Constitución de Cádiz.

- sobre las Provincias y con ese ámbito competencial se establecieron los más importantes órganos estatales periféricos:

- El Gobernador Civil.

- Las Delegaciones de los Ministerios y, en ocasiones

- De sus Direcciones Generales u organismos autónomos.

- La demarcación provincial se estimó insuficiente para determinados sectores de la Administración.

- Así se crearon para determinados servicios diversos niveles de Administración periférica supraprovincial como fueron las Jefaturas Mineras de ámbito regional, las Audiencias Territoriales.

- Pero también se crearon órganos por debajo de la Provincia como los Partidos Judiciales, ámbito territorial de los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción y de los Registros de la Propiedad.

- Pero el Estado centralista del s. XIX, llegó con la presencia de la Administración del Estado hasta el último de los Municipios. Para ello se arbitró la fórmula del doble carácter del Alcalde, en función del cual éste será, por una parte, el Presidente del Ayuntamiento y Jefe de la Administración Municipal, y por otra, representante del estado en el Municipio.

- Así, tanto el Alcalde como la organización municipal que le estaba subordinada actuaban como agentes de la Administración del Estado en el término municipal.

- La C 78, con la creación de las CCAA y la proclamación de la autonomía municipal, ha supuesto la introducción de importantes cambios en la Administración periférica del Estado, potenciando el nivel regional con la figura del Delegado del Gobierno en las CCAA y eliminando el doble carácter del Alcalde en la LBRL 1985.

10. LOS DELEGADOS DEL GOBIERNO EN LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS.

- Tienen por misión dirigir y coordinar la Administración civil del Estado en el ámbito de la Comunidad Autónoma, conforme a las directrices del Gobierno.

- Se configura como una especie de Supergobernador o Virrey que ostenta la representación del Gobierno en el territorio de la Comunidad Autónoma y ejerce su superior autoridad sobre los Subdelegados del Gobierno y sobre todos los órganos de la Administración civil del Estado en el territorio autonómico.

- dependen de la Presidencia del Gobierno.

- Son nombrados y separados por RD del Consejo de Ministros, a propuesta del Presidente del Gobierno.

- El Delegado del Gobierno nombra a los Subdelegados del Gobierno en las provincias y coordina como superior jerárquico la actividad de aquéllos.

- La misión más relevante que se le asigna es, sin duda, la de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, a través de los Subdelegados del Gobierno y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, cuya jefatura corresponderá al Delegado del Gobierno, quien ejercerá las competencias del Estado en esta materia.

- También le corresponde velar por el cumplimiento de las competencias atribuidas constitucionalmente al Estado y por la correcta aplicación de su normativa.

- La Ley pone énfasis, como la Constitución, en que a los Delegados del Gobierno corresponde mantener las necesarias relaciones de cooperación y coordinación de la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos con la de la CA y con las correspondientes entidades locales y comunicar y recibir cuanta información precisen.

- La experiencia ha enseñado que los Delegados del Gobierno en su pretendida coordinación y cooperación con las CCAA no ha tenido mucho éxito ya que tanto los Presidentes como los Consejeros de las CCAA ha preferido relacionarse directamente tanto con los Ministros como con el Presidente del Gobierno.

- En las Delegaciones del Gobierno se integrarán todos los servicios territoriales de la Administración General del Estado y sus Organismos públicos, salvo aquellos casos en que por las singularidades de sus funciones o por el volumen de gestión resulta aconsejable su dependencia directa de los órganos centrales correspondientes.

11. LA ADMINISTRACIÓN ESTATAL EN LA PROVINCIA: DE LOS GOBERNADORES CIVILES A LOS SUBDELEGADOS DEL GOBIERNO.

- Sin duda la figura del Gobernador civil ha sido la pieza más relevante de la Administración periférica territorial del Estado, hasta la Constitución de 1978, con la creación de las CCAA y la figura del Delegado del Gobierno en ellas le ha restado el notable protagonismo que ostentó durante casi dos siglos.

- El Gobernador civil es la traslación a nuestro país del Prefecto francés.

- Más profesionalizado en la Administración francesa y más politizado en la española, donde su nombramiento dependía exclusivamente de la discrecionalidad política.

- La Ley pone ahora especial énfasis en la subordinación del Subdelegado del Gobierno al Delegado del Gobierno en la CA, al precisar que en cada Provincia y bajo la inmediata dependencia del Delegado del Gobierno en la respectiva CA, existirá un Subdelegado del Gobierno.

- En las CCAA uniprovinciales, el Delegado del Gobierno asumirá las competencias que la atribuye a los Subdelegados del Gobierno en las provincias. En las demás, a los Subdelegados del Gobierno les corresponden en su nivel provincial las mismas funciones que a los Delegados del Gobierno en las CCAA.

- En las Provincias en las que no radique la sede de las Delegaciones del Gobierno, al Subdelegado, bajo la dirección y supervisión del Delegado del Gobierno, le compete la protección civil en el ámbito de las Provincia y la protección de los derechos y libertades, garantizando la seguridad ciudadana, a cuyo efecto dirige las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en la Provincia.

12. LA ADMINISTRACIÒN EXTERIOR DEL ESTADO.

- Una novedad en la LOFAGE es precisamente el haber regulado sistemáticamente la Administración exterior de España como una de las manifestaciones de la Administración del Estado que se articula, fundamentalmente mediante las Misiones Diplomáticas que representan con este carácter al Reino de España ante los Estados con los que tiene establecidas relaciones diplomáticas.

- De otro lado, las Representaciones o Misiones permanentes representan con este carácter al Reino de España ante una Organización internacional mientras las Delegaciones representan al Reino de España en un órgano de una Organización internacional o en una Conferencia de Estados convocada por una Organización internacional o bajo sus auspicios.

- Con fundones de gestión operativa, las Oficinas Consulares son los órganos encargados del ejercicio de las funciones administrativas y notariales.

- Tanto los Embajadores como los Representantes Permanentes ante Organizaciones internacionales son las verdaderas cabezas de fila de esta Administración.

- Además de representar al Reino de España en el Estado u organización internacional ante los que están acreditados, dirigen la Administración General del Estado en el exterior y colaboran en la formulación y ejecución de la política exterior del Estado, definida por el Gobierno, bajo las instrucciones del Ministro de AAEE, de quien funcionalmente dependen, y, en su caso, del o de los Secretarios de Estado del Departamento. Asimismo, coordinan la actividad de todos los órganos y unidades administrativas que integran la Administración General del Estado en el exterior.

TEMA 7. LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL.

1. NIVELES DE ADMINISTRACIÓN TERRITORIAL.

- Sobre Un mismo territorio pueden establecerse una o varias Administraciones Públicas. En principio, nada se opone a que una sola administración, la Administración del Estado, actúe sobre todo el territorio y se ocupe por medio de sus agentes o funcionarios de la gestión de los asuntos que hoy se reclaman como locales. Ésta era, prácticamente, la situación con anterioridad a la Revolución Francesa.

- De esta situación se ha pasado, en menos de dos siglos, a aceptar la posibilidad de que sobre un mismo territorio y sobre unos mismos ciudadanos incidan, actúen o tengan jurisdicción hasta seis Administraciones territoriales que se van superponiendo, formando una especie de pirámide, cuya base son los Municipios y la cúspide la Administración del Estado.

- Ésta es la situación después de la instauración del Estado autonómico, que ha sumado a los anteriores niveles de Administración territorial, el estatal, provincial y municipal, el de las CCAA, con la posibilidad para el territorio de alguna de estas Comunidades, de creación de niveles comarcales por encima del Municipio y de otros inframunicipales, como la parroquia.

- Esta sucesiva superposición de nuevas administraciones territoriales es fruto de un acarreo histórico en el que la creación de nuevas Administraciones no ha sido seguida de la supresión de otras.

2. GENERALIZACIÓN DE LA ORGANIZACIÓN MUNICIPAL Y CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DEL NÚMERO DE MUNICIPIOS. SUS ORÍGENES REVOLUCIONARIOS.

- Si en España hay hoy más de 8.000 Municipios y en Francia más de 36.000, es porque en los orígenes del Estado moderno se terminó por definir el Municipio no en función de una mínima extensión territorial, sino de un mínimo de población.

- El Municipio prerrevolucionario aparece como un hecho urbano, no rural. Una organización administrativa dotada de privilegios públicos, sólo existe realmente en las villas y no en el campo.

- Esa realidad, discriminatoria contra los núcleos de población campesinos, fue vista como un privilegio incompatible con las ideas de igualdad que la Revolución Francesa postulaba y que llevó a la práctica la abolición de todos los privilegios, incluyendo también la supresión de los privilegios de “villas y comunidades de habitantes”.

- Esta disposición obligaba a replantear totalmente el concepto de Municipio fijando criterios para su definición, establecimiento y organización.

- Los antecedentes doctrinales se orientaron claramente a favor de definir el Municipio conforme a un amplio criterio territorial y poblacional que llevase a municipalidades de ciertas dimensiones.

- La escuela fisiocrática, que defiende la necesidad de agrupar un mínimo de población para constituir una Administración viable defendió que los municipios tendrían que tener entre 4.000 y 12.000 personas.

- Además, el territorio del Municipio debía ser calculado de manera que “en sólo un día los ciudadanos más alejados del centro oficial pudiesen llegar a él, tratar sus asuntos durante varias horas y retornar a sus domicilios”, con lo cual la distancia de tres leguas desde cualquier punto a la capitalidad municipal debería condicionar la extensión de los límites municipales.

- Fruto de estas doctrinas es la concepción del gran Municipio “cada Departamento será dividido en nuevas divisiones de 36 leguas cuadraras de superficie”.

- Estas divisiones determinaría el número de Municipios.

- Por debajo de ese gran Municipio no se contempló ninguna otra organización formalmente independiente, pero si la creación de una especie de Administración municipal desconcentrada.

- Según se decía en el Proyecto de Ley, “habría en cada villa, barrio o parroquia una oficina municipal para regir los bienes comunales y atender a las necesidades locales”.

- El gran Municipio que se proyectaba no era, en consecuencia, una federación de pequeños Municipios, sino una única organización con diversas oficinas con un territorio único de 36 leguas cuadradas y alrededor de 35.000 habitantes.

- Se criticaba el pequeño Municipio rural por su predisposición a ser “caciqueado” por los señores y los clérigos y algunos notables.

- Frente a esta argumentación se adujo que el gran Municipio implicaba el establecimiento de su sede o capital en una villa, con lo que la parte del territorio municipal más pobre, las zonas rurales, serían subyugadas y víctimas de las más ricas.

- Esta tesis va a triunfar en el último momento y la Asamblea aprobó la proposición de que habría una municipalidad “das chaque ville, bourg, village ou communauté de campgane” , es decir, que se estableció un Municipio , una organización administrativa independientes, sobre cualquier núcleo de población por mínimo o reducido que fuese.

3.GENERALIZACIÓN, UNIFORMISMO Y PREVALENCIA DEL CRITERIO DEMOGRÁFICO SOBRE EL TERRITORIAL EN EL MUNICIPALISMO ESPAÑOL. EXCEPCIONES.

- Los padres del constitucionalismo español, no parece que se hayan planteado de forma tan lúcida como los franceses la problemática de la estructura municipal, aunque el fondo de la cuestión era el mismo.

- Se trataba también de acabar con la falta de uniformidad y profunda desigualdad de la organización territorial.

- La fórmula constitucional que se propone contra este desorden no es otra que la generalización de un régimen uniforme de organización municipal.

- El art. 310 C. 1812 dispuso “se pondrá Ayuntamiento en los pueblos que no lo tengan y que convenga que lo hay, no pudiendo dejar de haberlo en los que por sí o con su comarca llegue a 1.000 almas y también se les señalará término correspondiente”.

- La tarea de crear y suprimir Municipios se les atribuye a las Diputaciones Provinciales.

- Como criterio para que pudiera procederse a la supresión de un Municipio está el de cortedad de vecindario, pero entendiendo por tal aquel núcleo que no exceda de 50 vecinos.

- Incluso aún no dándose este ridículo número, se permitió la supervivencia del Municipio si otras circunstancias lo aconsejaban.

- Posteriormente un RD de 1835 reconoce el derecho a tener Ayuntamiento propio a los núcleos “siempre que su población llegue a los 100 vecinos”, disponiéndose que lo conservarán los pueblos que lo tuvieran, aunque no llegue a este mínimo.

- En la misma línea, la Ley de 8.01.1845 ordena que se conserven los Ayuntamientos en los pueblos que tengan más de 30 vecinos y autoriza al Gobierno a crear Municipios en los que tengan 100 vecinos.

- La fijación de un número de habitantes tan exiguo resultaba impracticable en zonas muy densamente pobladas, constituidas por pequeños núcleos con escasas distancias entre ellos, como ocurre en Galicia.

- Estos casos fueron contemplados por el Arreglo Provisional de los Ayuntamientos del Reino, que estableció que “si la población estuviese dispersa y si centro de reunión, como ocurre en algunas provincias, se marcará el territorio correspondiente a cada Ayuntamiento, que no deberá exceder de cuatro leguas de cuadro, ni de una población de 500 vecinos, más o menos”.

4. CENTRALISMO REVOLUCIONARIO Y DIVISIÓN DEPARTAMENTEAL Y PROVINCIAL.

- En la definición del Municipio francés el territorio no contó en absoluto.

- El territorio juega, sin embargo, un papel absolutamente determinante en la configuración del Departamento francés y la Provincia española.

- Con la creación de los Departamento franceses se pretendía ante todo pasar por encima o sustituir la antigua división en Provincias con el declarado objetivo de quebrar su autonomía.

- Se trataba de una operación centralizadora y uniformizadora.

- Los Departamentos franceses fueron creados por una Ley para sustituir a las Provincias.

- El criterio adoptado fue que la división territorial permitiera acercar la Administración a los administrados.

- Originariamente se crearon 83, hoy son 95.

- El Departamento, en principio, es una creación artificial que no se apoya en una muy definida comunidad de intereses más allá de los que se supone existen por convivencia sobre un mismo territorio. No existe inicialmente un patriotismo departamental.

- En España es clara la influencia de este modelo departamental.

- Primero por obra de José Bonaparte que dividió España en 38 Departamento, que después denominó Prefecturas y que inspirará las divisiones posteriores.

- Cada Prefectura se subdividió en tres Subprefecturas.

- Las Cortes de Cádiz asumirán después la filosofía centralizadora de la división territorial y del esquema departamental francés.

- El esquema provincial se completará en la C. de Cádiz, que regula el Gobierno político de las provincias y las Diputaciones Provinciales, y en donde la combinación entre los criterios burocráticos y electivos es un preludio de doble carácter y naturaleza, estatal y local de la Provincia.

- En este sentido, se estableció que el Gobierno político de éstas residiría en el Jefe Superior, nombrado por el Rey, y que en cada una de ellas haría una Diputación Provincial.

- En cuanto a las funciones que inicialmente se atribuyeron a las Diputaciones Provinciales no es fácil calificarlas, ni como estrictamente nacionales o estatales, ni como locales. Entre ellas destacan:

- Tutela y control sobre la actividad municipal.

- Reparto de contribuciones.

- Obras de utilidad provincial, etc.

- En todo caso, es claro que con la división provincial se perseguían fines de uniformidad organizativa y refuerzo en la unidad de la conciencia nacional española frente a la antigua variedad.

- La división provincial se estableció por primera vez por Decreto de las Cortes el 27.01.1822, que crea 42 Provincias.

- La crisis de la C. de Cádiz provocó la inoperancia de esta división, pero por Decreto del Gobierno se aprobó, el 30.11.1833, la división provincial definitiva debida a Javier de Burgos.

- Esta segunda división es más respetuosa con los límites históricos de los antiguos reinos, dividiéndolos en más o menos Provincias, según su extensión, además, se respetan en mayor medida los límites inter-regionales y se mantienen los enclaves históricos.

- La Provincial española que resulta de esta división se presenta más que como una división del territorio de España, como una división interna de sus viejos Reinos.

- Es también una realidad incontestable que la Provincia fue afirmándose a lo largo del s. XIX y en el XX en el doble carácter, que ya estaba en sus orígenes, de división territorial del Estado y Corporación Local.

- Como Ente territorial o Corporación local, la Provincia fue destacándose paulatinamente sobre la base de definir unos intereses provinciales como diversos de los municipales y estatales.

5. LAS FRUSTRACIONES INFRAPROVINCIALES: PARROQUIA Y COMARCA.

- La división provincial del Estado y la configuración de la Provincia como Ente local constituyeron un indiscutible éxito de la modernidad contra el que se estrellaron diversos intentos involucionarios que culminaron en una reafirmación y potenciación de la Provincia.

- Un primero intento antiprovincial se dio en los inicios de la Revolución de 1868, en la que los partidos progresistas pretendían el restablecimiento de las divisiones históricas.

- También se intentó la supresión de la Provincia con motivo de la elaboración del Proyecto de Constitución de la Segunda República.

- La consolidación de la Provincia como Ente Local finalmente fue aceptada y digerida en el conjunto de la Nación.

- Sin embargo, tanto la división municipal como la provincial van a originar rechazos minoritarios desde los que se cuestionará permanentemente la estructura centralista del Estado liberal que acabarán a la larga por invertir toda la filosofía organizativa de aquél.

- En efecto, el rechazo de la Provincia y de la estructura municipal liberal se tratará de justificar en la acusación de haber sido la causa de la ruina de otras colectividades territoriales como la parroquia, la Comarca o el Reino o Región.

- Cataluña se siente como la región más agraviada por la división provincial, el nacionalismo vasco no ha podido encontrar nunca en la división territorial, ni municipal, ni provincial un agravio a sus estructuras tradicionales.

- Sin duda alguna, de todas las frustraciones que ha ocasionado la división territorial centralista la menos conocida es la reivindicación de la parroquia gallega.

- En Galicia el criterio de definir el Municipio en función de una determinada extensión territorial llevó a la creación de Municipios que englobaron varias organizaciones parroquiales, las cuales, as u vez, se formaban de varios y diseminados núcleos de población.

- Se originó una frustración inframunicipal que habría de llevar a una reivindicación parroquial que se expresa desde los primeros documentos del nacionalismo gallego.

- Enlazando con estas reivindicaciones nacionalistas, el art. 40 del Estatuto de Galicia autoriza hoy el reconocimiento por ley de personalidad a la parroquia rural.

- Otro de los puntos de ataque a la división territorial es la reivindicación de la Comarca, que se presenta como una alternativa de división y organización territorial que habría de sustituir a la Provincia.

- Ahora bien, histórica y políticamente, la temática comarcal es tardía y específicamente catalana.

- El éxito de la comarca, aunque pueda resultar tan peligrosa e inútil como la parroquia, ha sido, tras la C. 78, muy superior a ésta.

- Esto se explica por la posibilidad reconocida en el art. 141.1 de la C de crear “agrupaciones de Municipios diferentes de la Provincia” y del prestigio autonomista catalán que ha llevado a imitaciones sin fundamento de su regulación estatutaria de las Comarcas a casi todos los Estatutos de las demás CCAA, que también recogen la posibilidad de su creación.

- La LBRL de 1985 ha dispuesto, muy astutamente, para todas las CCAA, menos para Cataluña, una muy eficaz condición limitadora para su establecimiento.

- El final de esta historia va a ser, pues, el establecimiento de una organización supramunicipal e infraprovincial, la Comarca, únicamente en Cataluña.

- Las Comarcas catalanas tendrán competencias sobre aquellas materias que las leyes determinen y, en todo caso, sobre ordenación del territorio y urbanismo, sanidad, servicios sociales, cultura, deportes, enseñanza, salubridad pública y medio ambiente.

- Como órganos de gobierno de la Comarca se establecen el Pleno, el Presidente y la Comisión Especial.

6. LA FRUSTRACIÓN REGIONAL.

- La división provincial de los liberales va a originar otra frustración que estuvo a punto de alcanzar. Señalando como nuevos Estados de la República los antiguos Reinos de la Monarquía, y dejando que los Estado por sí conserven si quieren las Provincias o regulen a su arbitrio la más conveniente y sabia división territorial.

- El art. 1 del Proyecto de C. Federal de la II República, después de la enumeración de los estados dejaba la existencia de las Provincias al libre albedrío de los Estados.

- Sobre una tendencia, pues, del nacionalismo catalán a la eliminación de la división provincial y de las Diputaciones Provinciales, se discutió y aprobó la C. de la II República de 1931, cuyo art. 1 la definía como “un Estado integral, compatible con la autonomía de los Municipios y las Regiones”.

- “Si una o varias Provincias limítrofes, con características históricas, culturales y económicas comunes acuerdan organizarse en Región autonómica para formar un núcleo político-administrativo dentro del Estado español, presentará su Estatuto, con arreglo a lo establecido en el art. 12”.

- Vista la C. republicana de 1931 desde la perspectiva del texto de la C. 78 sorprende su moderada descentralización.

- No hay ninguna alusión a las naciones o nacionalidades del Estado español. No hay más que Regiones.

- No se dan facilidades para la constitución de las Regiones.

- Los poderes de las Regiones no son excesivos.

- El modelo regional de 1931 no se aplicó, y con accidentes políticos graves, más que en Cataluña, ya que los Estatutos de Vascongadas y Galicia no llegaron a tener vigencia real antes de la Guerra Civil.

7. LA DIVISIÓN AUTONÓMICA Y LA DESIGUALDAD DE NIVELES EN LA ADMINISTRACIÓN TERRITORIAL.

- La introducción con las CCAA de un nuevo nivel de Administración territorial se hizo por los constituyentes de 1978 sin preocupación por la vertiente organizativa y administrativa de la cuestión.

- La discusión se centró básicamente en la amplitud de este concepto y en los riesgos de su incidencia sobre la unidad de España.

- Desde la tesis del regionalismo moderado de la derecha, hasta los federalistas o confederales de los partidos de izquierda, se postulaba la creación de una nueva Administración territorial entre el Estado y las Provincias aunque con techos y medidas diversas.

- Importa precisar los criterios en función de los cuales se estableció esta nueva división territorial.

- La C. no fijó criterios materiales para la nueva división territorial, ni estableció un mapa regional o autonómico, ni enumeró las CCAA, ni fijó su número o dimensiones, como hacen las Constituciones de los Estados federales y regionales.

- El único criterio que se evidencia para su creación es el historicista. Así, ocurre que la C. da prácticamente por supuesta la creación de CCAA en lo que dio por llamar nacionalidades y territorios históricos.

- En cuanto al proceso de creación de las restantes, se diseñó sobre el presupuesto de la unión de Provincias limítrofes con características históricas, culturales y económicas comunes.

- Consecuencia directa del predominio del criterio historicista y la marginación del geográfico, demográfico y otros, es el actual mapa autonómico, remedo inexacto de las divisiones territoriales dieciochescas, pero obviamente desequilibrado desde el punto de vista de la extensión territorial, el número de su población y la economía.

- Es de interés dar cuenta de otra característica del sistema de Administración territorial: la de establecer distintos niveles en la pirámide de las Administraciones territoriales en unas y en otras CCAA.

- Esa desigualdad es consecuencia, en primer lugar, de la eliminación de la Provincia como Ente local, para las CCAA uniprovinciales. Así como la aceptación en cada CA de otros niveles de Administración territorial infraprovincial, distintos del municipio.

- Tanto en los archipiélagos, como en el territorio peninsular pueden crearse otras Administraciones territoriales sobre la base de una agrupación infraprovincial de los Municipios como las comarca.

8. LOS NIVELES TERRITORIALES FACULTATIVOS.

- La LBRL 1985 procederá a establecer una enumeración y clasificación de las Entidades locales territoriales, distinguiendo:

- De carácter forzoso por imperativos constitucionales: Municipio, Provincia e Isla.

- De carácter opcional cuya creación se remite a la legislación autonómica:

- Entidades de ámbito territorial inferior al Municipio.

- Comarcas, u otras Entidades que agrupen a varios Municipios.

- Áreas metropolitanas.

- Mancomunidades de Municipios.

- La distinción establecida entre entidades locales constitucionalmente obligatorias y contingentes o voluntarias se proyecta también en el plano sustantivo, pues estas últimas pueden ostentar todas o sólo una parte de las potestades y privilegios jurídicos que constitucionalmente corresponden a las primeras.

- La creación de Comarcas u otras entidades que agrupen varios Municipios es posible, siempre que lo autoricen los EEAA y que se agrupen en ella varios Municipios cuyas características determinen intereses comunes precisados de una gestión propia o demanden la prestación de servicios de dicho ámbito.

- En cuanto a las Áreas Metropolitanas que la Ley define como las integradas por los Municipios de grandes aglomeraciones urbanas entre cuyos núcleos de población existan vinculaciones económicas y sociales que hagan necesaria la planificación conjunta y la coordinación de determinados servicios y obras.

- Se crean mediante Ley de las CCAA, previa audiencia de la Administración del Estado, de los Ayuntamientos y Diputaciones afectadas.

- La Mancomunidad de Municipios surge del derecho de asociarse con otros para la ejecución en común de obras y servicios determinados de su competencia.

- Las Mancomunidades tiene personalidad y capacidad jurídica para el cumplimiento de sus fines específicas se rigen por sus Estatutos propios.

- En todo caso, los órganos de gobierno serán representativos de los Ayuntamientos mancomunados.

- El procedimiento de aprobación y modificación o supresión de los Estatutos de las Mancomunidades se determinará por la legislación de las CCAA.

- Respecto a las Entidades de ámbito territorial inferior al Municipio para la Administración descentralizada de núcleos de población separados, bajo la denominación tradicional de caseríos, parroquias, aldeas, barrios, anteiglesias, concejos, pedanías, lugares anejos y otros análogos, serán las leyes de las CCAA las que los regulen.

- En todo caso respetarán las siguientes reglas:

- La iniciativa corresponderá al Ayuntamiento o a la población interesada.

- La Entidad habrá de contar con un órgano unipersonal ejecutivo de elección directa y un órgano colegiado de control. La designación de los miembros del órgano colegiado se hará de conformidad con los resultados de las elecciones para el Ayuntamiento. No obstante, podrá establecerse el régimen de concejo abierto cuando se den las condiciones legales previstas para éste.

- Los acuerdos sobre disposición de bienes, operaciones de crédito y expropiación forzosa deberán ser ratificados por el Ayuntamiento.

TEMA 8. LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS.

EL ESTADO AUTONÓMICO.

- La C.78 potenció al máximo la autonomía territorial, el gran principio que la inspira y que se desarrolla en dos vertientes:

- La creación de nuevas colectividades territoriales como las CCAA.

- El establecimiento de la garantía institucional de los Entes locales.

- El primer aspecto, el más novedoso y arriesgado de la C. ha planteado el problema de la caracterización de nuestro Estado, que se ha venido en llamar el Estado de las Autonomías.

- Lo que singulariza al Estado autonómico respecto del federal y regional es que la C. no enumera las CCAA que la componen, ni se establece un reparto igualitario de las competencias, ni todas las CCAA se constituyen simultáneamente.

- En efecto, falta en primer lugar, en nuestra C. una enumeración de los Estados o CCAA, el mapa político se sustituye por una regulación procedimental conforme a la cual las provincias se convirtieron en los sujetos decisorios de la estructura territorial con poderes para determinar, a través de su unión con las limítrofes o de su permanencia solitaria, el número y la extensión territorial de las CCAA.

- La C. tampoco resolvió de una vez por todas, como es normal en las Constituciones de los Estados federales o regionales, la definición de las competencias propias de la federación y de los Estados o regiones.

- Por el contrario, los arts. 148 y 149 de la C. no delimitan competencias propias del Estado y de las CCAA, sino que constituyen un marco para su establecimiento a través de los respectivos Estatutos.

- El resultado de esta remisión es la permisión constitucional de una desigual atribución de competencias entre las diversas CCAA.

- En un sistema federal, por último, el momento del inicio de la vida de los Estados es simultáneo con el nacimiento de la federación y no es imaginable la posibilidad que consagró nuestra C. de distintas vías y momentos de acceso a la autonomía, compatibilizando, durante un período de tiempo indefinido un sistema de centralización.

- La comparación entre el Estado de las Autonomías y el Estado regional de la C. republicana de 1831 ofrece asimismo un notable interés, pues, en principio, todo parecía indicar que la C. española post-franquista, se habría de inspirar en aquella. Pero ciertamente no se hizo así, sino que se favoreció y profundizó la línea de la autonomía por encima de los límites impuestos en la C. republicana de 1931.

- Un primer elemento de esa profundización es, sin duda, el abaratamiento de los trámites de íter procedimental exigido para la constitución de regiones autónomas.

- Otro dato diferenciador entre una y otra C., es la afirmación en la C. 1931 del derecho de las provincias al retorno al régimen centralista común, derecho que desaparece en la C. 78.

- Diferentes son también los criterios y las reglas que en una y otra C. abordan el reparto de competencias entre el Estado y las Regiones o CCAA.

- Por último diferente parece ser también el sustrato ideológico que llevó a la C. 78 a superar la frontera de la descentralización política establecida en la de 1931, y aunque ésta quiso dar una respuesta política a las reivindicaciones nacionalistas vasca, catalana y gallega, no traspasó el grado de descentralización política del federalismo ni repudió el sistema centralista liberal.

- Por el contrario, el sustrato ideológico que parece inspirar la C. 78 es intentar corregir el centralismo de inspiración francesa que vertebra todas las Constituciones españolas desde la de Cádiz.

EL PROCESO AUTONÓMICO.

- Es de interés describir las vías de acceso a la autonomía, porque el status jurídico de las CCAA viene condicionado por ese sistema que es el que da las claves para su inicial clasificación.

La fase preautonómica.

- El proceso autonómico, al igual que ocurrió durante la II República, tomó la salida sin esperar a la promulgación de la C., a través del restablecimiento de la Generalitat de Catalunya.

- Este restablecimiento inicia la fase de las preautonomías, que consistió, básicamente, en extender el régimen aprobado para Cataluña a otras partes del territorio nacional, que resultó así dividido en su práctica totalidad, prefigurándose el mapa autonómico.

- Orgánicamente, el modelo preautonómico consistió en la creación de un órgano colegiado - denominado Junta, Consejo o Diputación- que asumía los máximos poderes, y otro unipersonal -el Presidente- nombrado por aquél y, por último, otro colegiado a modo de gobierno.

- Los contenidos competenciales de las preautonomías fueron más bien modestos.

Las vías de acceso y las clases de Comunidades Autónomas.

- La desigualdad que la C. consagra se traduce en aceptar dos clases de autonomías: la plena o máxima y la gradual, que, lógicamente dan lugar a diversos niveles competenciales.

- Estos dos niveles vienen determinados por los sistemas de acceso a una u otra clase de autonomía que tampoco son uniformes, sobre todo en lo que a la autonomía plena se refiere, por lo que cabe distinguir, según la vía prevista o utilizada los siguientes supuestos:

- En primer lugar está el camino previsto para las Comunidades que durante la vigencia de la C. 1931 habían plebiscitado a su EA. Para éstas se articuló una vía que comenzaba con el acuerdo de su órgano preautonómico superior, la redacción de su Estatuto por una asamblea de sus parlamentarios, acuerdo con la Comisión Constitucional del Congreso, referéndum del cuerpo electoral y ratificación de los Plenos de las dos Cámaras de las Cortes.

- Este sistema fue el seguido para la aprobación de los EA de Cataluña, País Vasco y Galicia, debiendo resaltarse que no se exigieron mínimos de participación ni quórum de votos afirmativos.

- El proceso más riguroso para el acceso a la autonomía plena y la aprobación del Estatuto es el procedimiento previsto en el art. 151 de la C.

- El rigor consiste en que dicho precepto exigía que la iniciativa autonómica fuera aprobada por las Diputaciones y por las tres cuartas partes de los Municipios de cada una de las provincias afectadas y que dicha iniciativa fuera ratificada mediante referéndum por el voto afirmativo de la mayoría absoluta de los electores de cada provincia.

- El rigor de ese referéndum para la iniciativa fue desafiado por Andalucía, que logró resultados positivos en todas las provincias menos en Almería, aunque este escollo se solventó con Leyes Orgánicas posteriores.

- Otra forma de acceso a la autonomía plena eludiendo el rigor del art. 151 ha sido el que podríamos llamar proceso mixto de autonomía gradual.

- Éste ha sido el proceso de aprobación de los Estatutos y creación de las CCAA de Valencia y Canarias.

- Para el acceso a la autonomía gradual (que permite alcanzar, transcurridos cinco años, la autonomía plena o máxima como en los supuestos anteriores), los arts. 143 y 146 de la C. diseñaron el procedimiento más sencillo, prescindiendo en todo caso de cualquier forma de consulta popular. La iniciativa del proceso se condicionó únicamente a la aprobación de las Diputaciones interesadas.

- Las CCAA constituidas a través de este procedimiento estaban, en principio, limitadas por el techo competencial establecido en el art. 148 de la C.

- De todos los procesos expuestos se ha liberado la CA Navarra que, incluso, ha conseguido marginar la técnica estatutaria alcanzando las máximas competencias a través de lo que se ha designado con la arcaica denominación de Amejoramiento del Fuero.

- Tras este proceso, que culminó con la aprobación el 25.02.83 de los últimos Estatutos, el mapa autonómico incluye diecisiete CA.

La igualación de las competencias. La reforma de los Estatutos.

- Todo este proceso suponía sólo una fase dentro de un proceso dinámico susceptible de ulteriores cambios.

- Dentro de estos cambios, el más previsible era el del aumento de las competencias de las CCAA de autonomía gradual, por su conversión al grado superior.

- Este tránsito estaba previsto en el art. 148 de la C.:”transcurridos cinco años, y mediante la reforma de sus Estatutos, las CCAA podrán ampliar sucesivamente sus competencias dentro del marco establecido en el art. 149”.

- La igualación de las competencias de las Comunidades de autonomía gradual con las del nivel superior se ha llevado a efecto en virtud de los pactos autonómicos suscritos entre el Partido Socialista y el Partido Popular en el año 1992, pacto que está en el origen y explicación de la LO 9/1992 por la que se transfiere a aquellas CCA las competencias de titularidad estatal que permiten su igualación con las CCAA de competencia plena.

- La reforma de los estatutos está regulada en el art. 143 C., requiriéndose, en todo caso, la aprobación posterior de la reforma por las Cortes Generales mediante LO.

- Los procedimientos previstos en los EE de las CC de autonomía gradual son muy sencillos.

- Para las CCAA de autonomía plena su reforma exigirá el referéndum entre los electores inscritos.

- No es previsible que se produzca un cambio en los EE para alterar el mapa territorial mediante la agregación o segregación de las provincias que actualmente componen cada Comunidad.

- En este punto hay, sin embargo, previsiones estatutarias expresas, como es la de la anexión de Navarra.

- El proceso autonómico se ha desarrollado, y así continúa, sujeto a constantes conflictos ante el TC, a causa de las tentativas de ls CCAA de llevar a cabo interpretaciones unilaterales de los títulos competenciales con objeto de ampliar sus competencias.

LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS.

- La distribución de competencias en los tipos de Estados compuestos, es, sin duda, la cuestión que encierra mayor complejidad.

- La C. optó por establecer un sistema original, con lo que la complejidad ha dado paso a la confusión y obligado a la posterior intervención del legislador a través de la Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico LOAPA (después Ley del Proceso Autonómico), así como del TC, con ocasión de los múltiples conflictos planteados.

- El error fundamental del diseño constitucional es, sin duda, como en otros aspectos de la problemática autonómica, el no haber resuelto desde la propia C., mediante las oportunas listas, cuáles son las competencias propias del Estado, las correspondientes a las CCAA y las compartidas.

- En España se siguió el camino original de hacer de los EEAA la pieza básica de la distribución de competencias. El resultado habría de ser la absoluta falta de uniformidad, produciéndose una asignación desigual de competencias a las diversas CCAA.

Las competencias del artículo 148.

-Este precepto enumera las competencias que las CCAA pueden asumir a través de sus EEAA. Para las CC de autonomía plena estas competencias constituyen un mínimo, superable a través del art. 149. Para las de autonomía gradual el art. 148 suponía el máximo competencial, mejorable por la reforma de sus Estatutos, transcurridos cinco años desde su aprobación.

La lista de competencias del artículo 149.

- El art. 149 enumera una serie de materias sobre las cuales se asegura, en principio, la competencia exclusiva del Estado.

- Hay que hacer notar que no todas las 32 materias que enumera son atribuidas en exclusiva al Estado, aceptando en la mayor parte de ellas una competencia concurrente o compartida de las CCAA.

- Todas las posibilidades de este precepto, restando lo que considera de exclusiva competencia del Estado, han sido aprovechadas por los EE de las CCAA de autonomía plena para formular sus listas competenciales.

Las cláusulas complementarias.

- Llamamos complementarias a las tres reglas que establece el art. 149 C. , tratando de cerrar el sistema a fin de que no queden competencias mostrencas, es decir, sin su correspondiente titular.

- La primera establece que las materias no atribuidas expresamente al Estado por la C. podrán corresponder a las CCAA en virtud de sus respectivos Estatutos.

- La segunda establece que “las competencias sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos corresponderán al Estado”.

- La tercera regla sobre conflictos de normas competenciales forzaba a incluir en los EE el mayor número de materias y a calificarles en todo lo posible de competencias exclusivas “las normas del Estado prevalecerán en caso de conflicto sobre las de las CCAA en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas”.

- La delimitación competencias hasta aquí referidazo constituye, sin embargo, un sistema inalterable y definitivo, pues el art. 150 de la C. establece dos posibles formas extra-estatutarias de ampliación de las competencias autonómicas.

Materias y funciones.

- Aunque se desprenda de lo dicho, no está de más insistir en que los preceptos constitucionales de delimitación de competencias, arts. 148 y 149 de la C., hacen el reparto atendiendo a los objetos o materias, pero sin delimitar cuáles de las diversas funciones públicas se han de ejercitar sobre aquéllas. Por ello interesa hacer algunas precisiones generales.

- Sobre la atribución de la función legislativa se discutió si correspondía solamente a las CC de autonomía plena o, por el contrario todas tenían plenitud de esta función. Finalmente todas las han asumido.

- Dentro de las funciones ejecutivas no hay reserva alguna para entender comprendida en ella la potestad reglamentaria.

LOS LÍMITES DE LA AUTONOMÍA.

- La medida real del autogobierno de las CCAA depende no sólo de la amplitud de las competencias y funciones que se le atribuyen, sino también de los límites que a su ejercicio se establezcan y de la naturaleza e intensidad de los controles a que se sujete su actividad.

- En punto a los límites se acostumbra a señalar como tales los principios de unidad, igualdad, solidaridad y libre circulación de personas y bienes. Pueden sumarse a ellos las prohibiciones expresas, como la de federarse las distintas CCAA.

- El principio de unidad lo proclama el art. 2 de la C.

- El principio de solidaridad, además de su proclamación en el art. 2, se recoge en otros preceptos constitucionales y en algunos Estatutos.

- El principio de igualdad, es invocado en muy diversos preceptos constitucionales. El TC ha establecido el impreciso criterio de la razonabilidad, señalando que serían contrarias al principio de igualdad aquellas normas o decisiones autonómicas que implican una “diferencia no justificada” o que no tienen “justificación razonable”.

- En el catálogo de limitaciones a la autonomía hay que incluir las limitaciones a la capacidad negocial de las CCAA por el art. 145 de la C. que comienza por prohibir su Federación.

- Por último, y dentro del capítulo de limitaciones, hay que consignar las que pueden suponer sobre la función legislativa de todas las CCAA, las leyes de armonización previstas en el art. 150.3 de la C. por razones de interés general.

EL CONTROL.

Clases.

- El sistema de control de las CCAA está regulado en los arts. 153, 155 y 161.2 de la C. que lo circunscriben a los siguientes supuestos:

Por el Tribunal Constitucional, el relativo a la constitucionalidad de sus disposiciones normativas con fuerza de Ley y de las disposiciones y resoluciones adoptadas por sus gobiernos.

Por el Gobierno, previo dictamen del Consejo de Estado, el del ejercicio de funciones delegadas.

Por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, el de las normas reglamentarias y resoluciones de la Administración autonómica.

Por el Tribunal de Cuentas, el económico y presupuestario.

Por el Gobierno y el Senado, conjuntamente, en los casos más graves de incumplimiento o de riesgo para el interés general de España.

- Al margen de estos controles puede entenderse que las CCAA están también sujetas al control que, como sobre el resto de las Administraciones Públicas, corresponde ejercer al Defensor del Pueblo, así como los controles interiores a cargo de órganos de las propias Comunidades, según las previsiones estatutarias o de posteriores normas de organización.

- Desde una perspectiva comparatista los controles descritos se han quedado bastante por debajo de lo que es normal en los Estados federales o regionales.

El Control del Tribunal Constitucional.

- El control del TC, cubre tanto las leyes autonómicas como las disposiciones de inferior rango y las resoluciones concretas.

- La impugnación ha de fundamentarse, no en cualquier violación de la legalidad, sino precisamente de la normativa constitucional, estas impugnaciones se rigen por las normas de los conflictos constitucionales de competencia, produciendo efecto suspensivo la interposición del recurso.

El control del Tribunal de Cuentas.

- La regulación del control a cargo del Tribunal de Cuentas ha producido también una considerable dosis de confusión.

- De una parte el art. 136 de la C., al enumerar sus competencias, sólo le atribuye jurisdicción sobre el Estado; pero de otra, el art. 153 se refiere explícitamente al control económico y presupuestario que el Tribunal de Cuentas ha de ejercer sobre las CCAA.

- Además, aumenta la confusión el hecho de que los EE autonómicos, hayan diseñado instituciones parecidas circunscritas al territorio y Administración de las Comunidades.

- Fuera del supuesto de examen de cuentas, el Tribunal de Cuentas tiene jurisdicción exclusiva para declarar la responsabilidad contable de los que manejan fondos públicos.

El Defensor del Pueblo.

- El Defensor del Pueblo se configura en el art. 54 de la C. como un “comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los derechos comprendidos en el Título I”, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración dando cuenta a aquéllas.

- Como este precepto no distingue habrá que entender dentro del concepto de Administración, además de la del Estado las de las CCAA.

- Ahora bien, dentro de la línea de duplicar innecesariamente instituciones estatales, las CCAA ha previsto instituciones parecidas con los más diversos nombres.

- Los problemas que esta duplicidad institucional ocasiona no sólo son los derivados de mayores gastos, sino también la posibilidad de que los resultados de las actuaciones de los defensores autonómicos del pueblo no coincidan con las del Defensor del Pueblo del Estado.

El control del Gobierno-Senado.

- También crea problemas por la falta de precisión con que está regulado el control extraordinario a cargo del Gobierno y el Senado, previsto en el art. 155 de la C. para:

- Los supuestos en que una CA no cumpliere las obligaciones que le impusiere la C. u otras leyes.

- Actuare de forma que atentase al interés general de España.

- El Gobierno en tales casos, previo requerimiento al Presidente de la CA podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de sus obligaciones o para la protección del mencionado interés general.

- Para la ejecución de las medidas previstas el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las CCAA.

El Delegado del Gobierno y el deber de información.

- El correcto ejercicio de las responsabilidades de control, como también la de coordinación, que tiene a su cargo el Estado, presuponen un conocimiento de la actividad de las CCAA.

- La Ley del Proceso Autonómico ha establecido que el Gobierno y, en su caso, las Cortes Generales, puedan recabar la información que precisen sobre las actividades que desarrollen en el ejercicio de sus competencias.

- Lo que resulta más difícil es concretar las formas de desarrollo de ese deber de información y las medidas para asegurar su cumplimiento.

- Una de las utilizadas para el seguimiento de la marcha de un servicio es la creación de una Alta Inspección Técnica.

- La obtención de información y el deber de suministrarla ha generado también la necesidad de crear o especializar determinados órganos en esta tarea.

- Así se ha creado una Comisión de seguimiento de las CCAA, y se ha hecho del Delegado del Gobierno en las CCAA el máximo responsable.

LA ORGANIZACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS.

- La C. del 78 ha sido muy parca en materia de organización autonómica.

- En esto como en otros aspectos se ha confiado, sin duda en exceso, en el principio dispositivo que habría de concretarse en los Estatutos.

- El constituyente sólo se atrevió a establecer en el art. 152 un esquema de organización que sería aplicable a las CC de autonomía plena.

- La organización institucional autonómica se base, pues, en:

- Una Asamblea legislativa elegida por sufragio universal.

- Un Consejo de Gobierno con funciones ejecutivas y administrativas.

- Un Presidente elegido por la Asamblea entre sus miembros y nombrado por el Rey.

- El conjunto del sistema responde al modelo de Gobierno parlamentario.

La Asamblea legislativa o Parlamento.

- Según el común de los Estatutos, el régimen de este organismo supremo de las CCAA sigue las siguientes reglas:

Todos los Parlamentos autónomos están constituidos por una sola Cámara.

La circunscripción electoral es, ordinariamente, la provincia, salvo en las Comunidades uniprovinciales, en que los es el Partido Judicial.

El derecho de sufragio activo se atribuye a los mayores de dieciocho años que tengan residencia en cualquiera de los Municipios de la Comunidad. La condición de elegible no está condicionada a esta misma circunstancia.

Los miembros de los Parlamentos autonómicos que no están sujetos a mandato imperativo tienen reconocido, en los mismos términos que los de las Cortes Generales, la inviolabilidad por las opiniones manifestadas durante el mandato y por los votos emitidos. Los parlamentarios autonómicos sólo tienen una inmunidad parcial.

En virtud de los poderes de autoformación y organización que los Estatutos reconocen a las Asambleas, se remite a los reglamentos internos de éstas todo lo relativo al régimen de su funcionamiento.

- Las Asambleas autonómica se disuelven por expiración del término de su mandato y además por la falta de designación del Presidente de la Comunidad en los términos previstos, normalmente de dos meses. Sólo el Estatuto vasco prevé la posibilidad de que el Presidente del Gobierno autónomo pueda disolver la Asamblea.

El ejecutivo autonómico.

- Las funciones ejecutivas de las CCAA se asignan al Presidente, al Consejo de Gobierno y a los Vicepresidentes y Consejeros.

- El Presidente es el máximo representante de la CA, ostenta también la representación ordinaria del Estado y es designado por la Asamblea en los términos propios de los sistemas parlamentarios.

- Las atribuciones del Presidente son las de designar y cesar a los miembros del Consejo de Gobierno, dirigirlo, coordinar sus actuaciones y, en general, todo l oque comporta la dirección política y la jerarquía superior de la Administración Autonómica.

- El Consejo de Gobierno reproduce normalmente el esquema del Gobierno de la Nación y se le asignan las funciones propias de éste a nivel autonómico, como las de la iniciativa legislativa, ejercicio de la potestad reglamentaria, dirección política, control de la Administración, etc. El número de Consejeros es variable.

- Respecto al modelo de Administración, casi todas las Comunidades Autónomas han optado por dotarse de una organización propia que repite miméticamente la organización estatal.

TEMA 9. EL MUNICIPIO Y LA PROVINCIA. ESTRUCTURA Y ORGANIZACIÓN.

- El art. 137 de la C. considera al Municipio, junto a la Provincia y la CA, como una de las Entidades en que se organiza territorialmente el Estado, y el art. 140 garantiza su autonomía y personalidad jurídica plena; pero, a diferencia de los que ocurre con la Provincia, la C. no ofrece una definición del Municipio.

- Es la LBRL de 1985 la que define a los Municipios

- Municipio - Entidades básicas de la organización territorial del Estado y cauces inmediatos de participación ciudadana en los asuntos públicos, que institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios de las correspondientes colectividades, atribuyéndoles personalidad jurídica y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines.

- Con la caracterización del Municipio como Entidad local básica y la referencia a una colectividad que se supone estable con intereses propios se rinde todavía tributo a la concepción “naturalista” presente en nuestra más reciente legislación.

- La concepción natural del Municipio no es, una calificación inocente. Si los Municipios son algo natural, cualquier reforma de su estructura en términos globales se convierte en un atentado al orden preestablecido por la propia naturaleza.

- Es, pues, una concepción inmovilista.

- Sin embargo, la LBRL omite cualquier referencia al municipio como estructura, desconcentrada de la Administración del Estado, y al Alcalde como su representante en el término municipal. Y tras el concepto, la Ley señala que son elementos del Municipio:

- El territorio.

- La población.

- La organización.

2. EL TÉRMINO MUNICIPAL, CREACIÓN, FUSIÓN Y ASOCIACIÓN DE MUNICIPIOS.

- La Ley define el término municipal como “el territorio en el que el Ayuntamiento ejerce sus competencias”.

- La vigente LBRL sigue siendo tributaria de la concepción natural del Municipio, de la intangibilidad de su número y extensión, lo que se traduce en no contemplar hipótesis de cambios totales, de profundas reestructuraciones de la extensión territorial de los Municipios españoles para hacerlos más rentables en términos de servicios públicos y sólo contempla cambios puntuales a través de la modesta y limitada técnica de la alteración de términos municipales.

- Como condición general para la alteración de los términos municipales, la Ley exige el respeto de los límites provinciales. En todo caso las alteraciones pueden tener lugar por:

1. La incorporación de uno o más Municipios a otro u otros limítrofes.

2. La fusión de Municipios limítrofes a fin de constituir uno nuevo.

3. La segregación de parte del territorio de uno o varios Municipios para constituir otro independiente. Siempre que los Municipios resultantes cuenten con recursos suficientes para el cumplimiento de las competencias municipales.

4. La segregación de parte del territorio de un Municipios para agregarlo a otro limítrofe.

- Dentro de esta línea legislativa de contemplar técnicamente retoque muy puntuales del mapa municipal (y con renuncia a una reforma que redujera notablemente el excesivo número de Municipios) se han disminuido las garantías con que se regula ahora la supresión o creación de nuevos Municipios.

- Sin embargo, en los supuestos de fusión o de incorporación voluntaria de Municipios limítrofes, esa voluntad tiene una significación determinante.

- La C. remite a las leyes autonómicas la regulación del procedimiento para la alteración de los términos municipales.

- Fenómeno distinto es el asociacionismo municipal, que puede dar lugar a un nuevo Ente local: la Mancomunidad de Municipios, que sirve para la ejecución en común de obras y servicios determinados de su competencia.

- Podrán integrarse en la misma Mancomunidad Municipios pertenecientes a distintas CCAA.

- Las Mancomunidades tienen personalidad y capacidad jurídicas para el cumplimiento de sus fines y se rigen por sus Estatutos.

- Los órganos de gobierno de las Mancomunidades será representativos de los Ayuntamientos mancomunados.

- La Comarca está formada por una agrupación de Municipios cuyas características, geográficas o humanas, determinan la existencia de intereses comunes que precisan de una gestión propia o la prestación de servicios de dicho ámbito.

- Su creación corresponde a las CCAA.

- Su ámbito territorial será el que determinen las leyes de las CCAA, a las que corresponderá también la fijación de la composición y funcionamiento de sus órganos de gobierno, recursos y competencias.

- La Áreas Metropolitanas las define la LBRL como Entidades locales integradas por los Municipios de grandes aglomeraciones urbanas entre cuyos núcleos de población existen vinculaciones económicas y sociales que hagan necesario la planificación conjunta y la coordinación de determinados servicios y obras.

- Su creación se hace mediante ley de las CCAA que determinará su organización, régimen económico y de funcionamiento, garantizará la participación de todos los Municipios integrados en el área en la toma de decisiones y una justa distribución de cargas entre todos ellos, así como los servicios y obras de prestación y realización metropolitana y el procedimiento para su ejecución.

3. LA POBLACIÓN DEL MUNICIPIO.

- Otro elemento estructural del Municipio es la población. Del número de habitantes dependen la regulación de una serie de materias como la determinación de obligaciones mínimas o de prestación de servicios.

- La existencia o no ce ciertos órganos, la periodicidad de las sesiones del Pleno, el sometimiento del Municipio al régimen previsto para los Municipios de gran población o pequeños Municipios, consecuencias sobre el régimen electoral o el número de miembros de las Corporaciones Locales.

- La población municipal está constituida por el conjunto de personas inscritas en el Padrón municipal.

- La regulación de la población municipal parte de la obligación de todo español o extranjero que viva en territorio español de empadronarse en el Municipio en que resida habitualmente y, si vive en varios, en aquel en que habite durante más tiempo.

- Lo decisivo para adquirir la condición de residencia es únicamente la voluntad de inscribirse en uno determinado.

- Los inscritos en el Padrón municipal son los vecinos del Municipio.

- El Padrón se define como un registro administrativo donde constan los que se autocalifican de vecinos del Municipio.

- Las inscripciones del Padrón constituyen prueba de la residencia en el Municipio y de la residencia habitual en el mismo.

- La formación, actualización, revisión y custodia del Padrón municipal corresponde al Ayuntamiento.

- La estrecha vinculación del Padrón con el sistema electoral justifica la obligación de los Ayuntamientos de realizar las operaciones necesarias para mantener actualizados sus Padrones.

- A tales efectos, los distintos organismos de la Administración General del Estado remitirán periódicamente a cada Ayuntamiento información sobre variaciones de los datos de sus vecinos.

- Son especialmente importantes las remisiones de datos que deberán hacer las Oficinas del Registro Civil en lo que respecta a nacimientos, defunciones y cambios de nombre, apellidos, sexo y nacionalidad.

- Siempre que se produzcan actualizaciones, el Ayuntamiento deberá poner en conocimiento de cada vecino afectado los datos que figuran en su inscripción patronal, y en todo caso al menos una vez cada cinco años.

- El Padrón de españoles residentes en el extranjero será confeccionado por la Administración del Estado en colaboración con los Ayuntamientos y la Administración de las CCAA.

- Ser vecino otorga unos derechos e impone unos deberes que la LBRL enumera de forma no exhaustiva, especificándose, no obstante, los siguientes:

a) Ser elector y elegible.

b) Participar en la gestión municipal.

c) Utilizar los servicios públicos municipales.

d) Contribuir mediante las prestaciones económicas y personales legalmente previstas a la realización de las competencias municipales.

e) Ser informado y dirigir solicitudes a la Administración municipal en relación con todos los expedientes y documentación municipal.

f) Pedir la consulta popular.

g) Exigir la prestación y, en su caso, el establecimiento del correspondiente servicio público.

h) Ejercer la iniciativa popular.

- Los extranjeros residentes, mayores de edad, gozan de los derechos de sufragio activo y/o pasivo.

- Gozan del derecho de sufragio activo en las elecciones municipales todos los residentes extranjeros en España cuyos respectivos países permitan el voto a los españoles en dichas elecciones, en los términos de un tratado. También los residentes en España que, sin haber adquirido la nacionalidad española, tengan la condición de ciudadanos de la unión Europea.

- Serán elegibles, sufragio pasivo, todas las personas residentes en España que, sin haber adquirido la nacionalidad española, tengan la condición de ciudadanos de la Unión Europea, o bien sean nacionales de países que otorguen a los ciudadanos españoles el derecho pasivo en sus elecciones municipales.

- Los vecinos que gocen del derecho de sufragio activo en las elecciones municipales podrán ejercer la iniciativa popular.

- Otro canal de participación son las asociaciones de vecinos para la defensa de los intereses generales o sectoriales de los vecinos, a tales efectos pueden ser declaradas de utilidad pública.

4. GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL.

- Los sistemas comparados de gobierno local ofrecen dos claras alternativas que simbolizan el sistema francés y el inglés.

- El signo diferencial entre uno y otro es la división de las funciones de gobierno entre dos órganos o la atribución a uno solo, colegiado, de la plenitud de los poderes.

- Esta última alternativa es la inglesa, en que no se da una separación nítida entre el Alcalde y el Consejo local.

- En Francia y España, como en Italia se destaca la figura del Alcalde como órgano con funciones propias y distintas del Consejo municipal francés o de nuestro Pleno del Ayuntamiento.

- Como órganos de menor significación, y con la finalidad de servir de apoyo al alcalde, o de enlace entre éste y el Pleno del Ayuntamiento, nuestra legislación institucionalizó los Tenientes de Alcalde, la Junta de Gobierno Local y otros órganos de colaboración y de control en que habrán de estar representados todos los grupos políticos.

- La Ley 57/2003 ha venido a establecer un diverso sistema de gobierno municipal para los Municipios de gran población.

- Las trazas de este último avocan a un sistema prácticamente análogo al Gobierno de la Nación.

- Si consideramos que estas reformas no han afectado al régimen de concejo abierto aplicable a los Municipios de escasa población, tenemos tres sistema de gobierno local:

- El común.

- El de los pequeños Municipios.

- El de los Municipios de gran población.

a) La planta orgánica de los Municipios de régimen común.

- Los Municipios de régimen común cuentan con los siguientes órganos:

a) El Alcalde, los Tenientes de Alcalde y el Pleno que existen en todos los Ayuntamientos.

b) La Junta de Gobierno Local, que se constituye en los Municipios con población superior a 5.000 habitantes. Se integra por el Alcalde y un número de Concejales no superior al tercio del número legal de los mismos.

c) En los Municipios de más de 5.000 habitantes, órganos para el estudio, informe o consulta de los asuntos que han de ser sometidos a la decisión del Pleno, así como el seguimiento de la gestión del Alcalde, la Junta de Gobierno y los Concejales que ostenten delegaciones.

d) La Comisión Especial de Sugerencias y Reclamaciones existirá cuando el Pleno así lo acuerde.

e) La Comisión Especial de Cuentas, se constituirá en todos los Municipios.

- La Ley facilita la participación ciudadana directa de los vecinos no electos en los órganos ordinarios de Gobierno local.

- Se reconocen asimismo, determinadas ventajas para las asociaciones de defensa de los intereses generales o sectoriales de los vecinos.

b) Pequeños Municipios. El régimen de concejo abierto. Entidades de ámbito inferior al Municipio.

- Obviamente la organización del régimen común de gobierno municipal es manifiestamente inadecuada para los Municipios de escasa población, considerándose tales los Municipios con menos de 100 habitantes.

- Estos Municipios se rigen por el sistema de concejo abierto. El gobierno y administración se atribuye al Alcalde y a una Asamblea Vecinal, de la que forman parte todos los electores, ajustando su funcionamiento a los usos, costumbres y tradiciones locales.

- El régimen de concejo abierto se aplica también a aquellos Municipios que tradicionalmente cuenten con este singular régimen de gobierno y administración.

- Las leyes de las CCAA podrán, por su parte, establecer regímenes especiales, distintos del anterior, para Municipios pequeños o de carácter rural y para aquellos que reúnan otras características que lo hagan aconsejable.

- En cuanto a las Entidades de ámbito inferior al Municipio en núcleos de población separados, tales como parroquias, aldeas, barrios, anteiglesias, etc. Su regulación corresponde a las leyes autonómicas, que deberán respetar ciertas normas básicas.

- El Texto Refundido de Régimen Local de 1986, que tiene carácter supletorio de la legislación autonómica, les reconoce competencias como: policía de caminos rurales, montes, fuentes y ríos, limpieza de calles, etc.

- Como órganos de gobierno la misma norma configura como órgano unipersonal y ejecutivo de la Entidad al Alcalde pedáneo, órgano de naturaleza colegiada con atribuciones como las de convocar y presidir la Junta o Asamblea.

- A la Asamblea le corresponde la aprobación de presupuestos y ordenanzas de exacciones, censura de cuentas, etc. Los acuerdos sobre disposición de bienes, operaciones de crédito y expropiación forzosa deberán ser ratificados por el Ayuntamiento respectivo.

c) La organización de los Municipios de gran población.

- La Ley 57/2003 de Medidas para la Modernización del Gobierno Local, ha creado u régimen más complejo aún que el régimen común para los Municipios de gran población, excepto el Municipio de Barcelona.

- Son Municipios de gran población.

- Los de más de 250.000 habitantes.

- Los de capitales de provincia cuya población sea superior a 175.000 habitantes.

- Los de capitales de provincia, capitales autonómicas o sedes de las instituciones autonómicas.

- Los Municipios cuya población supere los 75.000 habitantes que presenten circunstancias especiales y así lo decidan las Asambleas Legislativas correspondientes a iniciativa de los respectivos Ayuntamientos.

- Estos Municipios cuentan con:

a) El Pleno, formado por el Alcalde y los Concejales. En todo caso, el Pleno contará con un Secretario General y dispondrá de Comisiones.

b) El Alcalde y los Tenientes de Alcalde.

c) La Junta de Gobierno Local, órgano que colabora de forma colegiada en la función de dirección política y ejerce las funciones ejecutivas y administrativas.

d) La comisión de Sugerencias y Reclamaciones, subespecie de Defensor del Pueblo, pero órgano colegiado, que podrá supervisar la actividad de la Administración municipal, y deberá dar cuenta al Pleno.

5. EL PLENO DEL AYUNTAMIENTO.

- En la Administración municipal, el Pleno es el órgano supremo tanto en el régimen común como en el de los Municipios de gran población.

- Es el órgano que encarna la voluntad municipal.

- A partir del Estatuto municipal de Calvo Sotelo de 1924 se establece el sufragio universal.

- La legislación del Régimen de Franco implantó la llamada democracia orgánica.

- La LBRL remite a la LO 5/1985, del Régimen Electoral General, el procedimiento para la elección de Concejales.

- El número de Concejales es variable en función de la población de residentes.

- La elección se ajusta al sistema de representación proporcional, en todo semejante al que rige para la elección de los miembros del Congreso de los Diputados.

- La LBRL, si bien establece que el Pleno del Ayuntamiento, constituido por todos los Concejales y presidido por el Alcalde, constituye el órgano supremo del Municipio, delimitó (con la clara intención de resaltar frente a él la figura del Alcalde) sus competencias.

- En el mismo sentido la Ley 11/1999 impone una distribución de competencias que priva al Pleno de aquellas que tienen un carácter eminentemente ejecutivo en beneficio del Alcalde.

- Como contrapartida, se clarifican las competencias del Pleno, se refuerzan las funciones de control por parte de éste y se establece el carácter preceptivo de las que se vienen llamando comisiones informativas.

- Las competencias que se atribuyen ahora al Pleno en los Municipios de régimen común son:

1. Normativas, aprobar el Reglamento orgánico del Ayuntamiento, las ordenanzas municipales y los planes de urbanismo en su fase inicial.

2. Fiscalizadoras o de control sobre los restantes órganos municipales.

3. Organizativas sobre la participación del Municipio en organizaciones supramunicipales.

4. Financieras, como la determinación de los tributos municipales.

5. Cuasi-jurisdiccionales, como el planteamiento de conflictos de competencia a otras Administraciones y la decisión sobre el ejercicio de acciones ante los Tribunales en materia de competencia plenaria.

- En cuanto al Pleno de Municipios de gran población, las innovaciones más relevantes que introduce la Ley 57/2003 consisten en la posibilidad de que el Alcalde delegue la presidencia de éste en cualquier Concejal, la supresión de las funciones ejecutivas o administrativas del Pleno.

6. LA FIGURA DEL ALCALDE Y ÓRGANOS DE APOYO.

a) Evolución.

- En los orígenes de nuestro constitucionalismo, el Alcalde tenía un haz de atribuciones muy superior al actual.

- Este formidable Alcalde va debilitándose a medida que institucionalmente se consolidan el Ejército profesional y el poder judicial.

b) Naturaleza, elección y cese.

- La novedad más significativa de la regulación de la LBRL ha sido, sin duda, privar al Alcalde de su condición de representante del Estado en el Municipio.

- Para la elección del Alcalde, la C. ofrece la alternativa de que sea elegido por los Concejales o por los vecinos directamente.

- La vigente LO 5/1985 del Régimen Electoral General, optó por la primera solución, de modo que el Alcalde es elegido por los Concejales, por mayoría absoluta, entre estos mismos, pero restringidamente a aquellos Concejales que hubiesen encabezado una de las listas electorales. En caso de no obtener mayoría absoluta ninguno de los candidatos, será proclamado Alcalde el Concejal que encabece la lista más votada, y, en caso de empate, la elección se resolverá por sorteo.

- La duración del cargo, será de cuatro años contados desde la fecha de su elección.

- Para el cese, la Ley Electoral introduce como novedad, la moción de censura, así como la cuestión de confianza. Ambos procesos llevan un procedimiento similar al establecido para el Presidente del Gobierno.

- La vacante en la Alcaldía en los supuestos distintos a los casos anteriores se resuelve conforme al procedimiento previsto para su elección, considerándose a estos efectos que encabeza la lista en que figuraba el Alcalde el siguiente de la misma, a no ser que renuncie a la candidatura.

c) Funciones y competencias.

- Las funciones y competencias del Alcalde fueron notablemente potenciadas en la Ley 211/1999, tanto por las competencias de atribución expresas como por la asignación de residuales que no estén atribuidas a otros órganos de la Corporación.

- Ha dejado de ser el representante del Estado, pero es el verdadero Jefe del Gobierno municipal, siendo el Pleno una suerte de Parlamento que controla el ejercicio de sus notables poderes y así:

- El Alcalde es el Presidente de la Corporación, y en tal concepto convoca y preside las sesiones del Pleno, de la Junta de Gobierno, y decide los empates con voto de calidad y asimismo representa al Ayuntamiento frente a terceros y en los Tribunales.

- De otro lado el Alcalde es el Jefe del Ejecutivo o Gobierno municipal y como tal dirige el Gobierno y la Administración municipal. Ejerce cierta potestad reglamentaria a través de los bandos, decretos e instrucciones.

- En materia económica le corresponde la gestión ordinaria y dispone los gastos dentro del presupuesto y concierta operaciones de crédito y adquisiciones de bienes, siempre que su importe no supere el 10% de sus recursos ordinarios.

- Singularmente notables son sus competencias y funciones en materia de personal: ejerce la jefatura de los funcionarios, contratados laborales y de la Policía Municipal; aprueba la oferta de empleo público, acuerda la separación del servicio de los funcionarios y el despido del personal laboral.

- En manos del Alcalde está prácticamente toda la competencia urbanística de gestión.

- Le corresponde también el ejercicio de acciones judiciales y administrativas y la defensa del Ayuntamiento en las materias de su competencia.

- El Alcalde es el órgano sancionador del Ayuntamiento.

- Y, en fin, particular importancia tiene la cláusula residual de competencias en virtud de la cual le corresponde al Alcalde el ejercicio de todas aquellas otras atribuciones que la legislación del Estado o de las CCAA asigne al Municipio y no estén reservadas al Pleno u otros órganos.

- El Alcalde puede delegar sus funciones en los Tenientes de Alcalde y en la Junta de Gobierno. Aunque ciertas funciones son indelegables.

- Los Tenientes de Alcalde, por su parte, tienen como misión la sustitución del Alcalde en los casos de vacante, ausencia o enfermedad. Son nombrados y revocados libremente por el Alcalde entre los miembros Concejales de la Junta de Gobierno, y, donde ésta no exista, de entre los Concejales.

- En los Municipios de gran población, el Alcalde ostenta formalmente menos atribuciones gestoras o ejecutiva que las anteriormente señaladas par el Alcalde de régimen común, porque la Ley las atribuye a la Junta de Gobierno Local.

d) El Alcalde y su Gobierno en el régimen común.

- El liderazgo del Alcalde, que marca la más reciente evolución organizativa del régimen local, se impulsó con la Junta de Gobierno Local, antes Comisión de Gobierno, para reforzar la idea de un Gobierno fuerte en el Municipio. No obstante, la Junta de Gobierno tiene distinta composición y funciones en los Municipios de régimen común y en los de gran población.

- En los Municipios de régimen común la Junta de Gobierno Local se integra por el Alcalde y un número de Concejales no superior al tercio del número legal de los mismos, nombrados y separados libremente por aquél, dando cuenta al Pleno.

- Corresponde a la Junta de Gobierno Local la asistencia al Alcalde en el ejercicio de sus atribuciones; a diferencia de los Municipios de gran población, carece de competencias propias, correspondiéndole entonces ejercerlas al Alcalde u otro órgano municipal que le delegue o le atribuyan las leyes.

e) El alcalde y su Gobierno en los Municipios de gran población.

- La gran novedad en este caso es que la Junta de Gobierno, a la que junto al Alcalde se le atribuye la condición de órganos superiores, se nutre no sólo de representantes locales, es decir de Concejales, sin que, además, el alcalde podrá nombrar personas no electas que no ostenten la condición de Concejales.

- Podrán asistir a las sesiones del Pleno e intervenir en los debates, sin voto.

- Los miembros de la Junta de gobierno responden políticamente ante el Pleno de su gestión de forma solidaria.

- Las deliberaciones de la Junta de Gobierno Local son secretas.

- En cuanto a sus atribuciones, corresponde a la Junta de Gobierno Local con el carácter de propias:

- La aprobación de los proyectos de ordenanzas y de los Reglamentos.

- Del proyecto de Presupuesto.

- La aprobación de los proyectos de instrumentos de ordenación urbanística.

- Al margen del Pleno, la Junta de Gobierno Local aprueba los instrumentos de desarrollo del planeamiento general no atribuidos expresamente al Pleno, así como los instrumentos de gestión urbanística y los proyectos de urbanización, otorga cualquier tipo de licencia, contrataciones y concesiones, gestiona el personal, nombra y cesa a los titulares de los órganos directivos de la Administración municipal, ejercita las acciones judiciales y administrativas en materia de su competencia y, en fin, tiene atribuida la potestad sancionadora municipal.

f) Estructura administrativa y otros órganos complementarios en las Municipios de gran población.

- Los Ayuntamientos deberán crear distritos, como divisiones territoriales propias, dotadas de órganos de gestión desconcentrada, para impulsar y desarrollar la participación ciudadana en la gestión de los asuntos municipales y su mejora, sin perjuicio de la unidad de Gobierno y gestión del Municipio. La presidencia del distrito corresponderá en todo caso a un Concejal.

- Otro órgano inexcusable es la asesoría jurídica para la asistencia legal al Alcalde, la Junta de gobierno Local y órganos directivos. Su titular será nombrado y separado por la Junta de Gobierno Local.

- Como órganos directivos la ley configura los coordinadores generales de cada área o concejalía, el titular del órgano de apoyo a la Junta de Gobierno Local y al Concejal-secretario de la misma, el titular de la asearía jurídica, el Secretario General del Pleno, el Interventor general municipal y, en su caso, el titular del órgano de gestión tributaria.

- El nombramiento de los Coordinadores Generales y de los Directores Generales se reserva a los funcionarios públicos con habilitación nacional del Grupo A.

- El Consejo Social de la Ciudad, integrado por representantes de las organizaciones económicas, sociales, profesionales y de vecinos más representativas.

- Como tampoco podía faltar una subespecie de Defensor del Pueblo con funciones análogas a éste, que es la Comisión Especial de Sugerencias y Reclamaciones, formada por representantes de todos los grupos que integren el Pleno.

- Además de un órgano colegiado para la resolución de las reclamaciones económico-administrativas. Especializado en el conocimiento y resolución de las reclamaciones sobre actos de gestión, liquidación, recaudación e inspección de tributos e ingresos de Derecho público que sean de competencia municipal.

7. LA PROVINCIA. CONCEPTO Y ELEMENTOS.

- Según el art. 141 de la C.:

Provincia - Entidad local con personalidad jurídica propia determinada por la agrupación de Municipios y también como división territorial para el cumplimiento de las actividades del Estado.

- La protección de la Provincia ha quedado en nada en las CCAA uniprovinciales, en las que, se ha aceptado su desaparición como Ente local por integración en la CA respectiva.

- A la vista de este supuesto y del diverso entusiasmo con que en algunas CCAA fue recibida la consagración constitucional de la Provincia, se pueden distinguir los siguientes modelos de organización provincial:

Desaparición de la Provincia por integración en las CCAA uniprovinciales no insulares, que asumen las competencias, medios y recursos de las Diputaciones Provinciales.

Organización provincial fuerte, que se da en todas aquellas CCAA en que, las Diputaciones sumen a las competencias asignadas como propias por la legislación local las transferidas o delegadas por las CCAA. A este modelo responde la CA Vasca.

Organización provincial débil para describir la situación y tendencia de las Provincias catalanas, condenadas a mínimos competenciales como consecuencia de un doble cerco: la potenciación máxima del centralismo de la Generalidad y la creación de otro nivel territorial intermedio, la Comarca.

- En cuanto al territorio y población de la Provincia, sus elementos territoriales y demográficos vienen dados por la suma del territorio y población de los Municipios que comprende.

- “Cualquier alteración de los límites provinciales habrá de ser aprobada por las Cortes Generales mediante Ley Orgánica”.

8. LA ORGANIZACIÓN PROVINCIAL.

- El órgano tradicional de Gobierno de la Provincia como Ente local es la Diputación Provincial, antaño presidida por el Gobernador Civil.

- La LBRL separó la Provincia del Estado y reguló la organización de la Diputación Provincial análogamente a lo dispuesto para el Ayuntamiento.

- La organización provincial responde a las siguientes reglas:

El Presidente, los Vicepresidentes, la Junta de Gobierno y el Pleno existen en todas las Diputaciones.

Existirán en todas las Diputación Provincial órganos que tengan por objeto el estudio, informe o consulta de los asuntos que han de ser sometidos a la decisión del Pleno.

Todos los grupos políticos integrantes de la Corporación tendrán derecho a participar en dichos órganos.

El resto de los órganos complementarios de los anteriores se establece y regula por las propias Diputación Provincial.

- El régimen provincial, a semejanza del municipal, sigue las pautas de un gobierno parlamentario: las “soberanía provincial” reside en el Pleno, y el Presidente de la Diputación y la Junta de Gobierno provincial asumen la posición del Presidente del Gobierno y de éste en la organización política del Estado.

a) La Diputación Provincial.

- El Pleno, órgano máximo de la Diputación está constituido por el Presidente y los Diputados provinciales. El número de Diputados es proporcional la número de residentes de la Provincia y oscila entre 25 y 51.

- Dichos Diputados han de reunir la condición de Concejales en los Ayuntamientos de la Provincia respectiva. Su elección es, pues, indirecta o de segundo grado, a través de un procedimiento de distribución proporcional por partidos y votos en los partidos judiciales. Los diputados los eligen los concejales.

b) El Pleno.

- Las competencias del Pleno de la Diputación Provincial son análogas a ls del Pleno del Ayuntamiento de régimen común, y, en este sentido, como depositario de la “soberanía” provincial le corresponde:

- La titularidad de las potestades normativas básicas.

- Potestades de control sobre todos los órganos provinciales.

- Decisiones en materia procesal.

El Presidente de la Diputación.

- Con el mismo carácter presidencialista con que está concebida la figura del Alcalde lo está el Presidente de la Diputación.

- Su elección corresponde al Pleno.

- La destitución se hace por moción de censura contractiva o por pérdida de la cuestión de confianza vinculada a la aprobación de determinados asuntos.

- Sus funciones y competencias, están concebidas en base a ser Presidente ejecutivo de un órgano colegiado, de cuyo funcionamiento es responsable, y que encarna la representación de la Provincia, además de ser el Jefe de su Administración Provincial.

- Le corresponde:

- Dirigir el Gobierno y la Administración de la Provincia, representar a la Diputación, convocar y presidir las sesiones del Pleno, decidiendo los empates con su voto de calidad. Hacer cumplir los acuerdos de la Diputación y dirigir los servicios y obras.

- El desarrollo de gestión económica de acuerdo con el Presupuesto, a cuyo fin dispone gastos dentro de los límites de su competencia, concierta operaciones de crédito, contrataciones y concesiones.

- Como Jefe de personal, aprobar la oferta de empleo público, las bases de las pruebas para la selección del personal, distribuir las retribuciones complementarias que no sean fijas y periódicas, nombrar y sancionar a los funcionarios.

- El ejercicio de acciones judiciales y administrativas y la defensa de la Diputación en las materias de su competencia.

- Como competencia residual le corresponde el ejercicio de aquellas otras atribuciones que la legislación del Estado o de las CCAA asigne a la Diputación y no estén expresamente atribuidas a otros órganos.

d) La Junta de Gobierno Provincial.

- A semejanza de la Junta de Gobierno Municipal en los Municipios de régimen común se integra por el Presidente y un número de Diputados no superior al tercio del número legal de los mismos, nombrados y separados libremente por ele Presidente, dando cuenta al Pleno.

- Corresponde por ello a la Junta de Gobierno Provincial la asistencia al Presidente en el ejercicio de sus atribuciones y las atribuciones que el Presidente le delegue o le atribuyan las leyes. El Presidente puede delegar el ejercicio de determinadas atribuciones en los miembros de la Junta de Gobierno.

- Los Vicepresidentes, nombrados por el Presidente, sustituyen, por el orden de su nombramiento y en los casos de vacante, ausencia o enfermedad, al Presidente, siendo libremente designados por éste entre los miembros de la Junta de Gobierno.

9. REGÍMENES PROVINCIALES ESPECIALES: ARCHIPIÉLAGOS Y TERRITORIOS HISTÓRICOS.

- Una de las especialidades del régimen provincial la constituyen los archipiélagos de las Islas Canarias y de las Baleares.

- La Ley de 11.07.1912 creó en cada una de las siete islas del archipiélago, un órgano de administración propia, el Cabildo Insular.

- El RD de 21.09.1927 divide al archipiélago en dos Provincias que agrupan a otras islas menores en torno a esas mayores y al frente de las cuales, y sustituyendo a las Diputaciones Provinciales se instalan sendas Mancomunidades Provinciales Interinsulares, en las que se integran los respectivos Cabildos Insulares.

- Las Mancomunidades Provinciales Interinsulares tienen la finalidad exclusiva de ser órganos de representación y expresión de los intereses provinciales pero sin competencias materiales.

- Por otra parte se produjo una equiparación de las islas con las Provincias.

- La organización territorial del archipiélago balear ha sido y es más simple.

- Todas las islas, sin disponer de órganos locales propios formaban hasta la C. 78 una sola Provincia.

- Esta única Provincia es fagocitada por la CA Balear, que sustituye a la Diputación Provincial.

- A nivel de isla se han creado los Consejos Insulares, que no sólo son los órganos de gobierno, administración y representación de cada isla, funcionando en ella como Diputaciones Provinciales, sino que, al propio tiempo, constituyen el armazón de la Administración Autonómica.

- Las peculiaridades provinciales del País Vasco radican en la potenciación máxima de la Provincia y de su organización. Fomentando la idea de que no existe por encima de ella ninguna forma de organización superior, salvo la Corona.

- Con esta idea es lógico que apareciese un inevitable antagonismo entre la tendencia centralista y unitaria que supone la CA vasca como nivel supraprovincial y el espíritu foral que lleva a un máximo de independencia de las Provincias respecto de ésta.

- Con gran fidelidad al pasado, el Estatuto vasco alienta las tendencias foralistas de las Provincias vascas. Territorios Históricos, a la que concibe no como dependientes y subordinados a la CA, sino como parte integrante de su organización institucional.

- A este efecto, asigna a los territorios históricos importantes competencias, con previsión de ampliarlas mediante transferencia de las de la propia CA.

- El singular régimen organizativo de las Diputaciones Forales está hoy regulado por las leyes del Parlamento vasco.

- Básicamente consiste en lo siguiente: las Juntas Generales actúan a modo de Parlamento provincial, y sus miembros son elegidos, a diferencia de la elección de las Diputaciones Provinciales, por sufragio directo.

- Las Juntas Generales ejercen la potestad normativa, aprueban los presupuestos y planes y controlan la actividad de ejecutivo: La Diputación Foral.

- Ésta es presidida y regida por el Diputado General, elegido por las Juntas Generales de entre sus miembros, quien, a su vez, nombra y cesa libremente a los Diputados forales, que están al frente de los diversos Departamentos de aquélla.

TEMA 10. COMPETENCIAS Y RÉGIMEN DE LAS CORPORACIONES LOCALES.

1. AUTONOMÍA Y COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS.

- La autonomía de los Entes locales -y en particular del Municipio- no puede ser total porque cada entidad local opera en un territorio y una población sobre la que también tienen competencias y responsabilidades el Estado y otros Entes territoriales superiores. Estas competencias deben considerarse prioritarias.

a) Los antecedentes.

- Históricamente no puede hablarse en España, que sigue el modelo francés, de una verdadera autonomía de los Municipios y provincias, tanto por la falta de un núcleo de competencias exclusivas y privativas a cubierto de las intervenciones estatales, como por el excesivo grado de control y tutelas que el Estado ha ejercido sobre ellos.

- Tampoco es un modelo paradigmático de gestión autonómica el sistema inglés del self government, pues con el incremento desde el siglo pasado del intervencionismo estatal, los Entes locales se han convertido realmente en los brazos ejecutores del Estado, en su Administración periférica.

- Desde el parámetro del grado de competencias atribuidas como propias a los Entes locales, la autonomía o espacio propio de actuación es hoy más difícil de establecer que hace dos siglos, cuando se pusieron en la Revolución Francesa las bases del régimen local.

- En España, el Municipio del antiguo régimen ocupaba sus energías en la administración de los bienes de propios y los bienes del común, amén de asegurar los abastecimientos, sin olvidar que el alcalde era autoridad real que ejercía funciones judiciales, incluso penales, de primera instancia.

- La C. de Cádiz abordó la cuestión de las competencias locales en los términos más ambiciosos y puso a cargo de los Ayuntamientos gran cantidad de funciones.

b) La autonomía local tras la Constitución de 1978.

- Tampoco la C. del 78 estableció una tabla de competencias locales. Por el contrario, todas las competencias públicas las reparte entre el Estado y las CCAA, limitándose a establecer que los Municipios, como los demás Entes territoriales, gozan de autonomía para la gestión de sus intereses respectivos.

- De esta manera queda remitida al legislador ordinario la determinación de la competencia de las Entidades locales.

- Enfrentado a esta cuestión, el TC ha dejado sin decidir de forma clara si la autonomía local supone una tabla de competencias exclusivas de cada Ente local, o, por el contrario, la autonomía de éstos no es otra cosa que un derecho de participación en cada materia o sector de actividad pública según el respectivo círculo de sus locales intereses. Una y otra solución parece que entran a la vez en su sentencia.

- En definitiva, las competencias locales se continúan definiendo en el Derecho español desde la legislación estatal o autonómica, cuya idea matriz, en la LBRL 1985, es la de asegurar una cuota de participación competencias en las competencias atribuidas a órganos superiores.

- En efecto, salvo algunas excepciones, son raras las materias que en su integridad pueden atribuirse al exclusivo interés de las Corporaciones locales, lógicamente también son raras aquellas en las que no existe interés predominante local en juego.

c) La regulación de las competencias en la Ley de Bases de Régimen Local.

- La vigente LBRL comienza por establecer la legitimación o capacidad del Municipio “para promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal”.

- La Ley alude después a la competencia de participación, en los términos de la legislación del Estado y de las CCAA, en un amplio grupo de materias, sobre las cuales la Ley determinará las competencias municipales.

- Dentro de estas materias, la ley identifica una serie de funciones con el carácter de competencias obligatorias o mínimas, a prestar por los Municipios por sí o asociados con otros y que dependiendo de la población serán más numerosos.

- Conscientes los redactores de la Ley de que la técnica de los servicios mínimos es pura fantasía cuando no hay medios o voluntad corporativa de respetarlos, buscan una doble salida a esos eventuales incumplimientos:

- Por una parte declaran dispensables por las CCAA las obligaciones mínimas cuando por sus características peculiares resulte de imposible o muy difícil cumplimiento el establecimiento y prestación de dichos servicios por el propio Ayuntamiento.

- Por otra, se establece que la ayuda de las Diputaciones Provinciales a los Municipios se dirigirá preferentemente al establecimiento y adecuada prestación de estos servicios mínimos.

- Al margen de estas competencias, los Municipios pueden realizar actividades complementarias propias de otras Administraciones Públicas, y, en particular, las relativas a educación, cultura, promoción de la mujer, vivienda, sanidad y protección del medio ambiente.

d) Régimen de las competencias propias y de las delegadas.

- Las competencias que los Municipios asuman según las anteriores reglas, aunque lo sean de participación en las del Estado o CA, y según la legislación superior estatal o autonómica, se entiende que son competencias propias cuyo régimen jurídico es diverso de las competencias que se ejercen por delegación de una administración superior.

- Esto supone que las propias se ejercen con autonomía, es decir, sin sujeción a controles o tutelas y bajo la propia responsabilidad.

- Por el contrario, las competencias atribuidas por delegación, técnica apenas utilizada y condicionada a que se mejore la eficacia de la gestión pública y se alcance una mayor participación ciudadana, se ejercerán en los términos del instrumento de delegación que puede prever fórmulas de dirección y control de oportunidad por el delegante que, en todo caso, habrán de respetar la potestad de autoorganización de los servicios de la entidad local.

- La disposición o el acuerdo de delegación debe determinar el alcance, contenido, condiciones y duración de ésta, así como el control que se reserve la Administración delegante y los medios personales, materiales y económicos que ésta le transfiera. En todo caso además:

1. La efectividad de la delegación requerirá su aceptación por el Municipio interesado.

2. La Administración delegante podrá dirigir y controlar el ejercicio de los servicios delegados.

3. Los actos del Municipio se ajustarán a la legislación del Estado, CA o reglamentación de la Entidad local delegante y podrán ser recurridas ante los órganos competentes de éste.

2. LAS COMPETENCIAS PROVINCIALES.

- Las competencias de las Provincias ha sido cuestión aun más compleja que las competencias municipales.

- La presencias estatal directa en el territorio provincial obligó a encontrar a las DDPP tareas propias, a orientar su actividad al apoyo y suplencias de las competencias de los Municipios y hacia la gestión obligada de determinadas obligaciones mínimas, como la red de caminos vecinales y los establecimientos públicos con fines sanitarios y benéficos.

- La LBRL refleja el aumento de complejidad que para la delimitación de las competencias provinciales comporta la creación de un nuevo nivel de Administración territorial, como es la CA.

- También la Provincia es enlace entre los Municipios de su territorio y las otras administraciones superiores, participando “en la coordinación de la Administración Local con la de la CA y la del Estado”.

- Asimismo, se pretende que la Provincia sirva de brazo administrativo de las CCAA, para evitar justamente el nacimiento y desarrollo de una Administración periférica de éstas, lo que no se ha conseguido.

- La LBRL, que sigue las mismas pautas establecidas para la definición de las competencias municipales, declara competencias de atribución o propias las que a la Provincia asignen las Leyes del Estado y de las CCAA sobre cualquier campo de actuación pública y en todo caso ostentan competencia en materias de coordinación y apoyo a los servicios municipales y supramunicipales.

- A estos efectos la Diputación:

a) Aprueba anualmente un plan provincial de cooperación a las obras y servicios de competencia municipal.

b) Asegurará el acceso de la población de la provincia al conjunto de servicios mínimos de competencia municipal y la mayor eficacia y economía en la prestación de éstos mediante cualesquiera fórmulas de asistencia y cooperación municipal.

- La provincia puede ejercer por delegación competencias que corresponden al Estado y a las CCAA siempre que sena de mera ejecución.

- Un último supuesto de la actividad de las DDPP, sin duda el más problemático y equívoco de todos , es la llamada gestión ordinaria de las competencias autonómicas, “en los términos previstos en los Estatutos y la legislación de las CCAA”.

- Este supuesto, a diferencia de los de delegación, se impone obligatoriamente, y plantea numerosos problemas, comenzando por el de su constitucionalidad.

3. EL CONTROL SOBRE LOS ENTES LOCALES. DE LA TUTELA DEL ESTADO A LA JUDICIALIZACIÓN DE LOS CONFLICTOS.

- La autonomía de los Entes locales no sólo depende de las competencias que se les asignen, sino también del grado de independencia con que frente al Estado o a otras colectividades territoriales las ejercen.

- si los controles y tutelas son muy fuerte la autonomía desaparece; por el contrario, ni no hay posibilidades de control por los Entes territoriales, se corren los riegos propios del cantonalismo local. Veamos, pues, cuáles han sido las respuestas a esta cuestión en nuestro más cercano pasado y en la legislación actual.

a) El control del Estado liberal sobre los Entes locales.

- En el Estado liberal y centralista, según el modelo francés importado a España, y que llega hasta la C. 78, las relaciones de las Entidades locales con el Estado se expresan en la regla de una efectiva subordinación de aquéllas a éste.

- El Estado encarna la soberanía nacional. Esta superioridad de la Administración del Estado garantiza también la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y los servicios públicos.

- Hay también otras razones que explican esta sumisión de los Entes locales del Estado. Se trata de la extrema indigencia en medios personales y materiales para la gestión de los servicios locales de los miles de Municipios.

- Los principios y técnicas puestas en pie para asegurar la subordinación de los Entes locales al Estado parten de control de éste sobre los titulares de los órganos de gobierno local.

- A este propósito sirvió la doctrina de la doble condición del Alcalde, Jefe de la Administración municipal y al propio tiempo representante del Estado en el término municipal, lo que justificó que su nombramiento se reservase al Estado.

- Más directamente, en el nivel provincial, la Presidencia de la Diputación se atribuyó al Gobernador Civil.

- El control sobre la legalidad y oportunidad e la actividad de los Entes locales se ejercía a través de la que se ha llamado la trilogía de las formas de tutela:

- La tutela de la anulación.

- La tutela de la aprobación.

- La tutela de la sustitución.

b) La tutela en la doctrina del Tribunal Constitucional.

- La puesta en vigor de la C. 78 supuso una condena prácticamente total de las técnicas de tutela que el TC las declaró contrarias a la autonomía local, anulando buena parte de la regulación de la LRL de 1955:

- Es inconstitucional la potestad de suspender o destituir de sus cargos a los Presidentes y miembros de las Corporaciones locales en caso de mala conducta, así como por motivos graves de orden público, dado el carácter representativo de los mismos.

- Es incompatible con la autonomía local la sustracción de la potestad del Municipio de aprobación de los presupuestos.

- Es inconstitucional la regla según la cual en las materias no confiadas a la exclusiva competencia de los Municipios y Provincias unos y otros actuarían bajo la dirección administrativa del Ministerio de Gobernación.

- Por el contrario, es constitucional la suspensión provisional por el Gobernador Civil de las ordenanzas y reglamentos locales incursas en infracción legal.

c) La judicialización de las relaciones de control y tutela.

- Es debilísimo el control del Estado y de las CCAA sobre los Entes locales y que, como primera condición, requiere asegurar a la instancia controladora una adecuada información. A este efecto, se impone a las Entidades locales la obligación de remitir a las Administraciones del Estado y de las CCAA copia de los actos y acuerdos de las mismas.

- Además se faculta a la Administración del Estado y de las CCAA para solicitar ampliación de la información concreta sobre la actividad municipal.

- La Ley contempla dos supuestos de control gubernativo directo:

- Como facultad realmente extraordinaria, se admite la disolución de los órganos de las Corporaciones locales, procediendo a seguidas a la aplicación de la legislación electoral en relación a la convocatoria de elecciones parciales y a la provisional administración ordinaria de la Corporación. Esta disolución sólo podrá acordarse en el caso de gestión gravemente dañosa para los intereses generales que suponga el incumplimiento de obligaciones constitucionales. Mientras se constituye la nueva corporación o expira el mandato de la disuelta, la administración ordinaria de sus asuntos corresponderá a una comisión gestora.

- Además, la LBRL prevé la sustitución de la actividad del Ente local por la Administración del Estado o de las CCAA. El precepto contempla el caso de una Entidad local que incumpliere las obligaciones impuestas directamente por la Ley de forma que tal incumplimiento afectase al ejercicio de competencias de la Administración del Estado o de la CA, y cuya cobertura económica estuviere legal o presupuestariamente garantizada.

- Fuera de estos supuestos no hay más controles sobre la actividad de las Entidades locales que los también problemáticos, largos y poco eficaces, controles de legalidad ante la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, y en los siguientes casos:

1) Que el acto de alguna Entidad local infrinja el ordenamiento jurídico.

2) Que el acto o acuerdo de la Entidad local menoscabe la competencia del Estado o de las CCAA, interfiera su ejercicio o se exceda en la propia competencia.

3) Que el acto o acuerdo atente gravemente al interés general de España.

5. EL STATUS DE LOS MIEMBROS DE LAS CORPORACIONES LOCALES.

- La LBRL pretende que los miembros de las Corporaciones locales se profesionalicen al máximo. Para ello se articulan dos tipos de medidas: facilitar, de una parte, el acceso de los vecinos a los cargos locales mediante la reserva de sus puestos de trabajo en el sector público o privado; retribuirlos, de otra.

- Para lo primero, se establece el pase a la situación de servicios especiales de los miembros de las Corporaciones locales.

- En materia de retribuciones, las reglas básicas son las siguientes:

- Los miembros de las Corporaciones locales percibirán retribuciones por el ejercicio de sus cargos cuando los desempeñen con dedicación exclusiva.

- Podrán percibir indemnizaciones.

- Los que estén sujetos al Estatuto de los Trabajadores tendrán derecho a obtener de la empresa el tiempo indispensable para asistir a los órganos colegiados o delegaciones de las que forme parte.

- Para asegurar la ética y la imparcialidad en el comportamiento de los miembros de las Corporaciones locales se crea en cada Corporación un Registro de intereses, obligándoles, antes de la toma de posesión, o cuando se produzcan variaciones durante su mandato, a formular declaración de sus bienes y de las actividades privadas que les proporcionen o les puedan proporcionar ingresos económicos o afecten al ámbito de competencias de la Corporación.

- Los miembros de las corporaciones locales deben abstenerse de participar en la deliberación, votación, decisión y ejecución de todo asunto cuando concurra alguna de las causas de incompatibilidad. No obstante, la participación de un miembro incompatible no llevará consigo la invalidez del acto.

- Sobre la responsabilidad, la LdB, tras recoger la regla general de que los miembros de los órganos colegiados son responsables de los actos y acuerdos que hayan votado favorablemente, reitera las reglas generales:

- Responsabilidad civil y penal frente a los particulares por los actos y omisiones realizados en el ejercicio de sus cargos, y exigible, en su caso, ante los Tribunales ordinarios.

6. RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO.

- La LBRL 1985 regula, bajo este rótulo, el régimen de las sesiones, acuerdos, aprobación de ordenanzas, conflictos y responsabilidad, régimen posteriormente modificado por la Ley 11/1999.

a) Sesiones.

- Las sesiones que celebran los órganos colegiados de las Entidades locales pueden ser de dos clases:

- Ordinarias, con periodicidad preestablecida.

- Extraordinarias, que pueden ser, a su vez, urgentes.

- La periodicidad de las sesiones ordinarias depende de la importancia del Municipio. Las extraordinarias cuando así lo decida el Presidente o lo solicite la cuarta parte, al menos, del número legal de miembros de la Corporación.

- En cuanto al lugar de celebración, salvo caso de fuerza mayor, las sesiones se celebrarán en la Casa Consistorial.

- Sobre la publicidad de las sesiones se determina que serán públicas las del Pleno salvo el debate y la votación en aquellos asuntos que puedan afectar al derecho fundamental de los ciudadanos. Por el contrario, las sesiones de las Juntas de Gobierno son secretas.

- La convocatoria de las sesiones debe hacerse, al menos con dos días hábiles de antelación, salvo las extraordinarias que lo hayan sido con carácter urgente.

- El orden del día de las sesiones será fijado por el Alcalde asistido por la Secretaría. En éste solo podrán incluirse aquellos asuntos que hayan sido previamente dictaminados, informados o sometidos a consulta de la Comisión informativa que corresponda, salvo razón de urgencia y ratificando el Pleno tal inclusión.

- En el orden del día de las sesiones ordinarias se incluirá siempre el punto de “ruegos y preguntas”.

- Los debates del asunto o asuntos a tratar serán ordenados por el Alcalde.

- La votación procede cuando finaliza el debate de un asunto. El voto de los Concejales es personal e indelegable.

b) Grupos políticos.

- A efectos de su actuación corporativa, los miembros de las corporaciones locales se constituirán en grupos políticos.

- El Pleno de la corporación, con cargo a los Presupuestos anuales de la misma, podrá asignar a los grupos políticos una dotación económica.

c) Régimen de acuerdos.

- A los acuerdos de los órganos de las corporaciones locales son aplicables, como actos administrativos que son, las reglas generales de funcionamiento de los órganos colegiados y de procedimiento previstas en la LRJAPPAC, y además, prioritariamente, la siguientes de la LBRL de 1985:

- Constitución: El Pleno se constituye válidamente con la asistencia de un tercio del número legal de miembros del mismo, que nunca podrá ser inferior a tres.

- Los acuerdos de las corporaciones locales se adoptarán mediante votación ordinaria, como regla general, y por mayoría simple de los miembros presentes. En caso de votaciones con resultado de empate, se efectuará una nueva votación, y si persistiera el empate decidirá el voto de calidad del Presidente.

- Se requiere el vota favorable de la mayoría absoluta para las cuestiones de mayor trascendencia.

- Para los Municipios de gran población, la Ley 57/2003 reduce el régimen de la mayoría absoluta del número legal de miembros del Pleno.

- Las actas: De cada sesión Secretario extenderá acta en la que habrá de constar los datos básicos. El acta una vez aprobada por el Pleno se transcribirá en el Libro de Actas, autorizándola con la firma del Alcalde o Presidente y del Secretario.

- Los acuerdos que adopten las corporaciones locales se publican o notifican. Las ordenanzas, incluidos el articulado de las normas de los planes urbanísticos, así como los acuerdos correspondientes a éstos se publicarán en el BO de la provincia.

- Todos los ciudadanos tienen derecho a obtener copias y certificaciones acreditativas de los acuerdos de las corporaciones locales y sus antecedentes, así como a consultar los archivos y registros en los términos que disponga la legislación.

d) Aprobación de ordenanzas y resoluciones de conflictos.

- Las ordenanzas de los Entes locales son verdaderos reglamentos, normas jurídicas, fuentes del derecho.

- El procedimiento para su aprobación se inicia con su aprobación inicial por el Pleno; sigue después un trámite de información pública y audiencia de los interesados por el plazo mínimo de treinta días para la presentación de reclamaciones y sugerencias, y termina con la resolución de éstas y la aprobación definitiva por el Pleno.

- En los conflictos de atribuciones la regla es que los que surjan entre órganos y Entidades dependientes de una misma Corporación local se resolverán por el Pleno si se trata de conflictos entre órganos colegiados miembros de éstos o de Entidades inframunicipales, y por el Alcalde Presidente de la Corporación, en el resto de los supuestos.

- Los conflictos de competencias entre diferentes Entidades locales se resuelven por la Administración de la CA o por la del Estado, en el caso de que pertenezcan a distintas Comunidades, sin perjuicio de la impugnación posterior contencioso-administrativa.

e) Impugnación de actos, acuerdos y ejercicio de acciones.

- Las reglas tradicionales y comunes a las restantes Administraciones Públicas sobre inmediata ejecutividad de los actos y acuerdos, revisión de oficio de los actos, responsabilidad por los daños a los particulares en sus bienes o derechos, y recursos, son aplicables a los actos y acuerdos de las corporaciones locales.

- La LBRL las completa en algunos extremos, como el relativo a definir las resoluciones que ponen fin a la vía administrativa para su ulterior impugnación contencioso-administrativa. Estas resoluciones son las siguientes:

- Las del Pleno, los Alcaldes o Presidente y las Juntas de Gobierno.

- Las de autoridades y órganos inferiores en los caos que resuelvan por delegación del Alcalde, del Presidente o de otro órgano cuyas resoluciones pongan fin a la vía administrativa.

- Las de cualquier autoridad u órganos cuando así lo establezca una disposición legal.

- De interés son también la previsiones sobre legitimación procesal:

- Además de las personas legitimadas en el régimen general del proceso contencioso-administrativo, podrán impugnar los actos y acuerdos de las Entidades locales el Estado y las CCAA.

- Además de los terceros interesados, están legitimados para impugnar los actos y acuerdos de la corporación - y esto es una importante novedad- los miembros de ésta que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos.

- Por último, a favor de los vecinos, se recoge la regla tradicional de la acción pública que les permite ejercer en nombre de la Entidad local las acciones precisas en defensa de los bienes y derechos de ésta cuando, previo el oportuno requerimiento, la corporación local no las hubiere ejercitado.

TEMA 11. LA ADMINISTRACIÓN INSTITUCIONAL.

- Administración institucional - El conjunto de las organizaciones de que se sirven los Entes territoriales para cumplir concretas fundones de servicio público o intervención administrativa.

4. EVOLUCIÓN NORMATIVA Y CLASES DE ENTES PÚBLICOS ESTATALES.

- Hasta la aprobación de la Ley de Entidades Estatales Autónomas LEEA de 18.12.58, no existía una regulación general de los Entes institucionales, rigiéndose los establecimientos públicos por las respectivas normas de creación. Esta ley abandonó el término de establecimiento público y asignó al conjunto de los Entes públicos especializados la denominación de Entidades Estatales Autónomas. A su vez, clasificó éstas en:

- Servicios administrativos sin personalidad jurídica.

- Organismos autónomos.

- Empresas nacionales.

- Hay un abuso del término autonomía. Término confuso, por demás, incluso falso, como reconoce la propia Exposición de Motivos de la Ley cuando afirma que “aún en los casos en que dichas Entidades gozan de personalidad distinta del Estado no se trata de personas independientes del mismo”.

- Pero ni hay independencia, in verdadera autonomía, si por ésta se entiende la posibilidad de dotarse a sí mismo de un Estatuto propio, ya que, por el contrario, son creadas por el Estado, que aprueba al mismo tiempo el correspondiente Estatuto.

- A ello hay que añadir que nombra sus cargos directivos o se ocupan por los mismos titulares del Ministerio y además existe una intensa tutela y subordinación de sus actos a la Administración del Estado.

- El intento de ordenación de la LEEA no fue precisamente un éxito. La singularidad recalcitrante de las organizaciones administrativas especializadas impidió, y sigue obstaculizando, el ajuste de todas ellas a los tipos previstos en una Ley ordinaria, quedando fuera de su regulación algunas.

- Por esta circunstancia fueron designadas como Organismos autónomos apátridas, es decir, organismos no sujetos a la regulación general, sino a sus respectivos Estatutos y a los principios y reglas básicas del Derecho Administrativo.

- Los desaciertos de la Ley Presupuestaria 1977 los ha intentado corregir la Ley 6/1997 de organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado LOFAGE, que ha introducido un cierto realismo en la nueva tipología de Entes, que unifica bajo la categoría de los Organismos públicos estatales, a los que define al modo tradicional como:

- Organismos públicos estatales - Los creados la dependencia o vinculación de la AGE, para la realización de cualquiera de las actividades de ejecución o gestión, tanto administrativa, de fomento o prestación, como de contenido económico, cuyas características justifiquen su organización y desarrollo en régimen de descentralización funcional.

- Y les atribuye personalidad jurídica pública diferenciada, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión.

- Los Organismos públicos estatales se clasifican en:

- Organismos autónomos.

- Entidades públicas empresariales.

- En todo caso, quedan fuera de esta tipología legal determinados entes apátridas resistentes al régimen común.

- A estos dos tipos de Entes hay que sumar las Sociedades mercantiles estatales, que se regirán por el ordenamiento jurídico privado, la legislación mercantil.

- Asimismo hay que sumar las Fundaciones públicas.

5. LOS ORGANISMOS PÚBLICOS ESTATALES.

a) Régimen general.

- La regulación de los Organismos públicos estatales, parte de un régimen general aplicable tanto a los Organismos autónomos como a las Entidades públicas empresariales, para después diversificar el régimen propio de unos y otras.

- Común a los Organismos autónomos y Entidades públicas empresariales es el régimen de su creación por Ley que establecerá el tipo de Organismo público, fines generales, Ministerio u Organismo de adscripción, recursos económicos, peculiaridades de su régimen de personal, de contratación, patrimonial, fiscal y cualesquiera otras que, por su naturaleza, exijan normas con rango de ley.

- Los Estatutos, norma institucional de organización y funcionamiento, se aprueban por Real Decreto. En ellos se referirán los órganos de dirección del organismo, funciones y competencias entre otras funciones.

- Cuestión básica es la dependencia ministerial: Los Organismos autónomos dependen de un Ministerio, o de un órgano de éste, al que corresponde la dirección estratégica, la evaluación y el control de los resultados de su actividad.

- Como consecuencia de la personalidad jurídica diferenciada los Organismos públicos estatales ostentan legitimación procesal activa y pasiva para estar en toda clase de procesos y ejercer todo tipo de acciones como las restantes personas jurídicas; incluso la interposición de recursos de amparo.

- No es suficiente esa legitimación para justificar un enfrentamiento procesal del Organismo público con la propia Administración del Ente matriz que lo crea y alimenta. Por ello no es admisible que puedan impugnar los actos del Departamento Ministerial al que está adscrito en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

- En donde la independencia y personalidad propia de los Organismos públicos estatales se revela más ficticia e irreal es en el nombramiento y cese de los órganos directivos.

- La LEEA había previsto que los Presidentes, Directores, Consejeros, Vocales y personal directivo fuesen designados y separados libremente de acuerdo con lo dispuesto en las respectivas normas fundacionales.

- Sobre esta ausencia de criterios se impuso, generalmente, la regla de que los Presidentes y Vocales de los Consejos de Administración de los Organismos autónomos habían de ser los respectivos Ministros y otros altos cargos del Departamento al que figuraban adscritos.

- De esta forma se hace imposible esa mínima separación justificadora de la figura.

- El régimen jurídico de los actos ha acentuado la nota de independencia respecto al Ministerio de adscripción, al prever que los actos emanados de los máximos órganos de dirección unipersonales o colegiados de los Organismos públicos adscritos a la AGE ponen fin a la vía administrativa, salvo que por una Ley se establezca otra cosa.

- La modificación o refundición de los Organismos públicos estatales deberá producirse por una Ley cuando se trate de asuntos importantes.

- La extinción se produce por determinación de una Ley, por RD del CdeM, por el transcurso del tiempo de existencia señalado en la Ley de creación, por cumplimiento de la totalidad de sus fines y objetivos o cuando sean asumidos por los servicios de la AGE o por las CCAA, de forma que no se justifique la pervivencia del Organismo público.

- Una última característica de los Organismos públicos estatales es su relativa autonomía patrimonial: además de su patrimonio propio, podrán tener bienes y derechos adscritos, para su administración, del Patrimonio de la AGE.

b) Los Organismos autónomos.

- Organismos autónomos - Aquellos que se rigen por el Derecho administrativo y a los que se les encomienda, en régimen de descentralización funcional y en ejecución de programas específicos de la actividad de un Ministerio, la realización de actividades de fomento, prestacionales o de gestión de servicios públicos.

- Su rasgo esencial y definitivo frente a las Entidades públicas empresariales, es su dependencia económica de los Presupuestos estatales y no de la contraprestación recibida por sus servicios.

- Funcionalmente en nada se diferencian los Organismos autónomos de los órganos ordinarios de la Administración ministerial. Por ello la referencia específica en su definición a las concretas actividades de fomento, prestacionales o de gestión de servicios públicos no significa que los Organismos autónomos no puedan tener encomendadas funciones de policía, funciones autorizatorias o sancionadoras.

- Rasgos, asimismo, comunes con la Administración ministerial a la que están adscritos son los relativos al régimen de nombramiento de sus órganos de Gobierno, es decir, libre designación para los superiores y directivos.

- En cuanto al régimen de personal, será funcionario o laboral en los mismo términos que los establecidos para la AGE.

- Idéntico es también el régimen jurídico de los actos del Organismo autónomo con los del Ministerio al que están adscritos, todos sometidos a la LRJAPPAC. No obstante, en materia de recursos se ha acentuado su independencia, resuelven sus propios recursos.

- También es similar el régimen de contratación de los Organismos autónomos y el de los órganos ministeriales, que se rige por las normas generales de contratación de las Administraciones Públicas y Privadas.

- Lo mismo cabe decir del régimen presupuestario, económico-financiero, es el establecido por la Ley General Presupuestaria para los órganos comunes de la Administración Central. Además están sometidos a un supuesto control de eficacia.

- Ejemplos: Instituto de la Juventud.

Boletín Oficial del Estado.

Confederaciones Hidrográficas.

c) Entidades públicas empresariales.

­- Entidades públicas empresariales - Organismos públicos a los que se les encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación y que se rigen por el Derecho Privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas y en aquellos otros aspectos previstos en la Ley, en sus Estatutos o en la Ley General Presupuestaria.

- Con el término “empresarial”, la Ley sitúa las Entidades públicas empresariales a mitad de camino entre los Organismos autónomos y las sociedades estatales puras y simples, y, consecuentemente, les aplica un régimen jurídico mixto.

- La diferencia con los Organismos autónomos está:

- Primero, en que la actividad de la entidad pública empresarias pueda generar ingresos que costeen su actividad de forma substancial.

- Segundo, como en las sociedades estatales, esta actividad empresarial se rige por el Derecho privado. Solamente el funcionamiento de sus órganos de gobierno se rige por el Derecho administrativo común.

- La selección del personal directivo de estas Entidades, que se rige por el contrato laboral correspondiente de alta dirección se realiza con arreglo a criterios de competencia profesional. No hay reserva para funcionarios.

- Corresponde a la Jurisdicción contencioso-administrativa enjuiciar los actos dictados en el ejercicio de potestades administrativas por las Entidades públicas empresariales. En los demás casos, los conflictos que se rigen por el Derecho privado se someten a los Tribunales civiles.

- El régimen presupuestario es el establecido en la Ley General Presupuestaria. Además, están sometidas a un control de eficacia que será ejercido por el Ministerio del que dependan.

d) Los Entes públicos atípicos o apátridas.

- La LEEA de1958 ya excluyó por de su ámbito de aplicación determinados Organismos, designados por esta circunstancia como “Organismos autónomos apátridas”, es decir, órganos no sujetos a la regulación general, sino a sus peculiares Estatutos ( Las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, la Seguridad Social, etc.)

- Para ello la LGP creó un cajón de sastre para incluir en él a todos los Entes atípicos, ya creados o que pudieran crearse en lo sucesivo. Se trataba de aquellos entes que no eran ni Organismos autónomos ni Sociedades estatales.

- Entre los Entes recientemente incluidos en este grupo figura la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, que, junto con el Consejo Económico y Social y el Instituto Cervantes, se rigen por su legislación específica, por las disposiciones de la LGP y, supletoriamente, por la LOFAGE.

- La configuración de la Agencia Estatal Tributaria como un Organismo apátrida obedece a la finalidad de liberar a la Administración de la Hacienda. La exención no alcanza al régimen de los actos de gestión e inspección tributaria, que siguen sujetos al régimen jurídico público de la Ley General Tributaria.

- Un Ente tradicionalmente apátrida el la Seguridad Social, a cuyas Entidades gestoras y Tesorería General, la LOFAGE declara de aplicación sus previsiones relativas a los Organismos autónomos, a salvo ¡nada menos! Las relativas al régimen de personal, económico-financiero, patrimonial, presupuestario y contable, así como lo relativo a la impugnación y revisión de sus actos y resoluciones y a la asistencia jurídica, que será el establecido por su legislación específica.

- Asimismo se remite a su legislación específica el Banco de España, la CNMV, el Consejo de Seguridad Nuclear, del Ente público RTVE.

- En cuanto a las Administraciones independientes, es decir:

- Administraciones independientes - Organismos públicos a los que se les reconozca expresamente por una ley la independencia funcional o una especial autonomía respecto de la Administración General del Estado.

- La LOFAGE determina que se regirán por su normativa específica en los aspectos precisos para hacer plenamente efectiva dicha independencia o autonomía; pero “en los demás extremos y, en todo caso, en cuanto a régimen de personal, bienes, contratación y presupuestación, ajustarán su regulación a las prescripciones de esta Ley, relativas a los Organismos públicos que en cada caso resulten procedentes, teniendo en cuanta las características de cada Organismo”

e) Sociedades mercantiles estatales.

- La tercera variedad de Organismo estatal especializado lo constituye la sociedad mercantil, basada en títulos representativos del capital, cuya titularidad pertenece al Estado en su totalidad o en más del 50%. Se trata, pues, de sociedades que si bien pertenecen a la Administración, no son Administraciones Públicas.

- La sociedad mercantil ha tenido inicialmente un diverso alcance en la legislación local y la estatal. Mientras en la local se admitió para la gestión ordinaria, incluso en régimen de monopolio, de los servicios públicos, en el ámbito estatal se utilizó en principio para la realización por el estado de actividades industriales en concurrencia con el sector privado.

- No obstante, el Estado siguió el ejemplo local y utilizó también la forma societaria como fórmula más ágil para la gestión de actividades y servicios públicos o de obras públicas.

- La LOFAGE prescribe que se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, sin que en ningún caso puedan disponer de facultades que impliquen el ejercicio de funciones de autoridad pública.

- Es sorprendente y paradójico que la Ley no haya impuesto que las sociedades estatales deban financiarse de la misma forma que las Entidades públicas empresariales, es decir, mediante una actividad susceptible en todo o en parte de contraprestación económica.

- Las sociedades mercantiles estatales se rigen por las normas de Derecho mercantil, civil o laboral, pero no se liberan del todo del Derecho administrativo y, en particular, de las normas administrativas sobre contratación.

- La presión del Derecho comunitario obligó a que se respetasen en la selección de contratistas “los principios de publicidad y concurrencia”.

- En definitiva, caben dos tipos de sociedades creadas por los entes públicos:

- Las que se crean para desarrollar actividades de interés general, y que no se liberan de las normas comunitarias sobre adjudicación de contratos.

- Las que se crean para competir u operar en el mercado en las mismas condiciones que otras empresas del sector privado, a las que no alcanzan aquellas normas, si bien su creación es cada vez más inverosímil en un escenario, como el actual, de liberalismo económico y de reciente privatización del sector industrial del Estado.

- En cuanto a la tutela funcional de las sociedades estatales, la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas prescribe que corresponderá al Ministerio al que esté atribuida. Éste fijará las líneas de actuación estratégicas y prioridades.

- Al Ministerio de Hacienda corresponderá, en todo caso, el ejercicio de las facultades de supervisión de la actividad de la sociedad, incluyendo el control de eficacia y funcional sin perjuicio del control que corresponde a la Intervención General del Estado.

9. LAS EMPRESAS DE ECONOMÍA MIXTA.

- En la frontera entre las organizaciones públicas y las privadas se encuentra la empresa de economía mixta, organismo en que se unen, con vistas a realizar una actividad de servicio público, los Entes públicos y los particulares, aportando unos y otros una parte del capital.

- La fórmula de la empresa mixta se introduce en nuestro país con riguroso mimetismo de la experiencia francesa.

- En España, la técnica de la empresa mixta, siguiendo la estela francesa, se utilizó en la misma época para organizar el Monopolio de Petróleos CAMPSA y Telefónica. Ambas son concesionarias de servicios públicos en régimen de monopolio.

- La empresa mixta sirvió para sostener empresas deficitarias de interés general como es el caso de Iberia.

- Cuando nacieron las empresas de economía mixta se las contempló como una feliz combinación de esfuerzos de capital privado y la Administración, y como una técnica para rectificar el monopolio empresarial del gran capital sin perder la superior eficacia de la gestión privada frente a la burocrática.

- En la actualidad, ese optimismo se ha visto rebajado ante algunas críticas que han evidenciado contradicciones intrínsecas en este maridaje entre el sector público y el privado.

- En España, las empresas de economía mixta estatales han desaparecido con el proceso privatizador.

- La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas contempla ahora la sociedad de economía mixta como una modalidad del contrato de gestión de servicios públicos junto con la concesión, la gestión interesada y el concierto. Y la define como:

- Contrato de gestión de servicios públicos - Aquellas en que el Estado participe por sí o por medio de un Ente público estatal en concurrencia con personas naturales o jurídicas, pero sin imponer una cuota determinada de capital público.

- En la esfera local, el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, no incluyó a las empresas de economía mixta ni entre los medios de gestión directa ni indirecta, sino como forma intermedia de ambas.

- La LBRL incluye ahora la empresa de economía mixta entre los modos de gestión indirecta. La participación de la Entidad local podrá ser mayoritaria o minoritaria.

TEMA 12. LAS ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES.

1. INTRODUCCIÓN Y PRECISIONES CONCEPTUALES.

- Al lado de la Administración institucional común, constituida por una constelación de organismos personificados, pero sujetos política y jurídicamente al control del Gobierno, que nombran y destituyen libremente a sus gestores, el ordenamiento regula otras organizaciones especializadas con pretensiones de independencia política y jurídica.

- La temática de las Administraciones independientes se refiere ordinariamente al Estado, pero puede darse la misma problemática en relación con las administraciones de las CCAA e, incluso, de las municipales.

- La independencia es aquí respecto del poder ejecutivo, del Gobierno, lo que se alcanza privándole o limitándole el poder de nombramiento o destitución de los directivos del Ente en cuestión. Se trata, pues, de una cierta independencia orgánica, antesala de una cierta independencia funcional.

- Las limitaciones al poder gubernamental sobre las Administraciones independientes son, a veces, simple autolimitación del ejecutivo a favor de los titulares de los órganos; pero en otros casos la limitación gubernamental beneficia al poder legislativo, al que se inviste de poderes de nombramiento que pierde el ejecutivo (caso del Consejo de RTVE), o al poder judicial (Administración electoral) o, en fin, las favorecidas son otras Administraciones Públicas territoriales, CCAA o Municipio.

- La independencia mayor o menor de estos organismos respecto del ejecutivo es una independencia orgánica. Por ello no entran en esta problemática aquellas Administraciones que pueden tener asegurada su independencia con otras técnicas.

- Desde una perspectiva material, sin embargo, no se trata de creer ingenuamente que allí donde la Ley condiciona el poder de nombramiento o destitución del Gobierno se opera por este solo dato la “gracia” de la neutralidad y de la independencia respecto de aquel.

- Hay otros medios de influir en los titulares de estos organismos, pues hay que considerar también otras ventajas con las que el Gobierno puede seducir a los titulares de los órganos más independientes, como el nombramiento o promoción para otros cargos.

- En definitiva “independencia” quizás es una expresión excesiva para aplicarla a unos organismos y a sus titulares que no pueden ir muy lejos sin el concurso del Gobierno.

- En todos los países en que se ha detectado el fenómeno de las Administraciones independientes, éstas parecen haberse especializado en la gestión de actividades directamente relacionadas con los derechos fundamentales o con relevantes funciones económicas, en el nuestro, el primero organismo al que la ley llama independiente, la Junta de Energía Nuclear, lo fue por razones de seguridad.

- No caben pues, criterios finalistas en la definición de las Administraciones independientes, sino formales. En ese sentido Administraciones independientes serían:

- Administraciones independientes - Aquellas que correspondiendo por su naturaleza a la órbita de las funciones o servicios del poder ejecutivo, sus cúpulas u órganos directivos son sustraídos a la dirección del Gobierno, al que se limitan los poderes de nombramiento o destitución, creando un centro propio de indirizzo político, de imputación de responsabilidad.

- La mayor o menor independencia de un organismo respecto al Gobierno tampoco tiene ni debería tener relación con la aplicación de un régimen de Derecho público o privado.

- Sin embargo es frecuente aprovechar la coartada de la necesidad de la independencia funcional como excusa par huir del Derecho público, en especial de los procedimientos de selección de contratistas y del régimen funcionarial.

- Pensando sin duda en cortar estas distorsiones, la LOFAGE determina que los Organismos públicos a los que se les reconozca expresamente por una Ley la independencia funcional o una especial autonomía respecto de la AGE, se regirán por su normativa específica en los aspectos precisos para hacer plenamente efectiva dicha independencia o autonomía. En los demás extremos y, en todo caso, en cuanto a régimen de personal, bienes, contratación y presupuestación, ajustarán su regulación a las prescripciones relativas a los Organismos públicos.

3. LA PROBLEMÁTICA DE LAS ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES EN ESPAÑA.

- En España, por vía de importación también se pensó en una descentralización funcional realmente independiente, más allá de la modesta fórmula de los establecimientos públicos.

- La nueva descentralización, supondría, una alternativa a la descentralización del Estado que propiciaban los nacionalismos periféricos, lo que se alcanzaba, y sobre la base de privar a la descentralización de su base geográfica (local o regional), mediante la consideración objetiva del servicio público y la relajación de su dependencia respecto del poder central, constituyéndola con personalidad propia y con cierta autonomía de gestión.

- Estas formulaciones doctrinales apenas dieron frutos. La regla general, es que los Organismos autónomos son definidos como:

- Organismos autónomos - Entidades de Derecho público creadas por la Ley, con personalidad jurídica y patrimonio propios “independientes de los del Estado”.

- Esta independencia se refiere a la personalidad jurídica, pero no a la independencia política de sus órganos, ya que la mayoría de los creados fueron configurados como organismos absolutamente dependientes del Gobierno.

- Esto no significa que en la historia de nuestra Administración institucional no se dieran casos de una cierta independencia orgánica, como es el caso de las diversas Cámaras Oficiales.

- Incluso antes podría citarse como Administraciones funcionalmente independientes las Reales Academias.

- En la Dictadura de Primo de Rivera, aparte del caso notable de las Confederaciones Hidrográficas, se crean asimismo unos organismos consorciales, reguladores de sectores económicos y semi-índependientes del Estado.

- De otra parte, algunos supuestos pasados de jurisdicciones especiales deben ahora verse como supuestos de Administraciones independientes por estar orientados al ejercicio de funciones arbitrales o cuasi-judiciales. Singular es el caso del Tribunal de Defensa de la Competencia. Sus consejeros, nombrados todos ellos por el Gobierno, disfrutan de una situación temporal de inamovilidad.

4. LOS SUPUESTOS DE AUTONOMÍA INSTITUCIONAL CONSTITUCIONALMENTE GARANTIZADOS.

- No todos los órganos que cita la C., al margen del Poder Judicial y del Parlamento, pueden ser catalogados como Administraciones independientes.

- Así el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas por definición no puede postularse de ellos el control y la responsabilidad del Gobierno.

- También hay que marginar del concepto de Administraciones independientes al Consejo de Estado del que la C. nada dice sobre su independencia o neutralidad. La Ley Orgánica sigue la trayectoria histórica de otorgar al Gobierno las facultades de nombramiento de sus miembros.

- Respecto al Consejo Económico y Social, pudiera cuestionarse si puede ser o uno una Administración independiente ya que parece que el nombramiento de los consejeros que lo compongan no pude depender mayoritariamente de la voluntad del Gobierno. En todo caso el carácter de órgano consultivo de este organismo descarga que se plantee su asimilación a las Administraciones independientes.

- Otras citas de la C. sobre la Administración corporativa, y en concreto el art. 36, que impone una administración autogestionaria y democrática para los Colegios profesionales, nos sitúan ya más cerca de las Administraciones independientes.

- La cuestión se “calienta” ya con otras referencia, pues la C., al referirse a determinados servicios públicos, como la Universidad y los Medios de Comunicación Social del Estado, así como al Consejo de la Juventud, imponen unas formas especiales de organización que el legislador ordinario ha entendido como un mandato que obligaba a crear unos modelos organizativos muy distintos de los previstos para los organismos autónomos y caracterizados por una cierta independencia real frente al Gobierno.

5. ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES NO PREVISTAS EN LA CONSTITUCIÓN.

- Si los diseños del Consejo de la Juventud y de RTVE responden, a diseños basados en interpretaciones contrarias a la C., otras Administraciones independientes se han constituido sin mención alguna en aquélla, y sin reparar si es o no constitucionalmente lícito que se sustraigan al Gobierno los poderes de nombramiento y remoción de los titulares de sus órganos de dirección.

- Es el caso, extraordinariamente significativo, del Consejo de Seguridad Nuclear en el que la pérdida del poder y responsabilidad gubernamental se hace en beneficio de poder legislativo.

- Entre las competencias de este organismo se incluyen importantes funciones como la de emitir informes con carácter preceptivo y vinculante para la denegación de concesiones sobre instalaciones nucleares, así como realizar toda clase de inspecciones sobre ellas.

- La independencia de este organismo frente al Gobierno fue el eje en torno al cual giraron los debates, el punto clave de la ley.

- La responsabilidad del Congreso de los Diputados en la gestión de este Organismo y correlativa pérdida de poder del Gobierno se concreta en la obligación de trasladas a la Comisión Parlamentaria de Industria y Comercio, antes de su aplicación, el Estatuto por el que haya de regirse el Consejo de Seguridad Nuclear (CSN) , así como las propuestas de designación de los Consejeros.

- De esta forma se asegura una cierta independencia y estabilidad de los directivos del CSN frente al Gobierno y se corresponsabiliza al órgano legislativo en los resultados de su funcionamiento. Además, el CSN dispone de recursos propios y tiene competencia exclusiva en materia de seguridad nuclear. No recibe instrucciones ni directivas del Gobierno.

- Otro supuesto claro de la Administración independiente y en beneficio de la judicatura, y sin previsión constitucional expresa, lo constituye la Administración Electoral, organización sin personalidad jurídica.

- Su misión es la de asegurar la objetividad de las consultas electorales, lo que ha llevado a jurisdiccionalizar y neutralizar su composición.

- Los poderes de esta Administración son prácticamente omnímodos durante el proceso electoral en todo lo relacionado con la campaña y la proclamación de candidatos y elegidos. Asimismo, de la Junta Electoral Central depende la Oficina del Censo.

- Con arreglo a la técnica del mandato de plazo fijo se ha pretendido asegurar una cierta neutralidad o independencia del Gobierno a organismos que tradicionalmente la vienen reclamando por sus trascendentales funciones económicas, como ocurre con el Banco de España al que la Ley dotó de “autonomía respecto a la Administración del Estado”.

- La autonomía orgánica consiste en la inamovilidad del Gobernador, Subgobernador y los seis Consejeros que con aquéllos se integran en el Consejo General del Banco, durante un mandato de seis años, los cuales, una vez nombrados por el Gobierno, no pueden ser separados libremente por él sino por casos tasados y justos.

- Los actos administrativos que dicta el Banco de España pondrán fin a la vía administrativa, a los efectos de ser recurridas ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

- Al mismo modelo responde la organización de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. A su Consejo “corresponde el ejercicio de todas las competencias establecidas en la Ley y las que le atribuyan el Gobierno o el Ministro de Economía y Hacienda”.

- Sus miembros son nombrados por el Gobierno. Su mandato es de cuatro años y antes de su transcurso sólo podrán ser separados por casos tasados y justos.

- Con más razón puede considerarse Administración independiente al Tribunal de Defensa de la Competencia, que se ha venido a reconocer como un Organismo autónomo, con personalidad jurídica pública diferenciada.

- Su Presidente y sus Consejeros son nombrados por el Gobierno por seis años, renovables, y sólo pueden ser destituidos por causas justas y tasadas establecidas en la propia ley.

- Ciertamente este “Tribunal” no es un órgano jurisdiccional porque no resuelve en último lugar y definitivamente, sino que sus resoluciones son impugnables antes una propia instancia jurisdiccional, la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

- La Agencia Española de Protección de Datos fue instituida por la LO de 29.10.92, relativa al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, con la función de limitar el uso de la informática y otras técnicas y medios de tratamiento automatizado de datos de carácter personal para garantizar el honor, la intimidad personal y familiar de las personas físicas y el pleno ejercicio de sus derechos.

- Esta ley ha sido sustituida por la LO 15/99 que produce una ampliación de su objeto, ya que ahora su ámbito de aplicación se extiende a todos los datos de carácter personal registrados en soporte físico, de tal forma que se amplía la protección a toro tipo de datos, estén o no informatizados.

- La garantía orgánica de independencia consiste en la inamovilidad de su Director, que una vez nombrado por el Gobierno entre las personas que componen el Consejo Consultivo, tiene un mandato de cuatro años en el que sólo podrá ser cesado por el Gobierno previa instrucción de expediente.

- El Director no está además sujeto a instrucción alguna.

- También responde a la tipología más característica de las Administraciones independientes la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que se rige por sus normas propias, en cuanto le aseguren su independencia funcional, y por las correspondientes a los Organismos públicos en todo lo demás.

- La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con personalidad jurídica y plena capacidad pública y privada, está adscrita al Ministerio de Fomento y tiene por objeto salvaguardar las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos, velar por la correcta formación de los precios en este mercado y ejercer de órgano arbitral en los conflictos que surjan en el sector.

- Está regida por un Consejo compuesto por un Presidente, un Vicepresidente y siete Consejeros nombrados por el Gobierno. Éstos se renovarán cada seis años, pudiendo los inicialmente designados ser reelegidos por una sola vez.

- Tienen un status de inamovilidad, pues sólo cesan en su cargo por renuncia, expiración del término de su mandato o por separación acordada por el Gobierno, previa instrucción expediente por el Ministro de Fomento por causas tasadas y justas.

- Un supuesto de Administración o autoridad independiente son las Autoridades Portuarias, de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general.

- Pese a ser organismos estatales, el Estado poco tiene que dirigir o mandar en ellas, por estar encomendada la titularidad de sus órganos a personas designadas por otras administraciones, CCAA y a diversas representaciones sociales.

- La Administración del Estado está en franca minoría: sólo está representada, además de por el Capitán Marítimo, por cuatro Vocales. Además ni siquiera nombra o separa al Presidente del Consejo, lo que corresponde a la CA o a las ciudades de Ceuta y Melilla, no al Director del Puerto, lo que es atribución del Consejo que el Estado no domina.

TEMA 13. LA ADMINISTRACIÓN CORPORATIVA.

1. CARACTERIZACIÓN GENERAL.

- Corporaciones no territoriales o Entes públicos asociativos - Son asociaciones forzosas de particulares, creadas por el Estado, que, igualmente, les atribuye personalidad jurídica pública para, sin perjuicio de defender y gestionar intereses privativos de sus miembros, desempeñar funciones de interés general con carácter monopolístico, cuyo ejercicio se controla por la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

- La Administración corporativa, de la que forman parte, básicamente, en nuestro país los Colegios Profesiones y las Cámaras Oficiales (de Comercio, Industria y Navegación, de la Propiedad, Agrarias, etc.) y dentro de la que hay razones para reclamar un lugar para las Federaciones Deportivas, constituye el límite entre los entes públicos y los privados haciendo de frontera entre unos y otros.

- Esta dualidad de fines, de elementos y de régimen jurídico, públicos y privados se explica en virtud del substrato sociológico de las Corporaciones, que es un grupo humano definido en función de una comunidad de intereses o por el ejercicio de una determinada actividad.

- Sobre este substrato sociológico interviene el Estado, creando una persona jurídica, atribuyéndole también diversos fines relacionados con los intereses públicos.

- La Administración corporativa viene a constituir un fenómeno de auténtica y verdadera descentralización funcional, ya que el Estado, que realmente crea estas organizaciones, no manda sobre ellas, ni dirige su actividad a través del nombramiento y cese de sus directivos, como en los Establecimiento públicos y Organismos autónomos, sino que las Corporaciones públicas se gobiernan a través de representantes elegidos por sus miembros.

- Las Corporaciones se distinguen, a su vez, de las asociaciones privadas y de los sindicatos:

- En primer lugar, por el origen público de su constitución.

- En segundo lugar, por la obligatoriedad indirecta de la integración de sus miembros, dato esencial y decisivo para su transferencia al Derecho público. Se trata, sin embargo, de una obligatoriedad relativa, el ordenamiento no impone forzosa y directamente la incorporación, pero sí indirectamente, al elevarlo a requisito sine que non para el ejercicio de determinada profesión o actividad o para ostentar la titularidad de un derecho.

- Un tercer dato diferenciador es el carácter monopolístico de las organizaciones corporativas. Se trata de que no cabe más que una sola y única organización corporativa para operar con determinadas finalidades y sobre un mismo colectivo.

- Consecuentemente con estos elementos de Derecho público y de la subsistencia de elementos privados, a las Corporaciones se les dota de un régimen jurídico mixto, en el que lo esencial de su actividad, es decir, la relacionada con sus fines institucionales y la relativa al funcionamiento de su estructura orgánica se somete al Derecho público y a la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

- Pero ese sometimiento al Derecho público no alcanza a la actividad medial, a la logística o intendencia del organismo; y de aquí que ni los empleados sean funcionarios públicos, ni sus contratos, administrativos, ni sus bienes se consideren de dominio público.

- En cuanto a la extensión cuantitativa de la Administración corporativa, es muy fluctuante en base a las circunstancias políticas.

- Así, en las etapas autoritarias de nuestra historia la Administración corporativa tiende a incorporar todo el sector privado sindical, convertido en obligatorio, y los sindicatos únicos en corporaciones públicas.

- en la actualidad, sin embargo, y consecuentemente con el sistema político de democracia formal, la Administración corporativa abarca sólo los Colegios profesionales y las distintas variedades de Cámaras oficiales y Cofradías de Pescadores y organizaciones análogas; también hay razones para incluir en ella a las Federaciones Deportivas.

2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA.

- La historia de las Corporaciones públicas es, sin duda, la más fluctuante y contradictoria, y por ello apasionante, de las instituciones administrativas. Las Corporaciones preexisten al Estado moderno, constituyendo prácticamente la única forma generalizada de organización social en el Antiguo Régimen. Con el nacimiento del Estado liberal serán repudiadas como contrarias a su riguroso individualismo, incluso penalmente incriminadas, y, ya en este siglo, ensalzadas y elevadas el poder o bien, en todo caso, utilizadas como instrumento de la Administración.

- Así la Corporación y el Gremio, que inicialmente sirven a la causa de la libertad frente al feudalismo, constituirán en los siglos futuros la base de la disciplina económica.

- Del carácter de asociación voluntaria se pasará a imponer la obligatoriedad de la adscripción.

- Las poderosas organizaciones medievales van a entrar en colisión en la Edad Moderna, primero, con el Estado absoluto, y posteriormente, con los postulados de individualismo y libertad que acaudillará la Revolución Francesa. Incluso, antes de ésta, se opera ya una descalificación formal del corporativismo.

- La Revolución radicalizará la opción anticorporativo como demuestra la falta de reconocimiento del derecho de asociación, declarando al mismo tiempo que sería libre para todo ciudadano el ejercicio de la profesión, el oficio que considere conveniente.

- En nuestro país floreció igualmente el gremialismo en los oficios y profesiones.

- La eliminación de las corporaciones medievales comienza aquí también en el s. XVIII.

- Respecto de las profesiones liberales, que estaban agrupadas en Colegios, su disolución tiene lugar en la segunda etapa de vigencia de la Constitución de Cádiz.

- Como en el Derecho francés, también en el nuestro se prohíbe todo tipo de asociaciones y no sólo las estrictamente corporativas.

- Pese a todas estas prohibiciones, que proyectan sus efectos en el s. XIX, la Administración corporativa renace lentamente de sus cenizas a través de creaciones singulares realizadas desde el Estado y por consiguiente tuteladas y controladas por él, es decir, sobre nuevas bases y otros esquemas.

- Así, en 1802, Napoleón autorizará la creación de 22 Cámaras de Comercio no con la finalidad de favorecer a estos profesionales, sino precisamente para controlarlos.

- El ejemplo francés de las Cámaras será imitado en España e Italia a finales de siglo, en donde igualmente se crean Cámaras de Comercio, Industria y Navegación bajo la técnica francesa del establecimiento público.

- También resurgirán los colegios profesionales a lo largo del s. XiX.

- La organización corporativa conocerá después, ya en el s. XX, una etapa de máxima

potenciación bajo las formas autoritarias de Estado, que no sólo la permiten sino que la imponen forzosamente y la estatalizan como alternativa a la prohibición de un sindicalismo libre y plural.

- Estas organizaciones servirán para imponer una disciplina en las relaciones económicas y laborales, así como de cauce para una nueva forma de representación política, la democracia orgánica, frente a la inorgánica o parlamentaria actuada a través de los partidos políticos.

- En España, en efecto, la Dictadura de Primo de Rivera extenderá considerablemente la Administración corporativa: a la creación de numerosos Colegios profesionales, incluso más allá del ámbito de las profesiones liberales, hay que sumar la utilización de la técnica cameral para aglutinar en un organismo oficial sectores económicos con intereses comunes.

- Durante el Régimen de Franco, el corporativismo se extendió al sindicalismo obrero y patronal, dando origen a los sindicatos verticales.

3. EL MARCO CONSTITUCIONAL.

- La crisis del autoritarismo y de su exacerbado corporativismo no ha supuesto que las modernas democracias hayan vuelto a los principios individualistas de la Revolución Francesa y del pasado siglo.

- Interesa precisar el marco constitucional de la Administración corporativa. En primer lugar es obvio que los sindicatos obreros y patronales no pueden ser configurados como Corporaciones públicas.

- Fuera de ese ámbito, y ya dentro del de la libertad de asociación, surgen los problemas relativos a si es posible la existencia de asociaciones caracterizadas por la obligatoriedad de la inscripción, incluso indirecta, o si, por el contrario, la adscripción forzada en cualquier forma vulnera la libertad negativa del derecho de asociación.

- Para los tipos de organizaciones corporativas existentes al momento de aprobarse la C. parece lógico que se acepta la situación preconstitucional, así los Colegios Profesionales y Cámaras.

- De otra parte, la Ley del Proceso Autonómico, saliendo al paso de la desorganización que en esta materia podría originarse por la instauración del Estado de las Autonomías, estableció unas reglas básicas para la Administración corporativa, una especia de estatuto mínimo, que consagró, implícitamente, la obligatoriedad de la afiliación o pertenencia obligatoria y cuya adecuación a la C. sancionó el TC.

- Cuestión distinta es, sin embargo, la de la compatibilidad de estas organizaciones corporativas con la existencia de sindicatos o asociaciones privadas que cubran el mismo ámbito personal, problema que hay que entender resuelto, también afirmativamente, en función del principio de libertad de asociación y sindical.

- Lo que no es posible es crear, desde la libertad sindical y de asociación, Colegios Profesionales o Cámaras paralelas a los existentes y con sus mismas funciones.

a) La obligatoriedad de afiliación a los Colegios Profesionales.

- La obligatoriedad de pertenencia a una Corporación y la consiguiente compatibilidad de esta exigencia con la libertad negativa de asociación ha sido reconocida para los Colegios Profesionales por el TC.

- Asimismo el TC ha establecido que la afiliación obligatoria se extienda a algunos profesionales funcionarios.

b) La obligatoriedad relativa de la adscripción a las Cámaras. El discutible género de la Corporación pública voluntaria.

- Para las Cámaras Oficiales, y a propósito de la adscripción obligatoria a las Cámaras Agrarias, el TC en una sentencia sienta una doctrina diversa respecto de los Colegios Profesionales, flexibilizando la regla de la obligatoriedad que, por no estar contemplada expresamente en la C., sólo se declara admisible “cuando venga determinada por la relevancia del fin público que se persigue, como por la imposibilidad, o al menos dificultad, de obtener tal fin, sin recurrir a la adscripción forzosa a un ente corporativo”.

- El alto Tribunal ha suavizado notablemente, en su aplicación la vigente Ley básica de Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, el canon de constitucionalidad de la Administración corporativa que venía manteniendo en sus sentencias.

- Según el TC, se llegaría a la conclusión de que las funciones de carácter público-administrativo que la Ley encomienda a las Cámaras, por su atribución legal, concreción, obligatoriedad, garantías de Derecho público y relevancia constitucional, resultarían suficientes para justificar la adscripción forzosa.

- La Administración corporativa cameral ha sufrido, no obstante, otros embates de la mano de legislador estatal que en la Ley de Presupuestos para el año 1989 declaró la voluntariedad de afiliación a las Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana y que, posteriormente, ha decretado su disolución y la confiscación de sus bienes.

c) Las asociaciones privadas de configuración legal.

- Pero el sorprendente resultado de la jurisprudencia del TC sobre corporaciones no es sólo el haber configurado unas corporaciones públicas no obligatorias, sino haber declarado la compatibilidad de la adscripción forzosa de los particulares a Entidades asociativas que califica de voluntarias. Este es el caso de las Federaciones Deportivas.

- La Sentencia del TC resuelve muy mal el problema de la libertad negativa, pues afirma, contra la realidad, que no son asociaciones obligatorias. Sin embargo, la contradicción está a la vista, pues el Tribunal no puede menos de reconocer que el Ordenamiento estimula la incorporación a la respectiva Federación “en cuanto esa incorporación constituye un requisito para que los clubes deportivos puedan participar en competiciones oficiales y en cuanto canalizan subvenciones”.

- Ha de añadirse que las Federaciones Deportivas, dado que ejercen funciones públicas y están sujetas a intensas tutelas, van más allá de la figura de asociaciones privadas de utilidad pública.

4. DELIMITACIÓN, NATURALEZA Y RÉGIMEN JURÍDICIO DE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS.

- En el Derecho español, a pesar de la consideración tradicional de establecimientos públicos de las Cámaras de comercio, Industria y Navegación y de la Propiedad Urbana, fueron excluidas de la aplicación de la Ley de Entidades Estatales Autónomas.

- Pero en todo caso Cámaras y Colegios profesionales se entendieron unidos al ser incluidos en el término de Corporaciones Públicas, lo que implicaba la calificación de sus actos como administrativos y el reconocimiento del régimen de privilegios exorbitantes que comporta dicha calificación.

- En el régimen jurídico de las Corporaciones se detecta la tensión entre los elementos públicos y los privados. Lo que da lugar a un régimen mixto.

- En materia de fuentes, es de destacar la aplicación, en primer lugar, de la norma básica creadora de cada tipo de Corporación; en segundo lugar, se aplicarán las propias normas de la Corporación o Derecho estatutario; y, en último término, serán de aplicación los principios generales del Derecho administrativo.

- La aplicación del Derecho público, normas o principios, así como el sometimiento de todos los actos al enjuiciamiento de la Jurisdicción Contencioso-administrativa parece clara, en todo lo referente a la constitución de sus órganos y aplicación del sistema electoral propio. También lo es en cuanto al ejercicio de eventuales funciones delegadas.

- Por el contrario, hay que entender que la sujeción al Derecho privado comprende residualmente, la actividad instrumental o logística de las Corporaciones en relación con terceros no miembros, como es, el régimen de sus empleados, así como la actividad contractual que origina contratos de Derecho civil y no administrativos. Por último la actividad derivada de la gestión de sus bienes.

- Otro rasgo propio del régimen jurídico de las Corporaciones es el de su legitimación para impugnar los actos o disposiciones del Estado o de las CCAA a cuyo control o tutela puedan estar sujetas.

- Así como la vigencia del principio de incomunicabilidad patrimonial, financiera y de responsabilidad patrimonial entre el Estado o la CA y la Corporación, cuyas deudas y responsabilidades no pueden nunca afectar a aquellos Entes territoriales.

- En cuanto a las relaciones de tutela, no pueden establecerse reglas generales y hay que atender a las normas constitutivas de cada Corporación.

5. LOS COLEGIOS PROFESIONALES.

- Los Colegios Profesionales constituyen en nuestro Derecho el ejemplo más típico de los Entes corporativos.

- En ellos se dan las notas más significativas de este tipo de Entidades:

- Intereses homogéneos entres sus miembros.

- Necesidad primordial de organizar y ejercer la potestad disciplinaria sobre una profesión.

- Mayor representatividad de la organización resultante.

- En la base y fundamento de los Colegios Profesionales está la idea de que el ejercicio de determinadas profesiones, para las que se requiere una aptitud definida o garantizada por una titulación estatal, debe condicionarse bien a una autorización y disciplina específica, que el Estado transfiere a las Corporaciones, bien a una concesión y régimen disciplinar que el Estado administra directamente.

- Según la Ley de Colegios Profesionales de 13.02.1974,

- Colegios Profesionales - Son Corporaciones de Derecho público amparadas por la Ley y reconocidas por el Estado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines.

- Sus funciones se pueden resumir en funciones de colaboración con la Administración de ordenación deontológico, regulación de honorarios, disciplina profesional y asistencia social a sus miembros.

- Frente a la práctica de creación de una organización colegial por simples disposiciones reglamentarias, se establece ahora la necesidad de creación por Ley a petición de los profesionales interesados.

- Los actos de los Colegios y de los Consejos Generales no son recurribles ante la Administración del Estado, siendo, por el contrario, una vez agotados los recursos corporativos, directamente recurribles ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

- En materia de organización, los Colegios Profesionales se organizan en ámbitos territoriales de distinta extensión, provinciales o regionales, creándose entonces una organización de segundo grado: los Consejos Generales.

- Como reglas de fondo de la organización profesional, la Ley establece la prohibición de “numerus clausus”; y asimismo el principio de colegiación obligatoria que antes se establecía en el ámbito territorial en el que se ejercía la profesión y actualmente se admite en cualquier parte del territorio nacional.

- Son dos las CCAA que han dictado Leyes de los Colegios Profesionales a partir de sus previsiones estatutarias: Cataluña y Canarias.

- Las dos leyes responden en lo esencial al modelo prefijado por la Ley estatal de Colegios Profesionales, y su principal interés reside en haber desplazado hacia la Administración autonómica las funciones de tutela y gestión que en las demás Comunidades desempeña la Administración estatal.

6. LAS CÁMARAS OFICIALES, EN ESPECIAL LAS DE COMERCIO, INDUSTRIA Y NAVEGACIÓN.

- Cámaras - Agrupaciones forzosas creadas por el Estado para la autogestión de intereses económicos generales y, a la vez, sectoriales de colectivos que realizan determinada actividad o son titulares de determinados bienes.

- La organización cameral moderna tiene su origen en Francia con la creación napoleónica, en 1802, de 22 Cámaras de Comercio.

- En España, la técnica cameral se importa con un RD de 1886, que tímidamente califica las Cámaras de Comercio como asociaciones privadas a las que, cuando reúnen determinadas condiciones, se les reconoce carácter público, se les asigna la representación de los comerciantes e industriales y ciertas funciones asesoras del Gobierno.

- Posteriormente, las Cámaras sufrirán un proceso de publificación.

- La Ley 3/1993 de 22.03.93, básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación define a estas Cámaras como:

- Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación - Corporaciones de Derecho público con personalidad jurídica y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, que se configuran como órganos consultivos y de colaboración con las Administraciones Públicas, sin menoscabo de los interese privados que persiguen.

- En cuanto a sus funciones, se les atribuye la representación, promoción y defensa de los intereses generales del comercio, la industria y la navegación, y la prestación de servicios a las empresas que ejerzan las indicadas actividades, sin perjuicio de la libertad sindical y de asociación empresarial y de las actuaciones de otras organizaciones sociales.

- Del examen de las funciones que a las Cámaras se atribuyen, pocas hay que pueden realmente calificarse de funciones estrictamente públicas. De ellas, la Ley pretende destacar la elaboración y ejecución del Plan Cameral de Promoción de Exportaciones.

- En la atribución de funciones, la Ley no incluye competencia alguna en materia deontológico ni disciplinar sobre los asociados o miembros, a diferencia de lo que acontece con los Colegios Profesionales, en que esa competencia tiene carácter esencial.

- Otra diferencia notable con los Colegios Profesionales es que las Cámaras no tienen competencia alguna en materia de precios.

- La Ley de 1993 dispuso como recurso permanente que las Cámaras reciban un porcentaje del IRPF y del Impuesto de Sociedades.

- La organización cameral establece la preceptiva existencia de una Cámara por provincia, aunque, en determinados casos, pueden crearse otras locales o comarcales para núcleos o comarcas de cualificada importancia. El órgano supremo de la Cámara es el Pleno que elegirá entre sus miembros a los de su Comité Directivo y un Presidente que representa a la Corporación.

- Como organización de segundo grado se establece el Consejo Superior de Cámaras, cuyo Pleno está formado por los Presidentes de todas las Cámaras y ocho miembros.

- Todos los actos y acuerdos de las Cámaras de Comercio están sujetas en su forma y procedimiento al Derecho Administrativo y por ello son impugnables ante la JCA por los miembros de la Cámara.

- Esta sumisión al Derecho público de los acuerdos de los órganos de gobierno lo es sin perjuicio de que la actividad posterior que se siga de esos acuerdos y las relaciones que entablen con terceros se sometan al Derecho privado.

- Todo el personal de las Cámaras queda sometido en sus relaciones con aquéllas al Derecho laboral.

- La tutela sobre las Cámaras comprende el ejercicio de las potestades administrativas de aprobación, fiscalización, resolución de recursos, suspensión y disolución. El ejercicio de la tutela es competencia de las CCAA que tengan transferidas, reservándose el Estado en todo caso, la función de tutela sobre las actividades de las Cámaras, relativas al comercio exterior.

- Se someten a autorización de una serie de actos, la facultad de suspensión de la actividad de las Cámaras y del nombramiento de una Comisión Gestora se acordará en los casos que se produzcan trasgresiones del ordenamiento jurídico.

7. OTRAS CÁMARAS OFICIALES.

- Siguiendo el modelo de las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, las Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana fueron creadas como asociaciones privadas de afiliación voluntaria.

- La legislación anterior a la C. estableció la inscripción obligatoria de todo propietario de fincas urbanas, el cual debía cotizar una cuota que se recaudaba con la contribución del inmueble.

- Son funciones de estas Cámaras, la protección, defensa y representación de la propiedad urbana, la promoción, conservación, estudio y difusión de la propiedad, el establecimiento de servicios en beneficio del sector y la colaboración con la Administración Pública en cuanto al ejercicio de las funciones que afecten a la propiedad urbana.

- Estos fines se cumplen por medio de una serie de servicios que el Reglamento divide según su establecimiento tenga carácter obligatorio o voluntario.

- Las normas del Reglamento sobre organización, Consejo Superior, sujeción a tutela e impugnación de sus actos son análogas a las de las Cámaras de Comercio.

- Actualmente las Cámaras de la Propiedad están en fase de extinción. Primero se suprimió la exacción; después se suprimió la obligatoriedad de la afiliación y por último la LPE 1990 terminó por suprimirlas como Corporaciones de Derecho Público.

- La disolución de las Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana ha planteado, sin embargo, graves problemas constitucionales.

- De la extinción y liquidación, el TC ha salvado a las Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana de aquellas CCAA que han asumido competencias plenas, legislativas y ejecutivas.

- En definitiva, y con carácter de corporaciones voluntarias, subsiste este tipo de organización cameral en Cataluña, Madrid y Baleares.

- Responde asimismo al tipo cameral as Cofradías de Pescadores, la ley nada dice sobre la adscripción obligatoria, pero se mantiene el rasgo, típico del corporativismo fascista, de unir en una misma corporación a los trabajadores y a los empresarios, en este caso los pescadores y los armadores de los barcos. En este sentido la Junta General o Asamblea estará formada por un número igual de trabajadores y Empresarios y Armadores.

- Entran también en este género las Cámaras Agrarias, que el RD de 02.06.77 definió como:

- Cámaras Agrarias - Corporaciones de Derecho público que se constituyen como órganos de consulta y colaboración con la Administración bajo la tutela del Ministerio de Agricultura.

- La legislación posterior a 1977 aprueba las bases de su régimen jurídico en términos poco claros y, en todo caso, de ruptura con el régimen de 1977.

- Así, de una parte, se autoriza al Gobierno para proceder a la disolución de las Cámaras existentes de ámbito inferior al provincial.

- Las funciones de las Cámaras resulta ahora restringidas a ser órganos de consulta de la Administración, a ejercer aquellas funciones que éstas les deleguen y a la administración de su patrimonio.

- La Ley nada dice sobre la obligatoriedad de la incorporación de los agricultores a las Cámaras, rasgo fundamental de toda Administración corporativa, siendo, por consiguiente, voluntaria la adscripción.

- La Ley tampoco resuelve el problema de la financiación por cuotas de los miembros y, por el contrario, como ingreso normal y prácticamente único, se prevén las “subvenciones para su normal funcionamiento con cargo a los Presupuestos Generales del Estado ya de las CCAA”.

8. LAS FEDERACIONES DEPORTIVAS.

- En el ámbito deportivo ha surgido también una vasta y poderosa Administración corporativa.

- Las circunstancias que han determinado la presencia pública en el ámbito deportivo son varias:

- La presión internacional derivada de la organización olímpica, que ha forzado a los Estado a crear organizaciones que respondan a los principios Olímpicos para poder tomar parte en las competiciones internacionales.

- La importancia del espectáculo deportivo, con competiciones nacionales e internacionales que sólo pueden organizarse eficazmente desde instituciones tuteladas por el Estado y, a su vez, dotadas de poderes públicos.

- A la vista de estas tensiones, la fórmula que ha resultado más adecuada para la intervención del Estado, por ser la más respetuosa con la libertad de los deportistas, es, sin duda, la técnica corporativa.

- El Estado, en efecto, interviene en el deporte a través del Consejo Superior de Deportes. Organismo desde el que se tutela a esa Administración corporativa, cuya pieza central son las Federaciones, con régimen jurídico muy similar al de los Colegios profesionales.

- La Ley 10/1990, Ley del Deporte las define como:

- Federaciones Deportivas - Entidades privadas, con personalidad jurídica propia, cuyo ámbito de actuación se extiende al conjunto del territorio del Estado, en el desarrollo de las competencias que les son propias, integradas por Federaciones deportivas de ámbito autonómico, clubes deportivos, deportistas, técnicos, jueces y árbitros, ligas profesionales si las hubiere, y otros colectivos interesados que promueven, practican o contribuyen al desarrollo del deporte.

- Además de sus propias atribuciones, ejercen, por delegación, funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores de la Administración Pública.

- La creación de una Federación Deportiva Española se produce en efecto por resolución motivada del Consejo Superior de Deportes. Igualmente la revocación o extinción se atribuye al mismo organismo por resolución motivada.

- Conforme al principio del monopolio, no puede constituirse más que una Federación por cada modalidad deportiva.

- La obligatoriedad de la pertenencia APRA la práctica profesional del deporte es incuestionable.

- También se aplica el principio democrático de que han de ajustar su estructura interna y funcionamiento a principios democráticos y representativos. Son, en todo caso, órganos de carácter necesario la Asamblea General y el Presidente.

- Las Federaciones Deportivas están sujetas a una intensa tutela del Consejo Superior de Deportes.

- Su régimen patrimonial está asimismo sujeto a un control riguroso.

- En caso de disolución, el patrimonio neto de la Federación si lo hubiere, no se reparte entre los miembros, sino que se aplicará a finalidades análogas.

- En cuanto a los empleados de las Federaciones Deportivas, como los de las restantes Corporaciones públicas, no son funcionarios, sino personal laboral.

- Las Federaciones tienen competencias indudablemente públicas, pues, bajo la coordinación y control del Consejo Superior de Deportes:

- Elaboran los reglamentos deportivos.

- Regulan y organizan las competiciones oficiales.

- Colaboran en la formación de sus cuadros técnicos.

- Velan por el cumplimiento de las normas reglamentarias, y sobre todo,

- Ejecutan la potestad disciplinaria.

- Asignan y controlan las subvenciones a las asociaciones y Entidades adscritas a ellas.

- Particular interés reviste la regulación de la disciplina deportiva. Pueden sancionar a todas las personas que forman parte de su propia estructura orgánica.

- Las sanciones que se impongan por las Federaciones Deportivas, en todo caso con audiencia del interesado y aplicando los principios generales del Derecho disciplinario y sancionador, son recurribles ante el Comité Español de Disciplina Deportiva, agotándose la vía administrativa, quedando por tanto, sólo recurso ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

TEMA 14. ADMINISTRACIÓN CONSULTIVA Y DE CONTROL.

1. PROBLEMAS GENERALES Y CLASES DE ÓRGANOS CONSULTIVOS.

- Los órganos con competencias resolutorias, órganos activos, necesitan del apoyo técnico de otros para preparar sus decisiones, desarrollándose la actividad consultiva a través de técnicas de diversa naturaleza, discernibles en función de la estructura de los órganos que la cumplen (unipersonal y colegial, estable y transitoria) y de la forma de comunicación con el órgano activo al que asesoran (de forma directa e inmediata, o a través de un procedimiento formalizado).

- En la actualidad se observa que la posibilidad para los órganos activos de solicitar consultas y asesoramientos está originando una cierta paralización de la acción administrativa.

- Se viene observando que la resistencia a tomar decisiones, las maniobras dilatorias, la inercia y la lentitud son defectos indiscutibles de las Administraciones contemporáneas. En parte, esto se debe al “hambre” real o simulada, de asistencia y asesoramiento que parecen padecer los órganos de decisión y tras la que se oculta el miedo a la responsabilidad.

- De la consulta-información, se está pasando a la consulta negociación.

- Entre las técnicas consultivas clásicas destaca la colegialidad. La estructura consultiva colegial suele implicar, además, un cierto distanciamiento entre el órgano consultado y el asistido, que se comunican a través de un procedimiento formalizado.

- Así funciona el Consejo de Estado y la mayor parte de los Consejos Departamentales.

- La razón de este formalismo hay que verla en el hecho de que estos órganos cumplen, a la vez que una función asesora, una cierta función de garantía.

- Muy distintos son los órganos consultivos de apoyo inmediato que asesoran a los órganos operativos sin seguir un procedimiento formalizado y de los que son un simple instrumento sin relevancia externa.

- Aunque se compongan de varias personas, la estructura de estos órganos no es colegial, sino jerárquica.

- A este tipo de organización consultiva responden, en líneas generales, los Estado Mayores en la Administración militar y los Gabinetes de los Ministros en la Administración civil.

- Hay un tercer grupo de órganos consultivos que participa de algunas de las características de los grupos anteriores, como ocurre con las Secretarías Generales Técnicas y las Asesorías Jurídicas o Abogacías del Estado. En unos casos prestan una asistencia directa al titular del órgano activo de que dependen, en otros, la forma escrita se impone preceptivamente en una norma.

- La Administración consultiva no se agota en los órganos hasta aquí enumerados, sino que, por el contrario, un número indeterminado y creciente de órganos con las más diversas denominaciones, cumple funciones consultivas en todos los niveles de la Administración central y periférica.

- Entre ellos, y con carácter colegiado, destacan los Consejos Departamentales, de ámbito ministerial como el Consejo Nacional de Educación o el Consejo Superior de Industria y energía.

2. EL CONSEJO DE ESTADO.

d) El Consejo de Estado en la Constitución de 1978. Su naturaleza.

- El Consejo de Estado salvó su vida y aseguró su continuidad institucional porque los Constituyentes de 1978 lo citaron para exigir su dictamen preceptivo en el ejercicio de la delegación de materias de titularidad estatal a las CCAA y, sobre todo, porque, en función de lo dispuesto en el art. 107 C., lo configuraron como ”supremo órgano consultivo del Gobierno”, remitiendo a una LO la regulación de su composición y competencias.

- La caracterización del Consejo de Estado como órgano consultivo del Gobierno parecía significar claramente que sólo lo sería de la Administración del Estado, y no de las CCAA y de los Entes locales, como efectivamente lo ha convertido la LO del Consejo de Estado, y la LBRL.

- La ley lo configura también como órgano consultivo, con separación orgánica del Gobierno, pero cuyos miembros son todos en su inmensa mayoría de nombramiento gubernamental.

- Esta separación orgánica, más el carácter preceptivo o en algunos casos vinculante de sus dictámenes permiten cuestionar sobre su naturaleza, es decir, plantear la cuestión de si el Consejo de Estado es un órgano consultivo o si se trata más bien de un órgano de control.

- La calificación como órgano de control parece la más adecuada, en términos generales, con esos datos de la independencia funcional y de la intervención preceptiva.

- En otras palabras, la intervención del Consejo de Estado no parece impuesta por la necesidad del asesoramiento técnico que sus dictámenes puedan comportar, sino con una finalidad cuasi-fiscalizadora, orientada a que el Gobierno y la Administración sigan en esas materias el parecer del Consejo de Estado.

- La caracterización como órgano de control, se desprende asimismo de las garantías de que se le inviste, que son las propias de los órganos judiciales -“ejerce la función consultiva con autonomía orgánica y funcional para garantizar su objetividad e independencia”- y por la finalidad de sus intervenciones -“se velará por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico”-.

- El control que ejerce el Consejo es básicamente jurídico.

- Ahora bien, si el Consejo de Estado controla al Gobierno y a otras Administraciones Públicas es normal que el ejecutivo trate a su vez de controlar en lo posible su funcionamiento. Para esto dispone de la facultad de nombramiento de su Presidente y de los Consejeros permanentes y electivos.

- Fuera de las materias en que es preceptivo su dictamen, el Consejo de Estado actúa como órgano consultivo en cualquier asunto que lo estimen oportuno el Gobierno o demás miembros de éste y los Consejeros de las CCAA.

- Por último, el art. 38 de la LO del Poder Judicial de 1985 ha convertido al Consejo de Estado, pero sólo parcialmente, en órgano constitucional decisorio de los conflictos de competencias entra la Administración y los Tribunales ya que 3 de sus miembros forman parte del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción.

- Otra LO ha encomendado al Consejo de Estado funciones aún menos relevantes:

- Realizar estudios, informes o memorias que el Gobierno solicite y elaborará las propuestas legislativas de reforma constitucional que el Gobierno le encomiende.

- Otra filantrópica auspiciada por el Gobierno de ZP: crear una categoría de Consejeros natos vitalicios para los ex Presidentes del Gobierno. Una auténtica desvergüenza.

e) Composición.

- Además del Presidente, nombrado libremente por el Consejo de Ministros mediante Real Decreto entre juristas de reconocido prestigio y experiencia en asuntos de Estado, el Pleno del Consejo se compone de los Consejeros Permanentes, Consejeros Natos Vitalicios, Consejeros Natos, Consejeros Electivos y el Secretario General.

- Los Consejeros Permanentes constituyen el elemento estable y profesional del Consejo, les corresponde la Presidencia de las Secciones en que se divide el Consejo, y junto con el Presidente y el Secretario general forman la Comisión Permanente. Son nombrados por el Gobierno con carácter inamovible sin límite de tiempo.

- Los Consejeros Electivos, sin retribuciones fijas, en número de diez son nombrados también por el Gobierno por un período de cuatro años.

- Son Consejeros Natos los que ostentan determinados cargos públicos, son de nombramiento gubernativo y conservarán su condición de consejeros en tanto ostenten el cargo determinante de su nombramiento. Éstos son: Fiscal General del Estado, Director General de lo Contencioso, Presidente de la Comisión General de Codificación, Director del Centro de Estudios Constitucionales.

- Consejeros Natos Vitalicios, ostentan esta condición todos los ex Presidentes del Gobierno que decidan incorporarse al Consejo.

- Junto al Pleno y la Comisión Permanente, que la integran el Presidente del Consejo y los Consejeros Permanentes, está la Comisión de Estudios, cuyo Presidente es también el del Consejo.

- El Consejo de Estado está asistido por el Cuerpo de Letrados del Consejo de Estado. De entre la superior categoría de éstos, los Letrados Mayores, se nombra el Secretario General del Consejo. Las unidades operativas del Consejo son las Secciones, en número de diez, presididas por un Consejero Permanente.

f) Competencias.

- El Consejo de Estado debe emitir informes en cuantos asuntos sometan a su consulta el Gobierno o sus miembros. Asimismo, el Pleno o la Comisión Permanente podrá elevar al Gobierno propuestas que juzgue oportunas acerca de cualquier asunto que la práctica y experiencia le sugiera.

- Pero las más importantes competencias son las de informe preceptivo en las que el Consejo de Estado actúa como órgano de control jurídico.

- El Pleno deberá se consultado sobre materias que se refieren a anteproyectos de reforma de la constitución; anteproyectos de leyes o de disposiciones reglamentarias que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento y desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales; ejercicio de la función legislativa y reglamentaria.

- Asimismo, el Pleno deberá informar en materia de relaciones internacionales sobre las dudas o discrepancias que surjan en la interpretación o cumplimiento de tratados, convenios o acuerdos internacionales en los que España sea parte.

- También deberá informar sobre las transacciones judiciales y extrajudiciales acerca de los derechos de la Hacienda Pública.

- Aunque el informe parece configurarse en estas materias como preceptivo, su omisión no tendrá consecuencias jurídicas.

- La realidad es que la función ordinaria del Consejo de Estado se canaliza a través de las competencias de la Comisión Permanente. Sobresalen aquellas cuestiones que tienen relación con el control de la potestad reglamentaria que se ejercite en ejecución, cumplimiento y desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales o en ejecución de las Leyes así como de sus modificaciones.

- También deberá informar la Comisión Permanente sobre determinados supuestos de relaciones del Estado con las CCAA, como los anteproyectos de LO de transferencia o delegación de competencias estatales a las CCAA.

- También se asigna a la Comisión Permanente las tradicionales competencias consultivas sobre los conflictos de atribuciones entre los distintos Departamentos ministeriales.

- La Comisión de Estudios ordenará, dirigirá y supervisará la realización de los estudios, informes o memorias encargados por el Gobierno y, una vez conclusos, emitirá juicio acerca de su suficiencia y adecuación al encargo recibido.

g) Funcionamiento.

- Corresponde a las Secciones preparar el despacho de aquellos asuntos en que hayan de entender el Pleno o la Comisión Permanente y a esta última desempeñar la ponencia de todos los asuntos en que el Consejo en Pleno haya de entender.

- Ante el Consejo se articula un trámite de audiencia a favor de los interesados en los respectivos expedientes sometidos a consulta. La audiencia se concede por acuerdo del Presidente.

- La regla del secreto sobre el contenido de las deliberaciones y de los términos de la votación se impone a todos los miembros del Consejo.

- En cuanto a los dictámenes, no son vinculantes salvo que la ley disponga lo contrario.

- Por último, y para asegurar en todo caso la preeminencia del Consejo sobre cualquier otro órgano de análogo o similar carácter, se impone la regla de que en los asuntos que éste hubiera dictaminado no podrán remitirse después a informe de ningún otro cuerpo u órgano de la Administración del Estado y en los que hubiera dictaminado la Comisión Permanente sólo podrá informar el Consejo de Estado en Pleno.

- La mayoría de las CCAA han aprovechado la oportunidad de extender sus burocracias y han creado sus correspondientes Consejos consultivos.

3. LOS CONSEJOS ECONÓMICOS: EL CONSEJO DE PLANIFICACIÓN Y EL CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL.

- La paulatina reducción de la función consultiva del Consejo de Estado a los aspectos jurídicos, juntamente con el aumento creciente de las esferas de intervención económica de la Administración y la complejidad de las nuevas tareas han originado la creación de otros órganos consultivos de carácter especializado.

- En las democracias actuales destacan por su importancia los Consejos Económicos o Consejos de Economía y del Trabajo.

- Se trata de órganos de composición muy numerosos en los que se integran representantes de los grupos y categorías económicas y sociales designados a través de elección o nombramiento sindical, con miembros caracterizados por una cualificada especialización.

- Estos Consejos son, a la vez, órganos auxiliares del Gobierno con amplias funciones consultivas y auxiliares del poder legislativo con iniciativa en la elaboración de proyectos de ley.

- Los Consejos Económicos y Sociales responden, sin duda, a ideas corporativistas y a la necesidad de dar audiencia y participación en las tareas del Estado a los diversos grupos representativos de intereses económicos y sociales que, como tales, no tienen acceso en los países de democracia directa a los órganos legislativos, ni a los de la Administración de carácter electivo.

- El Consejo Económico y Social ni tiene encomendadas funciones planificadoras, ni las consultivas en materia económica son relevantes.

- La competencia más importante que tiene asignada es la emisión de dictámenes sobre “anteproyectos de leyes del Estado y proyectos de reales decretos legislativos que regulen materias socioeconómicas y laborales”.

- Para el ejercicio de tan parcas funciones, el Consejo dispone, no obstante, de una solemne, compleja y, sin duda, costosa organización, a modo de la prevista para el Consejo de Estado, y que integran:

- El Pleno.

- La Comisión Permanente.

- Las Comisiones de Trabajo.

- El Presidente, de libre designación y cese por el Gobierno.

- Los Vicepresidentes.

- El Secretario General

- 60 Miembros más el Presidente.

- Es notable que la organización logística de este Consejo se haya configurado como un Ente de Derecho público sujeto al Derecho privado.

4. ASESORAMIENTO JURÍDICO Y REPRESENTACIÓN Y DEFENSA EN JUICIO DE LA ADMINISTRACIÓN.

- La función de asesoramiento jurídico del Estado, habría de vincularse orgánicamente a los cometidos de su representación y defensa en juicio, por lo que, normalmente, convenía que una misma organización y cuerpo de funcionarios asumiese todas estas misiones, como ha ocurrido entre nosotros con el Cuerpo de Abogados del Estado.

- Los servicios de asesoramiento jurídico de carácter general nacen vinculados a los Ministerios de Hacienda.

- Los Abogados del Estado, aparecen a principios de la segunda mitad del x. XIX como abogados del Ministerio de Hacienda con funciones de asesoramiento en este Ministerio. Con posterioridad, los Abogados del Estado conseguirán extender su función de asesoramiento a otros ramos de la Administración.

- El asesoramiento jurídico no ha sido competencia exclusiva de los Abogados del Estado, existen también otros cuerpos que se dedican a ello. Asimismo, dentro del Estado tampoco asumen el asesoramiento jurídico de todos los Ministerios u organismos.

- Las Administraciones autonómicas y Entes locales han creado sus propios cuerpos de funcionarios letrados o se sirven de abogados libres.

- Sin embargo, los Abogados del Estado podrán asumir la representación y defensa en juicio de las autoridades, funcionarios y empleados del Estado, sus Organismos públicos y Órganos Constitucionales, cualquiera que sea su posición procesal, cuando los procedimientos se sigan por actos u omisiones relacionadas con el cargo.

5. LOS ÓRGANOS DE CONTROL INTERNO.

- El control del funcionamiento de la Administración se ejerce de forma externa por el Parlamento y el Defensor del Pueblo, por los Tribunales de Justicia y por el Tribunal de Cuentas, al que hemos de referirnos en este lugar. Además, la Administración dispone de órganos propios que ejercen un control interno, desde el propio seno de su organización.

- La distinción del control sobre la Administración en externo e interno que atiende al lugar de radicación del órgano que lo ejerce, debe ser completada con la división de la actividad de control en razón de la finalidad perseguida. Esta perspectiva nos sitúa ante la realidad de dos formas diferenciadas:

- El control que alcanza a los aspectos contables y financieros.

- El que incide sobre la adecuación de la actividad material del organismo con los fines que tiene encomendados.

- El control interno más importante es el que vincula y ejercita a través del principio de jerarquía.

a) El Ministerio de Hacienda como órgano de control interno. La Intervención General.

- Un control clásico y muy operativo es el que se ejerce por el Ministerio de Hacienda a través de la Intervención General de la Administración del Estado y, en parecidos términos, por las Consejería de Economía de las CCAA. Este control, de naturaleza preventiva e interna, actúa sobre el procedimiento de todo gasto público, para cuya efectividad se exigen varias condiciones o requisitos a cargo de diversos órganos:

a) La ordenación del gasto corresponde al Ministro o Jefe del Organismo competente por razón de la materia.

b) El gasto no puede comprometerse sin que se acredite la existencia de crédito disponible.

c) Comprometido el gasto, viene la fase de pago, fase material, que es también de la competencia del Ministerio de Hacienda.

- A través del sistema descrito se pretende hacer más difícil malversaciones y gastos irregulares.

- En España, la distinción entre ordenadores y contables y sus respectivas esferas de competencia se mantiene en los términos clásicos, observándose también las mismas disfunciones.

- El control de la actividad contractual de la Administración del Estado lo actúa el Ministerio de Hacienda a través de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.

- La Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas ha convertido a la Dirección General del Patrimonio del Estado en el gran administrador de los bienes de la Administración.

b) Las Inspecciones de servicios.

- La función inspectora en la Administración Pública puede tener por destinatario a los administrados o a la propia organización y a sus funcionarios. En este último caso, lo que se persigue es asegurar, vigilando, un grado óptimo en el funcionamiento de la organización administrativa, y recibe por ello el nombre de Inspección de Servicios.

- La tarea principal de las Inspecciones de Servicios es justamente una función de control sobre el propio aparato y sus servidores.

- El control de las Inspecciones de Servicios puede cubrir el ámbito de función del Ministerio, o limitarse a controlar la actividad de una Dirección General u organismo inferior.

- Los cargos de los Inspectores se proveen normalmente a través de dos sistemas: o bien la Inspección se vincula a los cargos y a los funcionarios de mayor categorías y antigüedad de cada cuerpo, o bien se constituye un grupo o cuerpo especial de Inspectores.

- El problema central de los Cuerpos de Inspección es el de asegurar una cierta independencia respecto de los funcionarios que han de ser controlados.

- Todas las Inspecciones de Servicios de la Administración Pública se intenta dirigirlas y coordinarlas en la Secretaría de Estado para la Administración Pública. A este efecto se ha creado en aquélla una Inspección General de Servicios de la Administración Pública con la categoría de Dirección General y una Comisión Coordinadora de Inspecciones Generales.

6. EL TRIBUNAL DE CUENTAS.

- Un control externo de naturaleza contable, financiero y de carácter sucesivo, en cuanto que tiene lugar sobre una actividad administrativa ya realizada, es el que lleva a cabo el Tribunal de Cuentas.

- Tribunal de Cuentas - Según el art. 136 C. es el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como del sector público. Dependerá directamente de las Cortes Generales y ejercerá sus funciones por delegación de ellas en el examen y comprobación de la cuenta general del Estado. El Tribunal de Cuentas, sin perjuicio de su propia jurisdicción, remitirá a las Cortes Generales un informe anual en el que, cuando proceda, comunicará las infracciones o responsabilidades en que, a su juicio, se hubiere incurrido.

- Otro precepto de la C. extiende su competencia al control económico y presupuestario de las CCAA.

- La más importante tarea del Tribunal de Cuentas es la función pública fiscalizadora, de ella no se derivan responsabilidades personales directas para los gestores públicos, no es susceptible de recursos. Esta función fiscalizadora se ciñe a valorar el sometimiento de la actividad económico-financiera del sector público a los principios de legalidad, eficiencia y economía.

- El resultado de la fiscalización se expondrá por medio de informes o memorias, ordinarias o extraordinarias, y de mociones o notas.

- Sin perjuicio de estas memorias puntuales, el Tribunal de Cuentas debe remitir a las Cortes Generales el Informe o Memoria anual que comprenderá el análisis de la Cuenta General del Estado y de las demás del sector público, fiscalizando la gestión económica sobre diferentes extremos.

- Se prevén, además, unas memorias comunitarias que serán remitidas anualmente a las Asambleas legislativas de las CCAA para el control económico y presupuestario de su actividad y tanto la Memoria estatal como las comunitarias deberán referir las actuaciones jurisdiccionales del Tribunal durante el ejercicio económico correspondiente.

7. COMISIONES PARLAMENTARIAS Y DEFENSOR DEL PUEBLO.

- Los órganos que aquí se estudian tienen de común su carácter constitucional y ser órganos de control no sólo de las Administraciones Públicas, sino también de otros órganos estatales.

- Las Comisiones de Investigación Parlamentaria son Comisiones del Congreso o del Senado o de ambas Cámaras para investigar sobre cualquier asunto de interés público.

- La C. no aclara cuál es el efecto jurídico de las conclusiones que puedan producirse ya que éstas no serán vinculantes para los Tribunales. Asimismo la C. declara obligatoria la comparecencia ante las Cámaras.

- Mayor incidencia sobre el conjunto de la Administración tiene el control del Defensor del Pueblo. Que la C. define como:

- Defensor del Pueblo - Alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en el Título I, y a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales.

- La LO 3/1981, de 06.04.81, atribuye al Defensor del Pueblo los más amplios poderes de investigación sobre las Administraciones Públicas, obligadas a auxiliarle con carácter preferente. A este efecto, deberán informarle en plazos perentorios sobre los extremos que aquél solicite y remitirle los documentos que requieran sus actuaciones.

- De lo que carece el Defensor del Pueblo es de poderes propios para sancionar a los funcionarios.

- El Defensor del Pueblo puede formular a las autoridades o funcionarios las advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y sugerencias APRA la adopción de nuevas medidas, a los que éstas deberán responder en el plazo de un mes.

- En relación con los actos administrativos, el Defensor del Pueblo no tiene competencia para anularlos o modificarlos. Podrá, sin embargo, sugerir la modificación de los criterios utilizados para su producción.

- Por último, el Defensor del Pueblo está legitimado para interponer los recursos de inconstitucionalidad y de amparo, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

TEMA 15. EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS.

1. CONCEPTO Y CLASES.

- La Administración formaliza su función gestora con repercusión directa o indirecta en los intereses, derechos y libertades de los ciudadanos a través de los actos administrativos.

- El concepto de acto administrativo se ha construido para delimitar el objeto de la jurisdicción Contencioso Administrativa, y para facilitar el control judicial de la actividad administrativa jurídicamente relevante.

- El acto administrativo es una resolución enjuiciable por lo que su concepto no debe comprender más que aquello que constituye objeto de impugnación ante la JCA.

- La jurisprudencia considera sólo a la resolución como el acto administrativo en sí, todo lo demás es enjuiciable pero no de forma independiente.

- El TS sólo considera acto administrativo a las resoluciones o manifestaciones de voluntad creadoras de situaciones jurídicas.

- No siempre es necesario que el acto sea definitivo. Los actos de trámite son susceptibles de impugnación separada si en ellos se viola supuestamente un derecho fundamental.

- Históricamente el destinatario de un acto administrativo era siempre un particular. Actualmente también existen actos administrativos cuyo destinatario es una Administración.

• ACTO ADMINISTRATIVO - Resolución de un poder público en el ejercicio de potestades y funciones administrativas y mediante el que impone su voluntad sobre los derechos, libertades o intereses de otros sujetos públicos o privados, bajo el control de la JCA.

- En cuanto a su naturaleza hay que decir que el acto administrativo incorpora elementos ajenos a los actos privados. En particular, la exigencia de una impugnabilidad inmediata para no convertirse en judicialmente inatacable y un elemento de coercibilidad, la ejecución forzosa, que lo separa de los actos privados en la misma medida que lo acerca a las sentencias judiciales de los Jueces civiles de primera instancia. Por tanto se puede calificar el acto administrativo como cuasi-judicial.

- Esta concepción cuasi-judicial del acto administrativo pone de relieve que, a diferencia de los actos privados, el dato fundamental de que el acto administrativo no vale nada, es nulo de peno derecho si no va precedido y se dicta en el seno de un procedimiento administrativo.

- En cuanto a su clasificación , ha merecido respuestas muy distintas. Alemanes e italianos hacen una clasificación exhaustiva, los franceses son más simplistas.

- En España existen diversas clasificaciones entre ellas la de Garrido que distingue varios grupos: por la extensión de sus efectos; por la posibilidad de su fiscalización; por razón del tipo de facultades ejercitadas; por los sujetos que intervienen y por razón del contenido del acto.

- La clasificación que ahora estudiaremos más detalladamente es la siguiente:

• Por haber sido dictados en ejercicio de potestades discrecionales.

• Por razones procesales:

- De trámite.

- Confirmatorio.

- Actos que no causan estado.

• Por razón del contenido:

- Ampliativos.

- De gravamen.

• Por la forma de su manifestación:

- Expresos.

- Presuntos por silencio administrativo.

2. LOS ACTOS POLÍTICOS O DE GOBIERNO.

- Son actos que por razón de su contenido, pertenecen claramente a la potestad discrecional, se han excluido del concepto de acto administrativo, también se excluye su enjuiciamiento por la JCA. Emanan del Consejo de Ministros.

- En España nacen con la L. 1888 con un concepto más amplio. Posteriormente la LJCA 1956 reduce el concepto y las materias. Finalmente con la Constitución, el TS dictaminó que subjetivamente, los actos políticos so solamente los del Consejo de Ministros y no los de otras administraciones o autoridades inferiores. Y materialmente, los actos políticos se refieren a las grandes decisiones que afectan al conjunto del Estado, pero no a simples asuntos administrativos.

- Por tanto, sólo caben los referidos a las relaciones internacionales y los de relación con otros poderes públicos.

- Por último, la LJCA 1998 ha intentado enterrar el concepto de acto político.

3. ACTOS POLÍTICOS Y POTESTAD DISCRECIONAL. ACTOS REGLADOS Y ACTOS DISCRECIONALES.

- Los actos discrecionales, frente a los reglados, son, en principio, los dictados e ejercicio de potestades discrecionales.

- Los actos discrecionales pueden estar excluidos total o parcialmente del control judicial.

• ACTO DISCRECIONAL - Según el TS. Potestad discrecional es la capacidad de opción, sin posibilidad de control jurisdiccional, entre varias soluciones, todas ellas igualmente válidas permitidas por la ley.

- La libertad de apreciación no es absoluta, exige un proceso de razonamiento, nunca discrecionalidad equivale a arbitrariedad.

- La dificultad radica en determinar sus límites. ¿Son totalmente discrecionales y por ello irrecurribles o son parcialmente discrecionales y recurribles en alguno de sus elementos?

- En el Reglamento de 1890 se consideraban totalmente discrecionales, posteriormente en las Ls. 1956 y 1998 se consideraron parcialmente discrecionales.

a) Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados.

- Según el TS:

• CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS - Aquellos de definición normativa necesariamente imprecisa a la que ha de otorgarse alcance y significación específicos a la vista de unas hechos concretos. De forma que su empleo excluye la existencia de varias soluciones igualmente legítimas (ej. Justiprecio en expropiación).

- El TS dice que en los conceptos jurídicos indeterminados puede distinguirse un círculo de certeza positiva, un halo de incertidumbre y un círculo de certeza negativa.

b) Las técnicas de control de la discrecionalidad.

- La problemática se centra en conciliar la libertad de la Administración con un control judicial posterior.

- La jurisprudencia francesa controla el acto discrecional indagando si ha habido desviación de poder y si existe error manifiesto.

- Más recientemente el Consejo de Estado francés ha recurrido a las técnicas de las directivas y de la proporcionalidad.

- En España, el TS aclara que los actos discrecionales deben referirse a hechos determinantes y al respeto de principios generales del derecho como el de proporcionalidad y buena fe.

- El control de la proporcionalidad, racionalidad o razonabilidad del criterio de actuación discrecional de la Administración sólo es posible si dichos criterios se justifican adecuadamente. De ahí la relevancia material (y no sólo formal) que la motivación de las decisiones administrativas discrecionales poseen en orden a su control judicial.

4. ACTOS QUE NO CAUSAN ESTADO, ACTOS FIRMES O CONSENTIDOS Y ACTOS CONFIRMATORIOS.

- Desde el punto de vista procesal, y a los efectos de su exclusión del control judicial, es de interés la distinción entre actos que no causan estado, actos firmes o consentidos y actos confirmatorios.

- Actos que no causan estado - Los que expresan de manera definitiva la voluntad de la organización administrativa en que se producen, porque contra ellos puede y debe interponerse un recurso ante el superior jerárquico del órgano que lo dictó o ante otro órgano, antes de acudir a la vía judicial

Ejemplo de acto que sí causa estado. Las resoluciones de los recursos de alzada.

- Interponiendo un recurso de alzada se agota la vía administrativa y ya se pude acudir a la judicial

- Actos consentidos - Son actos que al margen de que causen estado o no, se consideran firmes porque su recurribilidad resulta vetada por el transcurso de los plazos para su impugnación sin que la persona legitimada para ello haya interpuesto el correspondiente recurso administrativo o judicial.

- El hecho de que el acto sea consentido no impide ejercer la acción de nulidad que, en cualquier tiempo, puede ejercitarse contra los actos nulos de pleno derecho.

- Actos reproductorios y confirmatorios - Los que reiteran por reproducción o confirmación otros anteriores firmes y consentidos. No deben de recoger ninguna novedad.

5. ACTOS FAVORABLES Y ACTOS DE GRAVAMEN.

- Es la clasificación más importante por razón de su contenido.

- También existen los actos mixtos ya que un mismo acto puede ampliar la esfera jurídica de una persona y restringir la de otra (expropiación).

- El acto de doble efecto tiene lugar en todos los supuestos de actividad arbitral de la Administración.

a) Actos favorables.

- Son los que amplían la esfera jurídica de los particulares.

- Son fáciles de dictar y difíciles de anula o revocar.

- No necesitan ser motivados.

- Excepcionalmente pueden ser retroactivos.

- Entre ellos se incluyen:

• Admisiones - Actos cuyo objeto es la inclusión del sujeto en una institución u organización , o en una categoría de personas. (incorporación de un profesional a un Colegio).

• Concesiones - Resolución por la que una Administración transfiere a otros sujetos un derecho o un poder propio. Se distinguen los traslativos y los constitutivos (un quiosco).

• Autorizaciones - Acto por los que la Administración confiere al administrado la facultad de ejercitar un poder o derecho, que preexiste a la autorización en estado potencial (licencia de obras). En general se usa como técnica preventiva.

• Aprobaciones - La Administración presta eficacia o exigibilidad a otros actos ya perfeccionados y válidos. Siempre está referida a un acto jurídico.

• Dispensas - Actos por los que la Administración exonera a un administrado o a otra Administración del cumplimiento de un deber ya existente. Sólo puede tener lugar cuando está prevista en la ley.

b) Actos de gravamen.

- Son los que limitan la libertad o los derechos de los administrados o bien les imponen sanciones.

- El ordenamiento exige para su emisión determinadas garantía a favor de los beneficiarios:

• Audiencia.

• Motivación.

• No tener carácter retroactivo.

- En cuanto a su revocación la regla es no oponer a la misma exigencias procedimentales, pero sí un límite material “que la revisión no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico”.

- La clasificación más importante es la siguiente:

• Órdenes - Imponen a un sujeto un deber de conducta positivo o negativo, de cuyo incumplimiento puede derivarse una sanción penal o administrativa.

• Actos traslativos de derechos - Su efecto es transferir la propiedad o alguna de sus facultades a una Administración o a un tercero (expropiación).

• Actos extintivos - Su efecto es extinguir un derecho o una relación jurídica. Ejemplo confiscación. Puede ser por caducidad o por decadencia de derechos y también por anulación del acto que creó el derecho.

• Actos sancionadores - La Administración impone una sanción como consecuencia de la infracción a lo dispuesto en una norma o en un acto administrativo.

6. ACTOS EXPRESOS Y ACTOS PRESUNTOS POR SILENCIO ADMINISTRATIVO.

- Esta es la clasificación por la forma de su exteriorización.

- Formalmente el silencio administrativo no es un acto, sino un hecho jurídico.

- En Derecho Administrativo se atribuye al silencio administrativo el valor de una decisión de significado unas veces negativo y otras positivo. Por eso se habla de los dos tipos de silencio.

a) Evolución de la regulación del silencio administrativo. La regla general del silencio como acto presunto negativo y sus excepciones.

- El silencio administrativo ha tenido un significado negativo o desestimatorio de la petición de un recurso.

- La desestimación debe entenderse producida una vez transcurrido un plazo prudencial sin contestar.

- La primera regulación del silencio administrativo (Estatuto de Calvo Sotelo de 1924) lo configuró como negativo.

- La LPA del 58 daba un plazo de tres meses, si no se contestaba, el interesado podía denunciar la mora, si en tres meses más no se contestaba, se podía deducir la denegación.

- Existía alguna excepción y se consideraba positivo en las relaciones interorgánicas o interadministrativas.

- El riesgo del silencio positivo está en la dificultad de la revocación posterior cuando sean actos declarativos de derechos.

- Se idearon medidas correctivas para los casos de silencio positivo.

b) La regulación de los actos presuntos l. 30/1992.

- La regulación del silencio administrativo fue la joya de la corona de la LRJAPPAC del 92.

- Pretendió acabar con la inactividad formal de la Administración con remedios procedimentales y de represalias contra los funcionarios.

- Reiteró la obligación de resolver de forma expresa. Si en tres meses no se resuelve provocaría la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios y la remoción de puesto de trabajo.

- Para acreditar el silencio era necesario que el interesado obtuviera del órgano silente un certificado de silencio.

- Una vez obtenido se podía acceder a los recursos o ejercitar el derecho si el silencio era positivo.

- La obtención del certificado no siempre garantizaba el derecho, ya que aún se podía recurrir.

- Este ley ejercía presión sobre los funcionarios y no sobre los cargos políticos.

c) La regulación del silencio administrativo y de los actos presuntos por la L. 4/99, de modificación de la L. 30/92 de RJAPPAC.

- La Ley 4/99 parte, como las anteriores, de la obligación de la Administración de resolver de forma expresa.

- El plazo máximo no podrá exceder de seis meses salvo que una ley establezca uno mayor. Cuando no esté previsto, el máximo será el normal de tres meses.

- Transcurrido este plazo sin resolver, se origina el acto presunto.

- La regla general es, en los procedimientos iniciados a instancias del interesado, Silencio positivo. Salvo las siguientes excepciones:

• Cuando una Ley o norma de derecho comunitario establezca lo contrario.

• En los procedimientos de ejercicio del derecho de petición en los que se transfieran al solicitante facultades relativas al dominio público.

- El silencio se produce como consecuencia de no resolver y notificar en el plazo previsto.

- Para evitar que los interesados traten de hurtarse fraudulentamente a la notificación, la ley ha previsto que a los sólo efectos de la notificación será suficiente que ésta contenga el texto íntegro del acto así como el intento de notificación debidamente acreditado.

- La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento.

- Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica pública o privada.

- En los procedimientos iniciados de oficio, normalmente limitativos de derechos o sancionadores, no se prestan a la técnica del acto presunto positivo, aunque sí a la caducidad.

- El vencimiento del plazo produce efectos negativos cuando son de reconocimiento de derechos para los administrados. Si se trata de actos de gravamen, se producirá la caducidad.

7. LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

- La doctrina francesa estudia los elementos del acto administrativo analizando las condiciones precisas para la admisión de los recursos por exceso de poder y los supuestos que originan la anulación de los actos atacados.

- La doctrina española sigue a la italiana y utiliza los conceptos de la dogmática privatista de los actos jurídicos. De esta forma, clasifica los elementos en:

- Subjetivos.

- Objetivos.

- Formales.

Asimismo los clasifica en:

- Esenciales (sujeto, objeto, voluntad, causa, contenido, forma).

- Accidentales (término, condición y modo).

- Al estar los actos administrativos más cerca de los actos jurídicos que de los privados, sus elementos tienen más analogía con aquellos que con éstos.

- Las principales analogías con los jurídicos son:

- Causa.

- Fin (éste más).

- Las principales diferencias con los privados son:

- Fin (irrelevante en los privados).

- Importancia en los privados de los elementos accidentales.

- No importancia en los privados de los elementos formales y mucha en los actos administrativos.

8. EL TITULAR DEL ÓRGANO Y LA COMPETENCIA.

- El sujeto del que emana la declaración de voluntad en el acto administrativo es una Administración Pública, pero ésta actúa siempre a través de una persona titular del órgano.

- Habrá que estudiar los requisitos y condiciones que en ese titular deben concurrir:

- La regularidad de la investidura: de quien figura como titular del órgano. Pues cabe que otra persona actúe como funcionario de hecho. En aras de la seguridad y apariencia jurídicas y de los derechos de terceros se plantea si debe reconocérsele valor a los actos dictados por éstos siempre que se adecuan al Derecho.

- Imparcialidad: Que debe implicar la actuación regular del órgano. Ausencia de circunstancias que puedan implicar la parcialidad de la autoridad o servidor. Ésta se concreta en las llamadas causas de abstención y recusación que son:

- Tener interés personal.

- Parentesco 4º consanguinidad o 2º afinidad.

- Amistad íntima. Enemistad manifiesta.

- Relación de servicio con persona natural o jurídica interesada.

En ambos casos existe un procedimiento para aplicarlo. No se invalida el acto administrativo si su causa de recusación o abstención no ha sido determinante en la resolución.

- Capacidad de obrar y ausencia de vicios en el consentimiento del titular del órgano: No afectan decisivamente a la validez del acto, si éste, se produce de acuerdo con el ordenamiento jurídico.

- En general los vicios del titular no son relevantes a la hora de dar validez a los actos, por eso se dice que lo verdaderamente importante es la:

• Competencia - que se define como la aptitud que se confiere a u órgano de la Administración para emanar determinados actos jurídicos en nombre de ésta.

- El quantum, es decir, la extensión de las competencias a los titulares de los órganos, se mide en función de la materia, de la jerarquía y del territorio.

- Las competencias son establecidas de forma impersonal. Pueden ser modificadas en todo momento sin que si titular tenga derecho a reclamar. No puede modificarse el orden.

- La falta de competencia determina el vicio de incompetencia que será más o menos grave según el tipo:

- Ratione materiae.

- Territorial. Originan incapacidad absoluta o manifiesta. Nulidad de pleno derecho.

- Ratione personae - Incapacidad jerárquica relativa. Susceptible de convalidación por el superior jerárquico competente.

9. LA CAUSA Y LOS PRESUPUESTOS DE HECHO.

- Según la doctrina italiana hay 2 tipos de causa:

- Causa jurídica o causa inmediata - Es la función típica de los actos de una determinada categoría.

- Causa natural, remota o finalis - Es el fin que el sujeto se propone al realiza un determinado acto.

- A diferencia de los actos privados, en los actos administrativos negociables son siempre relevantes no sólo la causa legal, sino también la causa natural. El acto es válido no sólo de conformidad a un fin típico, sino también a un fin particular lícito, porque el ordenamiento así lo acepta.

- La doctrina francesa equipara la causa o motivo a los presupuestos de hecho (la situación existente).

- Según el régimen jurídico de los presupuestos de hecho, la Administración tiene la obligación de explicitar ante el Juez, cuando el acto es impugnado, los motivos de su decisión, incluso en los casos en que formalmente no existe obligación legal de motivar.

10. LOS MÓVILES Y LA DESVIACIÓN DE PODER.

• Móviles - Expresan el fin que se propone el autor del acto, es decir, el sentimiento o deseo que realmente le lleva a ejercitar la competencia. Es la causa natural o remota o motivo o fin específico.

- Deben adecuarse a aquellos fines públicos por los que la competencia ha sido atribuida.

• Desviación de poder - Es el ejercicio de la competencia con una finalidad diversa de la que justificó su atribución legal. Estos actos son anulables.

- La desviación de poder es noción cercana al abuso del derecho, sus efectos son, en cierto modo, análogos.

- El procedimiento para determinar que existe el vicio de la desviación de poder comienza por la determinación de la finalidad o intención del legislador al asignar una competencia, para después averiguar la finalidad realmente perseguida por el autor del acto y comparar, por último la primera con la segunda.

Como ejemplo de desviación de poder: los actos que comportan fraude de ley, los inspirados por la pasión política, etc.

11. EL CONTENIDO Y LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

• Contenido - Aquello que con el acto la autoridad administrativa entiende disponer, ordenar, permitir, atestiguar o certificar. Se distinguen dos tipos:

- Contenido natural.

- Contenido accidental: Término.

Condición.

Modo.

- Contenido natural o esencial - Aquel cuya existencia sirve para individualizar el acto mismo e impide su confusión con otros. No puede faltar sin que el acto ser desvirtúe.

- Contenidos accidentales y eventuales -

a) Término - Es el momento a partir del cual debe comenzar o cesar la eficacia del acto.

b) Condición - Es la cláusula que subordina el comienzo o la cesación de los efectos de un acto al cumplimiento de un suceso fortuito o incierto.

c) Modo - Es una carga específica impuesta a la persona en cuyo interés se ha dictado el acto, por la cual se le exige un determinado comportamiento del que depende la posibilidad de disfrutar de los beneficios del acto.

- Hay que decir que las cláusulas accesorias sólo se dan realmente cuando la Administración actúa dentro de las facultades discrecionales para imponerlas y no hay norma contraria que se oponga a su inclusión en el acto. De lo contrario serían ilegales.

12. LOS ELEMENTOS FORMALES:

a) El Procedimiento.

b) La forma de la declaración.

c) La motivación (cuando es necesaria).

a) Procedimiento - Es el conjunto de actuaciones preparatorias y conducentes al acto o resolución final cuya finalidad es asegurar el acierto y la eficacia de la Administración, además de garantizar los derechos y libertades de los particulares. Es un requisito esencial impuesto por la LRJAPPAC.

b) Forma de la declaración. La regla general es la forma escrita, frente a los actos privados en que destaca el principio de libertad de forma.

- La justificación de esta forma está en que los actos administrativos son actos recepticios que deben publicarse porque son creadores de derechos y libertades y también porque al integrarse en ellos un conjunto de voluntades hay que dejar constancia fidedigna de esa participación.

- En caso de que se hagan de forma verbal, y no se trate de resoluciones, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el órgano inferior que lo reciba oralmente, expresando en la comunicación del mismo la autoridad de que proceda.

- Cuando deba dictarse una serie de actos administrativos de la misma naturaleza, tales como nombramientos, concesiones, licencias, podrán refundirse en un único acto que especificará las personas u otras circunstancias que individualicen los efectos del acto.

- El contenido de la declaración deberá contener algunos datos que peritan la identificación del mismo (autoridad, fecha, motivación, etc.).

- Además deberá ir precedidos de su denominación específica (Real Decreto, Orden Ministerial, Resolución, etc.).

- También y fundamentalmente, deben contener la decisión (motivada si procede) y expresará los recursos que procedan, órgano ante el que presentarlos y plazo.

c) La motivación. Consiste en una sucinta referencia de hechos y de fundamentos de derecho.

- Ha de ser suficiente para dar razón plena del proceso lógico y jurídico del acto en cuestión.

- Es una exigencia relativamente moderna. En el Antiguo Régimen ni siquiera se exigía en las sentencias judiciales.

- La LPA 58 parte del principio de innecesariedad de la motivación, limitando su exigencia a los actos que limiten derechos y poco más. Posteriormente, la LRJAPPAC 92, amplió la nómina de los actos necesitados de motivación.

- Según el Tribunal Supremo la motivación es obligada en los actos que limitan derechos y en los que los extinguen. Si éstos no van motivados anulan las resoluciones.

- La Jurisprudencia es más flexible en la fundamentación en Derecho si resulta evidente la causa jurídica.

13. NOTIFICACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

• Notificación - Es una comunicación singular a persona o personas determinadas. Es la técnica más solemne y formalizada de la comunicación.

• Publicación - Es una comunicación dirigida a un colectivo de personas o singulares en paradero desconocido.

- Es una condición sine qua non para proceder a la ejecución de un acto administrativo.

- No sólo sirve para comunicar las resoluciones finales, sino también como técnica de comunicación de los actos de trámite.

- Es un requisito exigido por la LRJAPPAC en su reforma del 99, se exige para “las resoluciones y actos administrativos que afecten a los derechos o intereses de los interesados”.

- Plazo de inicio de la notificación - 10 días a partir de que sea dictado el acto. La superación no invalida el acto. La fecha de la notificación es la de recepción efectiva por el destinatario.

• Contenido - Texto íntegro de la resolución, con indicación DESI es o no definitivo en la vía administrativa, los recursos que procedan, órgano y plazo ante el que presentarlos.

No obstante, será suficiente con el texto íntegro y el intento de notificación debidamente acreditado.

- Si faltan algunos extremos, la notificación es defectuosa pero convalidable.

- Lugar de la notificación - En los iniciados a instancia del interesado, donde éste haya determinado. Cuando no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin y por cualquier medio. Caso de no estar presente el interesado se repetirá una sóla vez el intento y se dará constancia de ello.

- Medios - A principio era personalmente. Actualmente se permite cualquiera. La más usual es la carta. Desde 2001 también los medios telemáticos.

- El sujeto pasivo de la notificación es el propio interesado. Si éste rechazar la notificación se hará constar en el expediente y se tendrá por efectuado el trámite.

- Como sistema subsidiario de la notificación personal existe la notificación por anuncios en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de su último domicilio y en el Boletín oficial que corresponda.

- Otra forma subsidiaria es la publicación que consiste en insertar la resolución en el Boletín Oficial que corresponda según la Administración que haya dictado el acto.

- También se admite la publicación para:

- Actos que tengan por destinatario una pluralidad indeterminada de personas.

- Los que no fuera exigible la notificación personal.

- Cuando se trata de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva.

- Tanto la notificación por anuncios como la publicación pueden contener el texto íntegro del acto o una somera indicación del contenido.

TEMA 16. EFICACIA Y EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

1. LA PRESUNCIÓN DE VALIDEZ.

- El acto administrativo se perfecciona cuando en su producción concurren todos los elementos esenciales, lo que lleva consigo que se le atribuya presunción de validez.

- Se presumen válidos mientras su nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente.

- La presunción de validez cubre los actos definitivos, pero no a todas las actuaciones del procedimiento previo al acto definitivo.

- Las actas de inspección gozan de presunción de certeza siempre que el acto refleje la convicción personal del inspector.

- También se extiende la presunción de validez a los actos privados ya que no hay, en principio, razón alguna para dudar de su legitimidad, y porque sería inviable un sistema jurídico que impusiera la necesidad de homologar judicialmente todos los actos jurídicos privados.

- Esta presunción de validez es más visible para el funcionamiento de las organizaciones.

- La principal diferencia de los actos administrativos con los actor privados es la ejecutoriedad, esto es, la potestad de la Administración para llevar a efecto el mandato que el acto incorpora, violentando la posesión y la libertad del administrado sin necesidad de la intervención judicial.

2. LA EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. DEMORA EN LA EFICACIA E IRRETROACTIVIDAD.

• Eficacia de los actos administrativos - Es la producción de los efectos propios de cada uno, definiendo derechos y creando obligaciones de forma unilateral.

- La jurisprudencia distingue entre validez y eficacia de los actos.

• Validez - Supone según el Tribunal Supremo, la concurrencia en el acto de todos los elementos que lo integran y tiene lugar desde el momento que se dictan o acuerdan.

• Eficacia - Hace referencia a la producción temporal de efectos que puede hallarse supeditada a la notificación, publicación o aprobación posterior del acto válido.

- Los actos administrativos se dictan para el futuro, surten efectos desde la fecha en que se dicten. Este proceso sufre dos órdenes de excepciones:

- Por la demora de la eficacia.

- Por la irretroactividad.

• La demora - Es el retraso en la producción de sus efectos. Puede ser:

- Porque así lo exija la naturaleza del acto.

- Porque exista una condición suspensiva o término inicial.

- Porque la eficacia quede supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior.

• Irretroactividad - Sin excepción en los actos de gravamen o limitativos de derechos.

Para los actos favorables o ampliativos, el principio general es también la irretroactividad. Sin embargo, es posible:

- Cuando se dicten en sustitución de actos anulados.

- Cuando produzcan efectos favorables al interesado siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y esta eficacia retroactiva no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.

3. LA EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

• Ejecutoriedad - Es la cualidad del acto administrativo de producir sus efectos contra la voluntad de los obligados, violentando su propiedad y libertad si fuera preciso.

- Esta cualidad es la que realmente separa a los actos administrativos de los actos privados.

- También llamada “ejecutividad”, “ejecutoriedad”, “privilegio de decisión ejecutoria” o “acción de oficio”.

- La ejecutoriedad se manifiesta de diversa manera según la naturaleza y contenido de los actos administrativos.

- No puede hablarse de ejecutoriedad forzosa del acto administrativo en contra de la propia Administración. Cuando el acto administrativo reconoce derechos a los particulares e impone correlativos deberes a la propia Administración. Si ésta no lo ejecuta voluntariamente, el administrado no tiene más remedio que acudir a la vía judicial.

- Hay casos en los que, por la naturaleza de los actos, no es necesario recurrir al privilegio de ejecutoriedad para explicar el efecto compulsivo del acto administrativo. Ej. Cuando la Administración ordena la expulsión de un particular de una dependencia del dominio público.

- En otros casos sí es necesaria como los actos en los que el acto administrativo impone deberes positivos o negativos al administrado que impliquen, en cuanto éste se niega al cumplimiento voluntario, una agresión sobre aquél mediante la alteración de su ius possesionis sobre bienes inmuebles.

- El principio de ejecutoriedad se establece con carácter general para los actos administrativos en nuestro Derecho, sin que tal circunstancia se haya producido en otros ordenamientos.

- Regulado tanto en LRJAPPAC como en la LBRL 1985.

- La LRJAPPAC exige para su legitimidad el cumplimiento de los siguientes requisitos:

- La existencia de un acto administrativo.

- Que el acto sea plenamente eficaz.

- Que la ejecución vaya precedida del oportuno requerimiento o apercibimiento.

- Que la ley no hay configurado, con relación al acto que se pretende ejecutar, un régimen de ejecución judicial.

- La LRJAPPAC es muy generosa en cuanto al reconocimiento de medios de ejecución, enumerando los siguientes:

a) La ocupación - Es la forma de ejecución de los actos que imponen a los particulares la entrega de un bien determinado del que aquellos están en la posesión: si el particular no lo entrega, la Administración toma posesión de él por medio de sus funcionarios.

b) El apremio sobre el patrimonio - Es el procedimiento más generalizado de ejecución de los actos administrativos. Se aplica al cobro de toda suerte de débitos.

Si el obligado no paga en los plazos establecidos, la Administración embarga sus bienes. El procedimiento se inicia con la providencia de apremio.

c) La ejecución subsidiaria - Consiste en la realización de la conducta que el acto impone, bien por la Administración o a través de las personas que determinen, a costa del obligado. Se usa para actos no personalísimos. Es aplicable a toda suerte de trabajos materiales inespecíficos o demoliciones.

d) La multa coercitiva - Consiste en la imposición de multas reiteradas en el tiempo hasta doblegar la voluntad del obligado para cumplir el mandato del acto administrativo de cuya ejecución se trata.

- Se sujeta a un estricto principio de legalidad. Es necesario que la ley determina su forma y cuantía.

- Los supuestos en los que procede la multa coercitiva son muy amplios. Desde los actos personalísimos en que no proceda la compulsión directa sobre las personas hasta aquellos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona.

- Es aplicable en la fase de ejecución de un acto administrativo.

e) La compulsión sobre las personas - Utilizada para los actos que impongan una obligación personalísima de hacer o soportar (desde el impedimento de progresar en un determinado camino hasta el desplazamiento físico pasando incluso por la agresión física con armas de fuego).

- Su aplicación sólo es lícita cuando los demás medios de ejecución no se corresponden en absoluto con la naturaleza de la situación creada, aparte de que la ley expresamente lo autorice.

- La compulsión exige un previo acto formal y personal de intimidación.

8. SUSPESIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y EFICACIA.

- La rigidez del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos está atemperada por la posibilidad de que la Administración suspenda una y otra cuando circunstancias sobrevenidas así lo impongan o cuando, por estar pendiente una reclamación, se suspenda de oficio o a instancia del interesado, la eficacia del acto administrativo, paralizando su ejecución.

- Los recursos administrativos dejarían de tener sentido si los actos hubiesen sido ejecutados sin posibilidad de vuelta atrás.

- El Derecho español no prevé una potestad genérica de suspensión de los actos administrativos pero es obvio que debe reconocerse su existencia en todos los casos de actos de gravamen o desfavorables a los administrados cuando haya razones de interés pública que lo justifiquen.

- Lo que si contempla nuestro Derecho es la suspensión de una parte como medida a tomar dentro de la tramitación de oficio y de los recursos administrativos, y de otra, como una técnica preventiva en los conflictos de competencia entre Administraciones Públicas.

- En vía de revisión de oficio - La regla es que el órgano competente para resolver podrá suspender la ejecución del acto, cuando ésta pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

- En vía de recurso administrativo - La regla es que la interposición de cualquier recurso, excepto en los caos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado.

- No obstante, se admite la suspensión del acto impugnado si se dan los siguientes requisitos:

1. Que órgano competente proceda a una ponderación suficientemente razonada entre el perjuicio que causaría al interés público o de terceros y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido.

2. Que además concurra cualquiera de las siguientes circunstancias:

a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

b) Que la impugnación se fundamente en una causa de nulidad de pleno derecho prevista en la ley.

3. El acuerdo de suspensión puede estar condicionado en su eficacia por la exigencia de medias cautelares que debe prestar el recurrente beneficiario del mismo.

- Todos estos requisitos desaparecen a favor de una suspensión automática, que se entenderá otorgada si transcurriesen 30 días desde que el recurrente presentó la solicitud de suspensión y la Administración no dictara resolución expresa (silencio positivo).

- La suspensión deja de producir efecto cuando se resuelve el recurso.

- La suspensión se mantiene si se presenta recurso contencioso-administrativo mientras éste se resuelve.

- También se da la suspensión automática en:

- La ejecución de liquidación tributaria dentro del procedimiento económico-administrativo.

- En sanciones disciplinarias para jueces y magistrados.

- En las impugnaciones de las Administraciones territoriales superiores sobre las inferiores esto está contemplado tanto en la Constitución como en la LBRL.

10. LÍMITES Y CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE EJECUCIÓN. SU RECURRIBILIDAD. TERCERÍAS DE DOMINIO E IMPOGNACIÓN CONTENCIOSA.

- Límites:

- Posibilidad de impugnar en vía contencioso-administrativa los actos de ejecución que vayan más allá de lo permitido por el acto de cuya ejecución se trate.

- La ejecución tampoco puede lesionar los derechos de terceros ajenos al acto.

- Los embargos y apremios deben limitarse estrictamente a los bienes del ejecutado.

• Tercerías - Es un incidente que se ha arbitrado para salvaguardar las titularidades de terceros no sujetas al procedimiento de ejecución.

- Esta reclamación de un tercero provoca la suspensión del procedimiento de apremio.

- La sustanciación de la tercería tiene una primera fase en la vía administrativa y otra ante el juez.

- Son de dos clases:

- De dominio - Se fundan en la titularidad de un derecho sobre los bienes embargados al deudor. Se produce suspensión automática de la ejecución.

- De mejor derecho - Fundada en el derecho del tercerista a ser reintegrado de su crédito con preferencia al perseguido en el procedimiento de apremio. La suspensión se condiciona al depósito por el tercerista del débito y costas del procedimiento.

TEMA 17. INVALIDEZ, ANULACIÓN Y REVOCACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

1. La invalidez y sus clases.

• Invalidez - Es una situación patológica del acto administrativo, caracterizada porque faltan o están viciados alguno de sus elementos.

- Sólo a partir de la declaración formal de la invalidez por la Administración o los Tribunales, el acto inválido deja de producir efectos, cediendo a la presunción de validez.

- Unos vicios originan simplemente una nulidad relativa o anulabilidad que se cura con el transcurso del tiempo o la subsanación de defectos, y otros están aquejados de nulidad absoluta o de pleno derecho, lo que conduce a la anulación del acto.

- Hasta la LPA del 58, la invalidez se regía por lo dispuesto en el Código Civil para los actos privados. Éste disponía la regla general de la invalidez de “los actos ejecutados contra lo dispuesto en la ley salvo los casos en que la misma ley dispusiera su validez”.

- Con la LPA 58 se marcó la diferencia entre los actos administrativos y los actos privados ya que para esto seguía la regla general de la invalidez, mientras que para los actos administrativos se dispuso la regla inversa. Sólo son nulos de pleno derecho los supuestos tasados en los que concurran los defectos y vicios más graves:

a) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente.

b) Los de contenido imposible o constitutivos de delito.

c) Los dictados prescindiendo totalmente del procedimiento establecido.

d) Las disposiciones administrativas que infrinjan el principio de jerarquía normativa.

- La LRJAPPAC del 99 ha extendido notablemente los supuestos de nulidad de pleno derecho, comprendiendo ahora los siguientes supuestos:

a) Los que lesionan los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

c) Los de contenido imposible.

d) Los que sean constitutivos de infracción penal.

e) Los dictados prescindiendo totalmente del procedimiento establecido.

f) Los expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieran facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal.

- Por el contrario, la anulabilidad es la regla general puesto que son anulables “los actos que infringen el ordenamiento jurídico, incluso el abuso de poder”.

- Existe una tercera categoría de invalidez: la irregularidad no invalidante para los actos con vicios menores.

- Las razones comúnmente invocadas para explicar la diferencia de regulación de la invalidez entre los actos privados y los actos administrativos son:

- La necesidad de preservar la presunción de validez de los actos administrativos.

- La seguridad jurídica.

- Esa seguridad jurídica enlaza bien con una jurisprudencia tradicional muy tolerante con los vicios del acto administrativo.

2. La inexistencia.

- Es una categoría más de la patología de los actos administrativos.

- Normalmente se considera un tanto inútil porque la teoría de la nulidad absoluta o de pleno derecho cubre hoy las necesidades de la inexistencia.

- El mayor escollo de la inexistencia es su diferenciación de la nulidad.

- En realidad la distinción es prácticamente imposible ya que el trato judicial es el mismo.

- La doctrina actual la acepta sólo por razones prácticas.

- La jurisprudencia francesa utiliza la categoría de la inexistencia igual que la del acto nulo.

- La jurisprudencia española se reparte. Hay sentencias que no la acepta y otras la asimilan a los actos nulos.

3. La nulidad de pleno derecho. Análisis de los supuestos legales.

• Acto nulo de pleno derecho - Es aquél que, por estar afectado de un vicio grave, no debe producir efecto alguno, y si lo produce, puede ser anulado en cualquier momento sin que a esa invalidez, cuando es judicialmente pretendida, pueda oponérsele la subsanación del defecto o el transcurso del tiempo.

- Según la LRJAPPAC del 99 art. 62 los supuestos son:

a) Actos que lesionan derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

- Su intención es reforzar la protección de los derechos fundamentales.

- Por esta vía se amplía notablemente la invocación de la nulidad de pleno derecho, lo que es contradictorio con el perentorio plazo de 10 días para interponer recurso contencioso administrativo.

b) Actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia y del territorio.

- El Tribunal Supremo en aplicación de este criterio remarca la idea de ostensibilidad de la infracción (palmaria, clara, evidente, notoria, etc.).

- Según la Jurisprudencia:

- Por razón de la materia:

- Cuando se invaden los poderes del Estado como el judicial o el legislativo.

- Cuando las competencias ejercidas corresponden por razón de la materia o del territorio a otro órgano administrativo, siempre que esa incompetencia aparezca de forma clara y palpable.

- Incompetencia jerárquica: El Tribunal Supremo la excluyó en principio del concepto de incompetencia manifiesta, en base a que puede ser convalidado cuando el órgano competente sea superior jerárquico del que dictó el acto convalidado.

No siempre se excluyen, y se considerarán nulos de pleno derecho los actos dictados con incapacidad jerárquica manifiesta si ésta es grave y tiene relevancia para el interés público o para los administrados.

c) Actos de contenido imposible:

- Estos supuestos se deben más a razonamientos doctrinales que reales.

- Supuesto que el contenido de los actos puede hacer referencia a las personas, a los objetos materiales y al elemento o situación jurídica se alude una imposibilidad por falta de:

- Sustrato personal - Nombramiento de funcionario a un fallecido.

- Sustrato material - Cuando la ejecución de lo que el acto impones es material o técnicamente imposible.

- Sustrato jurídico - Revocación de un acto administrativo ya anulado.

- El Tribunal Supremo refiere la imposibilidad de contenido de los actos administrativos a la imposibilidad natural, física y real.

d) Actos que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.

- Este supuesto se refiera a los delitos que pueda cometer la autoridad o el funcionario con motivo de la emanación de un acto administrativo.

- Debe tratarse de una conducta tipificada en el Código Penal.

- La dificultad está en delimitar si la calificación delictual la tienen que hacer los Tribunales penales o el Contencioso Administrativo.

- Para el autor se debe admitir la competencia de los Tribunales Contencioso Administrativos para una calificación prejudicial objetiva.

- Por tanto, ante hechos groseros plenamente probados en el procedimiento y en el proceso contencioso administrativo que sin ninguna duda puedan calificarse de delitos, la Jurisprudencia administrativa puede estimarlos, en razón a su tipicidad penal, nulos de pleno derecho.

e) Actos dictados con falta total y absoluta de procedimiento. El alcance invalidatorio de los vicios de forma.

- La LRJAPPAC reduce al mínimo los efectos invalidatorios de los vicios del procedimiento.

- O bien es un defecto muy grave, en cuyo caso es nulo de pleno derecho.

- O bien no es tan grave y es anulabilidad porque se puede subsanar.

- Con esta interpretación, los dos vicios de forma previstos en la LRJAPPAC como supuestos de anulabilidad (“cuando carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados”) lo serían realmente nulos de pleno derecho.

- El defecto de forma se puede referir:

- Al procedimiento de producción del acto. Siendo nulo de pleno derecho si “falta absolutamente el procedimiento legalmente establecido”.

- También se incluyen los más graves defectos en la forma de manifestación del acto administrativo:

- Constancia escrita.

- Firma del titular de la competencia.

f) Actos dictados con infracción de las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

- Supuesto incluido por la importancia que, en la organización administrativa, tienen los órganos colegiados.

- Para la Jurisprudencia son esenciales:

- La convocatoria.

- La composición del órgano.

- El quórum de asistencia y votación.

g) Actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento por los que se adquieren facultades o derechos sin los requisitos esenciales.

- En su origen, según la Jurisprudencia, la causa de invalidez se refería a los actos privados por silencio administrativo que originan derechos sin que se dieran los supuestos legales para adquirirlos.

- Actualmente la ley incluye también los actos expresos contrarios al ordenamiento que originan esos derechos.

- Ejem: nombramiento como funcionario de quien no tiene la titulación académica.

h) Cualesquiera otros que se establezcan expresamente en un disposición legal.

- El problema se plantea ahora con la legislación de las Comunidades Autónomas que variará según el criterio de cada legislador.

i) La nulidad radical de las disposiciones administrativas.

- El grado de invalidez aplicable a los reglamentos es, por regla general, nulidad de pleno derecho.

- A las causas que determinan la nulidad de pleno derecho de los actos se suman los supuestos en que la disposición administrativa infrinja:

- La Constitución.

- Las Leyes u otras disposiciones de rango superior.

- Las que regulan materias reservadas a la ley.

- Las que establezcan retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales.

- Este especial rigor de los reglamentos se explica porque su invalidez puede dar lugar a una infinita serie de actos administrativos inválidos.

5. Anulabilidad e irregularidad no invalidante.

- La LRJAPPAC ha convertido a la anulabilidad en la regla general de la invalidez al disponer que “son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder”.

- Los vicios que originan la anulabilidad del acto administrativo son convalidables por:

- La subsanación de los defectos de que adolecen.

- El transcurso del tiempo establecido para la interposición de recurso.

- El transcurso de cuatro años frente a los poderes de la Administración para la revisión de oficio.

- No todas las infracciones del ordenamiento jurídico originan vicios que dan lugar a la anulabilidad. De éstos hay que exceptuar los supuestos de irregularidad no invalidante que comprende:

- Las actuaciones administrativas realizadas fuera del tiempo establecido.

- La responsabilidad del funcionario causante de la demora.

- En cuanto a los defectos de forma, sólo invalidan el acto administrativo cuando carecen de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o producen la indefensión de los interesados.

- Existe una jurisprudencia muy restrictiva apoyada en la presunción de validez de los actos administrativos que mantiene la tesis de que la forma tiene un valor estrictamente instrumental que sólo adquiere relieve cuando realmente incide en la decisión de fondo y además cuando realmente se ha producido indefensión..

- La indefensión tiene a su favor una corriente jurisprudencial que admite la convalidación del vicio por el hecho de la oportunidad de defensa a posteriori.

6. El principio de restricción de la invalidez: convalidación, incomunicación y conversión.

- La LRJAPPAC trata de reducir al mínimo las consecuencias fatales de la patología de los actos administrativos.

- Para ello admite diferentes figuras:

- Convalidación: de los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan. Sus efectos se producen sólo desde la fecha del acto convalidatorio.

En cuanto a la forma, si es incompatibilidad jerárquica se deberá ratificar por el órgano superior. Si es por falta de autorizaciones administrativas, éstas se deberán producir a posteriori y deberán estar ajustadas a la legalidad vigente.

Hay que incluir como concepto amplio de convalidación la reiteración sin vicios del acto nulo o anulado.

- Incomunicación: de la nulidad, este principio evita los contagios entre las partes viciadas y las sanas de un acto o procedimiento. Se admite tanto de actuación en actuación dentro de un procedimiento como de elemento a elemento dentro de un acto administrativo.

Consecuencia de la incomunicación es el principio de conservación de las partes sanas.

- Conversión: Un acto invalido puede producir otros efectos válidos distintos de los previstos por su autor.

La LPA alemana es la más restrictiva y la admite con mucha suspicacia.

7. La anulación por la Administración de los actos inválidos. El proceso de lesividad.

b) La anulación directa de actos y disposiciones nulos de pleno derecho.

- Para la anulación directa por la propia Administración de un acto o disposición, la LRJAPPAC exige determinados requisitos:

- Que el acto o la disposición esté incurso en una de las causas de nulidad de pleno derecho ya estudiadas. La ley no distingue entre actos favorables y desfavorables.

- No hay límite temporal para que la Administración acuerde poner en marca la acción de nulidad.

- Que la nulidad se acuerde previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano similar de las Comunidades Autónomas.

- El procedimiento de anulación debe terminar con resolución expresa.

- La resolución que declare la nulidad, deberá pronunciarse sobre la indemnización que proceda.

- Si transcurren tres meses se producirá:

- Caducidad - En procedimientos de oficio.

- Desestimación por silencio administrativo - En iniciados a instancia de parte.

- La declaración de nulidad de pleno derecho de una disposición general no implicará la ilegalidad sobrevenida de los actos firmes dictados en aplicación de aquella, los cuales deberán ser anulados de forma expresa.

c) La declaración de nulidad de los actos anulables declarativos de derechos o favorables a los interesados. El proceso de lesividad.

- La LPA 58 admitía la declaración directa por la Administración de la nulidad de los actos declarativos de derechos, la nueva LRJAPPAC 99 obliga a que sean los Tribunales mediante el proceso de lesividad.

- Antes de recurrir a la Jurisdicción la Administración debe cumplir con el requisito de la declaración de lesividad.

• Declaración de lesividad - No podrá dictarse después de cuatro años desde que se dictó el acto administrativo. Exige la previa audiencia de todos los interesados.

- Históricamente se exigía que el acto reuniera el requisito de la doble lesión:

- Que implicase una infracción jurídica.

- Que implicase una lesión económica para la Administración.

- La ley no exige ahora la lesión económica pero normalmente se dará una lesión para el interés público que si se pide como requisito.

- En cuanto al proceso de lesividad. Se prepara con la llamada declaración de lesividad que supone la instrucción de un procedimiento con audiencia de los interesados y un plazo de caducidad de seis meses. La declaración se realiza mediante Orden Ministerial o acuerdo del Consejo de Ministros. La declaración deberá aportarse en el plazo de cuatro años sin que pueda ser recurrida por el interesado.

d) Límites y efectos de la declaración de nulidad.

- El que un acto sea inválido, no quiere decir que deba ser necesariamente invalidado.

- Es posible que la adecuación del acto al administrado engendre una situación todavía más injusta que la originada por la ilegalidad que se trata de remediar.

- La LRJAPPAC establece unos límites generales a las facultades de anulación y revocación, que ”no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o la las leyes”.

- Cuando la anulación sigue adelante hay que considerar los posibles efectos invalidatorios sobre los derechos reconocidos o las prestaciones efectuadas. Cuestiones no resueltas en nuestra legislación, aunque sí en la legislación alemana.

8. La revocación de los actos administrativos.

- A diferencia con la anulación o invalidación que implican la retirada del acto por motivos de legalidad. La revocación equivale a su eliminación o derogación por motivos de oportunidad o conveniencia administrativa.

- El acto es legal, pero ya no se acomoda a los intereses públicos y la Administración decide dejarlo sin efecto.

- La revocación se fundamenta en que la acción de la Administración debe presentar siempre el máximo de coherencia con los intereses públicos y no sólo cuando el acto nace, sino a lo largo de toda su vida.

- La revocación encuentra un límite en el respeto de los derechos adquiridos.

- Según a lo que afecten se admitirá en términos más o menos amplios:

- En los términos más amplios cuando incide sobre actos que afectan únicamente a la organización administrativa o que son perjudiciales o gravosos para los particulares. En estos casos la revocación no encuentra impedimento.

- Encuentra problemas cuando se pretende la revocación de actos declarativos de derechos (autorizaciones, concesiones, nombramientos). En estos casos, aceptándose con carácter general la legitimidad de la revocación, se cuestionan las causas y motivos y su precio, es decir, el derecho a la indemnización del titular del derecho revocado.

- En cuanto a sus límites, según la LPA del 58 y también la LRJAPPAC del 92 “las facultades de anulación y revocación no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resultase contrario a la equidad o al derecho de los particulares o a las leyes”.

- La revocación, incluso contra los derechos de los particulares que el propio acto reconoce, es admisible cuando está prevista en el propio acto o la norma, como en los supuestos de rescate o caducidad de las concesiones, o bien sencillamente por surgimiento de circunstancias imprevistas, una de las cuales puede ser, el cambio de legislación.

- Indemnización - El titular del derecho revocado tendrá o no derecho a una indemnización en función de las causas que determinan la revocación y de la naturaleza del derecho afectado:

• No se indemniza:

- Cuando se incumplan las condiciones.

- Cuando se trata de autorizaciones sanitarias o, en general las de policía.

- Los nombramientos para determinados puestos de la función pública o de altos cargos.

• Si se indemniza:

- Cuando la causa legitimadora de la revisión es la adopción de nuevos criterios de apreciación sobre el interés público.

En éstos casos el acto revocatorio debe decidir, so pena de invalidez, tanto sobre la retirada del acto primitivo como sobre la indemnización misma.

- En cuanto al plazo para ejercer la acción de revocación, nuestra legislación no señala ninguno específico.

9. La rectificación de errores materiales y aritméticos.

- Las consecuencias de los errores tanto de hecho como de derecho es la anulabilidad del acto.

- En cuanto al error material y aritmético, la LRJAPPAC legitima una inmediata rectificación de oficio por la Administración al margen de cualquier procedimiento. Podrán hacerlo, en cualquier momento de oficio o a instancia de parte.

- Para que esto pueda ser así, el error deberá ser manifiesto e indiscutible teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente.

- Se ha planteado la validez de las “correcciones de errores” de las publicaciones de los boletines oficiales.

TEMA 18. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

1. SIGNIFICADO Y ORIGEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

- Se comenzó a hablar a finales del S. XIX para indicar las secuencias de los actos administrativos relacionados entre sí y tendentes a un único fin.

- La jurisprudencia contribuyó decisivamente a la construcción del concepto negando la posibilidad de una impugnación separada de estas actuaciones.

- Se llegó así a precisar que la resolución final con sus actos preparatorios constituía todo un complejo de carácter unitario.

- La actuación a través del procedimiento es un principio fundamental del Derecho recogido en la Constitución.

- El procedimiento administrativo constituye hoy la forma propia de la función administrativa.

- La necesidad del procedimiento fue expresado ya en la primera LPA 1889.

- Procedimiento Administrativo - Actividad administrativa con eficacia externa, que se dirige al examen, preparación y emisión de un acto administrativo o a la conclusión de un convenio jurídico público, incluyendo la emisión de un acto administrativo o la conclusión de un convenio.

- Diferencias con proceso judicial:

- El proceso posee el máximo de complejidad formal.

- En el procedimiento administrativo hay menor solemnidad en las secuencias de los actos y menor rigor preclusivo.

- La razón principal de las diferencias entre el proceso y el procedimiento administrativo está en que el 1º supone siempre la existencia clara de un conflicto entre partes sobre la aplicación del Derecho.

- En el procedimiento administrativo no es tanto un problema de la aplicación correcta del Derecho como un cauce necesario de la buena gestión de los intereses públicos.

- Es de resaltar el carácter garantista que se evidencia en la moderna regulación del procedimiento administrativo.

- Ello explica la incorporación en la LRJAPPAC de una tabla de derechos de los ciudadanos.

2. LA REGULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. ANTECEDENTES, CONTENIDOS, ÁMBITO DE APLICACIÓN Y DESARROLLO REGLAMENTARIO.

- La LPA 19.10.1889 estableció las bases a las que habría de adaptarse los reglamentos del procedimiento administrativo de cada ministerio.

- Posteriormente los diversos departamentos ministeriales dictaron los respectivos reglamentos en desarrollo de la Ley de Bases, proceso que duró varias décadas.

- La diversidad de regulaciones a que condujo el desarrollo reglamentario de la Ley de Bases provocó una corriente favorable a la reunificación de las reglas de procedimiento lo que hizo la LPA 17.10.1958.

- La LPA 58 desbordó la materia estrictamente procedimental regulando y estableciendo diferentes campos.

- Esta ley, que por la importancia de sus contenidos ocupó un lugar central en el Derecho Administrativo, pasó a ser norma básica a los efectos del Derecho autonómico.

- La Ley0 30/92 sustituyó a la LPA 58. Su mayor virtud es asumir la mayoría de los contenidos de esta. Sus peores defectos fueron la regulación del silencio administrativo o la revisión de los actos administrativos.

- Tubo fuerte crítica doctrinal, lo que llevó a publicar la Ley 4/99 de modificación de la Ley 30/92.

- La ley se aplica a todas las Administraciones Públicas (en sentido amplio) asimismo a las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia.

- La ley ha sido seguida de un amplio desarrollo reglamentario, destacando los Reglamentos de carácter general:

- Responsabilidad patrimonial.

- Concesión de ayudas.

- Subvenciones públicas, etc.

3. CLASES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

- La variedad de las formas de la actividad administrativa:

- De limitación o policía.

- De prestación de servicios públicos.

- De fomento de la actividad privada.

- Sancionadora y arbitral.

Lleva consigo que los cauces a través de los cuales se desarrolla sean diferentes, por ello se habla de varias clases de procedimiento administrativo.

- Dada esta variedad, el legislador español ha sido muy flexible en la regulación del modelo general del procedimiento administrativo. Ni la LPA 58 ni la vigente estructuraron un procedimiento rígido.

- No existe en el Derecho español un procedimiento general o común modelo arquetípico.

- Clasificación importante de los procedimientos administrativos es la que distingue:

- Lineales.

- Triangulares.

- Triangulares - Aquél en el que el órgano administrativo se sitúa en una posición de independencia e imparcialidad frente a dos o más administrados con intereses contrapuestos.

- Este tipo de procedimiento administrativo se corresponde con la actividad administrativa arbitral.

- La mayoría de los procedimientos administrativos responden al modelo lineal, inquisitivo o sumarial en que la Administración es parte y órgano decidor al mismo tiempo.

- Gianni clasifica los procedimientos en función de los actos administrativos a cuya emisión conducen:

a) Declarativos y constitutivos.

b) Los constitutivos se dividen en:

- Ablatorios o expropiatorios.

- Concesionales y autoritativos.

c) Los constitutivos pueden ser también:

- Simples.

- Complejos.

d) Organizativos.

e) Sancionadores.

f) Ejecutivos.

4. LOS SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. EL TITULAR DE LA COMPETENCIA. ABSTENCIÓN Y RECUSACIÓN.

- El protagonista máximo del procedimiento administrativo es un órgano de la Administración Pública. De otra parte están los sujetos pasivos, interesados o afectador por el procedimiento, que pueden ser simples particulares o también otras Administraciones Públicas.

- La LRJAPPAC dedica diversos preceptos a los órganos que instruyen y resuelven los procedimientos administrativos.

- También la ley regula la abstención y la recusación, técnicas que aseguran la imparcialidad del órgano, principio que la Constitución impone a toda la actividad administrativa.

- La abstención obliga al titular del órgano a separarse del expediente y también permite al órgano superior ordenar al inferior que se abstenga de intervenir, sus causas son:

a) Tener interés personal en el asunto.

b) Tener parentesco de consanguinidad en 4º o afinidad en 2º con el interesado. Compartir despacho profesional o estar asociado con el interesado.

c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta.

d) Haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate.

e) Tener relación de servicio con el interesado.

- La no abstención del titular del órgano en los casos en los que procede, dará lugar a responsabilidad pero no implicará necesariamente la invalidez de los actos en que hayan intervenido.

- Por las mismas causas, los interesados podrán promover la recusación del titular del órgano. En cualquier momento del procedimiento haciéndolo por escrito en el que se expresará la causa en la que se funda.

- La recusación se admitirá o no y contra su resolución no cabe recurso.

5. LOS INTERESADOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. CAPACIDAD, REPRESENTACIÓN Y ASISTENCIA TÉCNICA.

- A las partes en el procedimiento administrativo se le conoce con el nombre del interesado.

- El interesado puede estar en situaciones diversas.

- La LPA considera interesado a:

- Quienes promueven el procedimiento administrativo como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.

- Los que sin haber iniciado el procedimiento tengan derechos que puedan ser directamente afectados.

- Aquellos cuyo intereses legítimos puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya caído resolución definitiva.

- La distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo a los efectos de legitimación para ser parte en el procedimiento administrativo ha sido recogida por el art. 24 de la Constitución al regular el derecho a la tutela judicial efectiva. Esta garantía se reconoce tanto a los titulares de derechos como de intereses.

- A efectos del procedimiento administrativo,

- Derecho subjetivo­ - El poder de exigencia de una prestación frente a otro sujeto, tenga o no la prestación un contenido patrimonial, y cualquiera que sea el título en que tenga su origen.

- Interés legítimo - Aquél que de llegar a prosperar la acción entablada originaría un beneficio jurídico o material a favor del accionante.

- Para estar y actuar en el procedimiento administrativo además de interesado es necesario tener capacidad de obrar, la tienen quienes la ostentan con arreglo al Derecho Civil y los menores de edad para algunos casos.

- No es necesaria, pero se admite la representación, en cuyo caso se entenderán con el representante las actuaciones administrativas, salvo manifestación expresa en contra del interesado.

- Se trata, y frente a lo que es regla general en los procesos judiciales de todo tipo, de una representación voluntaria no profesionalizada.

- La forma de acreditar la representación es variable en función del alcance de la misma.

- La falta o insuficiente acreditación no impedirá que se tenga por realizado el acto de que se trate, siempre que se aporte aquélla o se subsane el defecto en 10 días.

- La asistencia de un profesional no es preceptiva por regla general. La Ley no le impone pero la permite.

- Se dan supuestos en que la asistencia técnica se exige para determinadas actuaciones.

- Los actos del asesor son actos de la parte a la que asiste.

6. PRINCIPIOS Y CUESTIONES BÁSICAS DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

- No existe un acuerdo doctrinal a la hora de determinar cuáles son los principios aplicables a todos los procedimientos. Los más destacados son:

a) Principios del contradictorio e inquisitivo en el procedimiento administrativo.

b) Principio de publicidad.

c) Principio de gratuidad.

a) Principios del contradictorio e inquisitivo en el procedimiento administrativo.

- Principios del contradictorio - Atribuye el protagonismo y la mayor iniciativa en el proceso a las partes, de manera que es a instancia de éstas como se va pasando de una a otra fase y practicando las diligencias.

- La contradicción e igualdad entre as partes se impone de forma expresa en aquellos casos en que concurren varios interesados con posiciones enfrentadas.

- No obstante, el instructor también toma parte e iniciativas en la instrucción e impulsión del proceso. No está solo a expensas de las peticiones de las partes.

- Es por ello que sin faltar al principio del contradictorio, el procedimiento se conducirá ordinariamente de acuerdo con el principio inquisitivo de impulsión de oficio que da libertad al instructor para dirigir las actuaciones.

- La LRJAPPAC da más importancia al principio inquisitivo que al contradictorio. Dando más importancia a los trámites que se iniciaran de oficio que a los que se harán a instancia (iniciación, desarrollo, conocimiento y comprobación de datos, apertura de un período de prueba, etc.).

- Una de las finalidades del principio inquisitivo es conseguir una mayor celeridad y economía en el procedimiento.

b) El principio de publicidad.

- La publicidad es un tema complejo, hay que distinguir entre:

- Derecho de los interesados en el procedimiento al conocimiento de las actuaciones que en el se desarrollan.

- Derecho de los ciudadanos también interesados por legítima curiosidad democrática en la transparencia de la actividad administrativa.

- En cuanto a los interesados directos, ya desde la Ley 1889 se les reconocían ciertos derechos al conocimiento de la situación del expediente.

- Con la LPA 58 se ampliaron estos derechos y la ley actual los amplía, dándoles incluso el derecho a obtener copias de los documentos.

- Cuestión diversa es el derecho de los ciudadanos en general a conocer el contenido de los procedimientos administrativos, es decir, lo que se denomina el principio de transparencia o publicidad.

- La Ley de Secretos Oficiales 05-04-68 (Dictadura) declaraba como principio general el de publicidad y transparencia con la limitación del perjuicio para la causa pública, seguridad del Estado o intereses de la colectividad nacional.

- La Constitución en su art. 103 consagró el principio de publicidad y transparencia, así como el derecho de acceso a los archivos salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado y a la averiguación de delitos.

- La LRJAPPAC regula este derecho de forma más restringida que la Constitución e incluso más que las leyes anteriores ya que a pesar de reconocer el derecho al acceso a los expedientes lo hace de forma más limitada e incluso lo impide con gran cantidad de situaciones tasadas.

- Estas extremas cautelas se deben a la recepción de la tradición jurídica norteamericana en la que hay una gran cantidad de excepciones tasadas al derecho al acceso a los documentos públicos.

- Además de las restricciones que aparecen en la ley hay que acudir a otras previstas en otras regulaciones y que la ley admite (materias reservadas, datos sanitarios, etc.).

- No obstante, ajustando nuestro ordenamiento a la legislación comunitaria, a veces se contradice a la LRJAPPAC, permitiendo el acceso a expedientes vivos.

c) La gratuidad del procedimiento.

- La LRJAPPAC no dice nada acerca de la gratuidad del procedimiento.

- No obstante este se desprende del carácter inquisitivo predominante principalmente en los procedimientos sancionadores.

- No obstante la ley impone el pago de ciertos gastos como pruebas propuestas por el interesado.

- También en actos favorables o ampliativos de derechos algunas veces están sujetos al pago de tasas.

7. LA INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO.

- De oficio.

- A instancia de un particular o de otra Administración.

- En la iniciación de oficio lo decisivo es el acuerdo del órgano competente que actúa motu proprio o impulsado por:

- Orden de un superior.

- Moción razonada de un subordinado.

- Denuncia.

- La ley admite como cautela que antes de la iniciación de oficio el órgano competente instruya unas diligencias previas.

- El procedimiento iniciado a instancia tiene como presupuesto un escrito o instancia que debe contener:

- Datos del interesado o representante.

- Hechos y petición.

- Lugar y fecha.

- Firma.

- Órgano al que se dirige.

- La solicitud puede ser colectiva. También existen modelos.

- Lugar de presentación:

- Lo normal en el órgano que resuelve.

- En los registros de cualquier Administración.

- Correos.

- Embajadas y consulados.

- Correo electrónico.

- 10 días para subsanación de errores en solicitud.

- Efecto inmediato de la solicitud es que la Administración tiene el deber de adoptar las medidas provisionales oportunas para asegurar la eficacia de la resolución.

8. TRAMITACIÓN E INSTRUCCIÓN.

- Iniciado el procedimiento, la Administración desarrollará los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución.

- estos actos se realizarán de oficio por el órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho del interesado a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención o constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos.

- Los actos de instrucción constituyen los más importantes del procedimiento.

- La constatación de hechos y datos, que es la función primordial de esta fase del procedimiento, se lleva a cabo mediante:

- Las alegaciones de los interesados.

- El trámite de información pública.

- Los informes.

- Las pruebas.

- El trámite de audiencia.

a) Alegaciones escritas y aportaciones de documentos, vista oral y trámite de información pública.

- Las alegaciones - Son afirmaciones de conocimiento y razonamientos jurídicos, en su caso, que formulan los interesados “en cualquier momento del procedimiento, y siempre con anterioridad al trámite de audiencia”.

- La LPA 58 admitía alegaciones orales. Actualmente no se recogen en la ley pero tampoco se niegan.

- De la misma naturaleza que las alegaciones se considera el trámite de información pública que consiste en llamar públicamente a opinar sobre cuestiones de hecho, de ciencia o de derecho a cualquier persona, sea o no interesada en el procedimiento. Se abre cuando la naturaleza del procedimiento lo requiere.

- No es infrecuente que las regulaciones administrativas sectoriales la impongan con carácter imperativo (ej. Procedimiento expropiatorio).

- Este trámite se anuncia en el BOE o similar.

b) Informes.

- Son actuaciones administrativas a cargo, normalmente, de órganos especializados que sirven para ilustrar al órgano decisor.

- Son manifestaciones de juicio, jurídicos o técnicos, pero nunca de voluntad.

- Por ello no se consideran actos administrativos impugnables.

- La ley autoriza a instructor a pedir además de los informes preceptivos, todos los que juzgue necesarios.

- En principio, el titular de la competencia decide libremente sin tener que atenerse a los términos del informe, salvo que la ley lo califique de vinculante.

- En cuanto a su clasificación, existen:

- Vinculantes / No vinculantes.

- Preceptivos / No preceptivos.

Siendo lo normal los facultativos no vinculantes.

- En cuanto al plazo, serán evacuados en el plazo que tengan señalado o en el de 10 días. De no emitirse en el plazo podrá continuarse con el procedimiento salvo que sean preceptivos y vinculantes.

c) La prueba.

- Es la actividad que se desarrolla en el procedimiento para acreditar la realidad de los hechos y, en su caso, la vigencia y existencia de las normas aplicables, cuando lo uno y lo otro constituyan presupuestos ineludibles de la resolución que se de dictarse.

- Objeto de la prueba son, en principio, los hechos controvertidos.

- Normalmente no es necesario probar la existencia y vigencia de las normas jurídicas aplicables al caso.

- En cuanto a la carga no hay normas específicas, únicamente la obligatoriedad de la apertura de un período probatorio.

- Las reglas de la carga no pueden ser las mismas para todos los procedimientos administrativos:

- En los procedimientos sancionadores y en los que tienen por finalidad una privación o limitación de derechos, aplicando la regla de presunción de inocencia, la carga de la prueba recae sobre el acusador.

- En los procedimientos arbitrales o triangulares la carga de la prueba se reparte:

- El actor debe probar los hechos constitutivos que reclama.

- El demandado debe probar los impeditivos o extintivos.

- En cuanto a los medios son admisibles todos los medios de prueba previstos en el Código Civil.

- El instructor del procedimiento es quien debe acordar la práctica de las pruebas.

- Las propuestas por los interesados sólo se podrán rechazar “cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada”.

- Un medio de prueba muy generalizado son las inspecciones. La ley obliga a los administrados a facilitar a la Administración informes, inspecciones y otros actos de investigación.

- En cuanto a la valoración de la prueba, frente al sistema de pruebas tasadas ha prevalecido el de libertad de apreciación.

d) El trámite de vista y audiencia.

- Según la LRJAP una vez instruidos los procedimientos y antes de redactar la resolución, el instructor deberá poner el expediente de manifiesto a los interesados para que estos puedan alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes.

- Es un trámite obligado, su omisión causa nulidad.

- Sólo se puede prescindir cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado.

- La vista tiene lugar al término del período de instrucción, inmediatamente antes de que se redacte la propuesta de resolución.

- El plazo para examinar el expediente y formular alegaciones es de 10 a 15 días.

e) Los plazos.

- La regla general es que los términos y plazos obligan tanto a las autoridades y personal de las Administraciones como a los interesados.

- Los interesados pueden solicitar una ampliación del plazo que no exceda del 50% si las circunstancias lo aconsejan y no hay perjuicio de 3º.

- La Administración puede acordar excepcionalmente la ampliación mediante motivación clara de las circunstancias concurrentes.

- Los plazos vienen expresados por días, meses y años.

- El cómputo debe hacerse de fecha a fecha.

9. LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO.

- Causas de terminación:

- La resolución.

- El desistimiento.

- La renuncia.

- La declaración de caducidad.

- La imposibilidad de continuar por causas sobrevenidas.

- La terminación convencional.

a) El desistimiento y la renuncia.

• DESISTIMIENTO - El interesado desiste de su petición o instancia. Se aparta del procedimiento pero no renuncia a su derecho.

• RENUNCIA - Implica la declaración de abandono del derecho.

- Ambos tienen los siguientes elementos comunes:

- Todo interesado podrá desistir de su solicitud o, cuando no esté prohibido, renunciar a sus derechos.

- Si hay más de un interesado sólo afecta al que renuncia.

- Pueden hacerse por cualquier medio que permita su constancia.

- La Administración aceptará de pleno el desistimiento o la renuncia y declarará concluso el procedimiento salvo que:

- Haya terceros interesados que insten su continuación.

- Si la cuestión entraña interés general.

- Si hay que aclarar la cuestión para su definición y esclarecimiento.

- En éstos dos casos la Administración podrá limitar los efectos del desistimiento al interesado, siguiéndose el procedimiento.

b) La caducidad.

- Es una causa de terminación del procedimiento por la falta de actividad de éste.

- La Administración advertirá de que transcurridos tres meses se produce la caducidad.

- No obstante, el procedimiento seguirá por los mismos casos que en la renuncia o el desistimiento.

- No toda pasividad puede servir de base a una declaración de caducidad sino solamente aquellas especialmente calificadas que determinan la paralización del procedimiento por imposibilidad material de continuarlo.

- Cualquier otra omisión solo justifica la pérdida del trámite.

- Otro supuesto de caducidad es en los procedimientos iniciados de oficio en que la Administración ejercite potestades sancionadoras susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen. La caducidad se produce cuando no se dicte resolución expresa en el plazo establecido.

- En los procedimientos iniciados de oficio que no producen efectos desfavorables (selección de funcionarios) no hay caducidad.

- La caducidad no implica siempre la pérdida o extinción del derecho.

- No produce efecto alguno en el supuesto de que afecte al interés general o cundo fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento.

c) La resolución expresa o presunta (por silencio administrativo).

- La resolución expresa es el acto administrativo propiamente dicho que implica una manifestación de voluntad que decidirá todas las cuestiones planteadas por el interesado y aquellas otras derivadas del mismo.

- La ley impone la prohibición de la reformatio in peius.

- Las resoluciones contendrán:

- La decisión que en algunos casos será motivada.

- Expresarán los recursos que procedan.

- El órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse.

- El plazo para interponerlos.

d) La terminación convencional.

- El procedimiento puede cumplir su fin por terminación convencional o por acuerdos, pactos o convenios o contratos.

- Los acuerdos o pactos son la última moda aunque es más aparente que real.

- Es preciso que esta forma de terminación sea legalmente regulada.

TEMA 19. LOS CONTRATOS Y LA ADMINISTRACIÓN.

3. LA EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN SOBRE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.

- La temática de la contratación administrativa se introdujo en nuestro ordenamiento por cuatro vías:

- Judicial - Al someter a la Justicia administrativa los contratos celebrados por la Administración para obras y servicios públicos, lo que produce la división en contratos administrativos y contratos civiles.

- Regulación de los procedimientos de selección de contratistas - Se impuso la subasta pública.

­- La regulación de estos procedimientos se completa con una regulación de fondo.

- Adaptación de nuestra legislación al Derecho comunitario.

- La regulación de los procedimientos de selección es, desde su origen, común para todos los contratos de la Administración, sean administrativos o civiles. Comienza con el RD de Bravo Murillo 1852.

- No había una regulación de fondo de los contratos administrativos hasta el Reglamento de las Corporaciones Locales de 1953.

- La Ley de Bases de los contratos del Estado de 1963 procedió a una regulación exhaustiva. Establece criterios de distinción entre contratos administrativos y civiles. Define como contratos administrativos típicos los de:

- Obra pública.

- Suministro.

. Gestión de servicio público.

- Con la entrada de España en la CE, se incorporaron a nuestro Derecho las normas europeas. Normas de 1995 y 1999 recogidas en un Texto Refundido aprobado en 2000 al amparo del art. 149.1.18 de la Constitución que califica de materia básica la contratación.

- Se trata de una regulación exhaustiva que:

- Establece los criterios de distinción entre contratos administrativos y privados de la Administración.

- Regulación general y sustantiva de la figura general del contrato administrativo y específica de los contratos administrativos típicos:

- Obra.

- Concesión de obra pública.

- Gestión de servicios públicos.

- Suministros.

- Consultoría y asistencia.

- De servicios.

4. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.

a) Ámbito subjetivo.

De aplicación plena:

- Las Administraciones Públicas territoriales (Estado, CC.AA., Locales) en sentido amplio.

- Organismos autónomos y Entidades de Derecho Público dependientes de las Administraciones siempre que:

- Hayan sido creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general.

- Su actividad esté financiada mayoritariamente por las Administraciones Públicas.

De aplicación parcial.

- Las demás Entidades de Derecho Público y sociedades de Derecho Privado creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil cuando sean financiadas o controladas por la Administración.

- Éstas quedarán sujetas a las prescripciones de la ley únicamente en lo relativo a :

- Capacidad de las empresas.

- Publicidad.

- Proyectos de licitación.

- Formas de adjudicación de contratos.

- La misma aplicación se da a entidades privadas cuando celebran contratos relativos a construcción de hospitales, escuelas, edificios de uso administrativo, etc. Cuando sean subvencionados por la Administración con más del 50%.

b) Negocios jurídico-públicos excluidos de la legislación de contratos.

- La ley excluye de su aplicación determinadas materias:

- Relación de funcionarios y contratos laborales.

- Relaciones jurídicas derivadas de la prestación por la Administración de un servicio público.

- Convenios entre Administraciones públicas.

- Acuerdos internacionales con otros estados.

- Acuerdos internacionales sobre el estacionamiento de tropas, etc.

- En todos estos supuestos, regulados por sus normas especiales, la ley sólo será de aplicación para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse.

5. CLASES DE CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN. RÉGIMEN JURÍDICO.

- Privados.

- Administrativos:

Típicos.

Especiales.

Mixtos.

­- Administrativos típicos - Aquellos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente sea:

- La ejecución de obras.

- La gestión de servicios públicos.

- La realización de suministros.

- Concesión de obras públicas.

- Consultoría y asistencia de servicios.

- Se les aplica plenamente el régimen administrativos previsto en la ley de contratos.

- Las controversias que surjan entre las partes se resuelven por la JCA.

- Administrativos especiales - aquellos de objeto distinto a los típicos, pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella o por declararlo así una ley.

- En el pliego de cláusulas administrativas particulares se hará constar su naturaleza de contratos administrativos especiales y en el se especificarán toda sus características.

- Se rigen por las mismas normas que los típicos, si bien, se aplicarán sus propias normas que tendrán carácter preferente.

- Administrativos mixtos - Cuando contenga prestaciones correspondientes a otro u otros administrativos de distinta clase, en cuyo caso se atenderá, para su clasificación y aplicación de las normas que lo regulen, el carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico.

- Contratos privados - Se definen primero por exclusión y en segundo lugar los que la le enumera específicamente:

- Compraventa.

- Donación.

- Permuta.

- Arrendamiento.

- De seguros.

- Bancarios.

- Creación en interpretación artística y literaria.

- De espectáculos.

- Se les aplica la ley de contratos para todo excepto para sus efectos y extinción que se les aplican las normas de Derecho Privado.

- Las controversias se resuelven en el Orden Civil excepto en lo relativo a preparación y adjudicación que irán al TCA.

- En los contratos privados de la Administración se produce una dualidad de régimen. Existiendo los actos separables (preparación y adjudicación que van al CA).

TEMA 20. LAS FORMAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. LA ACTIVIDAD DE POLICÍA O LIMITACIÓN.

- La actividad administrativa - Son las formas del comportamiento de la Administración en el cumplimiento de los fines que tiene asignados.

2. LOS PRINCIPIOS QUE CONDICIONAN LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.

- Toda actividad administrativa, a diferencia de la actividad de los particulares, está sujeta a determinados principios:

- Legalidad.

- Igualdad.

- Proporcionalidad.

- Buena fe.

- Confianza legítima.

- Interés público.

- Algunos de estos principios se presentan como condiciones de la actividad de limitación o policía.

a) El principio de legalidad o de norma previa.

- La vinculación de toda la actividad administrativa a la legalidad se expresa en el art. 103 de la Constitución, conforme al cual la Administración debe actuar con pleno sometimiento a la ley y al Derecho.

- Para los particulares rige el principio opuesto de vinculación negativa.

- La vinculación positiva rigurosa es requisito esencial de toda actividad limitativa que comporte limitación de las libertadas y derechos definidos en la Constitución.

- No es necesario que sea una ley, también puede ser por reglamento.

- En las actividades de fomento y servicio público no se exige rigurosamente una ley, basta con una habilitación o apoderamiento legal.

- A pesar de ello, no se le exige a la ley una regulación minuciosa de la actividad administrativa. En la actividad de limitación y sancionadora debe exigirse el máximo de precisión legal sobre los aspectos fundamentales. Para el resto basta una simple previsión o apoderamiento legal.

b) El principio de igualdad.

- La sujeción de la Administración al principio de igualdad se impone por el art. 14 C.

. A supuestos de hecho iguales deben aplicárseles consecuencias iguales y que las diferencias de tratos necesitan justificar adecuadamente la existencia de los motivos de tales diferencias.

. Este principio encuentra una aplicación directa en el art. 2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

c) Proporcionalidad y favor libertatis.

- La proporcionalidad entre la actividad administrativa y el fin público a que debe responder supone que los medios empleados se correspondan con los resultados, sin que éstos sobrepasen las necesidades públicas.

- Principio invocado en el art. 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

- Este principio, aplicable con carácter general a toda la actividad administrativa, tiene una mayor aplicación en la actividad de limitación y en la sancionadora.

d) La buena fe y la confianza legítima.

- El principio de buena fe rige las relaciones entre la Administración y los administrados, de la misma forma que, como principio general del Derecho, rige las relaciones entre los particulares conforme a lo establecido en el art. 7 del CC.

- En materia posesoria y en el cumplimiento de los contratos este principio tiene consecuencias diversas.

- Estos principios han sido introducidos en el Derecho administrativo por la LRJAPPAC.

- La confianza legítima aparece como una manifestación o especialidad de la buena fe. Esto ocurre cuando se pone el énfasis en el deber de la Administración de no variar su conducta si con ella ha generado el administrado expectativas razonables de continuidad.

e) El interés público.

- El interés público sirve de justificación a toda la actividad administrativa. Es un interés común que, aunque no beneficie a la totalidad de la comunidad, sí favorece al menos a una fracción importante de sus miembros.

- El interés público puede coincidir, en ocasiones, con el interés privado, lo que por definición ocurre con la actividad administrativa de fomento.

- La invocación al interés público tiene, no obstante, determinadas limitaciones, y así la Administración no puede en función del interés público proceder a reglamentar la vida privada, ni confundir aquél con el fiscal o recaudatorio, enriqueciéndose a expensas de algunos administrados, con infracción del principio de igualdad.

3. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE LIMITACIÓN.

- La actividad administrativa de limitación o de policía - Es aquella forma de intervención mediante la cual la Administración restringe la libertad, o derechos de los particulares, pero sin sustituir con su actuación la actividad de éstos.

- Su estudio adolece de cierta confusión por haberse denominado actividad de policía.

- A veces se identifica con la coacción “el conjunto de medidas coactivas utilizables por la Administración para que el particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pública”.

- También se identifica con la actividad de ordenación del que se excluye la actividad sancionatoria pero incluye la actividad administrativa arbitral y la de dación de fe pública y registros sobre derechos privados.

- En resumen, la actividad administrativa de limitación supone en todo caso que la incidencia negativa de ésta sobre la libertad y derechos de los particulares sea consecuencia del ejercicio concreto de una potestad administrativa con un acto de por medio y no efecto directo de una norma.

5. LAS TÉCNICAS DE LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN. LA REGLAMENTACIÓN.

- La LBRL 1985 enumera las técnicas o medios de limitación:

a) Ordenanzas y bandos.

b) Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo.

c) Órdenes individuales constitutivas de mandato para la ejecución de un acto o la prohibición del mismo.

- Más que una forma de intervención, la reglamentación constituye un requisito, juntamente con la previsión legal de cualquier forma de intervención.

- La Administración impone determinadas limitaciones a la actividad de los administrados a través de los reglamentos.

- En base a esas normas reglamentarias la Administración exige después autorizaciones previas, ordena, prohíbe o sanciona la actividad de los particulares.

6. LA AUTORIZACIÓN.

a) El concepto de autorización.

- Es la técnica reina del control preventivo. También se llama permiso, licencia o carnet.

- Se han enfrentado dos conceptos:

- Previamente a su exigencia y otorgamiento existe un derecho.

- No existe el derechos hasta que no se otorga.

- Para los que consideran que existe en el administrado un derecho subjetivo previo para realizar la actividad. La autorización se configura como un acto simplemente declarativo, frente a la concesión, que otorgaría derechos no preexistentes del concesionario.

- Para otros autores lo importante no es la existencia o no de un derecho previo sino la descripción del mecanismo en que la autorización actúa. “La ley y la ordenanza pueden, al establecer la orden de policía, permitir que la disposición policial introduzca una excepción para el caso particular, a eso es a lo que se llama la prohibición de policía con reserva de autorización”.

- Según el autor se debe partir de la existencia de un derecho o libertad en el solicitante de la autorización y considerar ésta como un acto de control reglado que determina si se cumplen las exigencias legales o reglamentarias previstas en la norma.

- No debe reconocerse ningún margen de discrecionalidad en el otorgamiento o denegación de la autorización.

b) Diferencia con la concesión.

- La principal diferencia radica en que no existe un derecho preexistente del particular, sino que éste nace justamente del acto concesional.

- En ocasiones este límite es difícil de determinar. Ej. Cuando la pretendida autorización recae sobre actividades que la legislación limita o la realidad misma impone a unos pocos sujetos, lo que obligaría a otorgarlas por un procedimiento que garantice la igualdad de oportunidades (licencia de taxis).

- En resumen, el derecho a ejercer una actividad limitada es una concesión, de ahí su intransmisibilidad.

• Autorización - Sin límite de número.

Sin discrecionalidad en otorgamiento.

• Concesión - Número limitado.

Discrecionalidad en otorgamiento en función de condiciones legalmente establecidas.

c) Las autorizaciones de efecto continuado.

- El efecto de una autorización se reduce, prácticamente, a permitir el ejercicio de un derecho o de una libertad, sujetando posteriormente su otorgamiento al permisionario a una serie de controles más o menos intensos.

- Según el autor cuando desde una autorización se justifican otras intervenciones sobre el sujeto autorizado, es que se están haciendo pasar autorizaciones por supuestos de concesión.

- Estos actos de control encuentran su legitimación no en el acto de autorización, sino en otras potestades que le ley y la reglamentación reconocen a la Administración sobre la actividad autorizada.

- Por ello, el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, al regular la autorización separa la competencia de la Administración para otorgar la autorización de la que se refiere a regular la misma (aprobación de tarifas, condiciones técnicas, sanciones, supuestos de revocación, etc.).

- Estas potestades se legitiman por su previsión legal reglamentarla y no en la licencia o permiso del autorizante de la actividad.

d) Otorgamiento, condicionamiento, transmisión y extinción de las autorizaciones.

- Las autorizaciones se otorgan a petición de los interesados.

. Se impone el silencio positivo aunque con tantas excepciones que está desvirtuado (seguridad ciudadana, extranjería, sanidad e higiene pública, etc.).

- En caso de limitación en el número de licencias se impone un procedimiento que garantice de forma competitiva el principio de igualdad entre los solicitantes.

- Será por licitación y en caso de igualdad por sorteo.

- Las autorizaciones no se pueden modular discrecionalmente a través de determinaciones accesorias, lo que si es factible en las concesiones.

- todas la autorizaciones se otorgan con la cláusula “sin perjuicio de tercero”. Esta cláusula limita el efecto de la autorización al ámbito de las relaciones entre la Administración y el sujeto autorizado, sin que suponga alteración alguna en las relaciones jurídico-privadas que subyacen en el otorgamiento de la autorización.

- La autorización no supone reconocimiento de titularidades privadas de unos sujetos frente a otros ni es un salvoconducto de irresponsabilidad.

-Trasmisibilidad, su admisión o no viene dada, en primer lugar en función del grado de personalización de la actividad autorizada.

- En las otorgadas intuitu personae, no es posible. En otros casos, como en la mayoría de las licencias municipales, la licencia se otorga en razón a una actividad sobre determinados objetos, de forma que cuando éstos se transmite, se transmite con ellos la autorización.

­- Extinción - Las autorizaciones quedan sin efecto por:

- La ejecución de la actividad autorizada.

- El transcurso del plazo por el que fueron otorgadas.

- Revocación o anulación:

- Si se incumplen las condiciones a que estuvieran subordinadas.

- Cuando desaparezcan las circunstancias que motivaron su otorgamiento.

- Podrán ser anuladas y restituidas las cosas al ser y estado primitivo cuando resultaren otorgadas erróneamente.

- La revocación fundada en la adopción de nuevos criterios de apreciación y la anulación por error comportarán el resarcimiento de los daños y perjuicios.

TEMA 20/1. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FOMENTO.

1. CONCEPTO.

- Se entiende aquella modalidad de intervención administrativa que consiste en dirigir la acción de los particulares hacia fines de interés general mediante el otorgamiento de incentivos diversos.

- Satisfacen necesidades que se estiman de interés general:

- Sin usar la coacción.

- Sin crear servicios públicos.

4. LA SUBVENCIÓN.

a) Concepto amplio y estricto de la subvención.

- La subvención debe distinguirse de otras ayudas económicas en función de las siguientes notas:

a) Es ante todo una atribución patrimonial a fondo perdido.

b) De una Administración Pública como sujeto activo otorgante a favor de un particular.

c) Afectación inicial de la atribución patrimonial al desarrollo de una actividad del beneficiario. Por la falta de este elemento se excluyen los premios y primas ya que estos son a posteriori y no conllevan el entablamiento de una relación jurídica. Si se incluyen las becas.

- La legislación española así como la comunitaria parte de un concepto amplio de la subvención que comprende toda clase de ayuda económica.

- Así el RSCL incluye las primas y premios como subvención.

- La Ley General Presupuestaria (LGP) recoge tanto el concepto estricto de subvención como el amplio.

- Ambos conceptos son útiles:

- Concepto amplio: Rige para el control de la acción incentivadora desde la defensa de la libre competencia.

- Concepto estricto: Es la base de partida para la aplicación del régimen de otorgamiento y control de las disposiciones directas de capital.

- A los efectos de la Ley General de Subvenciones 38/2003 (LGS), se entiende por

- Subvención - Toda disposición dineraria realizada por una Administración Pública a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos:

a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.

b) Que la entrega esté condicionada al cumplimiento de un determinado objetivo, ya realizado o por desarrollar. Debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.

c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública.

b) Naturaleza jurídica de la subvención.

- La subvención en cualquiera de sus concepciones es inequívocamente una relación jurídica de naturaleza jurídico-administrativa, en consecuencia la litigiosidad que engendra es competencia de la JCA.

- Se ha calificado la subvención de contrato, una suerte de donación modal de Derecho público.

- Le son aplicables con carácter subsidiario las reglas sobre preparación, adjudicación y efectos del contrato de gestión de servicios públicos.

- Muchas subvenciones o ayudas se otorgan en el seno de un convenio complejo en que, junto con otras obligaciones, la Administración se compromete a otorgar una subvención.

- La LGS 38/2003 ha regulado minuciosamente el régimen jurídico de las subvenciones a la que ha de ceñirse la actividad de todas las Administraciones Públicas.

- Gracias a esta ley, contratos y subvenciones públicas tienen ya un régimen jurídico formalmente diferenciado.

- Sustancialmente en la regulación de las ayudas públicas económicas se pueden encontrar elementos y perfiles contractuales.

- Los principios y reglas que regulan los procedimientos de otorgamiento de subvenciones, se inspiran en las pautas de la legislación de contratos para la selección de contratistas.

- El acto de otorgamiento de la subvención es impugnable ante la JCA.

c) Los principios del régimen de las subvenciones públicas.

- Bajo el epígrafe de principios generales la LGS obliga a las Administraciones Públicas a concretar en un plan estratégico los objetivos y efectos que se pretenden con su aplicación, así como el plazo para su consecución, los costes previsibles y sus fuentes de financiación, supeditándose al cumplimiento de los objetivos.

- Su incumplimiento no afectará necesariamente a la validez de las subvenciones otorgadas.

- El otorgamiento de subvenciones deberá ajustarse a los principios de:

- Publicidad.

- Transparencia.

- Concurrencia.

- Objetividad.

- Igualdad.

- No discriminación.

- Estos principios revelan la aproximación de la actividad subvencionada a los de la contratación administrativa.

- El otorgamiento de la subvención se condiciona a:

- La aprobación y publicidad de las bases para su otorgamiento.

- La existencia de crédito.

- La tramitación del procedimiento de concesión.

- La fiscalización previa de los actos administrativos de contenido económico.

- La aprobación del gasto por el órgano competente.

- Esta regulación pone de manifiesto la sustitución paulatina del sistema de:

- Auxilios rogados - El particular toma la iniciativa de solicitar el beneficio, por el de

- Auxilios concursados - La iniciativa es de la Administración que anuncia, con sujeción a un plan estratégico y los principios de publicidad y concurrencia, su disposición de conceder determinados beneficios a los administrados con arreglo a determinados baremos.

- Otro principio capital del régimen de subvenciones es el del riesgo compartido. Dicho principio impide considerar la subvención como una pura donación.

- La ayuda o subvención debe respetar el principio de libre competencia entre los operadores económicos del sector sin crear situaciones de desigualdad entre unos y otros.

TEMA 20/2. LA ACTIVIDAD DE PRESTACIÓN O SERVICIO PÚBLICO.

1. LA ACTIVIDAD DE PRESTACIÓN O SERVICIO PÚBLICO.

- La actividad de prestación o de servicio público - Es aquella en que la Administración satisface directamente una necesidad pública mediante la prestación de un servicio a los administrados. Estor servicios pueden ser muy variados, como la seguridad pública, el transporte, el abastecimiento, la enseñanza, la sanidad, etc.

a) Clases de servicios públicos.

- Uti universi - Son los servicios públicos que derivan del ejercicio de funciones conectadas directamente a la soberanía, como la Justicia, defensa nacional, seguridad pública, relaciones internacionales, etc..

- Uti singuli - Son los que se disfrutan individualizadamente de forma que los usuarios pueden asumir todo o parte de su coste. Hay que distinguir por el objeto de la prestación:

- S.P. económicos - satisfacen necesidades estrecha y directamente ligados a la actividad económica.

- S.P. sociales - La actividad prestacional tiene por objeto inmediato al ciudadano (sanidad, educación, cultura y asistencia social).

- Por la posibilidad de concurrencia con la actividad privada sobre el mismo objeto los servicios públicos monopólicos o en concurrencia con la actividad privada reglamentada servicios públicos o impropios.

5. LAS FORMAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

- Reina la variedad a la hora de precisar el Derecho público o privado aplicable a los diversos elementos que configuran el Servicio Público.

- La variedad de regímenes de gestión no está en los orígenes de los SP, tal como se configuraron en el s. XIX. Entonces la gestión directa por la Administración entrañaba la aplicación de un régimen integral de Derecho Administrativo. Sólo en los casos de concesión entraba en juego el Derecho Privado.

- El crecimiento posterior del ámbito material de los servicios desbordó esa estricta correlación de gestión directa-aplicación del Dº Administrativo.

- Primero - porque la nacionalización de empresas privadas concesionarios supuso que el Estado asumiese su gestión con arreglo al régimen jurídico-privado en que venían gestionándose.

- Segundo - La Administración no se contentó con la nacionalización, sino que también expropió el Derecho propio de éstas.

- Aparecen así servicios públicos gestionados por sociedades de capital íntegramente público que no son otra cosa que Administraciones públicas disfrazadas de empresas privadas.

- A ellas hay que añadir como reciente novedad la fundación privada creada por entes públicos, fórmula que se aplica como sustitutivo de los antiguos establecimientos públicos para eludir la aplicación del Derecho Administrativo en campos tan significativos como la sanidad y la educación.

- A diferencia del Estado, la legislación local impuso la racionalización de los diversos modos de gestión directa e indirecta que se plasmó en la RSCL 1955 y de ahí paso a la LBRL (T.R. 1986).

- Para los Entes locales, las formas de gestión directa admite también formas de Derecho Público y Privado.

- Gestión Directa de Derecho Público:

- Gestión por la propia Entidad Local - El servicio estará a cargo del personal directamente dependiente en su actuación de los acuerdos y actos de los órganos de la Corporación Local.

- Gestión por Organismo Autónomo Local - Supone la creación de una organización especializada regida por un consejo de Administración que será presidido por un miembro de la Corporación.

­ - Gestión Directa de Derecho Privado:

- Sociedad Mercantil - Cuyo capital social pertenezca íntegramente a la Entidad Local.

- Gestión indirecta o contractual - Todas las formas suponen la intervención de un particular o de una empresa mixta ligadas a la Administración titular del servicio por una relación contractual.

- Por ello las modalidades de gestión indirecta se regulan en la Ley de Contratos de la Administración Pública.

TEMA 21. LA ACTIVIDAD SANCIONADORA.

4. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LÍMITES DE LA POTESTAD SANCIONADORA.

- Por sus confusos e ilegítimos orígenes en nuestro Derecho, se había producido un desarrollo paulatino y silencioso de la represión administrativa.

- La potestad sancionadora de la Administración ha tenido por fuerza que ser convalidada por el art. 25 de la Constitución, que al establecer el principio de legalidad en materia punitiva se refiere a la penal y a la administrativa.

- También por el párrafo tercero del mismo artículo que admite, a contrario sensu, sanciones administrativas que no impliquen privación de libertad.

- El reconocimiento de la licitud constitucional de las sanciones impuestas por la Administración se apoya también en el art. 45.3 que prevé sanciones con referencia al medio ambiente.

- Consecuentemente con estos preceptos, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha confirmado la legitimidad de la potestad sancionadora de la Administración en diversos pronunciamientos.

- En la misma sentencia el Tribunal ha dejado establecido las condiciones para la imposición de sanciones administrativas en los siguientes términos:

a) Sujeción de la potestad sancionadora el principio de legalidad.

b) La interdicción de las penas de privación de libertad, a las que pueda llegarse de modo directo o indirecto a partir de las infracciones sancionadas.

c) El respeto de los derechos de defensa reconocidos en el art. 24 de la Constitución.

d) La subordinación de la potestad sancionadora de la Administración a la autoridad judicial.

- El Tribunal Constitucional ha considerado también inexcusable la concurrencia del elemento de la culpabilidad.

- Sin embargo, el Tribunal Constitucional no se ha planteado la elemental cuestión de los límites cuantitativos de la potestad sancionadora.

5. LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y SUS MANIFESTACIONES: RESERVA DE LEY Y TIPICIDAD.

- El art. 25 de la Constitución se refiere al principio de legalidad en materia penal estableciendo que “nadie podrá ser sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa”.

- En una interpretación amplia este precepto implicaría no sólo la exigencia de ley habilitante o de reserva de ley, sino también la traslación a la actividad administrativa sancionadora del principio de tipicidad.

- Desde la perspectiva de la reserva legal, el empleo por el constituyente del término “legislación” no ha creado problema en el Derecho penal, porque el Tribunal Constitucional se ha precipitado a declarar que en éste se da una reserva absoluta de ley, que debe ser orgánica cuando se limiten derechos fundamentales.

- El mismo término “legislación” tiene para el TC un distinto alcance en materia de sanciones administrativas, se entiende que en este ámbito no es necesaria esa reserva absoluta de ley, bastando con una “cobertura legal”.

- En definitiva la diferencia entre:

- Principio de reserva absoluta de ley - que opera en materia penal, y

- Principio de cobertura legal - aplicable a las sanciones administrativas, es que:

- En el primer caso la ley legitimadora ha de cubrir por entero tanto la previsión de la penalidad como la descripción de la conducta ilícita (tipicidad) sin posibilidad de completar esa descripción por un reglamento de aplicación o desarrollo.

- El principio de cobertura legal de las sanciones administrativas sólo exige cubrir con ley formal una descripción genérica de las conductas sancionables y las clases y cuantía de las sanciones, pero con posibilidad de remitir a la potestad reglamentaria la descripción pormenorizada de las conductas ilícitas, es decir, la tipicidad.

- El análisis de la legislación administrativa prueba que la “cobertura legal” es la técnica tradicionalmente seguida en la mayoría de los casos.

- Así las leyes administrativas precisan de ordinario las sanciones y sus cuantía máximas cuando se trata de mulitas y definen genéricamente como infracción el incumplimiento de los preceptos legales, remitiendo al reglamento de ejecución de la ley la enumeración o tabla de conductas sancionables. Por ello, el TC ha santificado esta técnica.

- La LRJAPPAC ha recogido esta doctrina al establecer la reserva de ley y la tipicidad para las infracciones y asimismo para las sanciones, al tiempo que permite la regulación complementaria por reglamentos.

- La ley también recoge las reglas complementarias de estos principios sobre irretroactividad y asimismo la prohibición de analogía.

- Hay que señalar que, aunque el principio de legalidad debiera haberse entendido sin equívocos, al igual que en materia penal, como exigencia de ley estatal, negando, en consecuencia a los Parlamentos autonómicos toda posibilidad de aprobar normas sancionadoras administrativas, ello no ha ocurrido así.

- La reserva de ley “estatal” se apoya, en el art. 149.1.1 de la Constitución.

- Esa no es, sin embargo, la opinión del TC, para el que “las Comunidades Autónomas pueden adoptar normas administrativas sancionadoras cuando, teniendo competencia sobre la materia sustantiva se trate, tales disposiciones se acomoden a las garantías constitucionales dispuestas en este ámbito del derecho sancionador y no introduzcan divergencias irrazonables y desproporcionadas al fin perseguido respecto al régimen jurídico aplicable en otras partes del territorio”.

6. LA RESPONSABILIDAD Y LA CULPABILIDAD EN LAS INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS: LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

- El proceso de asimilación material de las sanciones administrativas al régimen penal se proyecta también sobre los aspectos subjetivos de la conducta infraccional y sus resultados mediante la exigencia de los elementos subjetivos que permiten un juicio de reprochabilidad sobre los responsables.

- Para que este reproche sea posible es necesario previamente que:

- El autor sea causa de la acción u omisión que supone la conducta ilícita a título de autor, cómplice o encubridor de los hechos ilícitos.

- Que sea imputable.

- La LRJAPPAC, en vez de remitir al Código Penal la solución de estas cuestiones, la ha abordado en términos muy incompletos.

- A falta de previsión expresa, sólo se puede ser administrativamente incriminado en concepto de autor, no de cómplice o encubridor, y, por el contrario, siempre serán aplicables las normas penales sobre exención de responsabilidad criminal previstas en el art. 8 del Código Penal, como la enajenación mental, la minoría de edad, la legítima defensa, el estado de necesidad, el miedo insuperable, la obediencia debida, etc.

- Dentro del precepto referido a la responsabilidad la Ley afronta el reparto de sanciones en los supuestos de autoría múltiple al que se aplica la discutible regla de imponer responsabilidad solidaria de las infracciones.

- Una cuestión mal resuelta, porque si en el Derecho penal la solución en los casos de autoría múltiple consiste en imponer una pena a cada uno de los responsables que se consideran autores de los delitos o de las faltas, sin que sea posible la responsabilidad solidaria.

- Ningún sentido tiene hacer esto mismo con los autores o responsables de las infracciones administrativas en los casos de autoría múltiple.

- Otra cuestión que suscita el Derecho administrativo sancionador es la exigencia del elemento de la culpabilidad y si, a diferencia de lo que acontece en el Derecho penal, pueden ser o no sancionadas las personas jurídicas.

- Sobre la culpabilidad, la LRJAPPAC parece confusa, pues no contiene referencia alguna a la voluntariedad, a la intencionalidad o la culpa del autor de los hechos infraccionales. La ley parece admitir una responsabilidad sin culpa.

- Sin embargo, no puede admitirse, que pueda darse infracción alguna, penal o administrativa, sin el elemento subjetivo de la culpabilidad, a título de dolo o negligencia. La culpabilidad tiene que estar siempre presente como impone la Jurisprudencia de los últimos años, que eleva ese requisito subjetivo a requisito esencial.

- Es fundamental la consolidación de la doctrina constitucional relativa a la exigencia de culpabilidad en las infracciones administrativas y tributarias.

- La culpabilidad como elemento de la infracción administrativa es exigida por las más modernas regulaciones como la de Alemania Federal o Italia.

- Una quiebra de la exigencia de la culpabilidad es, sin embargo, la admisión de la responsabilidad de las personas jurídicas, admisión que ha sido una de las causas del desarrollo de la potestad sancionadora administrativa.

- ciertamente la culpabilidad está ausente en las infracciones cometidas por personas jurídicas desde el Derecho romano, aunque lo esté en los titulares de sus órganos de gobierno o en sus empleados.

- Precisamente porque falta en este caso la culpabilidad ha sido necesario encontrar una justificación expresa a la admisión de la responsabilidad de las personas jurídica.

- Falta en ellos el elemento volitivo en sentido estricto, pero no la capacidad de infringir las normas a las que están sometidos.

- Es la invocación del principio de eficacia de la represión administrativa, que se concreta en la mayor solvencia económica de las personas jurídicas, frente a la des sus miembros o empleados, lo que ha determinado esta admisión.

- A su vez, la LRJAPPAC cubre con el manto de la culpa in vigilando esa excepción a la exigencia de culpabilidad.

7. CONCEPTO, CLASES Y GRADUACIÓN DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS.

- La legislación no ofrece una definición de lo que son las sanciones administrativas, una más de las inseguridades que ocasiona la falta de una ley general sobre las mimas. Sin embargo, hay que notar que le legislación especial administrativa se cuida normalmente de delimitar las medidas sancionadoras de otras limitativas de derechos al regularlas en el correspondiente capítulo represivo.

- Sanción Administrativa - (Según Suay) cualquier mal infringido por la Administración a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal a resultas de un procedimiento administrativo y con una finalidad puramente represora.

- Estas notas se cumplen casi siempre en el caso de las multas. No así, sin embargo, en las medidas preventivas ni en las medidas resarcitorias ni tampoco en las multas coercitivas.

- Las multar coercitivas son independientes de las que pueden imponerse en concepto de sanción y compatibles con ella.

- Del ámbito de las sanciones administrativas deben excluirse también aquellas medidas que, con el nombre de sanciones o sin él, implican privación de determinados derechos.

- Tampoco tienen una finalidad represora, sino compensatoria frente a los incumplimientos, las pérdidas de derechos derivados de relaciones más o menos consentidas o pactadas, como el caso de la revocación de licencias o concesiones.

- Además de la multa, que es el supuesto más frecuente, las sanciones administrativas consisten habitualmente en la pérdida de derechos que el propio ordenamiento administrativo reconoce y reglamenta y de los que priva justamente por su infracción (privación del carnet de conducir).

- En función del tipo de relación que una al sancionado con la Administración, pueden clasificarse en:

- Sanciones de policía general o de orden público.

- Sanciones sectoriales a cargo de la Administración especializada.

- Sanciones que traen causa o se enmarcan en una relación de supremacía especial:

- Sanciones disciplinarias (funcionariales y corporativas).

- Tampoco tiene sentido separar como clase distinta de las sanciones administrativas las sanciones tributarias.

- Este proceso hacia la igualación de la naturaleza y régimen de todas las sanciones administrativas a los efectos de su sujeción a un régimen jurídico uniforme, al menos a nivel de principios, va acompañada de una tendencia asimilativa del régimen de las sanciones administrativas a las penales.

- Esto significa que las sanciones administrativas tiene naturaleza punitiva y que son una manifestación más de la potestad penal del Estado.

- A pesar de las rezones anteriores para la asimilación del régimen entre todo tipo de sanciones administrativas y de su progresivo acercamiento al Derecho penal, la LRJAPPAC excluye del régimen ordinario de las sanciones administrativas las sanciones que se derivan del ejercicio por las administraciones públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual.

- Una segunda exclusión, referida a los principios del procedimiento sancionador, afecta a la materia tributaria en cuanto los procedimientos de gestión, liquidación, comprobación, investigación y de recaudación de diferentes tributos se remiten a su normativa específica y, subsidiariamente, a las disposiciones de ésta.

- En cuanto a la graduación de las sanciones administrativas la consciencia también de que son o pueden llegar a ser extraordinariamente graves ha llevado poco a poco a la jurisprudencia a imponer la vigencia del principio de proporcionalidad.

- También la legislación comparada hace referencia al principio de la proporcionalidad.

- Entre nosotros faltaba una regulación general, pero las más modernas legislaciones sectoriales venían imponiendo criterios singularizados en donde se combinan:

- La gravedad y trascendencia del daño.

- La capacidad económica del infractor.

- El grado de voluntariedad.

- Su condición o no de reincidente.

- La LRJAPPAC impone los siguientes criterios de proporcionalidad:

a) La existencia de intencionalidad o reiteración.

b) La naturaleza de los perjuicios causados.

c) La reincidencia por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme.

8. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LAS INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS.

- La responsabilidad administrativa abarca, como la penal, la responsabilidad civil por las consecuencias dañosas del hecho infraccional. Así lo prescribe con carácter general la LRJAPPAC:

“Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada por él mismo, a su estado originario, así como la indemnización por los daños y perjuicios causados que podrán ser determinados por el órgano competente, debiendo, en este caso, comunicarse al infractor para su satisfacción en el plazo que el efecto se determine, y quedando, de no hacerse así, expedita la vía judicial correspondiente”.

- Este precepto plantea serias dudas sobre el alcance de la potestad decisorio-ejecutoria de la Administración.

- Parece, pues, que el órgano competente lo es para determinar el alcance de lo que debe ser repuesto a su primitivo estado o restituido por vía de indemnización de daños y perjuicios, pero que no puede imponer ni lo uno ni lo otro por vía de ejecución administrativa.

9. LA EXTINCIÓN DE LAS INFRACCIONES Y LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS.

- Conforme al art. 112 CP; la responsabilidad criminal se extingue por:

- Muerte del reo.

- Cumplimiento de la condena.

- Amnistía.

- Indulto.

- Perdón del ofendido en los delitos perseguibles a instancia de parte.

- La prescripción del delito o de la pena.

- Todas estas formas de extinción de la responsabilidad, se aplicarán a la extinción de las infracciones y sanciones punitivas.

- La muerte del infractor, la pena o sanción no se trasmite a los herederos.

- La cuestión más compleja cuando se trata de la disolución de personas jurídicas. Parece claro que la solución justa es que el patrimonio social, no obstante la disolución, quede afecto al pago de las sanciones impuestas como si de cualquier otra deuda se tratare. Si quedan obligaciones pendiente se transmiten a los socios en proporción a su participación.

- La extinción de la responsabilidad administrativa se producirá ordinariamente por cumplimiento de la sanción o pago de la multa. Una modalidad de cumplimiento muy desarrollada en el Derecho tributario es el pago voluntario en media reducida.

- La técnica del pago en medida reducida se admite para las infracciones administrativas previstas en la legislación de control de cambios por la L.O. 10/83.

- Para su aplicación, con suspensión definitiva del expediente sancionador, es necesario que el infractor reconozca la falta que se le imputa.

- También es reconocida esta medida en la LdB sobre Tráfico.

- El pago voluntario como forma de extinción de la responsabilidad tiene el claro peligro de suponer una presión sobre el presunto infractor, que ante el riesgo de sufrir un castigo mayor aceptará el pago, incluso cuando se considere inocente.

- Otra forma de extinción de las sanciones administrativas puede ser el derecho de gracia, es decir, a través de la amnistía o el indulto. Si el indulto actúa sobre la reducción o extinción de la pena la amnistía opera sobre el delito mismo, como un olvido, entendiéndose que la infracción nunca se ha producido.

- A pesar del art. 112 de la Constitución, que prohíbe los indultos generales, se admite la amnistía.

- En cuanto al indulto o condonación de las sanciones administrativas, hay que decir que no hay en el Derecho administrativo una regulación, análoga a la establecida para la materia penal.

- De otro lado, las medidas de gracia singulares tampoco pueden tener acogida en base a la potestad de las administraciones públicas pues se violentaría el principio de igualdad.

- Pero si, por las razones dichas, el principio general debiera ser la irrevocabilidad de los actos sancionadores, la realidad es que la condonación de las sanciones administrativas ha estado siempre prevista en la Legislación General Tributaria.

- Las infracciones y las sanciones administrativas se extinguen, en fin, por el transcurso del tiempo, por la prescripción.

- Según la LRJAPPAC, los plazos de prescripción son:

- Muy graves - 3 años.

- Graves - 2 años.

- Leves - 6 meses.

- El plazo de prescripción empezará a contarse desde el día en que la infracción se hubiere cometido.

- En términos similares se regula la prescripción de las sanciones ya impuestas por su inejecución durante un cierto período de tiempo. Los plazos de prescripción de las sanciones se corresponden, según su gravedad, con los establecidos para las infracciones, si bien el tiempo se cuenta en este caso a partir del momento en que adquiere firmeza la resolución por la que se impone la sanción.

10. EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM Y LA SUBORDINACIÓN DE LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA A LA JURISDICCIÓN PENAL.

- De la tradicional consideración de la potestad sancionadora de la Administración como una manifestación más del poder punitivo del Estado se había extraído la consecuencia de su independencia de la Jurisdicción penal y, por ello mismo, la compatibilidad de la sanción administrativa con la penal.

- En la Constitución de 1978 no se recogió la regla del non bis in idem.

- La doctrina ha defendido su vigencia por entender, que la formulación de la doble sanción está implícita en el principio de legalidad del art. 25 que vetaría una tipificación simultánea de iguales conductas con diferentes efectos sancionadores.

- Por su parte, el TC ha calificado el principio de non bis in idem como un principio general de Derecho .

- Las autoridades administrativas no puede, en primer lugar, sancionar unos hechos que el Tribunal de lo penal ha declarado inexistentes o simplemente no probados.

- Sin embargo, no parece admitirse la hipótesis inversa, es decir, que la fijación de los hechos sancionables por un acto administrativo vincule a la Jurisdicción penal.

- La LRJAPPAC recoge esta preferencia procesal de la Jurisdicción penal en la averiguación de los hechos, en su determinación o fijación definitiva; pero, de otra parte, no es tan contundente en la prohibición de la sanción administrativa después de la penal por los mismos hechos.

12. EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR.

- La formulación legal de procedimientos sancionadores es relativamente reciente.

- En el s. XIX no cabe hablar de ellos.

- Realmente, hasta la LPA 58 no se percibe una preocupación por las garantía y, consecuentemente, no hay hasta entonces una regulación completa de un procedimiento sancionador.

- Es esta ley, pues, la que establece el principio general de que “no podrá imponerse una sanción administrativa sino en virtud del procedimiento regulado en el presente capítulo, salvo lo dispuesto en disposiciones especiales”.

- Aunque este procedimiento no era de aplicación inexcusable, la realidad es que la unidad legislativa se consagró en torno a él.

- Todo este sistema ha quedado ahora en entredicho. La LRJAPPAC no contiene una regulación del procedimiento sancionador, limitándose a establecer unos principios, a los que deben sujetarse los procedimientos sancionadores y el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora no tiene aplicación general, sino únicamente supletoria.

- Queda además expresamente excluido del ámbito de aplicación del Reglamento de Procedimiento, el ejercicio de la potestad disciplinaria de las Administraciones Públicas respecto del personal a su servicio y de quienes están vinculados a ellas por una relación contractual.

- El Reglamento de Procedimiento establece dos modalidades procedimentales distintas para el ejercicio de la potestad sancionadora:

- Procedimiento general u ordinario.

- Procedimiento abreviado.

- Los trámites que deben observarse son los mismos en ambos procedimientos, pues el segundo supone únicamente la reducción de los plazos de tramitación y la concentración de algunos actos procedimentales con la finalidad de lograr una mayor celeridad procedimental.

- La iniciación de los procedimientos sancionadores se produce por acuerdo del órgano competente en cada caso, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros órganos o denuncia.

- El órgano competente podrá acordar la realización de unas actuaciones previas.

- Será competente para realizar estas actuaciones, el órgano o unidad que tenga atribuidas las funciones de investigación, averiguación o inspección de las infracciones administrativas, o la persona u órgano designados al efecto por el órgano competente para la iniciación o resolución del procedimiento.

- Estas actuaciones previas no forman parte del expediente sancionador y su omisión no constituye un vicio de procedimiento.

- El acuerdo de iniciación habrá de precisar, como contenido mínimo, los extremos siguientes:

- Identificación de la persona o personas presuntamente responsables.

- Hechos que motivan la incoación del procedimiento.

- Su posible clasificación y las sanciones que pudieran corresponder.

- Determinación de los órganos instructor y decidor.

- Medidas de carácter provisional que el órgano competente para iniciar el procedimiento haya podido acordar a fin de asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer.

- Indicación del derecho a formular alegaciones y a la audiencia en el procedimiento y de los plazos para su ejercicio.

- La formulación del acuerdo de iniciación con este contenido mínimo es un trámite esencial del procedimiento.

- El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados.

- Los interesados, recibido el acuerdo de iniciación del procedimiento, poseen un plazo de quince días para efectuar alegaciones y, en us caso, proponer los medios de prueba de que pretendan valerse en orden a acreditar los extremos contenidos en el escrito alegatorio.

- En el caso de que los interesados no formulen alegaciones en dicho plazo, la iniciación podrá ser considerara propuesta de resolución, obviándose toda la fase instructora previa. Otra posibilidad de eliminar trámites y obtener una pronta resolución del procedimiento es la institución del pago voluntario.

- El pago voluntario supone la posibilidad de que el procedimiento se resuelva anticipadamente cuando el infractor reconozca voluntariamente su responsabilidad o proceda voluntariamente al pago de la sanción. Pudiendo en este caso aplicarse reducciones sobre el importe de la misma.

- El art. 15 del Reglamento establece la posibilidad de adoptar, en cualquier momento del procedimiento “ las medidas de carácter provisional que resulten necesarias para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, el buen bin del procedimiento, evitar el mantenimiento de los efectos de la infracción y las exigencias de los intereses generales”.

- El instructor del procedimiento realizará de oficio cuantas actuaciones resulten necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidades susceptibles de sanción, y podrá acordar, una vez recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo para efectuarlas, la apertura de un período de prueba, por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez.

- Según la jurisprudencia, se considera “grave infracción del procedimiento la omisión del trámite para realizar las pruebas propuestas por el interesado”. En cuanto a la carga de la prueba, es obvio que corresponde a quien invoca el presupuesto fáctico, que es la Administración, lo que constituye una exigencia del principio de presunción de inocencia.

- Acreditados los hechos, se procede a la formalización de la propuesta de resolución, en la que se fijarán de forma motivada los hechos, especificándose los que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, se determinará la infracción que, en su caso, aquellos constituyan y la persona o personas que resulten responsables, especificándose la sanción que se propone que se imponga o bien se propondrá la declaración de no existencia de infracción o responsabilidad.

- La propuesta de resolución se notificará a los interesados, indicándoles la puesta de manifiesto del procedimiento y concediéndoles un plazo de quince días para formular alegaciones y para presentar los documentos e informaciones que estimen pertinentes ante el instructor del procedimiento. Se abre así un trámite de audiencia del que sólo se podrá prescindir cuando en la propuesta de resolución no se tomen en cuenta otros hechos ni otras alegaciones que las incorporadas al acuerdo de iniciación y los escritos alegatorios de los interesados.

- Presentados los correspondientes escritos de alegaciones, o transcurrido el plazo para ello, el instructor cursará inmediatamente al órgano competente para resolver su propuesta de resolución, junto con todos los documentos, alegaciones e informaciones que obren en el mismo. El órgano decidor podrá, antes de dictar resolución, decidir, mediante acuerdo motivado, la realización de actuaciones complementarias indispensables para resolver el procedimiento.

- El órgano competente dictará resolución en un plazo de diez días desde la recepción de la propuesta de resolución, salvo que se suspenda en el caso de que se abran actuaciones complementarias hasta la terminación de las mismas. La resolución ha de ser motivada y decidir todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del procedimiento, y en ella no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en la fase de instrucción, salvo los que resulten de las actuaciones complementarias.

- Se reconoce, de esta forma, el principio de congruencia. La vulneración de este principio constituye causa de nulidad de pleno derecho de la resolución.

TEMA 22. LA EXPROPIACIÓN FORZOSA.

1. GARANTÍA PATRIMONIAL Y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE EXTINCIÓN DE DERECHOS. SUS FORMAS.

- La forma más extrema de la actividad administrativa de limitación se concreta en la privación, por destrucción o desposesión, de un derecho o de un interés patrimonial de otro sujeto a favor de un interés público.

- Se trata de los sacrificios, desposesiones o privaciones de carácter singular a que se refiere el concepto de expropiación del art. 33.3 de la Constitución.

- Las privaciones singulares de derechos e intereses patrimoniales en aras de un fin público están protegidas por la garantía patrimonial que consagra este precepto que obliga a la Administración a indemnizar por el montante de su valor toda “privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueren las personas o Entidades a que pertenezcan, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupación temporal o mera cesación de su ejercicio”.

- La garantía patrimonial del administrado que cubre las privaciones y daños directos se alcanza siguiendo diversos procedimientos diseñados en función de las distintas hipótesis de sacrificio de los bienes de los particulares.

- En unos casos la garantía patrimonial funciona ex ante y en otros ex post.

- Se reconoce al perjudicado acciones frente al Ente público causante del daño, dando lugar a la institución de la responsabilidad administrativa.

- El legislador español abordó en la Ley de Expropiación Forzosa de 16-12-1954 la regulación conjunta de estos supuestos, expropiación y responsabilidad por daños.

- Actualmente, la regulación por responsabilidad patrimonial de los entes públicos está regulada en la Ley 30/1999 de RJAPPAC.

2. SIGNIFICADO Y ALCANCE CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD Y DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA.

- Nuestra Constitución no considera la propiedad como un derecho fundamental de naturaleza preconstitucional, regulable sólo por ley orgánica, sino que, la incluye entre los derechos que pueden ser regulados por ley ordinaria.

- Idéntica depreciación del derecho de la propiedad resulta del Convenio Europeo de Derechos Humanos que no la incluyó inicialmente entre sus derechos protegidos.

- Coincide el refuerzo de las facultades sustantivas del propietario sobre sus bienes con la solemnísima afirmación de la garantía formal defensiva de la propiedad, el instituto expropiatorio, construido, con toda lógica, en sentido negativo, es decir, como garantía radical del propietario frente a su desposesión por el Estado, y no positivamente, como potestad de éste de apoderarse de los bienes particulares para servicio del bien común. Por eso los primeros textos constitucionales definen la expropiación en términos prohibitivos.

- El carácter defensivo de la propiedad se intensificará en las Constituciones posteriores que incluyen la prohibición rigurosa de la confiscación de bienes.

- Pero afloja con la Constitución de 1876, que ya no condiciona el efecto expropiatorio a la intervención judicial previa.

- Una tercera y nueva concepción de la propiedad, la concepción social, aflora en el s. XX, la cual, sin negar la titularidad privada de los bienes concibe la propiedad como soporte de deberes sociales, y consiguientemente la expropiación forzosa como potestad pública instrumental al servicio de diversas políticas.

- La propiedad de toda clase de bienes podrá ser objeto de expropiación forzosa por causa de utilidad social mediante adecuada indemnización.

- El art. 33 de la Constitución de 1978 cierra esta evolución con un compromiso en el que, al lado del reconocimiento explícito de la propiedad privada y del carácter garantista de la expropiación, se impone la función social de la propiedad, rebajándose, el rango del derecho de propiedad, que pasa a ser un derecho constitucionalmente menor, regulable por ley ordinaria y carente de la protección del amparo constitucional.

- Asimismo la Constitución atribuye al Estado la competencia exclusiva para dictar la legislación sobre expropiación forzosa.

3. EXPROPIACIÓN Y FIGURAS AFINES: LIMITACIONES Y SERVIDUMBRES.

- En el Derecho público y en relación con la institución expropiatoria el concepto de propiedad no tiene el restringido alcance del Derecho cibi, que lo refiere al dominio pleno de un hombre sobre una cosa frente al de otros derechos reales limitados, sino que comprende la titularidad de toda clase de derechos patrimoniales y, po ello, tanto el dominio y demás derechos reales como los derechos de obligación, la titularidad de acciones, etc.

- Tampoco se circunscribe a la propiedad que recae sobre bienes inmuebles, abarcando ahora tanto la propiedad inmueble como la mueble como los derechos incorporales.

- Otra cuestión relevante es el deslinde entre la propiedad pública y la privada. El art. 38 de la Constitución implícitamente considera la propiedad privada como la predominante en el sistema económico.

- Exigiendo una norma con rango de ley cuando se trate de reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio.

- La pregunta fundamental para definir las fronteras de la expropiación frente a la mera delimitación no indemnizable es si toda limitación de una propiedad o derecho supone una expropiación.

- La respuesta es negativa, pues son muchas las limitaciones a la propiedad que privan al propietario de alguna de sus potestades pero que no suponen, no llegan a ser una expropiación. Esas limitaciones han sido múltiples en el último siglo y han afectado a:

- La libre disposición de los bienes por los propietarios (prohibiendo segregaciones o parcelaciones).

- Han incidido sobre la actividad económica de los titulares de determinados bienes (control de precios, congelación de alquileres, etc.).

- Han prohibido ciertas actividades (determinadas plantaciones en la propiedad rústica).

- Han impuesto sobre las propiedades inmobiliarias la carga de soportar determinada actividad o cumplir una función de utilidad pública (servidumbres para líneas telefónicas).

- Sin duda la restricción más significativa de la propiedad inmueble ha sido la eliminación del ius aedificandi en el suelo no urbanizable.

- Supuesta la legitimidad de estas erosiones constantes en el derechos de la propiedad el problema es determinar si non indemnizables o, por el contrario, son límites naturales, distinguiéndose a este efecto las servidumbres de las limitaciones y suponiendo que éstas no son expropiaciones, pero sí las primeras que vienen entonces a configurarse como expropiaciones parciales.

- Limitaciones y servidumbres están previstas en el Código Civil:

Limitaciones - Aquellas en la propia definición de la propiedad como “el derecho de gozar y disponer una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes”.

Servidumbres - como “un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño”.

- De acuerdo con lo dicho no son en principio indemnizables la limitaciones genéricas, como las impuestas por la reglamentación de alquileres, de control de precios, etc.

- La privación sin indemnización se justifica en la generalidad de las personas a que afectan muchas limitaciones, a quienes sería financieramente imposible compensar adecuadamente.

- Las servidumbres restringen no tanto el contenido general del derecho de propiedad, cuanto su exclusividad, por lo que las facultades de la propiedad vienen a quedar divididas entre el propietario y el titular de la servidumbre do forma que, desde el punto de vista del propietario, la servidumbre consiste en un soportar algo. La servidumbre pública implica también la sujeción parcial del bien a un uso por parte de la colectividad.

- Las nacionalizaciones de actividad, por las que las llevadas a cabo por particulares se declaran actividades públicas y se socializan es una medida que se sitúa a medio camino entre:

- La expropiación estricta, caracterizada por la nota de singularidad, y

- La limitación definida por la nota de la generalidad.

- Una última cuestión obliga a plantear la hipótesis muy real de acumulación indefinida de limitaciones no indemnizables. Si no se estableciera un límite a estas limitaciones legales que se van sumando unas a otras, la propiedad puede aparecer desnuda. No es posible aceptar que la propiedad, en su manifestación más típica, sobre bienes inmuebles, pueda ser limitada o saqueada indefinidamente por uno y otro concepto.

- Siendo una por una esas limitaciones absolutamente legítimas desde el punto de vista constitucional, habrá que pensar que existe un tope cuantitativo.

- En ese caso extremo parecería lógico que con motivo de la última, y ya insoportable, limitación que convierte la propiedad en un bien irrentable, se reconociese al titular el derecho de exigir la expropiación o una mínima indemnización.

- El Tribunal Constitucional parece rechazar la posibilidad de un vaciamiento total de los contenidos del derecho de propiedad y su reducción a una pura titularidad formal.

6. CONCEPTO Y OBJETO DE LA EXPROPIACIÓN.

- La Ley 16-16-1954, reguladora de la expropiación define la

- Expropiación - Cualquier forma de privación singular de la propiedad o de derechos e intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueran las personas o Entidades a que pertenecen, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupación temporal o mera cesación de su ejercicio.

- Se ha pasado de la tradicional consideración de la propiedad inmueble necesaria para las obras públicas como objeto prácticamente único del procedimiento expropiatorio, también sobre bienes muebles e incorporales.

- No es necesario que la privación del derecho sea plena. Basta con que prive de una parte del haz de facultades o utilidades que tal plena propiedad sobre una cosa o derecho comprenden.

- La garantía expropiatoria incluye también la privación de intereses patrimoniales legítimos, concepto que cubre los gastos originados por las expropiaciones que dan lugar al traslado de poblaciones.

- La jurisprudencia ha formulado una interpretación amplia del concepto de intereses patrimoniales legítimos, incluyendo el derecho de los precaristas a ser parte en el expediente expropiatorio y ser indemnizados. También la cesación de una actividad.

- El objeto expropiado ha de ser en todo caso una propiedad privada, excluyéndose la posibilidad de expropiación sobre bienes de dominio público, aunque no de bienes privados de un Ente público. La inexpropiabilidad, como la inalienabilidad de los bienes demaniales, dura mientras dura la afectación del bien a un uso o a un servicio público.

7. LOS SUJETOS DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA.

- Son sujetos de la expropiación:

- Expropiante - El titular de la propiedad expropiatoria.

- Beneficiario - El sujeto que representa el interés público o social para cuya realización está autorizado a instar de la Administración expropiante el ejercicio de la expropiación, adquiriendo el bien o derecho expropiados y pagando el justiprecio.

- Expropiado - El propietario o titular de derechos reales o intereses económicos directos sobre la cosa expropiable, que ha de ser indemnizado mediante el justiprecio.

a) El expropiante.

- La potestad expropiatoria y, por consiguiente, la condición de expropiante sólo se reconoce a los Entes territoriales, es decir, al Estado, las Comunidades Autónomas, la Provincia y el Municipio.

- Quiero esto decir que no pueden, salvo que una ley lo autorice de forma expresa, acordar la expropiación los Entres que integran la Administración institucional, que habrán de solicitar su ejercicio, cuando proceda, a la Administración territorial de que dependan.

- Cada Ente territorial ha de ejercitar la potestad expropiatoria dentro del territorio que abarca su competencia y en relación con los fines que tenga encomendados.

- El Estado ejercita la potestad expropiatoria por medio de sus órganos competentes en cada caso, correspondiendo al Subdelegado del Gobierno la representación ordinaria en los expedientes expropiatorios.

- Los Entes territoriales expropiantes ejercen la potestad expropiatoria bien a favor de sí mismos, bien de otros beneficiarios. En este caso, la posición del expropiante es como la de un juez entre el beneficiario y el expropiado, correspondiéndole una potestad arbitral.

b) El beneficiario.

- Beneficiarios de la expropiación son los destinatarios de los bienes o derechos expropiados o los favorecidos por los ceses de actividad y obligados, por consiguiente, al pago del justiprecio. Esta condición puede coincidir con la de expropiante o atribuirse a una persona, pública o privada distinta.

- Por pausa de utilidad social, podrán ser beneficiarios, aparte de los indicados, cualquier persona natural o jurídica en la que concurran los requisitos señalados por la ley especial necesaria a estos efectos.

- Los beneficiarios deberán justificar debidamente su condición al solicitar de la respectiva Administración expropiante la iniciación del expediente expropiatorio y durante su curso les corresponde impulsar el procedimiento. Pagando o consignado, en su caso, la cantidad fijada como justiprecio.

c) El expropiado.

- Ostenta, en primer lugar, la condición de expropiado el propietario de la ocsa o el titular del derecho, de forma que con esto se entenderán las actuaciones del expediente.

- La Ley maneja un concepto amplio de la propiedad en el que se incluyen los titulares de derechos de obligación como los arrendaticios o los precaristas.

- Salvo prueba en contrario, la Administración considerará como expropiados:

- A quienes consten como titulares de los bienes o derechos en los Registros públicos, o en su defecto,

- A quienes aparezcan con tal carácter en Registros fiscales o, finalmente,

- Al que lo sea pública y notoriamente.

- La Ley establece las siguientes reglas:

a) Las diligencias del expediente se entenderán con el Ministerio Fiscal cuando no compareciesen en aquél los propietarios o titulares, o estuviesen incapacitados y sin tutor, o fuera la propiedad litigiosa.

b) Los que no puedan enajenar sin permiso o resolución judicial los bienes que administren o disfruten se considerarán, sin embargo, autorizados para verificarlo en los supuestos de expropiación.

c) Las transmisiones de dominio o de cualesquiera otros derechos o intereses no impedirán la continuación de los expedientes de expropiación forzosa.

d) También serán parte en el expediente quienes presenten títulos contradictorios sobre el objeto que se trata de expropiar.

8. LA CAUSA DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA. EL REQUISITO DE LA DECLARACIÓN DE INTERÉS PÚBLICO O SOCIAL.

- Causa - Es el motivo o finalidad que justifica el apoderamiento o sacrificio de un bien o derecho a favor de la Administración.

- Esta finalidad o justificación debe perdurar durante un tiempo, de tal forma que, si la causa de la expropiación desaparece antes de su transcurso, surge el derecho del expropiado a la reversión, derecho que consiste en la devolución de los bienes.

- Pero ¿Cuál es la causa o fin que justifica una expropiación? El art. 17 De la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 hablaba de “utilidad pública” o “necesidad pública”.

- El trámite de la declaración de una obra como de utilidad pública se cumplía cuando lo declaraba una ley para las obras costeadas con fondos del Estado o cuando se incluían en planes generales, o la establecía el Gobernador de la Provincia, oyendo a la Diputación Provincial, si se trataba de una obra provincial, o el propio Ayuntamiento, en el caso de obras municipales.

- Esta declaración formal era, no obstante, innecesaria para las incluidas en toda clase de planes o leyes especiales, y para las obras de policía urbano y de ensancho o reforma de poblaciones.

- La declaración formal de utilidad pública iba precedida de un expediente al que se incorporaba un proyecto justificativo de las ventajas de la obra proyectada.

- A dicho proyecto se daba publicidad en los periódicos oficiales y se abría después un trámite de reclamación, tras el que se resolvía.

- La vigente Ley de 1954 amplía la causa legitimadora de la expropiación extendiéndola al interés social en congruencia con la admisión generalizada de la figura de los particulares como beneficiarios de la expropiación, de forma que la expropiación se legitima, además de por causa de utilidad pública, en el interés social

- La ley banaliza aún más las exigencias y garantías procedimentales del trámite de la declaración de utilidad pública que se entiende implícita en relación con la expropiación de inmuebles en todos los planes de obras y servicios de las Administraciones Públicas. También se admite que las leyes hagan declaraciones genéricas de utilidad pública.

- En nuestra práctica administrativa son excepcionales las declaraciones expresas de utilidad pública. Lo más frecuente es que los procedimientos expropiatorios se funden en declaraciones legales genéricas de utilidad pública o interés social de determinadas categorías de actuaciones sobre ciertos bienes o declaraciones tácitas por la inclusión del inmueble en un plan de obras, urbanístico o de otra naturaleza.

- El Tribunal Supremo, por su parte, no se muestra de ordinario demasiado exigente en las características formales del documento o acto administrativo en que se hace constar la declaración de utilidad pública, dándolo por cumplido por simple mención de los bienes en planes de obras.

- En urbanismo la declaración implícita se cumple con la mención de los bienes en el Plan General de Ordenación.

9. EL REQUISITO DE LA NECESIDAD DE OCUPACIÓN.

- Mediante acuerdo del Consejo de Ministros, podrán incluirse también entre los bienes de necesaria ocupación los que sean indispensables para previsibles ampliaciones de la obra o finalidad de que se trate.

- El requisito de la necesidad es un trámite que cumple diversos funciones:

- Proceder a la singularización de los bienes a expropiar.

- Precisar quiénes ostentan la condición de expropiados.

- Discutir la sustitución de los bienes elegidos por la Administración por otros bienes alternativos para el mismo proyecto.

- Solicitar, en caso de expropiación parcial de una finca, su expropiación total cuando resulte antieconómico para el propietario la conservación de la parte no expropiada.

- Lo que sí debe estudiarse en este trámite es si un bien o un terreno en concreto es o no necesario para llevar a cabo una actividad ya precisada de antemano o ejecutar un proyecto definido.

- Nuestra ley nos ofrece un trámite degradado, en el que toda la garantía se centra en una información pública, así como en un trámite de audiencia de los interesados, pero sin intervención de ninguna autoridad o instancia independiente y que ni siquiera es necesario cumplir cuando el proyecto de obras y servicios comprenda la descripción detallada de los aspectos material y jurídico de los bienes y derechos que consideres la necesaria expropiación.

- También se prescinde del trámite de necesidad de ocupación, y hasta de la misma relación detallada de los bienes a expropiar, en los supuestos de expropiación urgente.

- La legislación urbanística da también por cumplido este trámite con la aprobación de Planes de Ordenación Urbana y de delimitación de unidades de ejecución a desarrollar por el sistema de expropiación.

- El Tribunal Supremo ha justificado estas declaraciones implícitas de necesidad de ocupación en razones de economía burocrática, precisando que en ningún caso pueden entrañar menoscabo de las garantías del expropiado.

- Para cumplir con este requisito, los pasos a seguir son los siguientes:

a) El beneficiario de la expropiación formulará una relación concreta e individualizada en todos los aspectos, material y jurídico, de los bienes o derechos que se consideren de necesaria expropiación.

Dicha relación deberá publicarse en el BOE y en el de la Provincia respectiva, y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia, comunicándolo además a los Ayuntamientos en cuyo término radique la cosa a expropiar para que la fijen en el tablón de anuncios.

b) Recibida la relación de los afectados el Subdelegado del Gobierno abrirá información pública durante un plazo de quince días, en el que cualquier persona podrá aportar los datos oportunos para rectificar posibles errores de la relación publicada u oponerse por razones de fondo o forma a la necesidad de ocupación.

c) A la vista de las alegaciones formuladas, el Subdelegado del Gobierno, previas las comprobaciones oportunas, resolverá en el plazo máximo de veinte días.

- Para que la declaración de necesidad de ocupación sea válida la Jurisprudencia empieza a exigir, bajo sanción de nulidad de pleno derecho, que exista crédito presupuestario debidamente aprobado para la adquisición de la finca que se pretenda expropiar.

- Parar las expropiaciones urgentes, se exige que en el expediente que se eleve al Consejo de Ministros conste necesariamente la oportuna retención de crédito.

- Los efectos del acuerdo de necesidad de ocupación, que ha de publicarse y notificarse individualmente a los interesados consisten en:

- El inicio del expediente expropiatorio.

- La afectación de los bienes o derechos expropiados al fin de utilidad pública o social legitimador de la expropiación.

- La limitación de los derechos dominicales del expropiado.

- La fecha del acuerdo de necesidad de ocupación constituye el dies a quo para el cómputo del plazo de seis meses a que se refiere el art. 56 de la Ley de Expropiación en relación con los intereses de demora en el pago del justiprecio.

- Contra el acuerdo de necesidad de ocupación, el Tribunal Supremo admite la impugnación separada y sin limitación de motivos del acuerde de necesidad de ocupación.

- Una vez acordada la necesidad de ocupación, la Administración no está, sin embargo, obligada a mantenerla, pudiendo revocarla y desistir de la expropiación respecto de determinados bienes o derechos. Mas para que la revocación sea válida es preciso que la operación expropiatoria no se haya consumado por la ocupación de los bienes o derechos, momento a partir del cual la operación expropiatoria no puede ya deshacerse sino a través del mutuo acuerdo o de la reversión.

10. EL JUSTO PRECIO. NATURALEZA Y CRITERIOS DE VALORACIÓN.

- El tercer requisito de la expropiación forzosa es el justiprecio.

- Justiprecio - Constituye la indemnización económica compensatoria por la pérdida de la cosa o derecho expropiado.

- Las cuestiones más importantes que plantea son:

- Las relativas a su naturaleza.

- Las relativas a la valoración de los objetos expropiados, que comprende:

- Criterios.

- Procedimientos.

- Órganos competentes para su determinación.

a) La regla del previo pago y la naturaleza del justiprecio.

- ¿El justiprecio expropiatorio es un presupuesto de la expropiación o transferencia de la propiedad o es, por el contrario, una indemnización de daños y perjuicios a posteriori de la lesión que comporta la pérdida de la cosa o del derecho?

- Desde la Ley napoleónica de 1810 se venía insistiendo en el carácter de presupuesto o requisito previo del justiprecio. Lo que se expresaba en la regla del previo pago.

- La regla de previo pago ha sufrido también, como otras garantías de la expropiación, un proceso degenerativo que ha llevado a su práctica desaparición, un proceso originado por la generalización del procedimiento de urgencia que sustituye el pago por el depósito.

- Siendo, pues, la situación anterior a la Constitución de práctica dispensa de la regla del previo pago y actuando ya el justiprecio generalizadamente como una indemnización a posteriori por el daño ocasionado por la privación de la cosa o del derecho, parece lógico interpretar el art. 33.3 de la Constitución que ha sustituido la expresión tradicional de “previo pago” por la de “mediante la correspondiente indemnización” como una configuración del justiprecio simplemente indemnizatoria y sin carácter previo.

b) Criterios generales y reglas concretas de valoración. Antecedentes, doctrina del Tribunal Constitucional y Ley de expropiación forzosa.

- Desde una perspectiva general puede decirse que el criterio central de valoración de cualquier bien es el que determina el mercado y por ello, y preferentemente, el valor que el bien expropiado tuviera en una eventual compraventa. El problema está en que no todos los bienes tienen una cotización precisa.

- Por ello se ha recurrido para fijar el justiprecio al valor en renta, el resultante de la capitalización de la producción de los bienes expropiados u otros análogos, o, incluso a criterios predeterminados como el valor que los bienes tienen consignado a efectos tributarios o fiscales.

- La preferencia del Derecho positivo por atender al valor en venta de los bienes es notoria.

- El TC, interpretando el art. 33.3 de la C. Ha soslayado como criterio central de valoración la referencia al valor de mercado. Es más, advierte que son diversos los criterios para determina el valor real y no el precio de una eventual compraventa, criterios o reglas de valoración que corresponde prescribir al legislador ordinario.

- No faltan ejemplos de una avanzada concepción del justiprecio como “valor de sustitución” que puede ser superior al del mercado y que tiene en cuenta el impacto subjetivo de la privación del bien en la vida del contribuyente.

- La Ley de Expropiación vigente de 1954 tampoco se refiere a los valores en venta o de mercado como criterio único para la determinación del justiprecio, aunque descarta la valoración fiscal de los bienes como criterio exclusivo.

- La desconfianza hacia los valores fiscales se traduce en definitiva en la de “ponderar las valoraciones fiscales con las de mercado y para casos excepcionales dejar abierta la posibilidad de apreciación de circunstancias específicas que, de no tenerse en cuenta, provocarían una tasación por completo irrazonable”.

- La ausencia de un criterio preciso (valor en venta, valor en renta) se sustituye por diversas reglas especiales que ponderan diversas circunstancias:

- La valoración de los edificios y fincas rústicas se remite a la media aritmética entre valores en venta y valores fiscales.

- Interpretando esta normativa, la jurisprudencia ha presionado casi siempre al alza. Así ha considerado la valoración fiscal de los bienes o derechos como un dato más a tener en cuenta, al que en todo caso otorga el significado de cuantía mínima.

- El TS viene entendiendo que el valor real a que alude el precepto legal no es sin más el valor del mercado, sino más bien valor objetivo del bien o derecho, establecido en términos de equidad y mediante el empleo de criterios estimativos no excluyentes; en otras palabras, el valor que permita mantener el patrimonio del expropiado tanto sin menoscabo injusto, como sin enriquecimiento indebido.

- Este juicio valorativo emitido por el órgano goza de presunción de acierto y sólo puede ser objeto de censura ofreciendo alternativas razonables y razonamientos y pruebas suficientes del error o el desacierto.

- En la motivación que toda valoración comporta no puede dejar de aludirse al valor de mercado de bienes análogos al que se justiprecia si resultaren acreditados en el expediente.

d) Conceptos indemnizables y momento de la valoración.

- La valoración de los bienes expropiados plantea, por último dos cuestiones:

- Cuáles son los elementos integrantes de la misma.

- Momento al que debe referirse la valoración de los bienes.

- El TS entiende que en los elementos integrantes de la valoración se comprenden, en principio, todos los daños y perjuicios patrimoniales, incluyendo dicha indemnización en el justiprecio.

- No son indemnizables las mejoras realizadas con posterioridad a la incoación del expediente de expropiación a no ser que se demuestre que eran indispensables para la conservación de los bienes. Las anteriores son indemnizables salvo cuando se hubieran realizado de mala fe.

- Tampoco debe tenerse en cuenta el valor afectivo o sentimental que para el expropiado pudieran tener los bienes, sino sólo su valor objetivo, como tampoco cuenta la especial incidencia negativa que se traduce en perjuicios concretos, que la privación de un bien produce en vida de unas personas sí y no en la de otras, lo que venimos llamando la “personalización de la indemnización”. Todos estos efectos negativos la Ley los despacha con una compensación alzada por aquel concepto: “se abonará al expropiado además del justiprecio fijado con arreglo a los números anteriores, el 5% como premio de afección”.

- La Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 12-01-1973 eleva al 20% el importe del mismo para determinadas operaciones que se realicen en zonas de concentración parcelaria.

- El TS ha declarado que en el premio de afección deben estimarse comprendidos el trauma psicológico y los daños psíquicos que la pérdida de los bienes o derechos ocasiona al expropiado y que se calculará sobre el importe final del justiprecio de los bienes o derechos expropiables.

- El premio de afección gira, pues, sobre la mayoría de las indemnizaciones reconocidas al expropiado, con exclusión de la cantidad convenida por mutuo acuerdo.

- La indemnización por los perjuicios debidos a la expropiación parcial o a la división de la finca, las reconocidas por traslado de industria.

- En cuanto al momento de la valoración de los bienes expropiados “se efectuará con arreglo al valor que tengan los bienes o derechos expropiables al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio”.

- El TS ha precisado que ese momento se concreta en la fecha de propuesta de adquisición en trámite amistoso o, en su defecto, con la recepción por el expropiado de la comunicación administrativa, o, por último, con la presentación por la primera de las partes de su hoja de aprecio.

- Una estimable línea jurisprudencial, desgraciadamente no siempre seguida, ha salido al paso de los perjuicios que en las valoraciones produce el retraso en la tramitación del expediente de justiprecio, estimando que no sólo deben compensarse con el interés legal reconocido al expropiado, sino también corregirse, refiriendo la valoración, no al momento de iniciarse el expediente de justiprecio, sino al momento posterior en que se reanuda su tramitación cuando se ha producido un retraso anormal.

11. LOS PROCEDIMIENTOS DE DETERMINACIÓN DEL JUSTIPRECIO.

- Una vez firme el acuerdo por el que se declara la necesidad de ocupación de bienes o adquisición de derechos expropiables, se procederá a la fijación del justiprecio.

- Éste se tramita en pieza separada encabezada por la exacta descripción del bien concreto que haya de expropiarse en expediente individual.

- El expediente individual puede sustituirse, conforme a la regulación urbanística, por la tasación conjunta. En ésta el justiprecio de todas las fincas se determina en un procedimiento único, cuya instrucción corresponde a la Administración actuante, que procederá a la fijación de precios según la calificación urbanística del suelo.

- En segundo lugar, a la exposición al público tanto del proyecto de expropiación como a la notificación individual a los afectados, tras lo cual el órgano autonómico competente dictará resolución, que deberá notificarse a los interesados. Si en el plazo establecido los expropiados no formulan oposición a la valoración, se entenderá aceptado el justiprecio, y en caso de que formulen oposición, se dará traslado del expediente y a los hoja de aprecio impugnada al Jurado de Expropiación Forzosa.

- En cualquier caso la determinación del justiprecio puede hacerse por:

- Mutuo acuerdo o subsidiariamente,

- A través de la intervención de un organismo administrativo arbitral: El Jurado Provincial de Expropiación.

a) Mutuo acuerdo.

- La Administración y el expropiado pueden convenir la adquisición de los bienes o derechos por mutuo acuerdo, y si en el plazo de quince días no se llegara a un acuerdo, se seguirá el procedimiento ante el Jurado de Expropiación, sin perjuicio de que esa posibilidad negociadora se mantenga siempre abierta poniendo fin al procedimiento.

- Cuando el beneficiario sea la Administración y no un particular y, por consiguiente, el justiprecio haya de sufragarse con cargo a fondos públicos, se han de observar determinadas cautelas para la validez del acuerdo.

- La jurisprudencia ha precisado que es la fecha de la suscripción del acuerdo con el expropiado y no la aprobación por la autoridad competente la determinante para entender perfeccionado este negocio jurídico que califica de compraventa civil cuando la adquisición amigable se produce con anterioridad y al margen del procedimiento expropiatorio.

- Por el contrario, el convenio de mutuo acuerdo se considera negocio jurídico administrativo cuando se celebra dentro del procedimiento expropiatorio.

- La jurisprudencia ha resaltado también que el precio pactado en el convenio expropiatorio es la indemnización total sobre el que no procede aplicar el 5% del premio de afección, se rechaza, en general, su valor como referencia de obligada observancia para la determinación del justiprecio en otras expropiaciones.

b) El Jurado de Expropiación y la fijación contradictoria del justiprecio.

- Cuando no hay acuerdo sobre el justiprecio se impone la decisión de un árbitro. Y éste puede ser el juez civil.

- También se han ensayado otras fórmulas como las del tercer perito, un árbitro nombrado por el juez o la de un organismo o comisión independiente. Éste es el caso del Jurado Provincial de Expropiación, formado por:

- Un Presidente, y los siguientes vocales:

- Un Letrado del Estado de Hacienda.

- Un funcionario técnico.

- Un representante de la Cámara Agraria o de la Cámara de la Propiedad Urbana, Cámara de Comercio, etc. Según proceda.

- Un Notario.

- Con esta composición se ha pretendido reunir en el seno de un organismo el mayor número posible de expertos independientes para la valoración de los bienes. No obstante, si teóricamente dicha composición es inobjetable, la realidad ofrece un funcionamiento muy defectuoso.

- El TS califica al Jurado unas veces como órgano administrativo, mientras que en otras afirma que tiene naturaleza “cuasi judicial”.

- El procedimiento de fijación contradictoria del justiprecio ante el Jurado se inicia transcurridos quince días desde la citación para el convenio voluntario sin haberse alcanzado éste, y en pieza separada en que se recogerá un extracto de las actuaciones intentadas para el mutuo acuerdo, así como una exacta descripción del bien que ha de expropiarse.

- Los expropiados en el plazo de veinte días deberán presentar hoja de aprecio en la que se concrete el valor en que se estime el objeto que se expropia, pudiendo aducir cuantas alegaciones consideren pertinentes.

- La valoración ha de ser motivada y podrá estar avalada por la firma de un perito.

- El beneficiario habrá de aceptar o rechazar la valoración de los propietarios en igual plazo de veinte días. Si la acepta, se entenderá determinado el justo precio y si la rechazan formulará su propia hoja de aprecio que se notificará al propietario, el cual, dentro de los diez días siguientes podrá aceptarla o bien rechazarla empleando los métodos valorativos que juzgue más adecuados para justificar su propia valoración a los efectos de la valoración real a que se refiere el art. 43.

- Hojas de aprecio - Según el TS son declaraciones de voluntad dirigidas a la otra parte mediante las cuales fijan de modo concreto, el precio que estimen justo para el bien que, respectivamente, pierden y adquieren.

- Estas declaraciones son vinculantes para las partes.

- Si el propietario rechazare la hoja de aprecio de la Administración o el beneficiario, el expediente de justiprecio pasa al Jurado Provincial de Expropiación, el cual, a la vista de las hojas de aprecio formuladas por los propietarios y por la Administración o el beneficiario, decidirá ejecutoriamente sobre el justo precio que corresponda a los bienes o derechos objeto de la expropiación, en el plazo máximo de ocho días.

- Excepcionalmente dicho plazo podrá ser prorrogado hasta quince días en total.

- Las resoluciones del Jurado Provincial de Expropiación, que se toman por mayoría de votos, han de ser motivadas, razonándose los criterios de valoración seguidos.

- La solución del Jurado, que se notificará a la Administración y al propietario, ultimará la vía gubernativa, y contra la misma procederá tan solo el recurso contencioso-administrativo.

- La fecha del acuerdo constituirá el término inicial para la caducidad de la valoración, que se produce por el transcurso de dos años sin que la cantidad fijada como justo precio se pague o se consigne, debiendo procederse entonces a una nueva valoración.

12. EL PAGO DEL PRECIO Y LAS RESPONSABILIDADES POR DEMORA. INTERESES Y RETASACIÓN.

- El justiprecio se abonará en el plazo de seis meses precisamente en dinero, talón nominativo o transferencia bancaria. No obstante, en la expropiación por fines urbanísticos, la ley permite que la Administración actuante satisfaga el justiprecio mediante la adjudicación de terrenos equivalentes situados en la misma área de reparto que el expropiado, estando exento de toda clase de gastos, de impuestos y gravámenes o arbitrios.

- Cuando el propietario rehusare recibir el precio el beneficiario consignará el justiprecio en la Caja General de Depósitos, a disposición de la autoridad o Tribunal competente, lo que produce el efecto del pago a efectos de posibilitar la toma de posesión del bien o derecho por el beneficiario, pero el expropiado tendrá derecho a que se le entregue la indemnización hasta el límite en que exista conformidad, quedando en todo caso subordinada dicha entrega provisional al resultado del litigio.

- ¿Qué ocurre cuando la Administración demora el pago del precio más allá del plazo de seis meses previsto como máximo?. La Ley protege al expropiado imponiendo al beneficiario de la expropiación la obligación del pago de intereses y reconociéndole un derecho de retasación del bien expropiado.

- En cuanto a los intereses, la ley prevé su abono al expropiado:

a) Por el transcurso de seis meses desde la iniciación del expediente expropiatoria, sin haberse determinado por resolución definitiva el justo precio de las cosas o derechos.

b) Sobre la cantidad que se fije definitivamente como justo precio devengará el interés legal correspondiente.

- La jurisprudencia ha precisado que el devengo de ambas clases de intereses, compatibles entre sí, es automático, es decir, que son debidos por ministerio de la Ley, sin necesidad de reclamación del expropiado.

- El derecho a reclamarlos prescribe en el plazo de cinco años conforme a la norma general de prescripción de los créditos contra la Administración.

- La tasa de interés aplicable es la del Banco de España, según determinación anual en la Leyes de Presupuestos.

- La segunda garantía del expropiado frente a los retrasos del procedimiento expropiatorio es la retasación.

- Retasación - Es el derecho de exigir una nueva valoración adaptada a las fluctuaciones del valor de la moneda si han transcurrido dos años desde la fijación del justiprecio sin haberse realizado el pago o su consignación.

- La retasación se formula mediante solicitud acompañada de una nueva hoja de aprecio ante la Administración, a partir del transcurso del plazo de dos años, pero sin limitación de tiempo, salvo el plazo general de quince años para el ejercicio de acciones personales.

- La jurisprudencia ha señalado también que, siendo la retasación una nueva valoración de los bienes y no sólo una simple actualización monetaria, deben tenerse en cuenta todas las circunstancias, incluso las modificaciones cuantitativas y cualitativas que en el tiempo transcurrido se hayan producido en los bienes.

- No obstante, es válido que el beneficiario y el expropiado se pongan de acuerdo para realizar la retasación mediante la actualización del justiprecio al índice ponderado de precios al por mayor o al índice de precios al consumo.

13. LA OCUPACIÓN DE LOS BIENES EXPROPIADOS. MOMENTO DE TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD.

- La Ley no precisa el momento en que se produce la transmisión de la propiedad de los bienes o derechos expropiados. Aplicando el art. 609 del CC, la adquisición de la propiedad por el beneficiario tendría lugar cuando, previo el pago o depósito, que hace de título, éste tome posesión de los bienes.

- En cualquier caso, el momento de transferencia de propiedad es anterior e independiente del momento en que se cumple el trámite, no constitutivo, de la inscripción en el Registro de la Propiedad.

- En la expropiación urgente la ocupación o toma de posesión de los bienes expropiados produce también la transferencia de la propiedad, pese a que en este caso el expropiado no recibe antes el justiprecio fijado por el Jurado, sino un justiprecio o depósito provisional.

14. LA EXPROPIACIÓN URGENTE.

- Los solemnes trámites hasta aquí descritos, que constituyen el procedimiento ordinario de expropiación, casi nunca se observan, porque, de hecho, la mayor parte de las expropiaciones se resuelven por el llamado procedimiento de urgencia.

- El procedimiento de urgencia consiste, en definitiva, en una inversión de determinadas fases del procedimiento ordinario y en concreto en una anticipación de la ocupación de los bienes, que tiene lugar antes de la fijación definitiva y del pago del justiprecio que se pospone para el final del proceso.

- El procedimiento se inicia con la declaración de la urgente ocupación de los bienes afectados a que da lugar la realización de una obra o finalidad determinada. Al Consejo de Ministros o los Consejos de Gobierno de las comunidades Autónomas corresponde hacer dicha declaración e implicará la declaración de la necesidad de ocupación de los bienes. Dará derecho a su ocupación inmediata.

- En el expediente que se eleve al Consejo de Ministros deberá figurar necesariamente, la oportuna retención de crédito por el importe a que ascenderá el justiprecio.

- La ocupación de de ir precedida del levantamiento del acta previa a la ocupación sobre los terrenos que han de ser expropiados, previa notificación a los interesados con una antelación mínima de ocho días.

- A la vista del acta previa de ocupación y de los documentos que obren o se aporten al expediente, la Administración procederá a la formulación de las hojas de depósito previo a la ocupación, que se calcula, en principio, según valores fiscales.

- También se incluirán las cifras de indemnización por el importe de los perjuicios derivados de la rapidez de la ocupación, tales como mudanzas, cosechas pendientes y otras igualmente justificadas.

- Determinada la cantidad a que asciende, se procederá a la consignación del depósito previo en la Caja General de Depósitos, a no ser que el expropiado, cuando no hubiese cuestión sobre su titularidad, prefiera percibirla renunciando a los intereses legales.

- Efectuada la consignación del depósito previo o percibido en su caso por el expropiado, la Administración procederá a la inmediata ocupación del bien de que se trate, lo que deberá hacer en el plazo máximo de quince días.

- Después de la ocupación, se tramitará el expediente de justiprecio por los trámites del procedimiento ordinario, es decir, por acuerdo amigable o por el Jurado de Expropiación, y se procederá igualmente al pago de las diferencias en la forma común.

15. LA REVERSIÓN EXPROPIATORIA.

- Reversión expropiatoria - Es el derecho del expropiado o sus causahabientes, en el caso de no ejecutarse la obra o no establecerse el servicio que motivó la expropiación, así como si hubiera alguna parte sobrante de los bienes expropiados, o desapareciese la afectación, de recobrar la totalidad o la parte sobrante de lo expropiado, mediante el abono a quie fuera su titular de una indemnización.

- Este derecho se fundamenta en la prohibición de la realización de obras o el establecimiento de servicios distintos de los que dieron lugar a la expropiación.

- La reversión se reconoce en cualquier tipo de expropiación, incluyendo las de carácter urbanístico y aquéllas en que se ha producido mutuo acuerdo.

- En cuanto a su naturaleza jurídica, García de Enterría describió la reversión como un fenómeno de invalidez sucesiva, sobrevenida a la expropiación, por la desaparición del elemento esencial de la causa.

- No hay pues anulación de la expropiación, sino mera cesación de sus efectos.

- Por ello parece más ajustado entender que la reversión es un derecho potestativo de compra a favor del expropiado al que sigue una obligación de vender el bien no utilizado.

- Cuando se dé alguna de las causas legitimadoras de la reversión procederá ésta, aun cuando los bienes o derechos hayan pasado a poder de terceros adquirentes.

- Ese radical efecto sólo se da si se cumple con las garantías registrales ordinarias.

- En cuanto a las causas legitimadoras de la reversión, ésta nace, en primer lugar, por la no ejecución de la obra o establecimiento del servicio que motivó la expropiación, la existencia de bienes sobrantes o la desafectación posterior, es decir la dedicación o utilización de los bienes expropiados a finalidades no previstas en la expropiación.

1) La no ejecución de la obra o la no implantación del servicio se entiende producida formalmente cuando la propia Administración manifestare su propósito de no llevarla a cabo o no implantarlo.

- En todo caso se entiende por no ejecución el transcurso de cinco años desde la toma de posesión del bien o derecho expropiados sin iniciarse la obra o la implantación del servicio y también cuando la ejecución de la obra o las actuaciones para el establecimiento del servicio estuvieran suspendidas más de dos años por causas imputables a la Administración o al beneficiario de la expropiación.

2) La existencia de bienes sobrantes requiere además que no hayan transcurrido veinte años desde la toma de posesión.

3) La última de las causas por las que puede darse la reversión es la desafectación de los bienes o derechos de la finalidad o servicio público para la que fueron expropiados, lo que plantea dos problemas fundamentales: cuándo y cómo se entiende producida la desafectación y cuánto tiempo es necesario mantenerla por la Administración para enervar el derecho de reversión.

- La jurisprudencia tiene dicho que lo decisivo es que la desafectación se produzca de hecho. Por ello ni es necesario un acto de desafectación expresa para que ésta se entienda producida, ni basta con una previsión normativa de desafectación.

- La Ley 38/99 de Ordenación de la Edificación ha corregido la rigidez de la regulación que no permitía a la Administración cambiar nunca la afectación por la que se había expropiado.

- Ahora es posible el cambio de afectación cuando simultáneamente a la desafectación del fin que justificó la expropiación se acuerde justificadamente una nueva afectación a otro fin que haya sido declarado de utilidad pública o social.

- En este supuesto la Administración dará publicidad a la sustitución, pudiendo el primitivo dueño alegar cuanto estime oportuno en defensa de su derecho a la reversión, si considera que no concurren los requisitos exigidos por la ley, así como solicitar la actualización del justiprecio.

- En cuanto al tiempo de ejercicio, la reversión por desafectación ha pasado de ser un derecho si sujeción a plazo, a establecer unos plazos razonables de utilización mínima enervantes del efecto reversional, estableciendo ocho años.

- La Ley de Ordenación de la edificación descarta el derecho de reversión cuando hayan transcurrido veinte años desde la toma de posesión de los bienes o derechos.

- La competencia para resolver sobre la reversión corresponderá a la Administración en cuya titularidad se halle el bien o derecho en el momento en que se solicite aquélla o a la que se encuentra vinculado el beneficiario de la expropiación.

- El procedimiento se inicia mediante solicitud en el plazo de un mes.

- La jurisprudencia ha precisado que, cuando no hay notificación, es la fecha de la solicitud de la reversión la que debe considerarse como dies a quo.

- El Subdelegado del Gobierno o Administración expropiante resolverán, previo informe de la Administración interesad y audiencia del beneficiario.

- En cuanto a los efectos, la reversión obliga a la devolución de los bienes al expropiado, aunque no siempre procede la reversión in natura. Así ocurre en los casos en que la utilización del bien con una finalidad pública distinta produce una alteración del bien expropiado que haga imposible su devolución. No obstante la prohibición formal de hacerlo, si se hubiera hecho, se traducirá el derecho reversional en una indemnización de daños y perjuicios.

- Para que la devolución de los bienes expropiados tenga lugar, el expropiado deberá devolver el justiprecio al beneficiario de la expropiación.

- La cantidad a devolver será:

- Si no han transcurrido más de dos años, el justiprecio recibido más el importe de las mejoras si las hubiera y deduciéndose los daños que se hubieran ocasionado.

- Si han transcurrido más de dos años es necesario proceder a una nueva valoración.

16. GARANTÍAS JURISDICCIONALES.

- La Ley de Expropiación Forzosa establece una doble garantía jurisdiccional en protección de la propiedad:

- La contencioso-administrativa.

- La interdictal ante los Tribunales.

- La intervención del juez civil se debe a su consideración como juez ordinario y protector inmediato, tanto de las libertades personales como de la propiedad. Sin embargo, su intervención sólo está justificada en el caso extremo de incompetencia de la autoridad administrativa o falta de procedimiento, supuestos que se engloban en la llamada vía de hecho.

- La vía de hecho no viene determinada, pues, por cualquier infracción procedimental o actuación de un órgano de dudosa competencia, sino por la falta de aquellos presupuestos realmente imprescindibles de la expropiación que la jurisprudencia viene a identificar con los supuestos legalmente definidos como de nulidad de pleno derecho.

- A la vía interdictal civil le ha salido un competidor, un “interdicto administrativo” en la Jurisdicción contencioso-administrativa.

- Por su parte, el recurso contencioso-administrativo ordinario se interpone contra “la resolución administrativa que ponga fin al expediente de expropiación o a cualquiera de sus piezas separadas”.

- La impugnación judicial del justiprecio debe ir precedida de la previa declaración de lesividad si quien lo impugna es la Administración expropiante.

TEMA 23. LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN.

2. LOS PRESUPUESTOS BÁSICOS DE LA IMPUTACIÓN.

a) Servicio público como actividad administrativa o función estatal.

- El desarrollo del ámbito de responsabilidad del Estado ha sido tal que ha desbordado las lindes de la actividad ejecutiva, para alcanzar a la actividad del Poder Legislativo y del Poder Judicial.

- Dentro de la actividad ejecutiva, el crecimiento del ámbito de la responsabilidad es tal que el término servicio público que usa la Ley debe entenderse como sinónimo de actividad administrativa, comprendiendo:

- La actividad de servicio público en sentido estricto o prestacional.

- La de policía o limitación.

- La sancionadora.

- La arbitral.

- La jurisprudencia así lo estima interpretando el término servicio público de forma amplia y funcional, como sinónimo de “actividad administrativa”.

- La actividad administrativa puede ser por acción u omisión.

- En cuanto al retraso de la actuación administrativa, la jurisprudencia ha precisado que no son daños indemnizables los generados por la demora en la tramitación de un expediente, afirmando que el retraso burocrático tiene cauces específicos de solución a través del recurso de queja o imputando el retraso a falta del administrado, como la originada por la no presentación de documentos.

- Tampoco se han estimado indemnizables los daños ocasionados por la incidencia de la devaluación monetaria sobre el retraso en la determinación o pago del justiprecio expropiatorio.

- Sin embargo, el retraso es causa que se menciona en fallos que se refieren a la concesión de licencias urbanísticas.

- Desde otra perspectiva, la actividad administrativa que da lugar a responsabilidad puede ser una actividad material o bien tratarse de una actividad jurídica: la emanación de un reglamento o acto administrativo, siempre que dé origen a un daño indemnizable.

- Es esencial determinar el ámbito personal de la responsabilidad administrativa, es decir, precisar si únicamente los funcionarios o también otras personas que con diversos títulos representan y gestionan en nombre de la Administración son capaces de generar la responsabilidad de aquélla.

- La cuestión se resuelve ordinariamente con una interpretación amplia, bastando la circunstancia de que el agente de la Administración esté por uno u otro título, de una u otra manera, inserto en la organización administrativa para que a aquélla se imputen los daños originados por el agente.

- Esto significa que comprende no sólo a los funcionarios, sino a todo tipo de autoridades, empleados o contratados, a cualesquiera agentes que desempeñen, aunque sea de modo ocasional, esas funciones o actividades.

- Una excepción a esa regla se produce respecto de las llamadas profesiones oficiales, como los Notarios o los Corredores de Comercio, incluso los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, funcionarios, de una parte, ejercientes de funciones públicas y que responden a título personal por disposición de sus respectivos estatutos orgánicos.

- Por falta de integración plena en la organización administrativa la Administración no responde de los daños originados por los concesionarios de servicio público vinculados a ellas por un contrato administrativo de concesión de servicios públicos.

- La responsabilidad originada es a cargo de concesionario.

- La Ley arbitra una solución similar para todos los contratos administrativos: es obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.

b) Funcionamiento anormal del servicio. La falta personal de los funcionarios.

- Los supuestos que el Derecho español comprende son:

- El servicio no ha funcionado.

- Ha funcionado defectuosamente.

- Lo ha hecho con retraso.

- La generosidad del Derecho español tiende, sin embargo, a poner en la cuenta de la Administración todos los comportamientos de los funcionarios sin distinguir y matizar entre lo que es una falta de servicio y una falta personal del funcionario para imputar a éstos los daños originados en ese concepto.

- La doctrina española lleva, sin embargo, al límite la responsabilidad de la Administración, la imputación del mis a la Administración no se excluye ni aun en la presencia del dolo personal.

- La jurisprudencia sigue parecida senda sin esforzarse demasiado en distinguir la falta del servicio de la falta personal del funcionario.

- En el mismo sentido la LRJAPPAC admite la responsabilidad de la Administración incluso cuando la autoridad o funcionario haya actuado con dolo.

- Aunque las Administraciones Públicas lograran evadirse de la responsabilidad administrativa cuando concurra una evidente falta personal del funcionario, como la comisión de un delito doloso, es posible que sucumban en el todavía más generoso régimen de responsabilidad civil subsidiaria de las Administraciones Públicas.

c) El funcionamiento normal como causa de imputación.

- En cuanto al funcionamiento normal de los servicios públicos como causa de imputación, en línea de principio deberían incluirse únicamente los daños cuasi-expropiatorios y no los derivados de accidentes.

- No obstante, la generosidad doctrinal y jurisprudencial ha de incluir los daños de accidente originados por el mero riesgo de la presencia de la Administración, de la actuación de un servicio o utilización de un bien público, salvando únicamente los casos de fuerza mayor, con independencia de la existencia de toda culpa objetiva del servicio o subjetiva del funcionario.

- El problema jurídico para constatar si se está o no en presencia de un funcionamiento normal se reduce in extremis a deslindar el concepto del caso fortuito, del que responde la Administración, de la fuerza mayor, en que su responsabilidad quedaría excluida.

- Acentuando aún más la onerosidad de ese régimen de responsabilidad para la Administración es a ella a quien se imputa la carga de probar la concurrencia de un caso de fuerza mayor.

5. LA LESIÓN: DAÑOS RESARCIBLES Y CONCEPTOS INDEMNIZATORIOS.

- La LRJAPPAC extiende el deber de indemnizar a “toda lesión que los particulares sufran en sus bienes o derechos y que no tengan el deber de soportar”.

- Pero no todo daño que no hay obligación de soportar es indemnizable. Es necesario que además sea:

- Un daño efectivo.

- Evaluable económicamente.

- Individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

- La jurisprudencia incluye entre los daños indemnizables los causados a la propiedad y demás derechos reales y también los causados al cuerpo de la víctima, así como el dolor físico.

- Con respecto a los daños morales, la dificultad de valorar el Premium doloris llevó inicialmente a la jurisprudencia a su eliminación como concepto indemnizable.

- Más recientemente, otra jurisprudencia más generosa los admite. La LRJAPPAC, también lo hace aunque de forma indirecta al regular el procedimiento de petición de responsabilidad, equiparando los daños físicos a los psíquicos.

- El requisito de evaluación económica no presenta dificultad mayor cuando se trata de bienes o derechos sobre cosas materiales

- Cuando la evaluación es prácticamente imposible por que no hay elemento de comparación económica como en el caso de los dolores físicos o psíquicos, la jurisprudencia del TS prescinde prácticamente del requisito de la evaluación pero acepta la responsabilidad.

- La exigencia de la individualización del daño en relación a una persona o grupo de personas está orientada a excluir el resarcimiento de los daños derivados de medidas generales, cuya indemnizabilidad las hace, ante los costes financieros a que obligaría, de imposible exigencia.

- Por último el daño o la lesión ha de ser antijurídico, es decir, tratarse de un daño que el administrado no tiene el deber jurídico de soportar.

4. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD.

- Todo sistema de responsabilidad, sea civil, administrativa o penal, supone la acción u omisión de una persona, un resultado dañoso y una relación o nexo causal entre uno y otro. Este nexo o relación causal lo expresa la Ley diciendo que la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público.

- La responsabilidad administrativa es tributaria de los mayores desarrollos doctrinales que sobre la relación de causalidad se han efectuado en la dogmática civil y, sobre todo, en la penal.

- La dificultad no está en las diversas teorías formuladas sobre la relación de causalidad:

- Equivalencia de las condiciones.

- Causación adecuada,

sino en identificar cuál de ellas es la que la jurisprudencia utiliza realmente para resolver sus problemas.

- La equivalencia de las condiciones considera como causa del daño todos los hechos o acontecimientos que coadyuvan a su producción de forma que, sin su concurso, el daño no se habría producido, apareciendo todos, por tanto, como condición necesaria para la producción de aquél.

- La causación adecuada procede, al aislamiento entre los diversos hechos que han podido concurrir a la producción del daño de aquel que, dentro del curso normal y ordinario de los acontecimientos, lleve consigo la mayor posibilidad o probabilidad de producir un daño de la especie del que se demanda la reparación y que, por consiguiente, parece haber jugado un papel determinantemente creador, apareciendo como la causa generadora del daño.

- Nuestro TS maneja ambas técnicas para resolver los problemas de la relación de causalidad.

- La relación de causalidad se excluye, y con ella la responsabilidad cuando se dan determinadas causas de exoneración. La Ley sólo la descarta cuando aparece la fuerza mayor.

- En principio, también debería eliminar la relación de causalidad el hecho de un tercero .

- También, en principio, tiene virtud exoneratoria de la responsabilidad la falta o culpa de la víctima, distinguiendo, a este efecto dos supuestos:

a) Existe falta de la víctima, pero sin incidencia causal en la producción del daño y por ello responde únicamente la Administración.

b) La falta cometida por la víctima es la causa exclusiva de la culpabilidad y entonces la Administración queda exonerada de responsabilidad. En este caso se produce un reparto de la responsabilidad.

- Nuestra jurisprudencia mantuvo, en principio, una línea de dureza, exigiendo que el nexo causal sea directo y exclusivo, desestimando las pretensiones en que se daba alguna culpa de la víctima. Ahora estamos en una dirección más generosa en la que el derecho al resarcimiento no se excluye por la concurrencia causal entre la culpa de la Administración y la culpa del perjudicado.

- También puede excluir o disminuir la responsabilidad de la Administración la conducta de otra Administración es lo que la Ley llama la responsabilidad concurrente de varias Administraciones Públicas. En este caso la regla general es la solidaridad, de manera que el perjudicado pueda dirigirse a cada una de las Administraciones intervinientes y exigir la totalidad de la reparación.

7. EXTENSIÓN DE LA REPARACIÓN Y SU VALORACIÓN.

- Para fijar la cuantía de la reparación debida, es decir, los daños indemnizables y su valoración, hay que partir del concepto de indemnización a que se refiere el art. 106 de la Constitución que considera:

- Indemnizables - Toda lesión que los particulares sufran en sus bienes y derechos.

- Esto apunta a la reparación integral de los daños, de forma que la víctima o perjudicado resulten indemnes.

- Es claro, por tanto, que la extensión del daño indemnizable debe comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante.

- Sólo excepcionalmente se excluyen las partidas correspondientes al lucro cesante cuando falta la prueba o la actitud positiva del recurrente que pudo evitar que se sumaran nuevos daños a los inicialmente producidos.

- Sobre criterios de valoración, la LRJAPPAC remite a “los establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado”, valores de mercado que deben ser los que prevalezcan.

- Otra cuestión a resolver es la fecha de referencia para el cálculo de la indemnización, el art. 141.3 de la Ley remite “el cálculo de la cuantía de la indemnización con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el INE, y de los intereses que procedan por demora en el pago”.

- La LRJAPPAC admite, en fin, como novedad relativa a la forma de pago la indemnización en especia, además, de la indemnización en dinero, de una sola vez o mediante pagos periódicos.

8. PLAZO DE RECLAMACIÓN Y PROCEDIMIENTO.

- La reclamación debe formularse en el plazo de un año.

- El día inicial del cómputo es aquel en que “se ha producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo”.

- Esta es la regla general sujeta, no obstante a dos excepciones:

a) Para los daños personales el plazo empieza a contarse desde la curación o la determinación del alcance de la secuela.

b) Para los derivados de la nulidad de un acto, la reparación de los daños puede pedirse, a partir del año de la declaración administrativa o judicial de aquélla.

- El procedimiento ordinario de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se iniciará de oficio o por reclamación de los interesados.

- El diseño de este procedimiento ofrece como novedad la previsión de una terminación convencional. En cualquier momento anterior al trámite de audiencia, el órgano competente, a propuesta del instructor, podrá acordar con el interesado la terminación convencional del procedimiento mediante acuerdo indemnizatorio.

- Asimismo el interesado podrá proponer al órgano instructor la terminación convencional durante el trámite de audiencia.

- Concluido el trámite de audiencia, el expediente pasará a informe, del Consejo de Estado o del Órgano consultivo correspondiente de la Comunidad Autónoma, que deberá emitirlo en el término de diez días.

- Tanto los dictámenes como la resolución deberán pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida, y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización.

- Transcurridos seis meses sin resolución expresa o sin formalización de cuerdo, se entenderá desestimada la reclamación.

- La Ley admite un procedimiento abreviado, aplicable cuando se entienda que son inequívocas la relación de causalidad entre la lesión y el funcionamiento del servicio público, la valoración del daño y el cálculo de la cuantía de la indemnización, y consiste, fundamentalmente, en el ahorro de tiempo por la innecesariedad de actuaciones probatorias, y la reducción a cinco y diez días de los plazos para solicitar y emitir el informe los órganos consultivos señalados. En este caso, el plazo de silencio para entender desestimada la petición se reduce a treinta días.

- Diverso es el sistema de reclamación cuando los daños han sido ocasionados por un acto administrativo contra el que se ha interpuesto un recurso. En este caso, la pretensión indemnizatoria puede acumularse en el proceso a la pretensión de anulación del acto.

- En el caso de reclamaciones por daños a los concesionarios de servicios públicos o, en general, los derivados de la ejecución de contratos administrativos la responsabilidad, reglada por el Derecho civil debe exigirse ante los tribunales ordinarios cuando no derive de hechos imputables a la Administración o de defectos del proyecto.

10. LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

- El art. 139.4 de la LRJAPPAC remite la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia a lo establecido por la Ley Orgánica del Poder Judicial.

- La Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 declara la responsabilidad del Estado por los daños causados en cualesquiera de los bienes o derechos de los particulares.

- Al igual que en la responsabilidad administrativa general, también aquí se exige que:

- El daño alegado sea efectivo.

- Evaluable económicamente.

- Individualizado con relación a una persona o grupos de personas.

- Sin que la mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales presuponga por sí sola derecho a indemnización.

- La reclamación, siguiendo las reglas generales, se dirigirá al Ministerio de Justicia en le plazo de un año a partir del día en que puedo ejercitarse la acción y se tramitará con arreglo a las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del Estado, procediendo recurso contencioso-administrativo en caso de denegación.

- La LOPJ regula dos clases de responsabilidad por el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia:

- Responsabilidad por error judicial.

- Responsabilidad por prisiones indebidas.

- La reclamación de la responsabilidad del Estado por error judicial exige que, antes de la reclamación al Ministerio de Justicia, tal error judicial sea expresamente declarado o reconocido por un Tribunal.

- Esta declaración podrá resultar directamente de una sentencia dictada en virtud de recurso de revisión o con arreglo a un procedimiento especial que la Ley establece.

- La especialidad de la responsabilidad por detenciones preventivas indebidas, cuando el acusado ha sido absuelto por inexistencia del hecho imputado, o cuando por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, consiste en la determinación de la cuantía de la indemnización en función del tiempo de privación de libertad y de las consecuencias personales y familiares que se hayan producido.

11. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS O NORMAS DEL PODER LEGISLATIVO.

- Los supuestos centrales de la responsabilidad legislativa son aquello en que la Ley produce una desposesión de bienes o servicios de entes privados o de actividades lícitas a favor del sector público.

- Más difícil de resolver son los supuestos de simple prohibición de una actividad.

- Por último, está el caso de los daños ocasionados por leyes que una sentencia del TC declare después nulas. Dichos daños deben ser indemnizados.

- En todo caso, propiciar la responsabilidad de los poderes legislativos tiene hoy una importancia capital.

TEMA 24. LOS RECURSOS ADTVS. Y RECLS. PREVIAS FRENTE A LA ADMINISTRACIÓN.

1. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS.

- La declaración de invalidez de los actos administrativos puede llevarse a cabo por la propia Administración a través de la revisión de oficio de los actos administrativos y al resolver los recursos que contra ellos interpongan los interesados.

- Los recursos administrativos y las reclamaciones previas a la vía judicial y laboral son instituciones de pareja finalidad y contenido.

- Los recursos administrativos suponen, en principio, una garantía del particular. Pero, de otra parte, aparece como un privilegio de la Administración, pues con este filtro puede retrasar en su favor el enjuiciamiento por los Tribunales de sus actos y conductas.

- Esa doble perspectiva desde la que pueden contemplarse los recursos administrativos hace que gocen de menor a mayor favor de la doctrina y del legislador, según predomine la preocupación por la garantía del administrado o por la defensa de la Administración.

- En la actualidad, los recursos administrativos se ven por el propio legislador más como un privilegio de la Administración que como una garantía del administrado.

- Así lo demuestra el hecho de que las leyes que incorporan una mayor preocupación garantista, prescinden, o mejor, liberan al administrado de la exigencia de la interposición de recursos administrativos, como requisito previo al acceso a los Tribunales.

- La exigencia de una vía previa de recurso o reclamación ante el órgano autor del acto como requisito para acceder al recurso contencioso-administrativo no está dentro del primigenio sistema contencioso-administrativo que se instaura con las Leyes de 2 de abril y de julio de 1845.

- Es la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, con la exigencia de un recurso de reposición, como requisito previo para acceder a la vía judicial, la que otorga una segunda finalidad y naturaleza al recurso administrativo.

- El verdadero “privilegio” de la Administración no ha estado tanto en condicionar el inicio del proceso contencioso-administrativo a la interposición previa de un recurso administrativo, cuanto en la conversión de los fugacísimos plazos de interposición del recurso de alzada (un mes) u contencioso-administrativo (dos meses) en plazos de prescripción de los derechos sustantivos.

- En conclusión, pues, lo que hay que corregir para ampliar la garantía no es tanto la supresión de la exigencia de los recursos previos como el cierre definitivo del recurso contencioso-administrativo cuando dichos recursos no se interponen e aquellos brevísimos plazos.

2. CLASES DE RECURSOS.

- La LPA 58 reguló el recurso de alzada, como recurso jerárquico ante el órgano superior, y el de reposición, como previo a la vía contenciosa y, con carácter extraordinario, el de revisión.

a) El recurso de alzada.

- Recurso jerárquico, en cuanto permite al órgano superior corregir la actuación del inferior y al tiempo precisar que el acto eventualmente recurrible ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa lo es realmente, por haber agotado la vía administrativa.

- El recurso de alzada puede considerarse como el recurso común en la Administración del Estado y de las Comunidades Autónomas en las que se da una estructura jerárquica de dos o más niveles. Sin embargo, no tiene apenas sentido aplicado como recurso administrativo único contra los actos de los Entes locales.

- El objeto del recurso de alzada son las resoluciones y actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto.

- Ahora bien ¿cuándo un acto agota la vía administrativa? Obviamente la vía administrativa se agota cuando no hay un superior jerárquico al que recurrir, como es el caso del Consejo de Ministros o gobiernos autonómicos o los Plenos de los Ayuntamientos. Pero también puede agotarse ante otras autoridades inferiores lo que regulan las leyes de cada Administración.

- Agotan igualmente la vía administrativa las resoluciones que resuelven un previo recurso de alzada sin necesidad de llegar a la cúspide de la jerarquía de la respectiva Administración. Asimismo la agotan los recursos interpuestos ante órganos colegiados o comisiones específicas, como también los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideración de finalizadotes del procedimiento.

- La interposición del recurso de alzada se hará por el interesado ante al órgano que dictó el acto que se impugna o ante el competente para resolverlo.

- El plazo para la interposición del recurso de alzada será.

- Un mes para los actos expresos.

- Tres meses para los presuntos.

- Se contará a partir del día siguiente a aquel en que se produzcan los efectos del silencio administrativo.

- Transcurridos dichos plazos sin haberse interpuesto el recurso, la resolución será firme a todos los efectos.

- La resolución del recurso de alzada corresponde al órgano superior del que dictó el acto recurrido.

- El plazo máximo para notificar la resolución es de tres meses. Transcurrido este plazo sin que recaiga resolución expresa se podrá entender desestimado el recurso.

- Contra la resolución de un recurso de alzada no cabrá ningún otro recurso administrativo, salvo el recurso extraordinario de revisión en los casos establecidos en la Ley.

- La LRJAPPAC ha previsto un sistema alternativo al recurso de alzada a regular por leyes autonómicas. Se trata de que en supuestos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, pueda ser sustituido el recursos de alzada por otros procedimientos de impugnación o reclamación, incluidos los de conciliación, mediación o arbitraje.

b) El recurso potestativo de reposición.

- El recurso potestativo de reposición es un recurso que con carácter potestativo se puede interponer contra loa actos que agotan la vía administrativa y antes de recurrir ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

- Pueden ser objeto de recurso de reposición los mismo actos que los son del recurso de alzada, siempre y cuando dichos actos o resoluciones hayan puesto fin a la vía gubernativa.

- Como en el recurso de alzada, la Ley contempla la posibilidad de que por la ley de las Comunidades Autónomas se instaure un sistema alternativo al recurso de reposición, mediante procedimientos de impugnación o reclamación, incluidos los de conciliación, mediación o arbitraje.

- El plazo para la interposición del recurso de reposición será:

- Un mes si el acto fuera expreso.

- Tres meses si no lo es.

- Se contará a partir del día siguiente a aquel en que se produzca el acto presunto.

- Transcurridos dichos plazos, únicamente podrá interponerse recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio, en su caso, de la procedencia del recurso extraordinario de revisión. A su vez, el plazo máximo para dictar y notificar la resolución del recurso será de un mes.

c) El recurso de revisión.

- Recurso de revisión: Es un recurso extraordinario que se interpone contra los actos que agoten la vía administrativa o contra los que no se haya interpuesto recurso administrativo en plazo, es decir, contra actos firmes y consentidos, y se resuelve por el mismo órgano administrativo que los dictó.

- Los motivos por los que puede interponerse el recurso de revisión son los tradicionales de los recursos extraordinarios:

- Que al dictar el acto se hubiera incurrido en error de hecho, que resulta de los propios documentos incorporados al expediente.

- La aparición, después de dictado el acto, de nuevos documentos de valor esencial y que evidencien el error en su resolución.

- Que en la resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella resolución.

- Que la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se haya declarado así en virtud de sentencia judicial firme.

- En definitiva, el recurso de revisión ha sufrido una cierta desnaturalización en la excepcionalidad de los motivos que lo justificaban y en cierto modo ha devenido un recurso común, no jerárquico que puede interponerse a través de plazos muy generosos, como es el de los cuatro años siguientes a la fecha de la notificación si el recurso se funda en el error de hecho. Los tiempos se acortan a tres meses si se funda en los restantes motivos.

- La resolución de los recursos de revisión puede ser por el órgano superior o por el titular de la competencia si no se hubiese agotado la vía administrativa.

- El recurso se entenderá desestimado si transcurren más de tres meses sin que se resuelva, quedando entonces expedita la vía contencioso-administrativa.

3. EL PROCEDIMIENTO DE TRAMITACIÓN Y RESOLUCIÓN DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS.

a) La interposición.

- Los extremos que deben precisar los escritos de los recursos administrativos vienen a ser los mismos requeridos para la solicitud de iniciación de cualesquiera procedimientos:

a) Nombre y apellidos del recurrente, así como la identificación del medio, y, en su caso, del lugar que se señale a efectos de notificaciones.

b) El acto que se recurre y la razón de su impugnación.

c) Lugar, fecha e identificación del recurrentes.

d) Órgano, centro o unidad administrativa al que se dirige.

e) Las demás particularidades exigidas, en su caso, por las disposiciones específicas.

- La falta de alguno de estos elementos no es determinante de su inadmisión, salvo que esa falta impida su tramitación.

- Antes de rechazar de plano un recurso por motivos formales, habrá que conceder un plazo de diez días al recurrente para subsanación de los defectos.

- Los vicios y defectos que hagan anulable un acto no podrán ser alegados por quienes los hubieren causado.

b) La suspensión de efectos del acto recurrido.

- La interposición del recurso no produce efecto sobre la ejecución del acto administrativo que debe seguir adelante pese a dicha interposición, salvo que una disposición establezca lo contrario.

- No obstante, dicha suspensión de efectos podrá ser acordada, de oficio o a petición del recurrente, por el órgano a quien compete resolver el recurso.

- La suspensión puede acordarse de manera expresa o tácita.

- La eficacia de la suspensión concedida de forma expresa o tácita se mantiene, aunque el recurso sea desestimado con posterioridad, si el recurrente interpone recurso contencioso-administrativo y reitera la petición de suspensión ante el órgano jurisdiccional.

- Del órgano que decide sobre la suspensión depende en todo caso la adopción de las medidas cautelares que sean necesarias para la protección del interés público o de terceros y la eficacia de la resolución o el acto impugnado.

c) Instrucción del procedimiento.

- La resolución de los recursos interpuestos puede ir precedida de diversas actuaciones, entre otras, puede abrirse un período de prueba, solicitar informes, etc.

- La ley no olvida consignar dos reglas de capital importancia:

- Llamamiento a los terceros titulares de derechos o intereses que pudieran quedar afectados por la resolución que se dicte. Es un trámite esencial y equivale a la falta absoluta de procedimiento, por lo que se podría solicitar en vía contenciosa la declaración de nulidad de la resolución dictada por la omisión del trámite de audiencia.

- Trámite de vista y audiencia al recurrente. Únicamente es preceptivo cuando en la resolución del recurso hayan de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario.

d) La resolución.

- El procedimiento de tramitación de los recursos administrativos puede terminar por resolución expresa o tácita.

- Resolución expresa obliga al órgano que resuelva el recurso a decidir cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados. Es necesario que la resolución cumpla estas dos reglas:

- Ser congruente con las pretensiones del recurrente. En ningún caso la resolución dejará sin respuesta las pretensiones del recurrente.

- La prohibición de la reformatio in peius, que de la resolución no se derive para el recurrente ninguna agravación de su situación inicial.

- Resolución presunta por silencio administrativo. No son iguales los plazos establecidos para resolver los recursos, pues mientras el establecido para el recurso de alzada y el de revisión es de tres meses, en el de reposición es sólo de un mes; y en cuanto al sentido del silencio, es desestimatorio en los tres caso, salvo cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por transcurso del plazo para resolverla.

TEMA 25. LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA.

1. LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA.

- La Jurisdicción Contencioso-Administrativa es aquella, como ordena la Constitución, que tiene por objeto controlar la potestad reglamentaria y la legalidad de la actividad administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifiquen.

- La Jurisdicción Contencioso-administrativa o Justicia administrativa constituye, junto con la civil, penal y laboral uno de los cuatro órdenes jurisdiccionales que tienen una estructura orgánica asentada en todo el territorio nacional.

- En términos de sociología jurídica hay dos rasgos sobresalientes en la Justicia administrativa:

- Es una justicia de gran tensión política.

- Es una justicia que no enjuicia a los verdaderos responsables de la actividad administrativa, los políticos o los funcionarios, sino a su fachada, los actos administrativos, y que no condena nunca a aquéllos sino al conjunto de la ciudadanía, es decir, al Estado.

- La Justicia administrativa es, en efecto una Jurisdicción tensa porque tiene la dura misión de controlar los actos de poder.

- Mientras la Justicia civil o penal han permanecido inalteradas en sus estructuras y procedimientos desde su diseño decimonónico, la Justicia administrativa ha sufrido verdaderas revoluciones desde su original modelo.

- Otra notable diferencia de la Justicia administrativa con la civil o penal está en la imputación del reproche jurídico de la condena y en sus consecuencias pecuniarias:

- En la civil y penal es condenado y paga las consecuencias del fallo adverso el propio autor del acto o conducta inválida o ilícita objeto del proceso.

- En el proceso administrativo, el autor del acto administrativo que se enjuicia, y , en su caso, se anula, resulta indemne, y en su lugar se condena a la Administración.

3. ÁMBITO DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA.

- ¿ Es garantista o controladora de la legalidad la Justicia administrativa española? La Justicia administrativa ha sido mutante y ahora persigue ambas finalidades.

- En la actualidad la Justicia administrativa española lo es, como la francesa, y en menor medida la alemana, una Justicia subjetiva o garantista de derechos de una parte y, al tiempo, una justicia de control de la legalidad.

a) Ámbito inicial y su desarrollo.

- El primer constitucionalismo no sólo negó el control judicial a cargo de jueces comunes, sino que dentro del modelo de justicia administrativa propio, redujo al mínimo su ámbito de fiscalización de competencia.

- Inicialmente la materia contencioso-administrativa susceptible de enjuiciamiento, se limitaba a determinados conflictos enumerados en las leyes de creación del Consejo Real o de Estado y de los Consejos Provinciales, caracterizados por ser conflictos de derechos y no de intereses.

- En el Derecho español, por el contrario, desde el principio se afirman como territorio del Contencioso-Administrativo unos conflictos en que se ventilan derechos y por ello con acceso a la Jurisdicción Administrativa, mientras que sobre las cuestiones simplemente gubernativas resuelve definitivamente la Administración.

- Si antes se decía, en positivo, cuál era la materia administrativa, ahora se definía restando de aquella cláusula general lo que se considera materia discrecional:

- Los actos políticos.

- Las disposiciones de carácter general relativas a la salud e higiene públicas.

- La denegación de concesiones de toda especia y las que niegan gratificaciones o emolumentos no prefijados por la Ley

- Las correcciones disciplinarias civiles y militares, excepto las que implicasen separación del servicio de los funcionarios inamovibles.

- El Estatuto Municipal de Calvo Sotelo de 8-03-1924 amplió el ámbito del Contencioso-Administrativo, al aceptar, en materia municipal la legitimación por interés.

- Asimismo, esta legislación abrió paso en nuestro sistema a la posibilidad de la impugnación de disposiciones generales de ámbito local. La influencia francesa, distinguiendo dos tipos de recursos de anulación y de plena jurisdicción cristalizará definitivamente en la regulación establecida en el art. 388 del Texto Articulado y Refundido de Régimen Local de 1955.

- La Ley de 27-12-56, en la misma línea de progreso estableció la competencia jurisdiccional sobre una amplia cláusula general “la Jurisdicción Contencioso-Administrativa conocerá de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho administrativo y con las disposiciones de categoría inferior a la ley” y admitió el recurso contra reglamentos, e incorporó al sistema general la legitimación por interés.

- Importante novedad asimismo de la Ley de 1956 fue la admisión del control de discrecionalidad.

b) Incidencia de la Constitución de 1978, de la nueva Ley Jurisdiccional de 1998 y de la Ley Orgánica 19/2003: eliminación de ámbitos exentos, extensión del control a la inactividad administrativa, actuaciones materiales y supuestos de responsabilidad civil que impliquen a la Administración.

- Las últimas barreras a un enjuiciamiento pleno de la actividad administrativa son las que hace saltar la Constitución con los arts. 24, que consagra el derecho a la garantía judicial efectiva, y 106, que encomiendan sin excepción alguna a los Tribunales el control de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa.

- La Ley señala una serie de aspectos sobre los que en todo caso siempre será posible el control judicial, por amplia que sea la discrecionalidad de la resolución gubernamental:

- Los derechos fundamentales.

- Los elementos reglados del acto.

- La determinación de las indemnizaciones procedentes.

- La Ley Jurisdiccional de 1998 extiende al ámbito de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa a conocer de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho.

- La Ley Orgánica 19/2003 de 23 de diciembre, de modificación de la Ley orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, atribuye a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa todas las cuestiones de responsabilidad civil en que esté involucrada la Administración, aunque deriven de relaciones civiles o afecten también a personas privadas.

- Por ello la Ley corta cualquier posibilidad de repartir la competencia de esta materia con los tribunales civiles o laborales al prescribir que “la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad”.

c) Control de la actividad administrativa de los órganos constitucionales.

- La Constitución de 1978 ha traído consigo otras necesidades de control de la actividad administrativa.

- Se trata, en primer lugar, de un control de la actividad puramente administrativa de simple gestión sin afectar al contenido.

- Es el caso de los actos y disposiciones en materia de personal, administración y gestión patrimonial del congreso de los diputados y del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo, así como de las Asambleas legislativas de las comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo.

- Lo mismo puede decirse de la Administración Electoral, cuyos actos y actividad, son plenamente enjuiciados por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

d) El contencioso interadministrativo.

- Una novedad de la Ley Jurisdiccional de 1998 ha sido el reconocimiento de la existencia de conflictos contencioso-Administrativos entre cualesquiera administraciones públicas.

- Se trata de un contencioso que no encaja con el modelo del proceso contencioso-administrativo tradicional, y es que no tiene mucho sentido de hablar de interese enfrentados entre Administraciones públicas sino de delimitación de potestades y competencias de conflicto.

e) Lo contencioso-administrativo frente a lo civil, penal, laboral y militar. Materias conexas y cuestiones prejudiciales.

ESTO ES UN LÍO Y NO ME LO ESTUDIO.

F) Una competencia no contenciosa. La autorización de entrada al domicilio.

- La Ley Jurisdiccional de 1998 introdujo la novedad de restar de la competencia del juez penal y atribuir al orden Contencioso-Administrativo y, en concreto, a los Juzgados, la competencia de expedir las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiriese el consentimiento de su titular.

- Asimismo, corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental.

- Aquí el juez no ejercita una actividad judicial, es decir, no juzga a través de un proceso, sino que resuelve una petición de la Administración en el seno de un expediente administrativo, una actividad, pues administrativa del juez.

4. LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES.

a) Clases.

- El despliegue territorial de los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ha pivotado siempre sobre una ubicación nacional y otra periférica, primero de asentamiento provincial y más tarde sólo regional.

- La Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 rompió en este punto con la tradición de un solo nivel periférico, provincial o regional, de forma que el despliegue comprende ahora tanto el provincial, como el regional o autonómico.

- Otra novedad es el refuerzo del nivel central con creación de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo.

- En definitiva, el orden judicial Contencioso-Administrativo se estructura ahora sobre cuatro niveles de órganos judiciales:

- Los Juzgados unipersonales de lo Contencioso-Administrativo, de los que habrá uno o más en cada provincia, con jurisdicción en toda ella y sede en su capital.

- Las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de las comunidades Autónomas, pudiendo crearse también Salas con competencia reducida a una o varias provincias de la Comunidad Autónoma.

- Los juzgados centrales de lo Contencioso-Administrativo.

- La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

- La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

- Por encima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo está aún la Sala Especial de Revisión prevista en al art. 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la cual conoce de la revisión de las sentencias de la Sala Tercera. Esta Sala ya no es una Sala especializada.

b) La competencia objetiva por razón de la materia.

ESTO ES UN LÍO Y NO ME LO ESTUDIO.

c) La competencia territorial.

- La existencia de órganos judiciales con la misma competencia objetiva o material pero que actúan en ámbitos territoriales distintos obliga a precisar a cuál de ellos se asigna la competencia.

- Con carácter general la competencia se atribuye al órgano jurisdiccional en cuya circunscripción tenga su sede el órgano que hubiere dictado la disposición o acto impugnado. Esta regla admite dos excepciones:

- Cuando el recurso tenga por objeto actos de las Administraciones públicas en materia de personal, propiedades especiales y sanciones será competente, a elección del demandante, el Juzgado o el Tribunal en cuya circunscripción tenga aquél su domicilio o se halle la sede del órgano autor del acto originario impugnado.

- Cuando se impugnen planes de ordenación urbana y actuaciones urbanísticas, expropiatorias y, en general, las que comporten intervención administrativa en la propiedad privad la competencia corresponderá al órgano jurisdiccional en cuya circunscripción radiquen los inmuebles afectados.

- Las anteriores reglas no se aplican cuando el acto originario impugnado afectase a una pluralidad de destinatarios y fueran diversos los Juzgados o Tribunales competentes, en cuyo caso la competencia vendrá atribuida al órgano jurisdiccional en cuya circunscripción tenga su sede el órgano que hubiere dictado el acto originario impugnado.

- La distribución de asuntos entre las diversas Salas de u mismo Tribunal, o entre las diversas Secciones de una misma Sala, es atribuida a la Sala de Gobierno del respectivo Tribunal.

5. LAS PARTES EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

a) La asignación de la condición de demandante y demandado.

- Partes activas o demandantes las que ejercitan el derecho de acudir ante el juez afirmando la titularidad de un derecho o un interés y solicitando una pretensión.

- Partes pasivas o demandadas los sujetos contra quienes se dirige esa pretensión y que se resisten o se oponen a concederla.

- Por regla general estos papeles están asignados previamente, de forma que los ciudadanos titulares de los derechos e intereses legítimos lesionados por el acto o actividad administrativa asumen la carga de ser demandantes y la Administración autora del acto, disposición o actividad recurrida la más cómoda y confortable posición defensiva de demandada.

- Los particulares, sin embargo, además de recurrentes, pueden actuar en la posición de demandados en dos ocasiones:

- Una es en el proceso de lesividad, en el que la Administración autora del acto lo impugna previa declaración de lesividad en el plazo de cuatro años. La posición de demandado la asumirá entonces el titular de los derechos o intereses legítimos cuya revocación pretende la acción de lesividad.

- Otra es cuando los particulares (o también otros entes públicos) entran en el proceso como codemandados, es decir, demandados juntamente con la Administración autora del acto recurrido, porque sus derechos o intereses pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante.

- ¿A quién se atribuye la condición de Administración demandada cuando son dos los intervinientes en la producción de un acto, una como autora y otra como fiscalizadora? La Ley Jurisdiccional entiende en ese caso por Administración demandada el Organismo o Corporación pública autora del acto o disposición fiscalizados.

- Otra alteración de la común asignación de la condición de demandada a la Administración, se da, obviamente, en el contencioso interadministrativo.

- ¿Y quién es entonces parte demandada y parte demandante? En principio será parte demandante la que toma la iniciativa de formular frente a la otra el requerimiento para que derogue la disposición, anule o revoque el acto.

b) Capacidad para ser parte, capacidad procesa, representación y defensa.

- Como en el proceso civil también el contencioso-administrativo se distingue entre capacidad para ser parte y capacidad procesal.

- Por regla general la capacidad para ser parte la ostentan las personas físicas y jurídicas que tienen capacidad jurídica con arreglo al Derecho civil y además los grupos de afectados, uniones sin personalidad o patrimonios independientes o autónomos, entidades todas ellas aptas para ser titulares de derechos y obligaciones al margen de su integración en las estructuras formales de las personas jurídicas, las cuales también tendrán capacidad procesal ante el orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo cuando la Ley así lo declare expresamente.

- Obviamente tienen capacidad para ser parte las personas públicas territoriales o institucionales con personalidad jurídica independiente.

- En cuanto a la capacidad procesal, es decir, la aptitud para estar directamente en juicio, la tienen, además de las personas que la ostenten con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil, los menores de edad para la defensa de aquellos de sus derechos e intereses legítimos cuya actuación le esté permitida por el ordenamiento jurídico son necesidad de asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela.

- La representación de las partes deberá conferirse a un procurador con poder al efecto y la defensa encomendarse a un abogado. Pero cuando actúen ante los Juzgados provinciales o centrales, las partes pueden otorgar la representación al mismo abogado que lleva la defensa.

c) La legitimación.

- Además de la capacidad, la parte ha de ostentar la legitimación adecuada. Esta consiste en una especial conexión del recurrente con la pretensión que ha de sustanciarse en el proceso.

- Si al que pretende recurrir no le afecta en absoluto el acto, la disposición recurrida o la inactividad material o la vía de hecho no puede estar en juicio pretendiendo su nulidad o su ajuste al ordenamiento.

- Pero no basta con un sujeto titular de derecho o portador de un interés; es preciso, el concepto de lesión.

- La legitimación es concepto clave en la caracterización de la justicia administrativa.

- La evolución garantista de lo Contencioso-Administrativo está ligada a una evolución ampliadora de la legitimación, un concepto cada vez más amplio que linda casi con la acción popular a la que se refiere la Ley Jurisdiccional de 1998 para reconocerla en los casos expresamente previstos por las leyes.

- La legitimación por lesión de un derecho es precisa cuando el recurrente, como en el tradicional recurso de plena jurisdicción, pretende además de la anulación del acto o disposición impugnado, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y/o además, el resarcimiento de daños y perjuicios.

- ¿Y qué se entiende por interés? El Tribunal Supremo describe el interés para recurrir como aquel que, de prosperar el recurso, produciría algún beneficio o evitaría un perjuicio de cualquier tipo al accionante.

- Desde la perspectiva de la legitimación de las personas públicas son necesarias algunas precisiones: No están legitimadas para recurrir los actos y disposiciones de una Administración pública los órganos de la misma y los miembros de sus órganos colegiados.

6. OBJETO DEL RECURSO.

- El proceso Contencioso-Administrativo tiene siempre por objeto la actividad de una Administración, actividad que puede manifestarse tanto en un acto expreso o presunto, una disposición general, una inactividad o un actuación material constitutiva de vía de hecho.

a) Actividad enjuiciable y pretensiones en la impugnación de actos y reglamentos.

- El recurso Contencioso-Administrativo es admisible, en la hipótesis más tradicional y común, contra actos expresos o presuntos que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite.

- La impugnación de las disposiciones de carácter general puede ser directa o indirecta de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas.

- La Ley de 1998 ha introducido en la regulación del recurso indirecto contra reglamentos una cautela: la cuestión de la ilegalidad del reglamento.

- Cuando un Juez o Tribunal hubiere dictado sentencia anulatoria de un acto por considerar ilegal la disposición general en que se funda, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer el recurso directo.

- Tanto en el caso de la impugnación de actos como de reglamentos, las pretensiones ejercitables son dos y se corresponden con la antigua denominación francesa de los recursos de anulación y de plena jurisdicción.

- En el recurso de anulación la pretensión se ciñe a la anulación de un acto o disposición o, como dice la Ley, a la declaración de no ser conforme a derecho.

- En el recurso de plena jurisdicción, el recurrente además de la anulación exige el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de daños y perjuicios.

- Sobre la anterior materia impugnable opera la inadmisibilidad del recurso de los llamados actos consentidos, es decir, actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de acuerdos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.

b) El recurso contra la inactividad de la Administración.

- La Ley Jurisdiccional de 1998 introduce el recurso contra la inactividad de la Administración.

- Con él se pretende que el juez condene a la Administración a dictar un acto o realizar una determinada actividad.

- Para ello el demandante ha de hacer valer que tiene derecho a la pretensión que invoca porque la denegación de la prestación por la Administración es ilegal.

- La Ley, sin embargo, lo reconoce en dos únicos supuestos:

- Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas.

- Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes.

- Esta medida no supone una mayor garantía ya que la admisión de esta variedad del proceso queda sujeta a minuciosas cautelas.

- La Ley limita siempre esta acción a “prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción”.

c) El recurso contra la vía de hecho.

- La materia administrativa recurrible incluye también la vía de hecho

- Vía de hecho - aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase.

- La vía de hecho es el cauce adecuado para reaccionar contra la Administración, cuando priva o invade la propiedad o inquieta en la posesión de los bienes ajenos sin seguir el procedimiento establecido, ordinariamente el expropiatorio.

- Con esta modalidad del recurso contencioso-administrativo, se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase.

- También la pretensión ejercitable en la vía de hecho puede ser alcanzada a través de una medida cautelar solicitada antes de la interposición del recurso y que el juez deberá conceder, salvo que la medida cause perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

d) El régimen de las pretensiones.

- Las pretensiones del proceso contencioso son:

- Limitadoras de los poderes del juez.

- Acumulables.

- Ampliables.

- Cuantificables.

- Limitadoras de los poderes del órgano jurisdiccional que deberá juzgar dentro de límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición. No obstante, el Juez puede provocar una clarificación de las posiciones de las partes.

- La acumulación de diversas pretensiones en un mismo proceso es posible siempre que se deduzcan en relación con un mismo acto, disposición o actuación. Lo serán también las que se refieran a varios actos, disposiciones o actuaciones cuando unos sean reproducción, confirmación o ejecución de otros o exista entre ellos cualquier otra conexión directa. La acumulación puede ser pedida por las partes o acordada de oficio por el órgano jurisdiccional previa audiencia de éstas.

- Distinta de la acumulación es el supuesto de ampliación del recurso a cualquier acto, disposición o actuación que guarde con el que sea objeto del recurso en tramitación la relación antes dicha para la acumulación. En dicho supuesto las partes pueden solicitar la ampliación al nuevo.

- Desaparecidas las tasas judiciales para cuya determinación era fundamental la fijación de la cuantía de las pretensiones deducidas en el recurso, todavía esa fijación cumple otras finalidades y en especial la de servir de criterio para la determinación de las competencias entre los órganos jurisdiccionales y la procedencia o no de determinados recursos. Por ello el órgano jurisdiccional fijará la cuantía del recurso Contencioso-Administrativo, una vez formulados los escritos de demanda y contestación, en los que las partes podrán exponer, por medio de otrosí, su parecer al respecto. La cuantía del recurso Contencioso-Administrativo vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo teniendo en cuenta las normas de la legislación procesal civil, con determinadas especialidades.

TEMA 26. EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

2. MEDIDAS CAUTELARES. LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO.

- Antes de la Ley Jurisdiccional de 1998 no se preveía otra medida cautelar de la suspensión de efectos del acto administrativo, inicialmente regulada en términos restrictivos.

- La Ley Jurisdiccional de 1998 ha hecho un aparente esfuerzo de ampliación de las medidas cautelares, impulsada por una previa jurisprudencia progresiva y la evolución seguida por otros ordenamientos europeos y el Derecho comunitario.

b) Las medidas cautelares en el Derecho español.

- La Ley Jurisdiccional de 1956 supeditaba la suspensión de efectos del acto administrativo, única medida cautelar que admitía, al periculum rei, es decir, a que la ejecución del acto pudiera hacer peligrar la viabilidad posterior de la pretensión ejercitada.

- García de Enterría fue pionero en reclamar en nuestro Derecho, como causa justificadora de la suspensión la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), como condición legitimante, prácticamente única, para otorgar la suspensión.

- Bastaría, pues, con que la demanda estuviere seriamente fundada con posibilidades de prosperar para que el juez debiera conceder la suspensión de efectos del acto recurrido. El Tribunal Supremo fue inicialmente receptivo a estos planteamientos.

- De otro lado, valorando el periculum rei se admitió la suspensión de demoliciones, suspensión de sanciones inhabilitadotas del ejercicio profesional, cierres de establecimientos abiertos al público, expulsión de extranjeros, desalojo de viviendas y denegaciones de prórrogas de incorporación al servicio militar.

- Por el contrario, y también por regla general, el Tribunal Supremo adoptaba una actitud denegatoria en las suspensiones solicitadas en materia urbanística y expropiaciones.

- En cuanto a los actos negativos el TC dio muestras en principio de un rígido dogmatismo, al tratar de justificar para todos los supuestos la denegación de la suspensión.

- La Ley Jurisdiccional de 1998 cambia al planteamiento anterior. “La Ley parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectivo, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario”. Por ello considera que “la suspensión de efectos de la disposición o acto recurrido no puede constituir ya la única medida cautelar posible. La Ley introduce en consecuencia la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo. No existen para ello especiales restricciones dado el fundamento común a todas las medidas cautelares. Corresponderá al Juez o Tribunal determinar las que, según las circunstancias, fuesen necesarias”.

- La Ley, en efecto no limita las medidas cautelares a las suspensión de efectos del acto recurrido, pues permite solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

- Además, contempla medidas cautelares concretas como las suspensión de efectos de las disposiciones y actos, actuaciones constitutivas de vías de hecho y medidas positivas de anticipación del cumplimiento de obligaciones concretas que constituyen la pretensión deducida en el proceso.

- En definitiva, ahora son posibles, al lado de medidas de suspensión de efectos de la disposición o acto recurrido, cualesquiera otras positivas o negativas de hacer o de no hacer.

- Sin embargo la Ley es muy limitativa en cuanto al fundamento o causa en que el juez puede apoyar la medida cautelar.

- La medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Esto significa que el elemento esencial para conceder la medida cautelar sigue siendo el periculum rei.

- La Ley descarta que tenga cabida la fundamentación de la medida cautelar sobre la apariencia del buen derecho.

- En definitiva, para acordar, modificar o revocar medidas cautelares el juez sólo puede atender a evitar que “la ejecución del acto o aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso”.

- Ni siquiera puede el juez conceder automáticamente la medida cautelar ante la evidencias del riesgo de la inutilidad de la pretensión del actor pues la Ley exige que proceda, antes de decidir, a una previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto.

- Sin embargo, en los supuestos de inactividad de la administración y de vía hecho, la Ley parece más proclive al automatismo.

- La medida cautelar puede verse dificultada por las garantías que el Juez deberá imponer al solicitante de la medida cuando de ésta pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza.

- Otra cautela, valga la redundancia, contra la medida cautelar consiste en que levantada la medida cautelar por sentencia o por cualquier otra causa, la Administración o la persona que pretendiere tener derecho a indemnización de los daños sufridos con motivo de ella podrá solicitar ésta ante el propio órgano jurisdiccional.

- La medida cautelar podrá solicitarse en cualquier estado del proceso.

- También es posible solicitar la medida cautelar antes de la interposición del recurso en los supuestos de inactividad de la Administración o vía de hecho.

- El incidente cautelar se tramitará en pieza separada con audiencia de la parte contraria, en un plazo que no excederá de diez días y será resuelto por auto dentro de los cinco días siguientes.

- Pero se admite también la adopción de medidas cautelares inaudita parte atendidas las circunstancias de especial urgencia.

- Contra el auto que acuerde medidas no se dará recurso alguno pero en el mismo el juez o Tribunal convocará a las partes a una comparecencia.

- El auto que acuerde las medidas se comunicará al órgano administrativo correspondiente.

- Las medidas cautelares estarán vigentes hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que fueren acordados o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley.

- No obstante, podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado.

3. EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE PRIMERA O ÚNICA INSTANCIA.

- El proceso contencioso-administrativo de primera instancia sigue respondiendo al modelo de la segunda instancia o apelación girando en torno a la revisión del acto de la Administración.

- Se inicia, como los procesos de apelación, a través de un escrito, llamado justamente de interposición, que cumple varias finalidades, tales como precisar cuál es el acto recurrido, impedir su firmeza y fijar la cuantía del recurso; y se ceñirá, al igual que el proceso civil de apelación sobre los autos de primera instancia, a analizar el expediente administrativo que será la principal pieza de convicción para las partes y para el juez.

- La Ley Jurisdiccional regula un procedimiento común de primera o única instancia que responde básicamente a ese patrón revisor.

- A los que se ha añadido un procedimiento abreviado para conflictos de menor entidad. Además reinstaura dos procedimientos especiales:

- El procedimiento de protección de derechos fundamentales-

- El procedimiento en los casos de suspensión administrativa previa de acuerdos.

e instaura uno nuevo:

- La cuestión de ilegalidad de los reglamentos.

a) Inicio del procedimiento.

- El procedimiento en primera o única instancia general se inicia de forma diferente según los diversos tipos de conflictos:

- Proceso de lesividad.

- Conflictos entre Administraciones o Entes públicos.

- Recursos de particulares contra éstas.

- El recurso contencioso-administrativo se iniciará por un escrito de interposición reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. A éste se le acompañará la documentación correspondiente.

- No siempre es necesario iniciar el proceso mediante el escrito de interposición. Este trámite no es necesario en el recurso dirigido contra una disposición general, acto, inactividad o vía de hecho en que no existan terceros interesados.

- El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo es de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de seis meses.

- La Ley establece un plazo menor, diez días, contra la vía de hecho.

- El plazo para interponer recurso de lesividad será de dos meses a contar desde el día siguiente a la fecha de la declaración de lesividad.

- En los litigios entre Administraciones, el plazo será de dos meses, salvo que la Ley establezca otra cosa.

b) Publicidad, emplazamiento de los demandados y reclamación del expediente administrativo.

- Examinada de oficio por el órgano jurisdiccional la validez de la comparecencia a través del escrito de interposición. Aquél acordará, si lo solicita el recurrente o lo estima conveniente que se publique un anuncio con la interposición del recurso en el periódico oficial que corresponda.

- Los anuncios tiene por objeto llamar a los terceros interesados para que comparezcan si a su derecho interesa.

- Al propio tiempo el órgano jurisdiccional requerirá de la Administración la remisión del expediente administrativo. El expediente administrativo es la pieza más importante para el juzgador.

- El expediente se reclamará al órgano autor de la disposición o acto impugnado o a aquel al que se impute la inactividad o vía del hecho y deberá ser remitido en el plazo improrrogable de veinte días.

- Se excluirán del expediente, mediante resolución motivada, los documentos clasificados como secreto oficial.

- Frente a los frecuentes retrasos en la remisión del expediente, la Ley de 1998 ha arbitrado medidas extremas:

- Imposición de multas.

- Apercibimiento.

- Formalmente la reclamación del expediente administrativo produce el efecto del emplazamiento de la Administración y su envío equivale a su personación en el proceso.

c) Los trámites de admisión, demanda, alegaciones previas y contestación a la demanda. La reconvención.

- Tras los trámites de interposición, reclamación del expediente, emplazamiento y personación de terceros, la Ley establece un trámite de admisión para que el órgano jurisdiccional pueda rechazar el recurso, que será en los siguientes casos:

- Cuando constare de modo inequívoco y manifiesto la falta de jurisdicción o la incompetencia del Juzgado o Tribunal.

- La falta de legitimación del recurrente.

- Haberse interpuesto el recurso contra actividad no susceptible de impugnación.

- Haber caducado el plazo de interposición.

- Además de estas causas de inadmisibilidad, presentes ya en la Ley Jurisdiccional de 1956, la vigente de 1998 ha añadido otras nuevas:

a) Cuando se hubieran desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales por sentencia firme.

b) Cuando se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho, si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido.

c) Cuando se impugne la no realización por la Administración de sus obligaciones si fuera evidente la ausencia de obligación concreta de la Administración respecto de los recurrentes.

- A la vista del expediente remitido, si las partes estimasen que el expediente administrativo no está completo, podrán solicitar la ampliación del expediente.

- En el escrito de demanda se consignarán, con la debida separación, los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración. Con la demanda se acompañarán los documentos en que los recurrentes funden su derecho.

- El actor podrá pedir por otrosí en su demanda que el recuso se falle sin necesidad de recibimiento a prueba ni vista o conclusiones. Si la parte demandada no se opone, el pleito será declarado concluso para sentencia, una vez contestada la demanda.

- Las partes demandadas podrán formular dentro de los primeros cinco días del plazo para contestar la demanda, alegaciones previas sobre inadmisibilidad, referidas a los motivos que pudieren determinar la incompetencia del órgano jurisdiccional o la inadmisibilidad del recurso.

- La contestación a la demanda, escrito parejo de ésta, debe formularse también en plazo de veinte días o de los que quedasen después de los invertidos en el trámite de formulación de alegaciones previas, y tiene la misma estructura formal que la demanda.

- ¿Es posible introducir en el escrito de contestación a la demanda una reconvención, es decir, ejercitar una pretensión contra el demandante?

- En el proceso civil la reconvención es una acción nueva - no necesariamente contraria- que el demandado ejercita frente al actor para que se sustancie en el mismo proceso y se decide en la misma sentencia. Con carácter general se ha rechazado esa posibilidad en el proceso contencioso-administrativo.

- La Jurisprudencia niega que la Administración pueda formular una reconvención.

d) La prueba.

- La apertura de un período de prueba se condiciona, en principio, a que las partes lo soliciten por medio de otrosí, en los escritos de demanda y contestación y en los de alegaciones complementarias, expresando de forma ordenada los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba. Pero en todo caso es el juez el que decide. El juez puede acordar de oficio el recibimiento a prueba.

- La prueba se practicará con arreglo a las normas del proceso civil, si bien el plazo será de quince días para proponer y treinta para practicar.

e) El período conclusivo.

- El proceso Contencioso-Administrativo termina con una fase de recapitulación y valoración de lo actuado, cuya existencia se remite a la voluntad de las partes, pues éstas podrán solicitar en la demanda y en la contestación que:

- Se celebre vista.

- Se presenten conclusiones o

- Que el pleito sea declarado concluso, sin más trámites, para sentencia.

- En el acto de la vista, se dará la palabra a las partes por su orden para que de forma sucinta expongan sus alegaciones.

- Cuando se acuerde el trámite de conclusiones, las partes presentarán unas alegaciones sucintas acerca de los hechos, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que apoyen sus pretensiones en el plazo de diez días, sin que puedan plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación.

- Tanto en el acto de la vista, como en el escrito de conclusiones el demandante podrá solicitar que la sentencia formule pronunciamiento concreto sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios de cuyo resarcimiento se trate, si constasen ya probados en autos.

- Celebrada la vista o presentadas las conclusiones, el juez o Tribunal declarará que el pleito ha quedado concluso para sentencia, salvo que haga uso de la facultad de acordar determinadas pruebas para mejor proveer.

4.LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO.

- El procedimiento Contencioso-Administrativo, como los pleitos civiles y laborales, concluye por:

- Sentencia.

- Desistimiento del actor.

- Allanamiento del demandado.

- Además puede terminar por reconocimiento en vía administrativa de las pretensiones del demandante o por conciliación judicial.

a) La sentencia: contenido, extensión y límites.

- La sentencia es el modo normal de terminación del proceso y por ella el órgano jurisdiccional decidirá sobre la regularidad del proceso y sobre las pretensiones de las partes.

- Se dictará en el plazo de diez días desde que el pleito haya sido declarado concluso y decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso, es decir, la inadmisibilidad del recurso, bien su estimación o desestimación y en todo caso se pronunciará respecto de las costas.

- Se declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de sus pretensiones cuando:

- El Juzgado o Tribunal Contencioso-Administrativo carezca de jurisdicción.

- Se hubiera interpuesto por persona incapaz.

- No debidamente representada o legitimada.

- Tuviere por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación.

- Recayera sobre cosa juzgada.

- Existiera litispendencia.

- Se hubiera presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido.

- El recurso se desestimará cuando se ajusten a Derecho la disposición, acto o actuación impugnados.

- Por el contrario se estimará cuando incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, en cuyo caso la sentencia estimatoria contendrá un pronunciamiento.

- Un límite importante a los poderes del juez es la prohibición de determinar el contenido de los preceptos de una disposición general en sustitución de los anulados o el contenido discrecional de los actos administrativos.

- En principio, la sentencia sólo produce efectos entre las partes, pero si se trata de una disposición general los tendrá erga omnes.

- ¿Y sobre los actos dictados con anterioridad, cuál es el efecto de las sentencias anulatorias de un precepto de una disposición general? La Ley Jurisdiccional sigue aquí un criterio restrictivo al prescribir que no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales.

- La estimación de pretensiones de reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica individualizada sólo produce efectos entre partes. No obstante, es posible, y con muchas cautelas, la extensión de los efectos de una sentencia en materia tributaria y de personal a terceros que se encuentren en idéntica situación jurídica que los favorecidos por la sentencia.

b) Desistimiento, allanamiento y conciliación judicial.

- El proceso termina también por el desistimiento, que consiste en una declaración de voluntad del actor por la que abandona la acción ejercitada en el proceso.

- El desistimiento del proceso provoca que el acto recurrido se convierta en acto consentido, en acto posteriormente inatacable. Deviene cosa juzgada, definitivamente inatacable con pérdida del derecho material.

- La Ley contempla un supuesto de desistimiento del actor sin aplicación de la doctrina del acto consentido y firme.

- A diferencia del desistimiento, el allanamiento es un comportamiento procesal del demandado, normalmente la Administración, que acepta mediante una manifestación de voluntad las pretensiones del actor.

- Dicha conformidad puede producirse dentro y fuera del proceso, en cuyo caso las partes podrán ponerlo en conocimiento del órgano jurisdiccional que, sin más trámites, dictará sentencia de conformidad con las pretensiones del demandante.

- La Ley Jurisdiccional recurre al activismo judicial para conseguir la rápida terminación de los procedimientos en primera o única instancia por medio de la conciliación judicial.

- En función de ésta, el juez, de oficio o a solicitud de parte, una vez formuladas la demanda y la contestación, somete a la consideración de las partes el reconocimiento de hechos o documentos, así como la posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a la controversia.

- El intento de conciliación no suspenderá el curso de las actuaciones, salvo que todas las partes personadas lo solicitasen, y podrá producirse en cualquier momento anterior al día de la vista, citación para sentencia o señalamiento para votación y fallo.

5. EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO.

- Por los trámites del procedimiento abreviado se tramitan:

- Los recursos que se deduzcan ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo.

- Sobre cuestiones de personal al servicio de las Administraciones Públicas.

- Sobre extranjería.

- Inadmisión de peticiones de asilo político.

- Aquellas cuya cuantía no supere los 13.000 euros.

- Prescindiendo del escrito y trámite de interposición, el proceso se inicia por la demanda. Recibido el expediente administrativo, el juez lo remitirá al actor y a los interesados. A continuación se celebra la vista, en la que se fijarán con claridad los hechos por ambas partes, si no hubiese conformidad se propondrán y practicarán las pruebas.

- Se consignan numerosas peculiaridades simplificadoras:

- Las posiciones para la prueba se confesión se propondrán verbalmente.

- No se admitirán escritos de preguntas y repreguntas.

- El número de testigos será limitado a juicio del juez.

- Tras la práctica de la prueba, las personas que sean parte en los asuntos, podrán, con la venia del juez, exponer de palabra lo que crean oportuno para su defensa. El juez dictará sentencia en el plazo de diez días desde la celebración de la vista.

8. EJECUCIÓN DE SENTENCIAS.

a) El principio de la ejecución administrativa bajo dirección y control judicial.

- La regla tradicional en la ejecución de las sentencias contencioso-administrativas ha sido que la materialidad de ésta correspondía a la Administración que hubiere dictado el acto o la disposición objeto del recurso.

- La ejecución administrativa se hacía desde y bajo la dirección y control más amplio del Tribunal sentenciador.

- Los poderes del Tribunal para hacer que se cumplieran sus fallos no eran, pues, grano de anís.

- A la vista de esta regulación, y pese a los supuestos legales, muy excepcionales, de inejecución o suspensión, no puede decirse que el papel de la Administración pasase de ser un simple servidor e instrumento de la propia ejecución judicial.

- Esa ejecución supone que los Tribunales deban valerse de órganos del propio Estado y del concurso de los propios condenados al cumplimiento de las sentencias que les son desfavorables.

- La Ley Jurisdiccional del 1998 deja las cosas más o menos como estaban amén de permitir multas coercitivas contra los funcionarios y la Administración.

- La Ley proclama, que la potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales que tanto las partes como todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar la colaboración requerida para la debida y completa ejecución de lo resuelto, declarándose nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento.

- A la hora de la verdad también la Ley Jurisdiccional de 1998 resuelve el problema de la ejecución de la sentencia, encomendándola al órgano administrativo que hubiera realizado la actividad objeto del recurso mediante una orden del juez. Una orden que deberá dictarse en el plazo de diez días.

- Transcurridos dos meses a partir de la comunicación de la sentencia o el plazo fijado en ésta para el cumplimiento del fallo, cualquiera de las partes y personas afectadas podrá instar su ejecución forzosa.

b) Suspensión, inejecución, expropiación e imposibilidad de la ejecución.

- Tampoco hay en la Ley Jurisdiccional de 1998 sorpresas sustanciales en la regulación de los supuestos de suspensión e inejecución de sentencias sino una falsa novedad:

- Frente a la regulación de la Ley Jurisdiccional de 1956 que establecía una serie de causas, muy extraordinarias y fantásticas, y de las que no se hizo apenas uso, de suspensión e inejecución de las sentencias, eso sí, mediante indemnización. La Ley Jurisdiccional de 1998 prescribe que no podrá suspenderse el cumplimiento ni declararse la inejecución total o parcial del fallo. Sin embargo, a seguidas de tan enfática declaración, se admite lo mismo, pero por la puerta de atrás, configurando aquellos supuestos de expropiación especial.

- El art. 107 de la Ley Jurisdiccional de 1956 afrontó la regulación de los supuestos de imposibilidad de ejecución negando su misma realidad: “no podrá suspenderse ni declararse inejecutable una sentencia por causas de imposibilidad material”.

c) Incidentes de ejecución y poderes del juez.

- La Ley admite, en efecto, que la Administración Pública, las demás partes procesales y las personas afectadas por el fallo, mientras no conste en autos la total ejecución de la sentencia, puedan promover incidentes para decidir, sin contrariar el contenido del fallo, cuantas cuestiones se planteen en la ejecución y especialmente las referidas al órgano responsable de la misma, plazo máximo de cumplimiento, medios con que ha de llevarse a efecto y procedimiento a seguir. Del escrito plateando la cuestión incidental se dará traslado a las partes para que, en plazo común que no excederá de veinte días, aleguen lo que estimen procedente, resolviendo el juez por auto, en le plazo de diez días.

- Habrá, pues, que terminar con todos estos incidentes y esperar a que transcurran todos los plazos, antes de que el juez pueda dictar, previa audiencia de las partes, las medidas necesarias para lograr la efectividad de lo mandado.

d) Modalidades de la ejecución.

- La Ley Jurisdiccional de 1998, además de la regulación general, despieza los diversos y más frecuentes supuestos de ejecución de sentencias en atención a sus contenidos:

- Cuando la Administración fuere condenada al pago de cantidad líquida, el órgano encargado de su cumplimiento acordará el pago con cargo al crédito correspondiente de su presupuesto.

- Transcurridos tres meses desde que la sentencia firme sea comunicad al órgano que deba cumplirla, se podrá instar la ejecución forzosa.

- Si la Administración condenada al pago de cantidad estimase que el cumplimiento de la sentencia habría de producir trastorno grave a su Hacienda, lo pondrá en conocimiento del Juez o Tribunal.

- Se admite la ejecución por compensación de deudas.

- Si la sentencia es de anulación del acto impugnado, el juez o Tribunal dispondrá, a instancia de parte, la inscripción del fallo en los registro públicos a que hubiere tenido acceso el acto anulado, así como su publicación en los periódicos oficiales o privados.

- Si la sentencia es de anulación de una disposición general o un acto administrativo general, el órgano judicial ordenará su publicación en diario oficial en el plazo de diez días a contar desde la firmeza de la sentencia.

- Si la sentencia fuera de condena a realizar una determinada actividad o a dictar un acto, el juez o Tribunal podrá, en caso de incumplimiento:

a) Ejecutar la sentencia a través de sus propios medios o requiriendo la colaboración de las autoridades y agentes de la Administración condenada.

b) Adoptar las medidas necesarias para que el fallo adquiera la eficacia que, en su caso, sería inherente al acto omitido.

e) La extensión a terceros de os efectos de una sentencia firme.

- Novedad de la Ley Jurisdiccional de 1998 es la extensión a terceros de los efectos de una sentencia firme si versa sobre materia tributaria o de personal al servicio de las Administraciones públicas, y asimismo en los casos de suspensión de la tramitación de procesos análogos a otros que se tramiten con preferencia.

- En materia tributaria y de personal se exige que los interesado se encuentren en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo, que el juez o Tribunal fuera también competente, por razón del territorio, para conocer de sus pretensiones de reconocimiento de dicha situación individualizada y que lo soliciten en el plazo de un año desde la última notificación de la sentencia a quienes fueron parte en el proceso.

- La solicitud deberá dirigirse primero a la Administración demandada y sólo después de la denegación o de un silencio de tres meses, podrá acudirse al juez mediante escrito razonado acompañado del documento o documentos que acrediten la identidad de situaciones.

- La segunda modalidad, de la extensión de efectos de una sentencia tiene lugar cuando los terceros están ya en el proceso y han sufrido la suspensión de la tramitación de su recurso a la espera de la resolución de otros con idéntico objeto. En ese caso los recurrentes afectados por la suspensión podrán interesar del juez o Tribunal de la ejecución que extienda a su favor los efectos de la sentencia o sentencias firmes recaídas en los recursos resueltos.

9. PROCESOS ESPECIALES.

- La Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 regulaba, los que denominaba procedimientos especiales. A través de estos procesos especiales se enjuiciaban los conflictos en materia de personal, de suspensión de acuerdos de las Corporaciones locales y de validez de elecciones de Concejales y Diputados provinciales, procedimientos estos dos últimos modificados por la legislación local y electoral.

- La Ley Jurisdiccional de 1998 ha suprimido el procedimiento especial en materia de personal, aunque subsisten algunas peculiaridades a lo largo del articulado, incluye la regulación del proceso especial en materia de derechos fundamentales con importantes novedades, regula ex novo la llamada cuestión de ilegalidad de los reglamentos y el procedimiento en caso de suspensión administrativa previa de acuerdos.

a) El proceso de protección de derechos fundamentales.

- La Ley 62/78 de Protección Jurisdiccional de Derecho Fundamentales diseñó un proceso Contencioso-Administrativo, en paralelo a otros procesos de carácter civil y penal, en protección todos ellos de los derechos fundamentales.

- El Decreto legislativo 342/1979 amplió el ámbito de protección de la Ley.

- La Ley Orgánica del TC ha establecido que la vía judicial previa a la interposición del recurso de amparo será la contencioso-administrativa ordinaria.

- Las singularidades de este proceso, que pretendió ser una especie de interdicto administrativo, es decir, un proceso inspirado en los principios de urgencia y sumariedad, se centraron en la eliminación de los requisitos de interposición, en la intervención del Ministerio Fiscal, en la facilitación de la suspensión del acto impugnado y en la reducción de plazos respecto al proceso ordinario.

- La Ley Jurisdiccional de 1998 mantiene este proceso con el mismo carácter preferente y urgente que ya tenía, pero introduce importantes variaciones sobre la regulación anterior.

- La más relevante novedad es el tratamiento del objeto del recurso.

- Según la nueva versión ampliada, este recurso tiene por objeto hacer valer todas las pretensiones propias del proceso siempre que tengan como finalidad restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales el recurso hubiere sido formulado.

- A todos los efectos la tramitación de estos recursos tendrá carácter preferente.

- El plazo de interposición es de diez días.

- El escrito de interposición se concibe como un anticipo de la demanda puesto que expresará con precisión y claridad el derecho o derechos cuya tutela se pretende y, de manera concisa, los argumentos sustanciales que den fundamento al recurso.

- La remisión del escrito de interposición sirve también para practicar el emplazamiento al órgano administrativo, que deberá en cinco días remitir el expediente acompañado de los informes y datos que estime oportunos.

- Viene después un trámite de admisión del procedimiento especial.

- Acordada la prosecución del procedimiento especial se pondrá de manifiesto al recurrente el expediente y demás actuaciones por plazo de ocho días para formalizar la demanda y acompañar los documentos.

- A seguidas viene el período probatorio no superior a veinte días comunes para su proposición y práctica. Conclusas las actuaciones, el órgano jurisdiccional dictará sentencia en cinco días.

- La sentencia, y ésta es una novedad destacable de la modificación introducida por la Ley Jurisdiccional de 1998, estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el acto incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo.

- Tramitación especial se da a la prohibición o propuesta de modificación de reuniones. El recurso se interpondrá entonces dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la prohibición o modificación.

b) La cuestión de ilegalidad de una disposición general.

- Como se ha explicado a propósito del objeto del recurso Contencioso-Administrativo, cuando un juez o tribunal, hubiese dictado sentencia estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, y no fuere competente para anularla en un recurso directo, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer éste.

- Se trata fundamentalmente de un control, suscitado de oficio, de la legalidad del reglamento que aprovecha la circunstancia de una sentencia estimatoria de un recurso indirecto contra un acto de aplicación y a resolver por el juez competente para el recurso directo.

- El planteamiento de la cuestión de ilegalidad por el juez se hará dentro de los cinco días siguientes a aquel en que conste en las actuaciones la firmeza de la sentencia y habrá de ceñirse exclusivamente a aquel o aquellos preceptos reglamentarios cuya declaración de ilegalidad haya servido de base para la estimación de la demanda.

- La sentencia estimará o desestimará parcial o totalmente la cuestión, salvo que faltare algún requisito procesal insubsanable, caso en que la declarará inadmisible. La sentencia que resuelva la cuestión de ilegalidad, no afectará a la situación jurídica concreta derivada de la sentencia dictar por el juez o Tribunal que planteó aquella.

c) Procedimiento en los casos de suspensión administrativa previa de acuerdos de las Corporaciones o Entidades públicas.

- Suprimidos los controles administrativos directos de las Administraciones territoriales superiores sobre las inferiores, sólo quedan las técnicas impugnativas por razones de legalidad ante el sistema judicial.

- Cuando estas impugnaciones van precedidas del reconocimiento legal de un efecto suspensivo sobre la actividad cuestionada, dicha suspensión administrativa de los actos o acuerdos de Corporaciones o Entidades públicas debe ir seguida de la impugnación o traslado de aquéllos ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

- A ese efecto, en el plazo de diez días siguientes a la fecha en que se hubiera dictado el acto de suspensión o en el que la Ley establezca, deberá interponerse el recurso Contencioso-Administrativo mediante escrito fundado, o darse traslado directo del acuerdo suspendido al órgano jurisdiccional, según proceda, acompañando en todo caso copia del citado acto de suspensión.

- Interpuesto el recurso o trasladado el acuerdo suspendido, el órgano jurisdiccional requerirá a la Corporación o Entidad que lo hubiera dictado para que en el plazo de diez días remita el expediente administrativo, alegue lo que estime conveniente en defensa de aquél y notifique a cuantos tuvieran interés legítimo en su mantenimiento o anulación la existencia del procedimiento, a efectos de su comparecencia ante el órgano jurisdiccional en el plazo de diez días.

- Recibido el expediente administrativo, el órgano jurisdiccional lo pondrá de manifiesto junto con las actuaciones a los comparecidos en el procedimiento, convocándolos para la celebración de la vista, que se celebrará como mínimo a los diez días de la puesta de manifiesto del expediente, vista que podrá sustituirse motivadamente por alegaciones escritas. Podrá también abrir un período de prueba, para mejor proveer, por lazo no superior a quince días.

- Celebrada la vista o deducidas las alegaciones, se dictará sentencia por la que se anule o confirme el acto o acuerdo objeto del recurso, disponiendo lo que proceda en cuanto a la suspensión.

1 - 2

TEMA 1 - EL DERECHO ADMINISTRATIVO. (1-1)

SECCIÓN I - 1ª PARTE. EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y SU SISTEMA DE FUENTES.

2 - 5

TEMA 2. LAS FUENTES DEL DERECHO. (1-2)

SECCIÓN I - 1ª PARTE. EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y SU SISTEMA DE FUENTES.

3 - 6

TEMA 3. EL REGLAMENTO Y OTRAS FTES. DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. (1-3)

SECCIÓN I - 1ª PARTE. EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y SU SISTEMA DE FUENTES.

4 - 14

TEMA 4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA (I).

SECCIÓN I - 2ª PARTE. EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y SU SISTEMA DE FUENTES.

5 - 10

TEMA 5. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA (II).

SECCIÓN I - 2ª PARTE. EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y SU SISTEMA DE FUENTES.

6 - 11

TEMA 6. LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO.

SECCIÓN I - 3ª PARTE. LOS SUJETOS (I). LA ADMINISTRACIÓN TERRITORIAL..

7 - 9

TEMA 7. LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL.

SECCIÓN I - 3ª PARTE. LOS SUJETOS (I). LA ADMINISTRACIÓN TERRITORIAL..

8 - 10

TEMA 8. LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS.

SECCIÓN I - 3ª PARTE. LOS SUJETOS (I). LA ADMINISTRACIÓN TERRITORIAL..

9 - 15

TEMA 9. EL MUNICIPIO Y LA PROVINCIA. ESTRUCTURA Y ORGANIZACIÓN.

SECCIÓN I - 3ª PARTE. LOS SUJETOS (I). LA ADMINISTRACIÓN TERRITORIAL..

10 - 9

TEMA 10. COMPETENCIAS Y RÉGIMEN DE LAS CORPORACIONES LOCALES.

SECCIÓN I - 3ª PARTE. LOS SUJETOS (I). LA ADMINISTRACIÓN TERRITORIAL..

11 - 7

TEMA 11. LA ADMINISTRACIÓN INSTITUCIONAL.

SECCIÓN I - 4ª PARTE. LOS SUJETOS (II). LA ADMINISTRACIÓN TERRITORIAL..

12 - 6

TEMA 12. LAS ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES.

SECCIÓN I - 4ª PARTE. LOS SUJETOS (II). LA ADMINISTRACIÓN TERRITORIAL..

13 - 11

TEMA 13. LA ADMINISTRACIÓN CORPORATIVA.

SECCIÓN I - 4ª PARTE. LOS SUJETOS (II). LA ADMINISTRACIÓN TERRITORIAL..

14 - 9

TEMA 14. ADMINISTRACIÓN CONSULTIVA Y DE CONTROL.

SECCIÓN I - 4ª PARTE. LOS SUJETOS (II). LA ADMINISTRACIÓN TERRITORIAL..

15 - 13

TEMA 15. EL ACTO ADMINISTRATIVO, CLASES Y ELEMENTOS. (1-4)

SECCIÓN II. 5ª PARTE. LOS ACTOS Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

16 - 6

TEMA 16. EFICACIA Y EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. (1-5)

SECCIÓN II. 5ª PARTE. LOS ACTOS Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

17 - 9

TEMA 17. INVALIDEZ, ANULACIÓN Y REVOCACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. (1-6)

SECCIÓN II. 5ª PARTE. LOS ACTOS Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

18 - 12

TEMA 18. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. (1-7)

SECCIÓN II. 5ª PARTE. LOS ACTOS Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

19 - 4

TEMA 19. LOS CONTRATOS Y LA ADMINISTRACIÓN. (1-8)

SECCIÓN II. 6ª PARTE. LOS CONTRATOS Y LA ADMINISTRACIÓN.

20 - 5

TEMA 20. LAS FORMAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. LA ACTIVIDAD DE POLICÍA O LIMITACIÓN. (1-11)

SECCIÓN II. 7ª PARTE. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.

20/1 - 3

TEMA 20/1. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FOMENTO. (1-12)

SECCIÓN II. 7ª PARTE. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.

20/2 - 2

TEMA 20/2. LA ACTIVIDAD DE PRESTACIÓN O SERVICIO PÚBLICO. (1-13)

SECCIÓN II. 7ª PARTE. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.

21 - 11

TEMA 21. LA ACTIVIDAD SANCIONADORA. (1-14)

SECCIÓN II. 7ª PARTE. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.

22 - 19

TEMA 22. LA EXPROPIACIÓN FORZOSA. (1-15)

SECCIÓN II. 8ª PARTE. LA GARANTÍA PATRIMONIAL DEL ADMINISTRADO.

23 - 8

TEMA 23. LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN. (1-16)

SECCIÓN II. 8ª PARTE. LA GARANTÍA PATRIMONIAL DEL ADMINISTRADO.

24 - 6

TEMA 24. LOS RECURSOS ADTVS. Y RECLS. PREVIAS FRENTE A LA ADMINISTRACIÓN. (1-17)

SECCIÓN II. 9ª PARTE. EL SISTEMA GARANTIZADOR DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

25 - 10

TEMA 25. LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. (1-18)

SECCIÓN II. 9ª PARTE. EL SISTEMA GARANTIZADOR DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

26 - 5

TEMA 26. EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. (1-19)

SECCIÓN II. 9ª PARTE. EL SISTEMA GARANTIZADOR DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.