Derecho


Derecho Administrativo español

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TEMA 3. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

I. INTRODUCCIÓN.

Conviene señalar que el observador del Derecho advierte que éste se exterioriza

a través de un conjunto de normas que pretenden ordenar la vida social y resolver los conflictos que puedan surgir.

Estas normas no están aisladas, sino que son parte integrante de

conjuntos que establecen vínculos entre ellas; o, si queremos, son elementos del sistema normativo.

Partiendo de esta idea, vamos a estudiar las normas jurídicas y también la

estructura del sistema normativo.

  • Las normas y el sistema normativo.

    • No vamos a precisar el concepto de norma, pero sí puntualizaremos que se

    entiende por tal. Entendemos por norma los enunciados o proposiciones prescriptivas que se emplean en una sociedad determinada como criterios para resolver problemas jurídicos, porque tienen fuerza vinculante frente a los sujetos, y este efecto es asegurado por la coacción ejercida por las autoridades públicas. Nos referimos a la norma como todo en general.

  • Clases de normas.

    • Este conjunto de reglas (no sólo normas escritas sino cualquier prescripción

    principio general, etc.), es de naturaleza diversa, que podríamos agrupar en tres apartados:

    • Reglas escritas típicas.

    Entendiendo por tales, las proposiciones normativas emitidas de manera formal

    y solemne, y que se publican como tales en los diarios oficiales.

    Podemos distinguir 3 niveles:

    - 1º. La Constitución: (Normas superiores en jerarquía y con fuerza vinculante). Contiene los principios estructurales del sistema y la distribución básica de competencias entre sus diversos órganos y sujetos.

    - 2º. Normas emanadas del Parlamento y también aquéllas cuyo rango y fuerza normativa se equiparan a las normas del Parlamento, aunque proceden del Gobierno (decretos-leyes y decretos legislativos), así como las normas emanadas de las Comunidades Europeas.

    - 3º. Reglamentos: De rango inferior a la ley y emanados del poder ejecutivo (Administración).

    • Reglas no escritas.

    Se trata de un conjunto de normas heterogéneas que comprenden la costumbre y

    los principios generales del Derecho.

    • Reglas de producción atípica.

    Se trata de los Tratados Internacionales, el Derecho Comunitario, la Doctrina científica y la Jurisprudencia.

    A continuación, vamos a estudiar cada uno por separado:

    II. LA CONSTITUCIÓN DE 1978.

  • La Constitución como norma jurídica.

    • La Constitución se puede estudiar desde distintas perspectivas, algunas de las cuales trata el Derecho Constitucional. A nosotros nos interesa su examen en cuanto norma jurídica y, fundamentalmente, del ordenamiento jurídico administrativo.

    La Constitución es una norma jurídica que, al ocupar la cúspide del ordenamiento jurídico, constituye la norma suprema.

    Como norma jurídica, tendremos que analizar dos cuestiones: su eficacia y su aplicabilidad.

  • Su eficacia.

    • Aunque parezca extraño, la Constitución es una norma jurídica. Sin embargo, el surgimiento de dudas al respecto no carece de sentido, puesto que una prescripción determinada adquiere rango de norma precisamente en cuanto la reconozca como tal la Constitución.

    El texto constitucional está plagado de preceptos y expresiones que expresan de

    forma inequívoca que la Constitución es una auténtica norma jurídica, en contra de algún sector doctrinal que opinaba que era un instrumento de valor puramente político o programático.

    Incluso desde el punto de vista lingüístico, observamos cómo la mayor parte de sus artículos tienen formas de expresión directa, idénticas a las de cualquier norma prototípica, ya que lo mismo manda que prohibe.

    La Constitución es una auténtica norma jurídica y son múltiples los preceptos y las expresiones del Texto constitucional que le atribuyen la fuerza y la eficacia de las normas jurídicas. Así, el Art. 9.1 CE declara que “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”; o el Art. 53.1 CE, que establece que los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del Título I vinculan a todos los poderes públicos; o su Disposición derogatoria que no hace más que aplicar el aforismo “lex posteriori derogat priori”; o su Disposición Final cuando establece que “entrará en vigor”… Con ello se disipa cualquier duda sobre si la Constitución es una auténtica norma ya que estas previsiones constitucionales demuestran que lo es.

  • Su aplicabilidad.

    • Aplicación directa.

    La primera duda que se plantea es si se puede entender que la norma constitucional sea de aplicación directa. Por lo pronto, está claro que en la Constitución se contienen disposiciones absolutas y concretas, al igual que en otras normas jurídicas; por ejemplo, el Art. 5 CE (“La capital del Estado es la villa de Madrid”). Sin embargo, otros preceptos constitucionales parecen tener un carácter programático (Art. 48 CE).

    Esta diversidad justifica que existan opiniones que siguen pensando que los artículos constitucionales constituyen meras disposiciones programáticas y que su contenido sólo adquiere carácter jurídico pleno (y deviene, por tanto, aplicable por los Tribunales Administrativos e invocable por los ciudadanos), cuando es desarrollado y precisado por la ley.

    Pero, debemos señalar que tales opiniones parten de una hipótesis equivocada o inexacta: la de considerar que una norma sólo es directamente aplicable cuando genera derechos subjetivos que pueden ser invocados ante un Tribunal. Ello no es exacto, ya que existen normas que son directamente aplicables (v.gr., normas penales y procesales) y que no generan ese efecto.

    • Circunstancias que dificultan su aplicación.

    Hemos de analizar una serie de circunstancias que dificultan la aplicabilidad de las normas constitucionales. Estos problemas de aplicabilidad de la Constitución obedecen a:

    - La heterogeneidad de los preceptos constitucionales.

    - El carácter incompleto, abierto y fragmentario de sus preceptos.

    - Indeterminación relativa de los conceptos que utiliza.

      • Heterogeneidad de sus normas.

    Se dice que se trata de normas heterogéneas porque, lógicamente, el contenido de la Constitución es muy variado, lo que da lugar a que agrupemos sus preceptos en cinco bloques distintos desde el punto de vista de su aplicación:

  • Normas principales: definen los rasgos generales del sistema político, los

    • principios vertebrales del sistema normativo, sus valores superiores, los fines generales del Estado.

  • Normas directrices de la actividad de los poderes públicos, como son los

    • mandatos dirigidos al legislador, o las habilitaciones que se otorgan al legislador, las reservas de ley, las directrices materiales de la actuación de los poderes públicos. Por ejemplo, el Art. 53 CE.

  • Normas organizadoras, que se refieren a entes públicos u órganos públicos

    • de Gobierno (el CGPJ, etc.) o bien, normas que atribuyen competencias a tales entes u órganos.

  • Normas materiales, como son las normas reguladoras del sistema de fuentes,

    • las que se refieren al reconocimiento de derechos constitucionales, y también una serie de normas de carácter residual relativas a materias de regulación típica de la Constitución (bandera, capitalidad del Estado, fuerzas armadas, partidos políticos...).

  • Normas garantizadoras: establecen los órganos, procedimientos y principios

    • tendentes a asegurar el respeto a la Constitución y la observancia del sistema normativo.

    Sin perjuicio de que todos los órganos de la Constitución posean eficacia normativa, hay que reconocer que el contenido de la misma es diverso, lo que obligaría a tener en cuenta que la clasificación que hemos hecho sirve para conocer la obligatoriedad más o menos directa de cada uno de los grupos de normas.

      • Carácter incompleto, abierto y fragmentario de sus preceptos.

    La simple lectura de los preceptos constitucionales nos pone de manifiesto que

    muchos de ellos tienen carácter incompleto, abierto e incluso fragmentario.

    Esta circunstancia no es exclusiva de la norma constitucional, si bien aquí dicha circunstancia no obedece a un defecto técnico, sino que es consecuencia de la posición que ocupa el texto constitucional en la cúspide del sistema normativo.

    La pretensión de perdurabilidad, de vigencia duradera en el tiempo, exige la abstracción y flexibilidad de sus regulaciones, con objeto de permitir la adaptación del texto constitucional a las trasformaciones del entorno social, económico y tecnológico.

    Estos caracteres resultan, además, del hecho de que la Constitución es el instrumento regulador de la vida política de un Estado democrático; de lo que se siguen las siguientes conclusiones:

    • La Constitución, como ha declarado la doctrina, en especial la alemana, es un

    instrumento al servicio de la consecución de la unidad política del Estado. En consecuencia, ha de ser un texto de consenso, que no puede ser rechazado por una fracción significativa de los grupos políticos y sociales. Para que esto se consiga, hace falta que el texto constitucional tenga un cierto nivel de imprecisión.

    • En segundo lugar, se trata de un texto que opera sobre un sistema de pluralismo

    político. La existencia de una multiplicidad de opciones ideológicas impone que la Constitución sea un marco flexible, un texto esencialmente abierto.

    Por último, no hay que olvidar que la Constitución es una norma cuyos principales destinatarios públicos son los órganos que ejercen las funciones supremas del Estado; órganos, pues, que participan en cierto modo del ejercicio de la soberanía, por lo que su posición con respecto al texto constitucional no puede ser la de un mero subordinado (ciudadano). Por ello, muchos de sus mandatos son abiertos, permiten una pluralidad de situaciones o soluciones válidas.

    Así lo ha entendido en su jurisprudencia el Tribunal Constitucional.

      • Indeterminación relativa de los conceptos constitucionales.

    Las normas de la Constitución emplean con frecuencia términos que en el lenguaje usual político o jurídico tienen significados distintos: conceptos polisémicos. Por tanto, a esos términos pueden dársele interpretaciones muy dispares, dado que para aplicar los conceptos constitucionales hace falta determinar su contenido. Esto plantea un problema importante: hay que saber si el legislador o cualquier otro poder público es libre para determinar el contenido semántico de los conceptos constitucionales o, por el contrario, si estos conceptos poseen un contenido fijo e inamovible que ha de ser respetado por los órganos estatales, y, en este caso, por qué procedimiento se fija el contenido y a quién corresponde fijarlo.

    -Técnicas para resolver el problema-.

    Este fenómeno es propio del conceptualismo constitucional europeo, cuya doctrina ha utilizado dos técnicas para la resolución del problema: por un lado, el contenido esencial de los derechos fundamentales y, por otro, la garantía institucional.

      • Contenido esencial de los derechos fundamentales.

    Encontramos esta expresión en el Art. 53.1 CE, a cuyo tenor: “Los derechos y

    libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título [Título I] vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el Art. 161.1 a)”.

    Se trata de una reserva de ley, y se especifica que esa ley de desarrollo de cualquiera de los artículos contenidos en el Capítulo II del Título I (Arts. 14 al 38 CE), deberá respetar su contenido esencial. Para ello, habrá que determinar cuál es ese contenido esencial.

    El Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto en la STC 11/1981, que daba dos pautas para determinar cuál fuera el contenido esencial de esos derechos:

    • Una pauta de orden interno, en el sentido de que si esos derechos y libertades

    confieren al individuo unas facultades o posibilidades de actuación, que justamente configuran su naturaleza jurídica, tan pronto se eliminen tales facultades o se debiliten, estaremos negando la naturaleza propia de ese derecho. Desde esta perspectiva, el contenido esencial del derecho está integrado por aquellas facultades o posibilidades de actuación que lo hacen reconocible como tal derecho y sin las cuales quedaría desnaturalizado como tal.

    • Otra pauta o referencia de orden externo: atendiendo a los intereses protegidos

    jurídicamente por el derecho fundamental de que se trate. Desde esta perspectiva, se puede decir que se vulnera el contenido esencial de un derecho cuando se limita de tal manera que resulta incapaz de hacer posible la defensa de los intereses para los que se ha pensado.

      • La garantía institucional.

    A través de esta garantía se persigue una finalidad similar a la anterior, si bien referida no ya a los derechos y libertades, sino a las instituciones.

    Se trata de una técnica de protección frente al legislador y a los restantes poderes públicos, de aquellas instituciones que desempeñan un papel estructurante básico del orden institucional contemplado en la Constitución (la autonomía municipal, la autonomía de las Universidades…). Esta técnica de protección opera no sólo frente a los intentos de supresión, sino también frente a cualquier tipo de actuación pública que desvirtúe o desnaturalice su núcleo esencial.

    Ambas nociones (la de contenido esencial y la de garantía institucional) son idénticas en cuanto a su finalidad: asegurar un contenido fijo, mínimo e inderogable de esos preceptos constitucionales frente a los intentos de desnaturalización llevados a cabo por los poderes públicos, especialmente por el legislador.

  • La Constitución como norma suprema. Introducción.

    • La Constitución como suprema es una norma de rango superior, lo que implica

    al menos dos consecuencias: una de carácter formal y otra de carácter material.

    Desde el punto de vista formal, la Constitución garantiza la estabilidad a través de la previsión de unos procedimientos específicos de reforma. Es lo que se suele denominar supremacía formal de la Constitución.

    En el plano material, la Constitución se configura como una norma superior en rango a cualquier otra del sistema normativo. Ello implica que la interpretación y aplicación del resto de las normas jurídicas ha de realizarse de modo coherente (y no contradictorio) con los preceptos constitucionales. Esto es lo que se denomina superlegalidad o supremacía material de la Constitución.

  • Supremacía formal. Procedimientos de reforma.

    • La supremacía formal de la Constitución permite la estabilidad jurídica

    necesaria, deseable para todo Texto constitucional. Dicha estabilidad se garantiza a través de la previsión de unos procedimientos específicos de reforma, distintos de los procedimientos de modificación o derogación propios del resto de las normas jurídicas.

    El Título X de la Constitución (“De la reforma constitucional”) establece dos procedimientos de reforma:

    1.º El Art. 168 CE regula el procedimiento extraordinario: “Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución, o una parcial que afecte al Título Preliminar, al Capítulo Segundo, Sección 1.ª del Título I, o al Título II se procederá a la aprobación del principio por mayoría de 2/3 de cada Cámara y a la disolución inmediata de las Cortes”.

    2.º El Art. 167 regula el procedimiento ordinario, que es aplicable al resto de las reformas distintas a los supuestos enumerados en el Art. 168 CE.

  • Supremacía material.

    • La supremacía material de la Constitución comporta una serie de

    condicionamientos jerárquicos impuestos con respecto al resto de las normas del sistema. Condicionamiento que actúa en dos momentos:

    • 1º. En el momento de la elaboración y aprobación de las normas, éstas han de

    acomodarse a la Constitución superlegalidad material de la Constitución.

    • 2º. Interpretación y aplicación de dichas normasConsiste en considerar a la

    Constitución como el marco o referente interpretativo de todas las demás normas.

    • Superlegalidad material de la Constitución.

    La superlegalidad material de la Constitución exige que se cumplan dos

    requisitos:

    1) El deber jurídico, en virtud del cual, todos los actos y normas deben tener un

    contenido compatible con las normas constitucionales. Ello determina la invalidez de la norma o del acto que vaya en contra de los principios constitucionales.

    2) La existencia de órganos públicos dotados de competencia para

    contrastar todo tipo de actos y normas con la Constitución y para, en su caso, anularlos.

    = Plasmación de estos requisitos en la Constitución española de 1978:

      • 1. Compatibilidad de la actividad pública con la Constitución.

    El Art. 9.1 CE determina que “Los ciudadanos y los poderes públicos están

    sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”.

    Este mandato se impone a los poderes públicos del Estado, como es el poder legislativo, de tal manera que la Ley, como expresión del órgano representante del titular de la soberanía, no es ya un mandato incondicionado y soberano, sino una norma subordinada a un Texto superior y sometida al control de un órgano distinto del poder legislativo.

    Naturalmente, esta exigencia de compatibilidad con la Constitución obliga también al resto de las normas infralegales, esto es, a aquellos actos que se dicten por los distintos órganos públicos.

      • 2. Existencia de órganos con capacidad de control.

    Todo acto o norma que haya de ser aplicado o enjuiciado en un procedimiento

    judicial administrativo u ordinario, deben ser sometidos a un previo examen de compatibilidad con todas las normas de rango superior y, por supuesto, con la Constitución, debiendo negarse la validez o fuerza vinculante de aquellas normas o actos que contradigan lo dispuesto en dichas normas superiores (especialmente en la Constitución).

    Por tanto, siguiendo a la doctrina alemana, observamos cómo el operador del Derecho actúa a través de dos operaciones:

    1º. El derecho de comprobación. Se comprueba si la norma en cuestión se acomoda a las normas superiores en rango.

    2º. Competencia de rechazo, en virtud de la cual, se niega la validez y fuerza vinculante de las normas o actos que no cumplan ese respeto a la norma superior.

    Cuando se trata de normas de rango inferior a la ley no hay ningún problema; sin embargo, la cuestión se complica cuando es una norma con rango de ley la que entra en conflicto con la Constitución. Esto ha dado lugar a distintas técnicas de control en el ámbito del Derecho comparado:

    · Así, el modelo norteamericano permite que todos los jueces y tribunales puedan apreciar y declarar la inconstitucionalidad de las leyes, con motivo de su aplicación en los casos concretos que se les presentan.

    · Por su parte, en el modelo francés, este control se confía en exclusiva a un órgano político que interviene al término del procedimiento legislativo, pronunciándose, a instancia de otros órganos del Estado, sobre la compatibilidad (o incompatibilidad) de las leyes con la Constitución.

    · Por último, se suele aludir al modelo kelseniano, a caballo entre el modelo norteamericano y el francés.

    ¿Qué ocurre en nuestro sistema vigente? En nuestro sistema existe una dualidad: por un lado, los tribunales ordinarios y, por otra, el TC, que utilizan de una parte, el derecho de comprobación y, de otra, el ejercicio de la competencia de rechazo. Vamos a ver si todos los órganos pueden realizar tales funciones. Para ello haremos las siguientes afirmaciones:

    1ª. Todos los jueces y tribunales ordinarios ostentan el derecho y el deber de comprobación de la constitucionalidad de las leyes. En el supuesto de que el juez advierta que la norma que soluciona el proceso es inconstitucional, suspenderá el procedimiento y planteará la cuestión de inconstitucionalidad ante el TC (Art. 163 CE). Por tanto, los jueces y tribunales tienen el derecho de comprobación de constitucionalidad, pero carecen de la competencia de rechazo o facultad de rechazar la norma de rango legal contraria a la Constitución.

    2ª. Todos los jueces y tribunales ordinarios ostentan el derecho de comprobación y, además, la competencia de rechazo con respecto a cualesquiera otras normas infralegales y actos de cualquier orden. (Art. 27 de la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, de 13 de julio de 1998).

    3ª. El TC ostenta con carácter exclusivo la competencia de rechazo con respecto a las leyes.

    4ª. El TC ostenta también, aunque no con carácter exclusivo, el derecho de comprobación y la competencia de rechazo en relación con las normas inferiores a la ley y actos jurídicos en general, cuando unos y otros vulneren la Constitución; si bien, estos poderes atribuidos al TC sólo pueden ejercerse en los supuestos previstos en la LOTC. Así, en el recurso de amparo, en los casos de conflicto de competencias y en las impugnaciones previstas en el Art. 161.2 CE.

    • La Constitución como referente interpretativo.

    La supremacía de la Constitución no sólo opera en el momento de la

    elaboración y aprobación de las normas, sino también en la fase de aplicación por los operadores jurídicos, es decir, afecta también a la interpretación que se haga que, en cualquier caso, ha de ser compatible con los preceptos constitucionales.

    Esta afirmación de la Constitución como referente interpretativo de las normas, posee una triple manifestación:

      • Como contexto sistemático.

    En virtud de la regla de interpretación sistemática, una norma jurídica puede ser

    aplicada de forma conjunta y coherente con las restantes que integran el conjunto normativo y con las de rango inferior.

    El carácter de norma superior de la Constitución la convierte en el contexto sistemático obligado en cuyo marco ha de efectuarse la interpretación de cualquier otra norma.

    El Art. 5.1 LOPJ determina que “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”.

    Por tanto, el rango supremo que tiene la Constitución la convierte en el contexto sistemático de interpretación primario y preferente frente a cualquier otro.

      • Como norma integradora.

    Esto es, la Constitución como una fuente de criterios y directrices que permiten

    al operador jurídico colmar las lagunas que las normas escritas inevitablemente dejan. En efecto, la Constitución contiene todo un conjunto de principios generales que van a servir al operador jurídico para rellenar esas lagunas que el ordenamiento pueda presentar.

      • La interpretación conforme a la Constitución.

    Nuevamente, observamos cómo el operador jurídico se encuentra ante el dilema

    de que la norma que analiza ofrece diversas posibilidades de interpretación, unas contrarias a la Constitución y otras compatibles con la misma. La regla de interpretación conforme a la Constitución obliga al operador a utilizar aquella interpretación por la que la norma se ajuste más a la Constitución, excluyendo aquellas que sean contrarias a la misma.

    Ello tiene además la ventaja de que a través de esta técnica disponemos de un medio para reducir al mínimo los posibles fallos, consistentes en sentencias anulatorias de leyes; es decir, a veces, el TC se va a encontrar ante supuestos en que ha de enjuiciar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley. El TC en numerosos fallos entiende que la norma es inconstitucional y, por tanto, queda fuera del OJ. Si no se interpreta en ese sentido, permanece en el OJ y no tiene que cubrirse su vacío.

    Además, este criterio no sólo es válido para el TC, sino también para los jueces y tribunales ordinarios que, en su labor de control de constitucionalidad de las normas y actos, pueden igualmente utilizar esta técnica, de tal manera que sólo pueden anular un acto o reglamento jurídico cuando no sea posible dar una interpretación acorde con la Constitución y lo mismo ocurre cuando el juez o el Tribunal se plantean la posible inconstitucionalidad de una ley (Art. 5.3 LOPJ cuestión de inconstitucionalidad: cuando no sea posible la acomodación de una norma al ordenamiento constitucional).

    Por otro lado, según la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, el juez puede plantear la “cuestión de legalidad” ante el órgano competente cuando advierta que el Reglamento que está aplicando es contrario a la ley (aunque nunca podrá anularlo), ya que no todos los jueces son competentes para juzgar la acomodación de un Reglamento.

    III. LA LEY.

    El término ley, en sentido estricto, designa el bloque de normativa escrita cuyo rasgo común es, sobre todo, que su elaboración y aprobación se hace por los órganos parlamentarios de representación popular, dado que la competencia legislativa (Título III, Art. 66.2 CE) corresponde a las Cortes Generales y a las Asambleas Legislativas de las CCAA.

    Partiendo de esta idea podemos hablar de dos grandes categorías de leyes: estatales y autonómicas.

    No todas las leyes estatales son fuente de normas para el Estado, sino que algunas son instrumentos a través de los cuales se erigen y completan los sistemas.

    Podemos distinguir tres conjuntos de leyes de producción parlamentaria:

    • Tipos comunes.

    • Leyes estatales de constitución e integración de los subsistemas autonómicos.

    • Leyes procedentes de las Comunidades Autónomas.

    A) Los tipos “comunes” de leyes.

    Hasta la Constitución española de 1978, nuestro sistema ofrecía un término unívoco de ley. Con la Constitución, no sólo se han multiplicado los órganos parlamentarios titulares de la potestad legislativa, sino que también se han diversificado los tipos de normas que las Cortes pueden aprobar.

    Dentro del término “ley” podemos encontrar leyes ordinarias y leyes orgánicas:

    a) Leyes ordinarias.

    Las leyes ordinarias constituyen el tipo genuino de todas las disposiciones

    legislativas o, si se quiere, constituyen la ley por antonomasia.

    A la hora de clasificar las leyes, tenemos que recordar que todo tipo normativo se identifica por 4 datos:

    • Origen: Las leyes ordinarias emanan de las Cortes Generales.

    • Nombre: La Constitución la denomina como “ley”, y con tal término genérico

    aparece en los Boletines Oficiales.

    • Ámbito material de actuación: Las materias sobre las que la ley puede actuar

    no se encuentran enumeradas a priori en la Constitución, pudiendo legislar sobre todas aquellas materias que no estén reservadas por la Constitución a otro tipo normativo.

    • Procedimiento de elaboración: Se trata del procedimiento legislativo común.

    b) Leyes orgánicas.

    Aparecen por primera vez en nuestra Constitución en su Art. 81. Se trata de un

    conjunto de leyes reservadas a las Cortes Generales y que se definen por un lado, atendiendo a su aspecto material y, por otro, atendiendo a su aspecto formal.

    De acuerdo con el Art. 81 CE: “Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”.

    Desde el punto de vista formal, se distinguen de las leyes ordinarias en cuanto que su aprobación, modificación y derogación exigen un trámite añadido al procedimiento legislativo ordinario, consistente en una mayoría absoluta del Congreso en la votación final sobre el proyecto.

    Cuestiones que hemos de analizar:

    • Problemas que puede suscitar el ámbito material.

    • La cuestión relativa al procedimiento de formación.

    • Ámbito material. Su delimitación.

    Hemos aludido al Art. 81 CE en virtud del cual, se reservan a favor de la ley

    orgánica determinadas materias; reserva que se efectúa a través de determinados preceptos del texto constitucional.

    Este sistema plantea dificultades en cuanto deducimos que la reserva es bidireccional, en el sentido de que sólo por ley orgánica se puede regular la materia determinada con ese carácter en la Constitución; pero, además, viene a significar que las leyes orgánicas no pueden regular otras materias distintas de las que señala la Constitución.

    Esa falta de rigor técnico en la regulación de esta materia obliga a intentar responder a tres cuestiones:

    • ¿Qué es lo que necesariamente se debe regular por ley orgánica?

    Ámbito necesario.

    • ¿Con qué extensión deben regularse esas materias por la ley orgánica? Ámbito estricto.

    • ¿Qué otras materias se pueden regular por ley orgánica? Ámbito eventual.

      • 1. Ámbito necesario.

    De las materias que según la Constitución son objeto de ley orgánica, al menos

    dos de ellas, contenidas en el Art. 81 CE, plantean ciertos problemas de delimitación:

    • La 1ª de las materias es la relativa al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas.

    Habrá que elucidar en primer lugar cuáles son esos derechos y libertades y, en

    segundo lugar, qué significa el término desarrollo.

    • Respecto a cuáles son esos derechos y libertades, la duda radica en saber si se

    refiere a todos los derechos y libertades del Título I CE [“De los derechos y deberes fundamentales” (Arts. 10 a 52)], o solamente al Capítulo II del Título I [“Derechos y libertades” (Arts. 14 a 38)] o, como tercera alternativa, si sólo se refiere a la Sección 1ª del Capítulo II del Título I [“De los derechos fundamentales y de las libertades públicas” (Arts. 15 a 29)].

    Al hilo de la doctrina y la jurisprudencia, se llega a la conclusión de que la reserva de Ley Orgánica se refiere a los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I (Arts.15 a 29 CE).

    • El término “desarrollo” no queda excesivamente claro. No sabemos

    exactamente qué quiso decir el legislador con este término, ya que caben dentro de él una pluralidad de respuestas: desde la maximalista que se referiría a cualquier regulación que de cualquier forma afectase al régimen de estos derechos y libertades, hasta la minimalista que podría interpretarse como que se reserva el desarrollo por Ley Orgánica de aquellas leyes que, de modo directo o frontal, aborden la regulación de esos derechos y libertades. Ésta parece ser la opinión más acertada desde el punto de vista del TC, porque es difícil imaginar una norma de rango legal que no afecte de forma directa o indirecta a alguno de esos derechos y libertades; lo que obligaría a tramitar esas leyes como orgánicas por afectar a ese conjunto de derechos y libertades.

    • La 2ª es la que se refiere al régimen electoral general. Podría entenderse que con ello se alude al régimen de elecciones de las Cortes Generales, excluyéndose, por tanto, las elecciones de Ayuntamientos y Parlamentos Autónomos (elecciones locales y autonómicas); o, por el contrario, podría entenderse que ha podido aludir dicho precepto a las reglas básicas de todos los procesos electorales.

    El TC entiende que la necesidad de regulación por LO de esta materia se refiere

    a las elecciones a Diputados y Senadores (salvo los elegidos por cada CCAA) y también a las elecciones a Ayuntamientos y Diputaciones; sin que sea obligatorio, por el contrario, regular por LO las elecciones a Parlamento Autonómico.

      • 2. Ámbito estricto.

    ¿Con qué extensión se deben regular estas materias a través de LO? También

    aquí, teóricamente, caben distintas soluciones:

    - En lo relativo a si ha de regularse toda la temática referente a cada materia en cuestión o, por el contrario, sólo debe regularse una parte de esa materia.

    - O en lo relativo a si ha de regularse con todo detalle o limitándose a dictar los principios y reglas básicas, o bien seguir una línea intermedia.

    Lo importante es saber si la Constitución limita de algún modo estas diferentes opciones, obligando, en consecuencia, al legislador orgánico a reglar o legislar exhaustivamente la materia, o, por el contrario, a dictar normas de tipo genérico, o si se permite al legislador cierta capacidad de elección entre esas alternativas.

    El profesor Santa María se inclina por interpretar que la Constitución no ha querido imponer límites cuantitativos generales al contenido de las Leyes Orgánicas, por lo que no existe límite máximo de lo que puede regular; sin embargo, sí se deduce que esa extensión posee un límite mínimo, constituido por el núcleo central o esencial de cada materia y de cada uno de los extremos de dicha materia que la Constitución precise en cada caso.

      • 3. Ámbito eventual.

    ¿Qué otras materias puede regular la Ley Orgánica aparte de las propias

    establecidas en la Constitución?

    Un mínimo a regular es el núcleo central, esencial u orgánico de cada materia; pero, junto a ese núcleo esencial, existen materias que llamamos “conexas”, es decir, cuestiones que, sin pertenecer a esas materias en sentido estricto, guardan conexión con las mismas, por lo que pueden, eventualmente, incluirse en el texto de la LO con el fin de mantener unificada la materia y evitar la dispersión de su regulación en distintos textos normativos.

    Estas materias conexas plantean problemas:

    • ¿Pueden incluirse en el texto orgánico?

    • ¿Con qué requisitos o límites?

    • ¿Con qué efecto jurídico?

    A estas tres cuestiones el TC responde lo siguiente:

    Se admite que las Leyes Orgánicas incluyan esas materias conexas siempre que su contenido desarrolle el núcleo orgánico, central o esencial, y siempre que constituyan un complemento necesario para su mejor entendimiento.

    Si se opta por esa incorporación, la regulación que se haga poseerá carácter de Ley Orgánica por razones de seguridad jurídica, por lo que no podrá ser modificada, ni siquiera en esos puntos, por ley ordinaria, salvo que siguiendo una buena técnica legislativa la LO determine qué preceptos tienen tal carácter y cuáles son materias conexas, en cuyo caso esas materias declaradas no orgánicas sí podrían ser modificadas por ley ordinaria.

    Aun en el supuesto de que el legislador no utilice esa técnica, el TC sí puede hacer esa disección y, en consecuencia, determinar si se ha operado correctamente a la hora de modificarla o qué camino seguir para la modificación.

    • Procedimiento de formación.

    El Art. 81.2 CE reza: “La aprobación, modificación o derogación de las leyes

    orgánicas, exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto”.

    Hay que hacer las siguientes precisiones:

    1º. Puesto que se trata de un trámite añadido al procedimiento ordinario, hasta ese momento deberá tramitarse siguiendo el procedimiento legislativo ordinario.

    2º. Por razones de seguridad jurídica, la denominación de Ley Orgánica deberá mantenerse formalmente a través de todo el proceso de elaboración de la misma.

    3º. Puesto que se habla de mayoría absoluta del Congreso, se indica que las competencias corresponden exclusivamente al Congreso, sin intervención del Senado. En concreto, ha de hacerse por el Pleno del Congreso, sin que éste (solo) pueda delegar en sus Comisiones.

    4º. La votación ha de ser formal y debe recaer sobre el texto en su conjunto.

    Será necesaria la mayoría absoluta, esto es, se requiere como mínimo la mitad más 1 de los miembros del Congreso.

    B) Leyes estatales de constitución e integración de los subsistemas autonómicos.

    Cuando se procede a instaurar una nueva Comunidad Autónoma, la Constitución no ha permitido que ese nacimiento surja solamente como consecuencia de las fuerzas políticas regionales, sino que otorga al Estado un papel importante, en cuanto exige que sea una ley estatal la que, en último extremo, dé nacimiento a cada CA y defina la estructura básica de funcionamiento de esa Comunidad.

    Esa intervención del Estado se lleva a cabo a través de una ley estatal específica, una ley de constitución llamada “Estatuto de Autonomía”.

    Sin embargo, con el Estatuto no termina la intervención normativa del Estado en el desarrollo del proceso autonómico, sino que la Constitución ha querido que participe también en el desenvolvimiento de ese nuevo subsistema normativo bien completando, ampliando, o condicionando la competencia de cada Comunidad Autónoma. Esta tarea la lleva a cabo el Estado a través de un tipo específico de leyes estatales que son las llamadas leyes de integración: leyes básicas, leyes marco, leyes de trasferencia o delegación y leyes de armonización.

    a) Leyes de constitución.

    El fenómeno autonómico previsto en la Constitución, se regula de una forma muy abstracta, puesto que no se indica cuáles son las CCAA, ni su delimitación territorial, ni siquiera se detalla cuál sea su organización y competencias (al menos de forma pormenorizada).

    En este sentido la Constitución es abierta, lo que obliga a que la concreción, la puesta en práctica de ese derecho a la autonomía de nacionalidades y regiones se realice a través de un tipo específico de ley estatal: el Estatuto de Autonomía. Según el Art. 147.1 CE “el Estatuto es la norma institucional básica de cada Comunidad Autónoma”. Lo que significa que da vida jurídica a un ente público que antes no existía y, por otro lado, define las instituciones políticas, administrativas, y de gobierno de cada Comunidad Autónoma y las funciones que específicamente asumen.

    Aparte de este carácter de norma institucional básica, en virtud del Art. 81.1 CE, el Estatuto tiene también carácter de Ley Orgánica, pero se trata de una Ley orgánica singular, sui generis; singularidad que resulta de tres caracteres:

    • Su procedimiento de elaboración y de reforma.

    • Su contenido material.

    • Su naturaleza jurídica.

      • Procedimiento de elaboración y reforma.

    · En cuanto a su elaboración, distinguimos tres procedimientos posibles de acceso a la autonomía.:

        • 1. Procedimiento ordinario.

    Arts. 143 y 146 CE. Es el procedimiento que se denomina en términos

    coloquiales “la vía normal”. Está previsto para “las provincias limítrofes con características históricas, culturales y económicas comunes, los territorios insulares y las provincias con entidad regional histórica”.

        • 2. Procedimiento especial.

    Art. 151 CE. Es el procedimiento que se denomina como la “vía agravada”, empleado por Andalucía para acceder a la autonomía, por dar cuenta de una voluntad autonómica especialmente intensa.

    Esta vía agravada del Art. 151 CE, que permitía acceder directamente al máximo nivel competencial permitido en el Art. 148.2 en relación con el Art. 149, quedaba abierta de iure a las llamadas Comunidades históricas (Cataluña, País Vasco y Galicia) en virtud de la Disposición Transitoria Segunda, que las exoneraba de la necesidad de superar los draconianos rigores procedimentales descritos en dicho precepto.

        • 3. Procedimiento extraordinarios.

    Están referidos a dos supuestos:

    1.º Art. 144 b) donde se permite acordar o autorizar la autonomía de ciertos

    territorios que no están integrados en la organización provincial. Al amparo de este precepto se aprobaron los Estatutos de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla.

    2.º El supuesto singular de Navarra que, al amparo de la Disposición Adicional Primera CE, obtuvo su estatus autonómico a través de la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra (LORAFNA).

    · En cuanto a su reforma, la Constitución no regula de forma detallada el trámite a seguir para la reforma estatutaria, sólo alude a ella en un par de preceptos, como el Art 147.3 CE, en el que establece que: “La reforma de los Estatutos se ajustará al procedimiento establecido en los mismos y requerirá en todo caso, la aprobación por las Cortes Generales, mediante Ley Orgánica”.

    El Art. 152 CE exige, además, para las Comunidades cuyos Estatutos hubieran sido aprobados por el procedimiento del Art. 151 y para las “históricas”, que la reforma se someta a referéndum en la propia Comunidad Autónoma.

    De todas formas, son los propios Estatutos de Autonomía los que habrán de especificar el trámite a seguir para su modificación.

      • Contenido material.

    El contenido material presenta una serie de singularidades en lo que se refiere al

    contenido mínimo:

    · En virtud del Art. 147.2 CE, los Estatutos de Autonomía deberán contener: a) la denominación de la Comunidad que mejor corresponda a su identidad histórica, b) la delimitación del territorio, c) la denominación, organización y sede de las instituciones autónomas propias y d) las competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitución y las bases para el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas.

    Cuando se trata de las Comunidades Autónomas nacidas al amparo del Art. 143, las competencias asumidas serían las del Art. 148.1 y, transcurridos 5 años, las del 148.2.

    Sin embargo, las Comunidades que accedieron por la vía del Art. 151 CE (Cataluña, País Vasco, Galicia y Andalucía), podían llegar al techo del 148.2 sin necesidad de esperar los 5 años requeridos en el caso anterior.

    · Aparte de estas cuestiones puntuales, no olvidemos que las CCAA parten de un sustrato de orden político; de ahí, por tanto, que sea frecuente, incluso constante, que los Estatutos de Autonomía contengan normas programáticas relativas a valores y directrices bajo los cuales han de actuar las instituciones autonómicas.

      • Naturaleza jurídica.

    La singularidad que comportan los Estatutos de Autonomía, ha dado lugar a que

    la doctrina se plantee cuál es la naturaleza jurídica de los mismos, y este interrogante no sólo tiene un valor de exégesis (explicación, interpretación), sino una traducción práctica a la hora de concluir cuál es su naturaleza.

    Quizás, lo más práctico sea determinar esa naturaleza jurídica a partir de la posición que ocupa el Estatuto dentro del sistema normativo general; esto es, por una parte, con respecto a su relación con la Constitución, y por otra, con respecto a su relación con las demás leyes estatales y con las leyes autonómicas.

    • Relaciones entre el Estatuto y la Constitución.

    La posición es la de cualquier norma jurídica, es decir, el Estatuto está

    subordinado a la Constitución.

    Debe estar en armonía no sólo a la hora de elaborar y determinar su contenido material, sino también a la hora de interpretar el Estatuto, interpretación que siempre habrá de ser conforme a la Constitución.

    • Relaciones entre el Estatuto y las demás leyes estatales.

    Esta relación es muy semejante a la que estudiaremos en el sistema normativo

    con respecto a la relación entre ley orgánica y ley ordinaria.

    No se trata de una relación de jerarquía, sino de una mera separación por razón de la materia, en cuanto que el Estatuto sólo va a actuar sobre un conjunto de materias previamente dadas por la Constitución. Esta separación no es absoluta, y ello porque el Estatuto y ciertas leyes orgánicas estatales pueden coincidir en la regulación de materias concretas (judicial, policial...), y el Estatuto se va a encontrar subordinado al contenido de esas leyes orgánicas estatales.

    • Relaciones entre el Estatuto y las leyes autonómicas.

    Se trata de una relación típicamente jerárquica. En consecuencia, las leyes

    autonómicas no pueden contradecir al Estatuto ya que, de lo contrario, resultarían nulas de pleno derecho. El Estatuto es, funcionalmente, la Constitución de la CA. Si se reforma el Estatuto, quedarán derogadas las leyes autonómicas que se opongan al nuevo texto.

    b) Leyes de integración.

      • Leyes básicas.

      • Concepto.

    En el Art. 149.1 CE se contiene una larga enumeración de materias que se

    reservan a la exclusiva competencia del Estado. Sin embargo, el nivel de reserva que se establece a favor del Estado no es uniforme, sino que tiene diversas intensidades.

    En efecto, a veces, se reserva al Estado una materia de manera exclusiva y excluyente (v.gr., la del Art. 149.1.4ª , “Defensa y Fuerzas Armadas”); y, en cambio, en otros casos, esa exclusividad se limita al ejercicio de la potestad normativa sobre esas materias (v.gr., el 149.1.12ª, potestad normativa de la legislación sobre pesas y medidas y determinación de la hora oficial) lo que implica que los Estatutos puedan atribuir a las Comunidades Autónomas competencias ejecutivas o de gestión de esas materias.

    Existen otros grupos de materias respecto de las cuales el Estado se reserva el establecimiento de las bases, las normas básicas, el régimen general o la legislación básica: expresiones todas ellas que dan a entender que sobre esas materias las CCAA pueden asumir todas las potestades públicas, tanto las referentes a la legislación como a la ejecución, si bien respetando siempre esa normativa estatal básica.

    Esa reserva a favor del Estado para dictar esas normas básicas no se refiere de forma exclusiva a las leyes procedentes de las Cortes Generales, ya que también es posible establecer tales bases a través de normas procedentes del Ejecutivo, a través de leyes y de Reglamentos. No obstante, nosotros nos vamos a referir a las normas con rango de ley dictadas por las Cortes Generales.

      • Contenido material.

    Con respecto a estas leyes básicas habría que hacer referencia a cuál es su

    contenido material. Esto nos obliga a plantearnos dos cuestiones:

    • Qué debe entenderse por básico.

    • Qué debe entenderse por desarrollo de esa legislación básica por parte de las CCAA.

    • ¿Qué se entiende por básico? La Constitución no determina el alcance concreto del término, por lo que hay que acudir a la interpretación del Tribunal Constitucional. Éste ofrece un par de referentes para entender el concepto de lo “básico”.

    • Desde el punto de vista positivo, el objeto de tal normativa básica consiste en el

    establecimiento de una regulación normativa uniforme, de vigencia común, sobre esas materias. Esto es, se trata del establecimiento de un mínimo denominador común normativo que ha de ser respetado por las Comunidades Autónomas, y a partir del cual cada Comunidad podrá establecer sus peculiaridades.

    • También podemos perfilar el concepto desde el punto de vista negativo: esta

    normativa básica no puede ser agotadora ni exhaustivamente uniformadora.

    Si fuese agotadora, no cabría desarrollo; si fuese uniformadora, se impediría que las distintas CCAA pudieran desarrollar diferentes opciones propias desde su ángulo político.

    • ¿Qué se entiende por desarrollo normativo? Comprende la potestad de producir todas las normas necesarias que, respetando las determinaciones básicas estatales, permitan que la materia quede completamente regulada.

    Sin embargo, la relación ley básica - norma de desarrollo no es la misma que

    existe entre Ley y Reglamento, sino que la relación sería la que ocupa el Legislativo con respecto a la Constitución.

      • Requisitos formales.

    Con respecto a esto, hay que destacar al menos dos interrogantes:

  • ¿Cuál es la forma que la ley básica debe revestir?

    • Publicada la Constitución, en un primer momento se interpretó que esta ley

    básica debía ser una ley muy sucinta, explicando sólo de manera muy general la materia en cuestión, y también se pensaba que esta legislación básica había de preceder a las normas autonómicas que la desarrollan.

    Pero este planteamiento quedó desautorizado, concretamente, a través de la STC de 28 de junio de 1981, de la que extraemos las siguientes conclusiones:

    1º. Las bases las pueden formular las Cortes Generales en una ley de nuevos principios o de disposiciones elementales o fragmentarias al efecto.

    2º. No obstante, también puede formularse mediante una ley que regule con detalle cierta materia, si bien indicando el propio legislador cuáles de sus preceptos tiene carácter básico.

    3º. También es posible que el legislador regule la materia con detalle sin indicar qué normas de su texto deben considerarse como básicas, por lo que el legislador autonómico tendrá que deducir cuáles son básicas y cuáles no a los efectos oportunos.

    4º. Cuando el legislador no hubiese dictado la legislación básica sobre la materia, tendrá valor de legislación básica la legislación preconstitucional sobre la materia compatible con la Constitución, la cual podrá ser objeto de desarrollo por parte de la CA, sin que, por tanto, se prive de la potestad normativa a la CA por culpa de la lentitud o indolencia del legislador estatal.

  • ¿Qué rango deben ostentar estas normas básicas?

    • Esta normativa básica puede ser objeto también de una norma procedente del Ejecutivo, tanto con valor de ley como reglamentario, y también se puede establecer mediante actos administrativos concretos; pero, en estos casos, entiende el TC que previamente han debido establecerse las bases mediante la ley de las Cortes Generales.

      • Leyes básicas y normas autonómicas de desarrollo.

    Lo importante es determinar cómo se solventa el posible conflicto entre una ley

    básica y una norma autonómica de desarrollo.

    • Cuando la ley básica estatal es anterior en el tiempo a la ley autonómica y ésta

    regula la materia en contra de las determinaciones de la ley básica. O, sencillamente, cuando la ley autonómica regula materias que de acuerdo con el Art. 149 CE son de competencia de leyes básicas estatales.

    En el primer caso, iría en contra del Art. 149.3 CE y, en el segundo, sería nulo por carecer de competencias para ello.

    • Cuando la ley básica estatal es posterior a la ley autonómica de desarrollo,

    automáticamente esa legislación autonómica queda nula y derogada a todos los efectos.

      • Leyes marco.

    Las leyes marco junto a las de trasferencia son leyes de descentralización.

      • Caracteres generales.

    Están reguladas en el Art. 150.1 CE que establece lo siguiente: “Las Cortes

    Generales, en materias de competencia estatal, podrán atribuir a todas o a alguna de las CCAA la facultad de dictar para sí mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal. Sin perjuicio de la competencia de los Tribunales, en cada ley marco se establecerá la modalidad del control de las Cortes Generales sobre estas normas legislativas de las CCAA”.

    Se trata de una modalidad de delegación legislativa. Mediante la ley marco se va a permitir que ciertas materias que son de competencia del Estado se puedan regular por las CCAA.

    Se trata, además, de una técnica de ampliación de la potestad legislativa de las CCAA, y, además, tiene el carácter de ser unilateral (el Estado libremente decide este traspaso, pudiendo, incluso, modificarlo o renovarlo en cualquier momento).

      • Requisitos.

    En cuanto a su origen, según el propio artículo, proceden de una ley emanada

    de las Cortes Generales, esto es, una ley ordinaria. No es posible verificar esa habilitación mediante otro instrumento legislativo.

    Por lo que respecta a su contenido, estas leyes deben tener las legalidades de control de las Cortes Generales, así como los principios, bases y directrices a las que las CCAA han de atenerse al desarrollar la ley marco.

    En cuanto a las materias objeto de descentralización a través de las leyes marco, la Constitución habla de materias de competencia estatal, por lo que habrá que interpretar qué materias pueden ser objeto de habilitación y cuáles no a través de esta modalidad.

    No existe duda de que pueden ser objeto de descentralización por esta vía aquellas materias de competencia estatal en virtud de la cláusula residual del Art. 149.3 CE (“La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado…”).

    Sin embargo, no parece que sea de aplicación para aquellas materias que de acuerdo con el Art. 149.1 CE requieren una legislación básica dictada por el Estado.

    No obstante, en ese mismo artículo, se contienen competencias que no requieren legislación básica, si bien el Estado se reserva la competencia legislativa. También estas materias se pueden transferir a la Comunidad Autónoma a través de la ley marco.

    Quedarían excluidas aquellas materias que, por estar atribuidas en bloque al Estado (v.gr., 149.1.4º, “Defensa y Fuerzas Armadas”), su habilitación a las CCAA podría afectar al principio de soberanía o al equilibrio de poderes entre el Estado y las CCAA.

      • Normativa autonómica de desarrollo.

    • Aspectos formales.

    El Art. 150.1 CE utiliza la expresión de “normas legislativas” al referirse a esa

    operación de desarrollo; por lo tanto, las normas que la Comunidad Autónoma dicte, van a ser leyes procedentes de su Asamblea Legislativa.

    • Aspectos materiales o contenido.

    La Constitución no alude a ellos, si bien se debe interpretar que la legislación de

    desarrollo ha de guardar una clara homogeneidad y coherencia con respecto a los principios, bases y directrices contenidos en la ley marco, de manera que la suma de ambas constituya un cuerpo armónico y coherente regulador de la materia.

    • Relaciones.

    Desde el punto de vista sustantivo, existe una clara relación de subordinación, por

    lo que, en caso de conflicto, la ley autonómica de desarrollo deviene nula.

    En este sentido se establecen en el precepto unos mecanismos de control de las Cortes Generales (“...Sin perjuicio de la competencia de los Tribunales, en cada ley marco se establecerá la modalidad del control de las Cortes Generales sobre estas normas legislativas de las Comunidades Autónomas”). Por tanto, deducimos que el fijar esas medidas de control es algo obligatorio de la ley marco. Tampoco existe en el citado precepto límite alguno en cuanto a las medidas de control que las Cortes pueden llevar a cabo.

    Se añade, además, que ese control de las Cortes lo es sin perjuicio de la competencia de los Tribunales. Con ello, alude en primer lugar, a la competencia del Tribunal Constitucional, ya que el desarrollo primario ha de ser mediante una ley.

    Sin embargo, esta actividad puede controlarse también a través de los Tribunales ordinarios:

    • 1º. Verificando los decretos legislativos que la CA pueda dictar en esa materia.

    • 2º. Controlando los reglamentos que la CA pueda dictar en desarrollo de la ley.

      • Leyes orgánicas de trasferencia y delegación.

    Recogidas en el Art. 150.2 CE, según el cual: “El Estado podrá transferir o

    delegar en las CCAA, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación. La ley preverá en cada caso la correspondiente transferencia de medios financieros, así como las formas de control que se reserve el Estado”.

      • Los términos “transferencia” y “delegación”.

    No es afortunado el empleo de estos términos. No está claro qué se ha querido

    decir con ninguna de estas dos expresiones y, a juicio del profesor Leandro Luque, se deberían haber empleado unos términos diferentes.

      • Potestades transferibles o delegables.

    En los Estatutos de Autonomía se establece que se pueden trasladar

    competencias en bloque a favor de las CCAA (competencias legislativas y ejecutivas o de gestión).

    Aquí se habla de “facultades correspondientes a materia de titularidad estatal”, por lo que es preciso determinar qué tipo de potestades son trasladables mediante estas figuras. En principio, cabría pensar que lo que se transfiere a través de esta fórmula son potestades de índole ejecutiva o administrativa.

    En efecto, con el término “delegación” se alude al trasvase de potestades o competencias de índole ejecutiva o administrativa, porque el Art. 153 b) CE dice que el control del ejercicio de las funciones delegadas a que se refiere el apartado 2 del artículo 150, corresponde al Gobierno, y no parece lógico que se encomiende al Gobierno el control de la potestad legislativa, reservado al Tribunal Constitucional.

    Sin embargo, al emplear el término “transferencia”, no parecen existir razones para excluir la trasferencia de potestades legislativas, teniendo además esta interpretación el apoyo de la práctica, puesto que numerosas leyes orgánicas han trasferido competencias legislativas a las CCAA (LOTRACA, LOTRAVA, etc.).

    En cuanto a la posible existencia de una duplicidad respecto al párrafo 1º del Art. 150 (leyes marco), esta duplicidad no es tal porque, en el caso de las leyes marco, la potestad primaria sigue estando en manos del Estado, que sólo se permite a la Comunidad Autónoma que complete o desarrolle esa legislación estatal sujetándose a los principios, bases y directrices de la ley marco.

    En cambio, en el caso de una trasferencia por la vía del Art. 150.2, se efectúa el ejercicio de la potestad transferida en su plenitud, que pasa de manos del Estado a la Comunidad Autónoma, y que no queda sometido a principios, bases o directrices, sino sólo al control correspondiente.

      • Materias susceptibles de trasferencia o delegación.

    El precepto no es nada claro tampoco en este punto, puesto que establece que

    “el Estado podrá transferir o delegar en las CCAA, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación”. Por tanto, habrá que interpretar a golpe de jurisprudencia cuáles son esas materias susceptibles de transferencia.

    Hemos de referirnos nuevamente a la cláusula residual del Art. 149.3 CE (“La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado…”). Sin embargo, los problemas de interpretación en que la jurisprudencia no ha sido uniforme, se refieren a las posibilidades de transferencia o delegación con respecto a materias que, en virtud del Art. 149.1 CE, se declaran de exclusiva competencia del Estado, porque no podemos extraer reglas generales, sino referencias muy puntuales.

      • Leyes de armonización.

      • Caracteres generales.

    Establecidas en el Art. 150.3 CE, en virtud del cual: “El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las CCAA, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general. Corresponde a las Cortes Generales, por mayoría absoluta de cada Cámara, la apreciación de esta necesidad”.

    Las leyes de armonización vienen a equilibrar esa “generosidad” de transferencias del ejercicio de competencias estatales a favor de las CCAA que prevén los apartados 1º y 2º del Art. 150.

    Las Cortes Generales, con respecto al ejercicio de las potestades normativas de las CCAA, pueden dictar leyes de armonización, cuando entiendan que puede existir en dicho ejercicio lesión para el interés general, si bien hay que tener en cuenta que no es que se desapodere a las CCAA sobre su potestad normativa en esa materia, sino que incide sobre ciertas disposiciones dictadas en el ejercicio de tal potestad, bien sustituyendo las ya dictadas, o bien vinculando para el futuro al legislador autonómico.

      • Aspectos materiales de la armonización.

    Causa: el interés general exige esta intervención de las Cortes Generales. No se

    trata de un simple interés general, sino de una situación grave que exija corrección o prevención con respecto a las normas; de ahí que la apreciación de esa necesidad de armonización ha de estar motivada y, como ha sentado el TC, sólo es utilizable por las Cortes cuando el legislador estatal no disponga de otros cauces constitucionales en el ejercicio de su potestad legislativa, o cuando tales medios no sean suficientes para garantizar ese interés general (STC 76/1983, de 5 de agosto).

    Ámbito de actuación: se trata de disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas, aun en el caso de que tales disposiciones versen sobre materias atribuidas a su competencia (disposiciones con rango legal y reglamentos).

    Contenido: la ley en cuestión debe contener los principios necesarios para llevar a cabo esa armonización; lo que no supone una regulación masiva sobre la materia, sino sólo las reglas básicas necesarias, con el fin de conseguir la defensa del interés general.

      • Aspectos formales y de eficacia.

    Procedimiento de elaboración: corresponde a las Cortes Generales por mayoría

    absoluta de cada Cámara, la apreciación de la necesidad de preservar el interés general; si bien, una vez apreciada, el procedimiento a seguir será el ordinario.

    Momentos de producción: se pueden dictar con posterioridad a que se hayan dictado las normas de la CA, y también con carácter previo en sentido preventivo.

    Eficacia de esta ley: entra en juego el principio de jerarquía, por lo que su promulgación implicará:

    • la derogación de aquellas normas preexistentes afectadas por esta ley

    • y la nulidad de las normas posteriores que entren en conflicto con el mandato de estas leyes de armonización.

    C) Leyes procedentes de las Comunidades Autónomas.

  • Potestad legislativa autonómica.

    • Actualmente, todas las CCAA tienen competencia para dictar leyes equiparables a las de las Cortes Generales. Sólo carecen de ello las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla.

    La atribución de esta competencia tiene lugar a través del Estatuto, que la atribuye a la Asamblea de cada CA, ya que la CE no atribuye expresamente esta potestad, aunque algunos de sus preceptos aluden a ella. V.gr., Art.150.1, 152.1...

  • La fuerza de ley autonómica.

    • Se trata de auténticas leyes. Coinciden en cuanto al nombre (nomen iuris),

    procedimiento y caracteres con las leyes estatales:

    1.- Se trata de una ley jerárquicamente subordinada a la Constitución. Será declarada nula la que se oponga a la misma, tarea que se reserva al TC.

    2.- La interpretación de sus artículos se hará de acuerdo con la Constitución. Pero presenta una singularidad respecto de las leyes de las Cortes Generales: esa subordinación jerárquica no es sólo respecto de la Constitución, sino también respecto del Estatuto, con las mismas consecuencias.

    3.- Las leyes de las CCAA no vienen a ejecutar la Constitución ni su propio Estatuto. Lo que hace el legislador es moverse dentro de las posibilidades que la Constitución y el Estatuto permiten.

    Ejerce tal potestad en materias concretas que le hayan sido atribuidas vía Estatuto o vía Art.150 CE.

    4.- Cuando existe reserva legal en la Constitución, ese desarrollo legislativo se puede hacer tanto por ley estatal como por ley de la CA (siempre que tenga competencia).

    IV. NORMAS GUBERNAMENTALES CON RANGO DE LEY.

    Introducción.

    Tradicionalmente, desde la Revolución liberal, el Parlamento ha contado con el monopolio en la producción de leyes. Sin embargo, el Poder Ejecutivo ha sido reacio a aceptar este monopolio, bien tratando de conservar ciertos privilegios que tenía en el sistema anterior, bien arrebatando parte de esas competencias correspondientes al Parlamento. En definitiva, dando lugar a que el Gobierno ejercite en ciertos casos concretos una potestad normativa, produciendo normas de igual rango y eficacia que las leyes de producción parlamentaria.

    A este supuesto excepcional es al que nosotros nos vamos a referir: supuesto que supone una quiebra en el principio clásico de la separación de poderes.

  • Decretos-leyes.

    • a) Concepto, naturaleza y origen.

    Concepto: queda configurado en el Art. 86.1 CE que establece: “En caso de

    extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las CCAA, ni al Derecho electoral general”.

    A través de este precepto el Gobierno se erige en auténtico legislador alternativo del Parlamento.

    Naturaleza: su propia denominación nos da una pista de su naturaleza.

    • En primer lugar, se trata de un decreto: de una norma que procede del poder

    ejecutivo, el cual la ejercita en virtud de sus facultades propias concedidas por el legislador constitucional.

    • En segundo lugar, se trata de una ley: de una norma con igual rango que las que

    emanan de las Cortes.

    • Además, los términos van unidos por un guión, lo que viene a significar que se

    trata de una norma que reúne simultáneamente ambos caracteres. Es una norma con carácter singular y excepcional, ya que sólo se emplea para un supuesto concreto, de modo que no se puede emplear para regular cualquier materia y, además, posee un carácter provisional.

    Origen y consolidación: su aparición se sitúa en la primera Guerra Mundial, en que la crisis económica que sobrevino en la posguerra obligó al Parlamento a otorgar poderes excepcionales al Gobierno. Otras veces su origen se debe a la existencia de regímenes autoritarios, por lo que el poder ejecutivo se ve obligado a asumir funciones propias del Parlamento. Sobrevenida la II GM, se plantean las mismas circunstancias que obligan al Gobierno a adoptar idénticas medidas.

    Sin embargo, aunque estas circunstancias coyunturales han desaparecido, hoy día permanece esta posibilidad en prácticamente todos los textos constitucionales.

    b) Límites materiales del Decreto-ley.

    El Art. 86 CE condiciona el Decreto-ley bajo dos aspectos materiales:

    • 1. Enumera las circunstancias de hecho en que puede dictarse el Decreto.

    • 2. Enumera una serie de materias que no pueden ser objeto de tratamiento por el Decreto-ley.

    • Extraordinaria y urgente necesidad.

    Son circunstancias concurrentes, es decir, han de acumularse ambos extremos

    (supuesto extraordinario y de urgente necesidad).

    Se trata de conceptos jurídicos indeterminados (no tasados por el legislador constitucional), de ahí que haya sido especialmente el TC el que ha intentado perfilar las notas que deben concurrir para que realmente estemos ante un supuesto de extraordinaria y urgente necesidad.

    1º. El término de necesidad extraordinaria implica:

    • Que se trate de un supuesto no ordinario.

    • Que sea imprevisible o difícilmente previsible.

    • Que esa necesidad sea de una gravedad e importancia singular.

    2º. La expresión necesidad urgente significa tres cosas:

    • Que la situación que se aborda sea inaplazable, de manera que de no dictarse el Decreto-ley, se produciría un daño grave para los intereses públicos o privados.

    • Que resulte inútil acudir al procedimiento legislativo, incluso en su modalidad más abreviada, para resolver el problema.

    • Consecuencia de lo anterior, la norma resultante debe limitarse en primer lugar, a resolver los aspectos inaplazables del problema y, en segundo lugar, no debe regular aquellas otras cuestiones que puedan ser reguladas por cauces normativos ordinarios.

    • Materias excluidas.

    El Art. 86 CE dispone que los Decretos- leyes “no podrán afectar al

    ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las CCAA, ni al Derecho electoral general”.

    Pero, la interpretación de estas cuestiones ha supuesto una ardua tarea, de ahí que haya tenido que ser acompañada de una importante exégesis:

    • 1º. El Decreto-ley no puede versar sobre el ordenamiento de las instituciones

    básicas del Estado.

    Analicemos cada uno de estos términos:

    • Ordenamiento: regulación de esta materia.

    • Instituciones: no se refiere sólo a las personas jurídicas públicas ni a sus

    órganos formales, sino a todo tipo de organizaciones públicas, aunque carezcan de personalidad jurídica independiente (v.gr., las Fuerzas Armadas).

    • Básicas: interpretación del concepto adecuada a las circunstancias políticas de

    la época.

    • 2º. Derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I

    (Arts. 10-55) sobre los que no puede incidir el Decreto- Ley.

    No sólo afecta a la Sección 1ª del Capítulo II del Título I.

    (Es difícil que un Decreto-ley no roce alguno de los derechos fundamentales contenidos en los Arts.10-55 CE).

    Ej. Expropiación de RUMASA.

    • 3º. Régimen de las CCAA.

    Los aspectos más importantes de las CCAA requieren para su regulación LO

    (EEAA, transferencia...); en consecuencia, puesto que es obligatorio que esas cuestiones se aborden por LO, no cabe que se haga por Decreto-ley.

    • 4º. Derecho electoral general.

    La fórmula es la misma que para la LO, es decir, el Decreto-ley no puede

    afectar a la materia relativa a los procesos electorales del Congreso de los Diputados, del Senado o de las entidades locales.

    La dificultad radica en el término “afectar”, que quiere decir que no puede incidir sobre el régimen sustantivo y esencial de cada una de esas materias e instituciones (puesto que si se interpretara así, estaríamos vaciando de contenido al Decreto-ley).

    • Límites formales del Decreto-ley.

    El Art. 86 CE atribuye esta competencia al Gobierno, si bien, después el texto

    deberá someterse a una revisión parlamentaria.

      • Competencia.

    Se refiere al Gobierno que, como órgano constitucional, se compone del

    Presidente, de los Vicepresidentes en su caso, de los Ministros y de los demás miembros que establezca la ley.

    En consecuencia, no se consideran habilitados los Gobiernos de las CCAA, en primer lugar, porque no se configura en los Estatutos y, en segundo lugar, porque se trata de un supuesto excepcional y no sería lógico extenderlo a otros sujetos distintos del Gobierno de la Nación.

      • Control parlamentario.

    Art. 86.2: “Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate

    y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los 30 días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario”.

    Observamos que el procedimiento ha de seguir 3 fases:

    • 1º. Iniciación, sobre lo cual poco establece el citado artículo.

    Es lógico que el Gobierno lo envíe al Congreso para estudiarlo, sin embargo, en la práctica ha sido el propio Congreso de los Diputados el que, de motu propio, ha tomado la iniciativa de proceder a la fase de control, y así se ha establecido en el Reglamento del Congreso.

    • 2º. Trámite de convalidación.

    • Plazo: ha de ser de 30 días, días hábiles, y empieza a computarse a partir de la

    publicación en el Boletín. Es un plazo de caducidad (no cabe la interrupción del mismo), de manera que si el acuerdo no se adopta dentro del plazo, el Decreto-ley pierde su vigencia.

    • Trámites de convalidación: comprende al Congreso en pleno, el cual debe votar

    en bloque, pero sin alterar ninguna parte del texto. Una vez adoptado el acuerdo, habrá de publicarse en el BOE.

    • Efectos: la convalidación no convierte al Decreto-ley en una ley parlamentaria.

    En caso de derogación su efecto es “ex nunc” (efecto desde que se publica la

    derogación), no “ex tunc” (efecto retroactivo): se consideran válidos, pues, los actos del periodo intermedio (antes de que el Congreso adopte la decisión).

    • 3º. Trámite ulterior como proyecto de ley.

    Atendiendo a la literalidad del precepto parece que la solución de tramitar el texto

    como Proyecto de ley se previó como alternativa: se convalidaba, se derogaba o se tramitaba como Proyecto de ley. Sin embargo, en la práctica ello ofrecía dificultades. El TC establece que esa facultad de tramitación tiene lugar con carácter sucesivo a la convalidación. Ej. Caso Rumasa.

  • Decretos legislativos.

    • a) Cuestiones generales.

    Art. 82 CE. Si se comparan con los Decretos-leyes presentan similitudes:

    ambos proceden del Gobierno y están dotados de rango de ley. Sin embargo, se diferencian en que los Decretos legislativos sólo pueden emitirse sobre la base de un previo apoderamiento o delegación expresa mediante una ley dictada por el Parlamento y, en cambio, los Decretos-leyes son emitidos por el Gobierno en virtud de una disposición constitucional.

    Este fenómeno de apoderamiento al Gobierno a través de una delegación legislativa va a dar lugar al nacimiento de una legislación delegada.

    • Naturaleza de la delegación legislativa.

    Este fenómeno se ha tratado de explicar a través de distintas teorías, si bien, la

    que ofrece una mayor acogida es la del profesor García de Enterría, que viene a denominarla como “delegación recepticia”, para distinguirla de otras especies de delegaciones legislativas tales como la deslegalización o la delegación por remisión.

    Deslegalizar consiste en una operación que efectúa el legislador que, habiendo legislado sobre una materia que no constituía reserva material de ley, en un momento determinado decide rebajarle el rango y permitir que el poder ejecutivo pueda regularla por vía reglamentaria.

    Remisión es el encargo que efectúa el legislador al ejecutivo para que éste desarrolle y complete un texto legal a través de un Reglamento.

    = Estas dos técnicas se diferencian de la “delegación recepticia” en que tienen rango reglamentario, no legislativo.

    La “delegación recepticia” podemos explicarla de la siguiente manera: el legislador asume de forma anticipada que esa norma que va a elaborar el Gobierno tendrá el propio rango de la ley delegante y, termina justificando esta técnica en cuanto que ya existe la misma en el Derecho español a través del llamado “reenvío recepticio” y a través de “la declaración de voluntad per relatione”.

    · El “reenvío recepticio tiene su origen en el Derecho privado. Consiste en lo siguiente: el autor de la norma reenviante quiere y asume el contenido del acto normativo al cual se reenvía como contenido de la propia norma.

    · La “declaración de voluntad per relatione” consiste en algo parecido a lo establecido en el Art. 1447 CC relativo al contrato de compraventa, que dice que para que el precio de la compraventa se tenga por cierto hay que ponerlo en relación con cosa cierta o persona definida, que no puede ser ninguna de las partes.

    • Modalidades en el Derecho español.

    Son las dos siguientes:

    1. Leyes de bases y, como resultado, el texto articulado.

    2. Leyes o cláusulas legales de refundición y, como resultado, los textos refundidos.

    · En cuanto a las leyes de bases, podemos decir que son el ejemplo típico de la delegación legislativa. La delegación que da lugar a textos articulados requiere, para cumplir con los requisitos constitucionales, la definición de los principios y criterios que deben orientar la acción normativa del Gobierno. El resultado de las leyes de bases, el texto articulado, es la expresión fiel, en forma articulada, de la ley de bases.

    · Por su parte, las leyes de refundición difieren de las anteriores en que persiguen integrar en un texto único de nueva planta (“ex novo”), disposiciones sobre una materia que están dispersas, con objeto de sistematizarlas y depurar aquellas normas que han sido derogadas, para disminuir las incoherencias lingüísticas y, en definitiva, para simplificar la labor normativa.

    • Control de la legislación delegada.

    En un tiempo pasado, tanto la doctrina como la jurisprudencia se planteaban la

    duda de si los Tribunales ordinarios podían controlar los Decretos legislativos teniendo en cuenta que son normas con rango de ley y que su control estaría reservado al TC.

    Sin embargo, el Art. 82.6 CE admite que: “sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control”.

    Además de ese control, la Constitución, para evitar excesos ultra vires [más allá de sus fuerzas, de sus competencias] en los textos resultantes, obliga a que también tales textos sean objeto de dictamen por el Consejo de Estado en pleno.

    Sin embargo, este control está debilitado por dos motivos:

    • El propio Consejo de Estado pertenece a la Administración Pública.

    • Por otra parte, su dictamen tampoco es vinculante.

    = De ahí que lo más efectivo es el control a través de los Tribunales.

    Ya antes, el TS había abierto la posibilidad de que cupiese este control por los Tribunales, por entender que el Decreto legislativo surge de la Administración y lo que hace ésta es controlar este producto y, por otra parte, porque hay que verificar también si el texto que ha elaborado el Gobierno se ha hecho dentro de los límites establecidos por la ley de delegación ya que, en caso contrario, el Decreto legislativo perdería su carácter legal.

    La Ley General Tributaria permite este cambio de rango y en su Art. 11 establece que los Decretos legislativos que excedan de la ley de delegación serán considerados como simples normas de rango infralegal.

    El hecho es que los tribunales ordinarios puedan conocer también de la legalidad de los Decretos legislativos, al margen de la competencia que sigue ostentando el TC por dos razones:

    - Porque es un texto con rango legal.

    - Porque puede derivarse una inconstitucionalidad del hecho de que la ley de delegación haya infringido algunos de los preceptos constitucionales.

    V. EL REGLAMENTO.

    1. Caracteres de la potestad reglamentaria.

  • La potestad reglamentaria como potestad normativa. Introducción.

    • Los Reglamentos son auténticas normas jurídicas; cuestión que, si bien hoy en

    día no se discute, históricamente, no estaba tan clara. En unos casos, porque se confundía acto administrativo con reglamento administrativo, considerando que eran del mismo género; en otros casos, porque algunos reglamentos, los llamados “Reglamentos Administrativos” internos o de organización administrativa, no eran auténticos reglamentos.

    Hoy día, estas dudas se han disipado y la naturaleza normativa de los reglamentos no se discute; sin embargo, conviene analizar tres cuestiones:

    • La distinción entre reglamento y acto administrativo.

    • Las disposiciones internas de la Administración.

    • La eficacia normativa de los Reglamentos.

  • Reglamentos y actos administrativos. Distinción.

    • · Se considera como acto administrativo en sentido amplio, una resolución

    emitida por la propia Administración; en sentido estricto se considera que el acto administrativo incide sobre el patrimonio jurídico de los destinatarios, por lo que se ha de verificar su legalidad y, en caso de que sea antijurídico, habrá de ser impugnado.

    · El Reglamento es una norma de la Administración, con rango inferior a la ley.

    La distinción entre ambos conviene hacerla porque, frecuentemente, actos administrativos y reglamentos llevan la misma denominación. Esa denominación común la podemos observar, por ejemplo, en el Art. 25 de la Ley del Gobierno de 27/11/97.

    Ante la necesidad de distinguir entre uno y otro, vamos a utilizar los siguientes criterios: Derecho positivo, criterios teóricos, y basándonos en su incidencia en el ordenamiento jurídico:

    • Según el Derecho positivo.

    Tenemos una serie de preceptos que vienen a distinguir entre uno y otro:

    • Procedimiento de elaboración. El Art. 24 de la Ley del Gobierno establece el

    procedimiento que ha de seguirse para elaborar un reglamento, que difiere notablemente del que hay que seguir para elaborar un acto administrativo.

    • También difieren en cuanto a su eficacia, en tanto para que un reglamento

    adquiera eficacia necesita ser publicado en un Boletín Oficial, mientras que, por el contrario, los actos administrativos adquieren eficacia con la notificación de los mismos a sus destinatarios. Art. 24 Ley del Gobierno.

    • Igualmente difieren en cuanto a la derogabilidad de uno y otro, ya que, si bien

    la Administración tiene total libertad para derogar un reglamento, por el contrario, la revocación de un acto administrativo cuando es declarativo de un derecho, requiere determinados requisitos de forma y fondo, como se deduce de la lectura de los Arts. 102 y 103 Ley 30/92.

    • También difieren en cuanto a las consecuencias que provoca la ilegalidad de

    uno y otro, en tanto que un reglamento ilegal automáticamente se convierte en nulo de pleno Derecho, mientras que un acto administrativo viciado de legalidad sólo excepcionalmente será nulo de pleno derecho, pues lo normal es que sea un acto anulable. Arts. 62 y 63 Ley 30/92.

    • Difieren, por último, en la impugnabilidad de uno y otro, en el sentido de que

    los reglamentos no pueden ser objeto de recurso directo en vía administrativa, al contrario de los actos administrativos que sí pueden ser impugnados por esta vía. Art. 107 párrafos 1º y 3º Ley 30/92.

    • Criterios teóricos.

    Para ello se ha acudido a distintos argumentos, si bien, el más extendido se

    refiere, como rasgo distintivo, al hecho de que los reglamentos tienen como nota distintiva su generalidad frente a la singularidad de los actos administrativos.

    Esta generalidad se puede interpretar en sentido subjetivo y objetivo.

          • En sentido subjetivo, el reglamento tiene carácter general en tanto que sus destinatarios se encuentran definidos de modo impersonal (funcionarios).

    Sin embargo, el profesor García de Enterría critica este argumento por entender que la generalidad no puede ser criterio diferenciador porque hay actos administrativos generales (convocatoria a oposiciones) y, a veces, también puede haber Reglamentos singulares.

          • De ahí que se acuda en otros casos a interpretar esta generalidad en sentido objetivo, en el sentido de que los Reglamentos tienen carácter abstracto en cuanto norma (por ejemplo, se prohíbe verter residuos tóxicos en la vía pública), mientras que el acto administrativo sería la actuación concreta que respecto de esa norma se haga (por ejemplo, la imposición de una sanción para quien infrinja la norma).

    • Por su incidencia en el ordenamiento jurídico.

    Eduardo García de Enterría defiende la tesis “ordinamentalista”, seguida de

    forma masiva por la jurisprudencia, según la cual los Reglamentos se distinguen de los actos administrativos en cuanto que se integran en el ordenamiento jurídico, mientras que los actos administrativos son una simple aplicación de esa norma; lo cual coincide en cierto modo con la tesis anterior del carácter abstracto del reglamento en cuanto norma, desde el punto de vista objetivo.

  • Normas internas.

    • Es un hecho real y una necesidad el que las autoridades administrativas, con el

    fin de dirigir el funcionamiento de los órganos de la Administración y regir la actuación de los funcionarios y órganos subordinados, dicten disposiciones de diferente alcance y variada denominación (circulares, instrucciones...)

    • Instrucciones internas contenidas en el Derecho Positivo.

    Son las más frecuentes, aquellas que las autoridades administrativas superiores dictan y comunican de forma interna a los órganos y funcionarios a ellos subordinados para regir y coordinar su actividad.

    El Derecho Administrativo alude a estas disposiciones en el Art. 21 Ley 30/92 y en el Art. 12.2 h) de la LOFAGE (Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado de 14 de Abril de 1997) alude a la posibilidad de que se dicten esta clase de disposiciones.

    Fundamento.- Radica en la potestad auto-organizativa y en el poder jerárquico que otorga esta potestad implícita de organización, tanto a los entes públicos como a los privados. Concretamente, en nuestro Derecho Positivo, encontramos un apoyo claro en el Art. 21. Ley 30/92 y en el 6.8 LOFAGE.

    Naturaleza jurídica.- De forma tradicional se venía negando por la doctrina clásica el carácter normativo de estas circulares e instrucciones. Sin embargo, hoy día se mantiene la tesis de que se trata de normas, no Reglamentos en sentido estricto, puesto que no se publican, pero sí de normas internas, de ahí se deriva su eficacia, que podemos referirla hacia el ámbito interno y también hacia el ámbito externo.

    • En cuanto al ámbito interno, tienen plena eficacia jurídica tanto de carácter

    constitutivo (estableciendo nuevos preceptos que vinculan a los miembros de una organización), como de carácter habilitante, en cuanto pueden otorgar la potestad de dictar actos vinculantes a esos miembros, y de reprimir aquellas conductas contrarias a las mismas, en virtud de la responsabilidad disciplinaria. Si bien, tales infracciones no constituyen referentes absolutos de la legalidad de los actos que se produzcan (así se desprende del Art. 21.3 Ley 30/92).

    • En cuanto al ámbito externo, la regla general es que no son oponibles a terceros,

    por tanto, no los obligan, como sí lo hacen las leyes y los Reglamentos, por lo que su inobservancia no puede dar lugar a decisiones desfavorables a los mismos.

  • Eficacia de los reglamentos. Inderogabilidad singular de los reglamentos.

    • El Derecho nos ofrece dos postulados:

    1.º Que los Reglamentos obligan a los ciudadanos y a todos los poderes públicos.

    2.º Que también obligan a la propia Administración u órgano que los dictó.

    Los Reglamentos obligan a los ciudadanos y a los poderes públicos en virtud del Art. 9.1 CE: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”.

    La sumisión de los ciudadanos al contenido de los reglamentos no ofrece ningún tipo de duda; sin embargo, sí plantea duda la sumisión de los poderes públicos.

    Obligan al poder legislativo en cuanto a su organización. Su vinculación es para el poder legislativo igual que para cualquier ciudadano (v.gr., los miembros del Parlamento han de respetar los reglamentos de circulación).

    Igualmente obligan al poder judicial, no sólo en cuanto a su funcionamiento interno, sino también en cuanto al ejercicio de su típica y exclusiva función jurisdiccional, en tanto que los jueces y tribunales han de aplicar los reglamentos para resolver los litigios de que conozcan (Art. 1.7 CC).

    También obligan a todas las Administraciones Públicas, distintas incluso de aquella que lo dictó. Además vinculan también a la propia Administración u órgano que lo dictó principio de inderogabilidad singular de los reglamentos.

    Esta afirmación ha sido recogida ampliamente por la jurisprudencia; de ahí que al redactarse la Ley 30/92 se incorporara esta doctrina en el Art. 52.2 y también en el Art. 23.4 Ley del Gobierno que se pronuncia en términos similares.

    El principio de inderogabilidad singular de los reglamentos significa:

    • 1.º La superioridad cualitativa del Reglamento con respecto al acto

    administrativo; de tal manera que la observancia del Reglamento es conditio sine qua non para validez del acto (si no, sería nulo).

    • 2.º La fuerza obligatoria del Reglamento actúa con total independencia de la

    posición jerárquica de los órganos de los que emana.

  • La potestad reglamentaria como potestad normativa secundaria.

    • De forma tradicional se ha considerado el Reglamento, dentro del sistema

    normativo, como una disposición subordinada a la ley. Sin embargo esto, que es verdad, requiere cierta matización, tratando de aclarar en primer lugar en qué consiste esta superioridad, esta primacía de la ley y, en segundo lugar, considerando las distintas posiciones que el Reglamento puede adoptar frente a la ley.

  • Primacía de la ley.

    • Esta superioridad jerárquica de la ley sobre el reglamento puede ser descrita

    desde distintas perspectivas:

      • Formal.

    Además de las consecuencias que se derivan de la llamada “reserva de ley”, la

    primacía formal viene a ser expresión de una directriz institucional en orden a la posición que va a ocupar la ley dentro de cada uno de los sectores del sistema normativo.

      • Material.

    Los preceptos de la ley resultan invulnerables por las determinaciones de un

    Reglamento, de tal manera que la ley sanciona con la invalidez o nulidad absoluta a aquellos reglamentos que desconozcan esta prohibición que nace del Art. 97 CE y cuyas consecuencias de nulidad absoluta se recogen en el Art. 62.2 Ley 30/92 o en el Art. 23 Ley del Gobierno.

      • Objetiva o de ámbito.

    Significa que la ley tiene reservada por la propia Constitución la regulación

    de una serie de materias que no sólo no pueden ser disciplinadas por primera vez mediante reglamentos, sino que la labor complementaria del reglamento con respecto a esa ley va a estar siempre limitada, porque la ley puede intervenir no sólo en las materias que la Constitución le reserva, sino también en cualquier otro ámbito del sistema normativo.

    La Constitución no reserva a la normativa reglamentaria la regulación de ninguna materia. La ley posee una disponibilidad sobre el ámbito hasta donde puede llegar el Reglamento, determinando hasta dónde puede llegar su contenido e, incluso, excluyendo su intervención en determinadas materias (ej. Art. 23.2 Ley del Gobierno).

      • Directiva.

    En cuanto que la ley tiene plena libertad con respecto a la potestad

    reglamentaria para imponerle o bien contenidos obligatorios que ha de tener el Reglamento, o bien excluir aspectos de su regulación, o bien, estableciendo principios que deben ser observados, etc.

    Igualmente, la ley dispone sobre los términos formales de la vigencia del Reglamento, estableciendo hasta cuándo puede estar vigente, ampliando su vigencia, etc.

    En definitiva, la ley puede, si lo estima conveniente, erigirse en Directiva de la normativa reglamentaria, con plenos poderes al respecto.

  • Posiciones del Reglamento frente a la ley.

    • En Derecho civil se diferencian tres tipos de costumbre: secundum legem,

    praeter legem y contra legem. Lorenz Vont Enstein analiza las distintas posiciones del Reglamento frente a la ley basándose en esta clasificación:

    • Reglamentos secundum legem o ejecutivos dictados en desarrollo o aplicación de ley.

    • Reglamentos praeter legem [fuera de ley] o independientes en ausencia de ley y sustitución de la misma.

    • Reglamentos contra legem o de necesidad dictados para atender circunstancias excepcionales en contradicción con las leyes vigentes.

      • Reglamentos ejecutivos o secundum legem.

    Su denominación responde a la manifestación más típica de la potestad

    reglamentaria; desde que nace el Estado liberal, la ley regula una materia y deja al Gobierno que establezca, mediante el reglamento, las normas necesarias para su ejecución.

    Estos reglamentos se dictan, pues, sobre la base de una ley y para su desarrollo, bien por remisión puntual de esa ley o bien porque la misma entrega en bloque la regulación de una materia (ej. Arts. 5.1 h) y 23.2 Ley del Gobierno).

      • Reglamentos independientes, autónomos o praeter legem.

    El nombre no es en este caso especialmente descriptivo, pero se mantiene por

    tradición. Por lo que respecta al Derecho español, esta denominación se aplica a aquellos reglamentos que dicta la Administración en materias que no han sido reguladas por las leyes y, por tanto, sin autorización, remisión o apoderamiento de las mismas.

    Sin embargo, hay que tener en cuenta que se trata de una figura que choca con el sistema de reserva de ley; si bien, se sigue manteniendo en ese campo en cuanto a la potestad organizatoria (organización interna de la Administración). Así lo viene admitiendo la jurisprudencia, si bien, sin que ello implique una reserva reglamentaria.

    En puridad, habría que preguntarse si realmente podemos hablar de reglamentos independientes en estado pleno, ya que, incluso, reservándose a la materia organizativa interna de la Administración, aquí tampoco existe libertad absoluta para el autor del reglamento, ya que la Constitución establece unas pautas de actuación en materia organizativa. V.gr., el Art. 103.1 CE reza: “la Administración pública […] actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”.

      • Reglamentos excepcionales, de necesidad o contra legem.

    Estos reglamentos sólo se justifican en función de un estado de necesidad, de un

    supuesto de emergencia extraordinaria, ante el cual el principio de salvación pública se antepone incluso por encima de la ley, alternándose la jerarquía normativa y pudiendo regular materias reservadas a las leyes.

    Este supuesto está contenido en la LO 1-6-1981, que regula los estados de alarma, excepción y sitio previstos en el Art. 116 CE.

    También encontramos vestigios de apoyo de este tipo de reglamentos en la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local de 2/4 de 1985, en la que su Art. 21 atribuye al alcalde la facultad de adoptar personalmente y bajo su responsabilidad, en caso de catástrofe o infortunio, o grave riesgo de los mismos, las medidas adecuadas, dando cuenta inmediata al Pleno.

    Este tipo de reglamentos tienen unos rasgos específicos:

    • 1º. Su carácter temporal (sólo tienen vigencia mientras dura la situación de

    anormalidad).

    • 2º. El ejercicio de esta facultad reglamentaria excepcional se va a llevar a cabo

    por órganos distintos de los que tienen atribuida la competencia reglamentaria.

    • 3º. El reglamento excepcional, de necesidad o contra legem establece un

    régimen jurídico transitorio, distinto del vigente y, por tanto, carece de la eficacia derogatoria de las normas vigentes que, simplemente, se suspenden en su aplicación, sustituyéndose por estos otros reglamentos de carácter excepcional.

    • 4º. Tampoco siguen un procedimiento general de elaboración por razones

    obvias de urgencia.

    2. Régimen jurídico de la potestad reglamentaria.

    Respecto a este tema hay que analizar 4 cuestiones principales (apartados A, B, C y D) y 2 cuestiones puntuales (E y F).

    A) Titularidad de la potestad.

    La potestad reglamentaria se ejerce hoy día en España especialmente (aunque no de forma exclusiva) por una pluralidad de órganos de los distintos tipos de entes territoriales (Estado, CCAA, provincias y municipios).

    El esquema de cómo se atribuye a estos órganos la potestad reglamentaria sería el siguiente:

    • En unos casos, se trata de una potestad originaria tiene su fundamento en la propia Constitución. Puede ser:

    • Inmediata: la Constitución misma la establece de forma expresa.

    • Mediata: es establecida de forma expresa por una ley, pero tiene apoyo constitucional (la Constitución la prevé de forma tácita o genérica).

    • En otros casos, se trata de una potestad derivada aquella que nace en virtud de la ley o en virtud del apoderamiento que puede hacer otro reglamento.

  • Originaria.

    • 1º. La potestad reglamentaria originaria e inmediata sólo está prevista en la Constitución con respecto al Estado, en virtud del Art. 97 que atribuye al Gobierno la potestad reglamentaria. En esa línea se expresa el Art. 23 Ley del Gobierno que establece: “La potestad reglamentaria corresponde al Gobierno de acuerdo con la Constitución y las leyes”. La potestad reglamentaria originaria ni siquiera abarca a los Ministros.

    • 2º. Con respecto a los otros niveles (CCAA y entes locales) la potestad es originaria y mediata.

      • Con respecto al nivel de los entes autonómicos, esta potestad corresponde al Gobierno de la respectiva Comunidad Autónoma, si bien, la Constitución sólo se refiere de forma genérica a ello, en tanto que se limita a reconocer la autonomía de estos entes y la capacidad para la gestión de sus intereses, lo cual implica también, o de por sí, la potestad para dictar normas. Así resulta de los Arts. 137 y 153 c) CE.

    Son los Estatutos los que atribuyen expresamente la potestad reglamentaria, y se completa con una ley de la CA, normalmente Ley de Gobierno y de la Administración de la CA.

      • En cuanto al nivel de los entes locales, de acuerdo con la Ley de Régimen Local (LRBRL), la potestad reglamentaria se atribuye al Pleno de los Ayuntamientos y de las Diputaciones Provinciales.

    La Constitución tampoco lo configura expresamente. Los Arts. 137, 140 y 141.2 CE aluden a la necesidad de contar con la autonomía normativa de estos entes para el desempeño de sus funciones.

  • Derivada.

    • Tanto los Ministros como los Directores Generales y sus equivalentes en las

    CCAA, gozan de potestad reglamentaria derivada e, incluso, disponen de ella también otros entes u organismos que ni siquiera tienen el carácter de entes territoriales. Ej. Banco de España, Comisiones a las que el Estado le atribuye esta potestad, etc.

    La atribución de la potestad reglamentaria en este caso puede efectuarse, bien mediante normas con rango de ley o bien mediante normas reglamentarias.

    Lo más frecuente es que se efectúe a través de una ley. Así, por ejemplo, queda plasmado en la Ley del Gobierno, en cuyos Arts. 2.2 y 23.3 se atribuye al Presidente del Gobierno la potestad reglamentaria para configurar los Ministerios. Por su parte, el Art. 4.1 b) atribuye a los Ministros la potestad reglamentaria en las materias propias de su departamento. El Art. 25 e) atribuye esta potestad a las Comisiones delegadas del Gobierno.

    Pero, incluso, esta potestad reglamentaria derivada puede tener su origen en otro reglamento. Ello constituye una vía en cierto modo “peligrosa” ya que, dado que la Constitución ha querido que sea el Gobierno el que ejerza la potestad reglamentaria, constituiría un “pequeño fraude” otorgar esta potestad a organizaciones inferiores sin límites (aunque esto sea lo que ocurre con frecuencia).

  • Ámbito material de actuación del reglamento.

  • Distribución de materias entre ley y reglamento. La reserva de ley.

    • Concepto.

      • La ley lo puede regular prácticamente todo, en unos casos, porque la

      Constitución le asigna al legislador esa facultad en exclusiva y, en otros casos, porque no le prohibe regular aquellas materias que afecten al interés general: el reglamento tiene, pues, un campo de actuación residual (donde no actúa la ley).

      Este reparto de competencias entre ley y reglamento, no se deja que lo haga libremente el legislador, sino que opera bajo unos principios: el principio de “reserva de ley”, ya que la Constitución exige que la regulación de determinadas materias se lleve a cabo por ley. Sin embargo, en nuestro Derecho no existe una reserva reglamentaria.

      • Origen y fundamento.

      Es la doctrina alemana la que formula este principio de reserva de ley, en el

      sentido de que las Administraciones Públicas no pueden dictar reglamentos o actos singulares que incidan negativamente en la esfera jurídica de los ciudadanos, sin un previo apoderamiento legal.

      Esta idea parte de la época medieval, en que los parlamentarios exigían al monarca que ni la normación de tributos ni el establecimiento de sanciones penales se hicieran sin su aprobación, a fin de preservar la libertad y la propiedad de los ciudadanos.

      Estos títulos (derechos) fueron objeto de una interpretación cada vez más amplia, en tanto que el concepto de propiedad va a englobar todos los derechos en el ámbito patrimonial y, el derecho a la libertad va a permitir hacer todo lo que no esté prohibido por la ley y no hacer todo lo que la ley no ordene.

      Estos preceptos se incorporan a la Ley Fundamental de Bonn y han servido de modelo para incorporarlos a otras normas constitucionales.

    • La reserva de ley en el sistema constitucional español.

      • Normas de establecimiento y de ejecución de la reserva.

      Lo normal es que lo haga la Constitución, en cuyo caso, estaríamos ante la

      llamada “reserva material de ley”.

      También se habla de “reserva formal”, cuando una materia no reservada

      materialmente por la Constitución a la ley, es regulada, sin embargo, por ésta. A partir de ese momento tiene lugar la reserva formal de ley, en cuanto que esa materia no puede ser objeto de regulación por un reglamento sino cuando la propia ley lo autorice.

      También se puede hablar de “congelación de rango de ley”, que significa que, mientras la ley no diga otra cosa, esa materia sólo puede ser modificada por la ley.

      ¿Qué tipo de normas pueden desarrollar estas materias de reserva de ley?

      • La ley en sentido estricto, emanada de las Cortes Generales.

      • Cualquier norma con rango legal, que es lo correcto (Ley emanada de las Cortes, ley de las Asambleas legislativas de las CCAA, Decretos-leyes o Decretos legislativos con algunas excepciones).

      • Determinación de las materias reservadas.

      Por lo que respecta a la reserva de la Constitución (reserva material de ley), hay

      materias que no ofrecen ninguna duda al respecto: así, en el caso de la reserva de LO, o cuando se habla de Ley de Cortes (también está clara la reserva) u otras expresiones que nos permiten deducir que estamos ante una reserva material de ley: Ej. Art.13.2 CE “…pueda establecerse por tratado o ley…”; Art. 30.4 CE “Mediante ley…”; Art. 133.3 CE “…en virtud de ley…); Art. 53.1 CE “…Sólo por ley…).

      Sin embargo, a lo largo de la Constitución encontramos otros términos menos claros que dan pie a respuestas diversas:

      · Art. 19 CE: “en los términos que la ley establezca”.

      · Art. 13.1 CE: “de acuerdo con las leyes”.

      · Art. 120.1 CE: “conforme a la ley”, etc.

      Un criterio para determinar si existe o no reserva puede constituirlo el hecho de que se trata de una materia conectada con valores y principios básicos recogidos en la Constitución, o bien, cuando se trata de materias que históricamente han sido reguladas por ley (v.gr., el matrimonio), en cuyo caso, la interpretación sería a favor de la reserva. Otra regla, es presumir, en principio, que existe reserva en esos casos dudosos, salvo que una interpretación profunda y razonada permita deducir lo contrario.

      Aparte de estos casos de reserva expresa, existen también una serie de materias que, aunque no están reservadas a la ley, sin embargo, hacen pensar que tal reserva debe existir. El Art. 10.1 CE garantiza el libre desarrollo de la personalidad: se infiere que sólo el legislador puede establecer límites a ese derecho.

      • Función del reglamento en las materias reservadas.

      El hecho de que exista una reserva de ley no impide que, en determinadas

      condiciones, se pueda ejercer con respecto a la misma, la potestad reglamentaria. Ahora bien, en principio, con respecto a dichas materias, se excluyen los reglamentos independientes (sin que antes una ley haya regulado esa materia), como así entiende el TC. Pero, aparte de este supuesto, existe la posibilidad de que el reglamento pueda colaborar con la ley en materias reguladas por ésta.

      Sin embargo, es importante saber hasta dónde puede autorizar la ley el ejercicio en estos casos de la potestad reglamentaria. Para ello, se manejan diversos criterios, entre los cuales podemos citar:

      • La obligación del legislador, con respecto a esas materias, de regular la

      totalidad de los extremos constitutivos del régimen jurídico sustantivo de la materia de que se trate, pudiendo remitir únicamente a normas reglamentarias la regulación de aspectos aditivos, colaterales o conexos con el núcleo de esa materia, que previamente ha regulado el legislador.

      • Requisitos o límites de tal autorización, tanto cuando ésta es expresa por la ley,

      como cuando es implícita.

      · 1º. Esa habilitación del legislador a favor del reglamento ha de ser inequívoca.

      · 2º. Ha de ser específica, lo que impide cláusulas genéricas o remisión en bloque, ya que tal habilitación ha de ser materia por materia.

      · 3º. Esta autorización ha de ser delimitada: el ámbito de actuación tiene que quedar claramente circunscrito.

    • La forma de ejercicio de la potestad reglamentaria.

      • Se diferencian los reglamentos que actúan al margen de la ley o sin existencia

      previa de ley, de aquellos que se dictan por remisión de la ley con la cual colaboran.

    • Potestad reglamentaria independiente.

      • Hay materias respecto de las cuales se permite que el ejecutivo pueda dictar

      normas reglamentarias, incluso sin la existencia previa de una ley. Y ello porque normalmente esas materias son de orden interno, organizativo, que no afectan a terceros y, por tanto, las garantías que la ley supone no son necesarias.

      · Sin embargo, esto está normalmente dentro de ciertos límites: v.gr., el que establece la propia Constitución en su Art. 103.2 (“Los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley”). Hace falta que por lo menos exista una ley previa que establezca las condiciones bajo las cuales se ha de llevar a cabo esa actividad organizativa a través del reglamento.

      · Existe una segunda materia típicamente administrativa que también requiere esa habilitación previa: es el personal al servicio de la Administración Pública. El Art.103.3 CE establece que ha de ser también de acuerdo con la ley. Se trata de relaciones de especial sujeción, es decir, sólo están sujetos los funcionarios en el caso concreto.

      · Igual ocurre con la llamada “actividad prestacional” (por ejemplo, prestación de servicios sanitarios) que necesita de una ley, o en el caso de que se trate de actividades que necesitan de un desembolso de fondos públicos.

      = Existen “Reglamentos independientes”, pero casi todos ellos tienen una vinculación con la ley, por tanto, la independencia es relativa.

    • Potestad reglamentaria en colaboración con la ley.

      • Tenemos que realizar las siguientes precisiones:

      • 1º. El hecho de que exista un reglamento de desarrollo de la ley no obliga a que

      ello se efectúe necesariamente mediante un solo texto (mediante un solo reglamento), sino que puede ser mediante varios textos.

      • 2º. La habilitación que el legislador hace al reglamento para que colabore con

      la ley, no se extingue con la aplicación de tal habilitación (al contrario de lo que ocurre con el Decreto legislativo), salvo que el legislador haya decidido otra cosa.

      • 3º. Con objeto de obtener una mayor claridad, es frecuente que el texto

      reglamentario reproduzca preceptos de la propia ley a la que desarrolla, junto con los preceptos nuevos que crea el Reglamento.

      Naturalmente, con carácter general, el ejercicio de esta potestad reglamentaria está sometido a los límites que ha venido perfilando la doctrina, estableciendo que ha de ser un complemento indispensable para la aplicación de la ley, no pudiendo ni limitar los derechos o situaciones jurídicas favorables establecidas por la ley, ni cambiar o endurecer las situaciones desfavorables de la ley.

      • 4º. La no contradicción entre reglamento y ley, puesto que, en caso contrario,

      por el principio de jerarquía, el reglamento resultaría nulo.

      • 5º. Las normas que contiene la ley de que se trate, constituyen la directriz que

      predetermina el contenido del reglamento, de tal manera que, Ley más Reglamento constituyen un binomio de colaboración, dando lugar a un cuerpo normativo dotado de unidad interna.

    • Procedimiento de elaboración de los reglamentos.

      • a) Introducción.

      Hasta hace relativamente poco tiempo, el legislador ha prestado poca atención a

      la necesidad de que el reglamento se dicte siguiendo un procedimiento previamente establecido (había libertad de elaboración). Sin embargo, hoy día, la regulación de este procedimiento se considera necesaria debido a tres razones:

      • 1. La necesidad de implantar un grado de conciencia y reflexibilidad en la

      producción reglamentaria.

      • 2. Es conveniente la participación de las propias estructuras internas de la

      Administración en esta labor (reglamento que van a aplicar).

      • 3. Exigencia democrática, de tal manera que conviene que el destinatario del

      reglamento (el ciudadano) pueda participar en el proceso de elaboración [Art. 105 a) CE].

      Sin embargo, hay que tener presente que, a pesar de esta normativa reguladora del procedimiento a seguir, hay una cierta inobservancia en la práctica que ha dado lugar a que se anule el reglamento por los Tribunales por razones de oportunidad.

      Este procedimiento se encuentra recogido en diferentes disposiciones, especialmente, en la Ley del Gobierno. En cuanto a las CCAA, suele estar contenido en las leyes que sobre Gobierno y Administración han dictado las distintas CCAA.

      Por lo que respecta a los entes locales, se contiene en la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local y en la normativa de desarrollo.

      b) Tramitación.

      A continuación nos vamos a referir a las diferentes fases de tramitación, que son:

        • Iniciación.

      Se contiene en cuanto al Estado en el Art. 24 Ley del Gobierno: Se inicia por el

      Centro Directivo competente en esta materia, que elabora un proyecto al que acompaña un informe sobre la necesidad y oportunidad de dictar el reglamento, y también una memoria económica del coste que ha de suponer la implantación de las normas reglamentarias.

        • Instrucción.

      Alude al conjunto de actividades que se llevan a cabo para recabar todos

      aquellos informes, dictámenes… para obtener una información precisa a fin de que se adopte la decisión. Se refiere al trámite que se somete a la consideración de personas, órganos y entidades, pudiéndose hablar de informes internos a la propia Administración, o de informes externos.

      · En cuanto a los informes internos:

      • Debe informar la Secretaría General Técnica del Ministerio correspondiente.

      • Otro informe de carácter interno lo constituye el que emite el Consejo de Estado, cuando la ley lo establece. Por tanto, el Consejo de Estado (previsto en el Art. 107 CE) es el máximo órgano consultivo y ha de emitir informe en los casos en que así se establece legalmente cuando se trate de reglamentos de desarrollo de las leyes.

      • Además, según el Art. 24 Ley del Gobierno, han de recabarse aquellos informes o dictámenes que se estimen convenientes para el mayor acierto y legalidad del texto.

      • Si se trata de una norma reglamentaria, que afecta a la distribución competencial entre el Estado y las CCAA, es necesario que informe el Ministerio de las Administraciones Públicas.

      • Si se trata de reglamentos locales, antes de aprobarse por el Pleno ha de emitir informe la Comisión informativa correspondiente a tenor de la materia de que se trate.

      · Por lo que respecta a los informes externos a la Administración

      Pública:

      • Consisten en: audiencia de los ciudadanos o bien, en información pública.

      • El Art. 24 Ley del Gobierno establece que ha de abrirse audiencia a los ciudadanos y a las organizaciones representativas de intereses del texto que afecte a sus derechos e intereses. Si bien, el propio artículo permite que, ante determinadas circunstancias (intereses públicos…) se pueda prescindir de este trámite o reducir el tiempo de audiencia por razones de urgencia.

      • En cuanto a la información pública, está permitida una audiencia de todos los ciudadanos, si bien, en cuanto a los reglamentos estatales, el Art. 24 Ley del Gobierno verifica este trámite como facultativo. Por el contrario, cuando se trata de reglamentos de los entes locales (ordenanzas locales) el trámite de información pública es obligatorio.

        • Fase final: Aprobación, publicación y entrada en vigor.

      La fase final consta de tres subfases:

      · Aprobación: consiste en el acto de manifestación de la voluntad que da origen a la norma reglamentaria.

      Tanto en los reglamentos estatales como en los autonómicos la producción, en unos casos, corresponde a un órgano unipersonal (Ministro) y, en otros casos, a un órgano colegiado (Consejo de Ministros, consejo de Gobierno…).

      El 1º caso no ofrece problemas, pero si se trata del 2º, habrá que observarse las normas de funcionamiento de dicho órgano (que se convoque efectivamente, que figure en el orden del día…).

      Por otro lado, la aprobación de reglamentos locales, normalmente ordenanzas municipales, sigue un procedimiento singular: se aprueban inicialmente por el Pleno, a continuación, se inserta el texto en el Boletín Oficial de la provincia, sometiéndolo a información pública y audiencia de los interesados y, trascurrido el plazo de información, se dan las alegaciones que se hayan podido formular. Acto seguido, se aprueba por el Pleno.

      · Publicación: se efectúa en el Boletín Oficial correspondiente, conteniéndose el texto íntegro.

      · Entrada en vigor: son de aplicación las reglas generales contenidas en el Código civil:

      En cuanto a los reglamentos estatales y de las CCAA, su entrada en vigor se produce a los 20 días de su publicación (vacatio legis).

      Sin embargo, los Reglamentos locales se regulan con cierta complejidad y no demasiado rigor técnico, debiendo interpretarse que entran en vigor a los 15 días de completarse la publicación en el Boletín; salvo en el caso de las Ordenanzas fiscales, que entran en vigor de forma simultánea a la entrada en vigor del presupuesto del ejercicio económico.

    • Denominación de los Reglamentos por su origen.

      • Obedece al propio órgano del que el Reglamento emana: así, los que proceden

      del Gobierno, se denominan Reales Decretos, si bien, esto ofrece la dificultad de que esa misma forma la revisten los actos administrativos aprobados por el Gobierno.

      No obstante, hay que señalar, aunque es poco frecuente, que el Consejo de Ministros adopta ciertas decisiones que suelen denominarse “acuerdos” y que cuando tienen un contenido reglamentario deben publicarse en el BOE, revistiendo el título de “Orden de la Presidencia del Gobierno”.

      Además, el Presidente, en materia de organización ministerial y según el Art. 23 o 25 Ley del Gobierno, tiene la facultad de dictar también Reales Decretos: “Reales Decretos del Presidente de Gobierno”, aunque normalmente se denominan simplemente “Reales Decretos”.

      Por otro lado, las Comisiones Delegadas del Gobierno son órganos colegiados que integran varios ministerios afines para una misma materia.

      Estas Comisiones también tienen competencia reglamentaria y la forma es la de “Orden del Ministro correspondiente de la materia de que se trate” (si consiste en un solo ministerio) o la de “Orden del Ministro de la Presidencia” (si se trata de varios ministerios).

      Los Ministros tienen potestad reglamentaria, pudiendo dictar órdenes ministeriales para aprobar un reglamento o para un acto administrativo concreto.

      Mediante una Orden de Diciembre de 2001 se acuerda, por Consejo de Ministros, que las Órdenes Ministeriales deben llevar una referencia del Ministerio del que procedan mediante una serie de abreviaturas específicas. (Ej. Ministerio de Justicia: Orden IUS; ministerio del orden de ese año;…).

      Otras autoridades inferiores también tienen competencia para dictar reglamentos que van a recibir la denominación de “instrucciones”, “resoluciones” o “circulares”. Ej. Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores…

      · Reglamentos autonómicos.

      Tienen una rotulación similar a la del Estado: así, los reglamentos procedentes del Consejo de Gobierno reciben la calificación de “Decretos” y, los reglamentos procedentes de los Consejeros revisten el nombre de “Orden de la Conserjería…”.

      · Reglamentos procedentes de los entes locales.

      Normalmente son de tres tipos y, por tanto, reciben 3 denominaciones distintas:

      • 1º. Pueden dictar un reglamento orgánico, en virtud del cual se regulan los

      aspectos de funcionamiento del ente de que se trate.

      • 2º. Lo más típico es que aprueben las Ordenanzas, a través de las cuales se

      regula toda la materia que no es de tipo organizativo.

      • 3º. El presupuesto, que se aprueba con esa denominación y con el alcance

      propio de las normas de este tipo.

    • Relaciones entre los Reglamentos de cada Administración.

      • · Con respecto a los Reglamentos estatales, aquí entran en juego, normalmente,

      dos tipos de reglas: jerarquía y competencia (Art. 23 Ley del Gobierno).

      • En virtud del principio de jerarquía, los reglamentos se subordinan unos a otros en función de la norma de la que proceden, así, el orden sería el siguiente:

                • 1º. Consejo de Ministros.

                • 2º. Reglamento de las Comisiones delegadas del Gobierno.

                • 3º. Órdenes ministeriales (de cada Ministro).

                • 4º. Reglamento de autoridades inferiores.

      • Por el principio de competencia, cada uno de estos órganos sólo puede dictar reglamentos de acuerdo con la ley que le atribuye la potestad de dictar reglamentos en cada caso concreto.

      · Relaciones entre los Reglamentos procedentes de los órganos de las CCAA: prácticamente se aplican las mismas reglas de jerarquía y competencia.

      · En relación con los Reglamentos procedentes de los entes locales, rige el principio de competencia, puesto que al ser competente solamente el Pleno no jugaría el principio de jerarquía.

      VI. NORMAS NO ESCRITAS.

      1. La costumbre.

    • Concepto.

      • El profesor Entrena Cuesta define la costumbre como un uso seguido de manera uniforme, general, duradero y constante como expresión de una convicción jurídica.

      Sin embargo, hoy día, esta fuente carece de la importancia que tenía anteriormente debido a:

      • La descentralización cada vez más fuerte del Estado.

      • Resultado de esta realidad, se da una proliferación o hipertrofia de normas escritas que han dejado relegada la costumbre a un 2º plano.

    • La costumbre como fuente del Derecho Administrativo.

      • La costumbre tiene escaso valor como fuente del Derecho en lo que respecta al

      Derecho Administrativo; tanto, que alguna corriente doctrinal ha pretendido excluirla como fuente en el ordenamiento Administrativo, en tanto que éste tiene un carácter racionalizado y reflexivo incompatible con una norma de formación espontánea como es la costumbre.

      El Derecho Administrativo constituye un orden racional en el que la Administración tiene una posición determinada y destacada, pero no es la única relevante. Pensemos cómo las llamadas Administraciones Corporativas, Colegios Profesionales, Cámaras Agrarias, etc., partiendo del principio de autonomía de su funcionamiento, generan a través de los miembros que los integran normas de carácter vinculante para el propio colectivo.

      Se pueden distinguir tres clases de costumbre:

      • Secundum legem.

      • Contra legem

      • Praeter legem.

      De acuerdo con la ley positiva, la costumbre secundum legem

      praeter legem nunca pueden ser consideradas como fuente del Derecho Administrativo porque así lo establece el Código Civil en su Art. 1.3.

      Con respecto a la costumbre contra legem, aparte de motivos referentes a la posición jerárquica que la ley ocupa, algunas disposiciones de nuestro ordenamiento excluyen a la costumbre contra legem como fuente del Derecho.

      Por ello, sólo podemos aludir a la costumbre praeter legem.

      Desde el punto de vista administrativo hay que considerar varias cuestiones:

      · Hay casos en que la propia ley administrativa llama directamente a la costumbre para que sea ésta quien regule determinadas situaciones, incluso con preferencia a las normas escritas.

      En este caso, deja de ser la costumbre una fuente supletoria y eleva su rango, ocupando el puesto que la propia ley le asigna. Encontramos ejemplos en la Ley de Régimen Local: así, en el Art. 53, cuando se alude a las juntas o asambleas vecinales y al régimen de consejo abierto, se dice que el funcionamiento de estos órganos se ajustará a los usos, costumbres y tradiciones locales, siendo sólo aplicable el régimen general de funcionamiento de las Corporaciones Locales en defecto de costumbre.

      · Algo similar ocurre en materia de aprovechamiento de bienes comunales: pertenecen al municipio y pueden ser aprovechados por todos los vecinos (por ejemplo, un monte).

      Sólo se aplicará la ley en defecto de uso o costumbre en el aprovechamiento de tales bienes.

      · Otro supuesto es el del Tribunal de las Aguas de Valencia (se aplican con preferencia usos y costumbre).

      Por otro lado, tenemos que plantearnos la siguiente cuestión: ¿la costumbre praeter legem tiene valor de fuente supletoria del Derecho Administrativo tal y como establece el Art. 1.3 CC?

      La doctrina no es unánime, si bien, predomina la tesis de que la costumbre, en este caso, no ha de ser fuente supletoria, al menos de forma inmediata, puesto que al no estar presente la Administración en la génesis de la costumbre sería difícil hablar de Derecho Administrativo.

      Sin embargo, a pesar de que no puede tener carácter de Administración inmediata, sí lo puede ser de forma mediata, cuando una norma administrativa llama al Derecho civil como norma reguladora de una relación jurídico-administrativa, en cuyo caso, entraría plenamente en vigor el Art. 1.3 CC.

    • El precedente administrativo.

      • La cuestión que hay que dilucidar es si la adopción de un criterio de actuación

      de la Administración ante un supuesto concreto vincula para resolver supuestos semejantes que se den con posterioridad.

      La doctrina coincide en que el precedente administrativo tiene fuerza vinculante, siempre que se de una identidad objetiva sustancial entre los supuestos comparados. Pero este valor vinculante no existe (porque estamos en presencia de una costumbre como norma jurídica), sino que simplemente vincula por el juego de una serie de principios constitucionales como son la seguridad jurídica, la interdicción de la arbitrariedad o el derecho fundamental de la igualdad ante la ley.

      Sin embargo, una prueba más de que no se trata de una fuente de Derecho es que la Administración se puede apartar de ese precedente en dos supuestos concretos:

      • Cuando el acto invocado como precedente sea ilegal.

      • Cuando cambien las circunstancias y aconsejen adoptar una solución distinta.

      En este caso, por razones de legalidad y para control de la misma, la ley obliga

      a que la Administración motive su fundamentación, el por qué cambia de criterios (Art. 54.1 c) Ley 30/92 cita aquellos actos administrativos que supongan apartarse de situaciones precedentes similares).

      Para terminar con este apartado, hay que decir que Entrena Cuesta añade que en la práctica administrativa tampoco se dan los requisitos formales y sustanciales que deben concurrir para estar en presencia de la costumbre como fuente de Derecho, porque no siempre aparece el uso seguido de manera uniforme, duradera y constante. Incluso, a veces, falta un requisito propio de la costumbre que es la “opinio iuris” (convicción jurídica), ya que se trata de mera tolerancia, a veces, inercia, que impide considerar a la costumbre como fuente del Derecho.

    • El desuso de las normas.

      • De acuerdo con el Art. 2.2 CC el desuso de una norma está proscrito como

      causa de derogación de las leyes, en cuanto que establece que las leyes sólo se derogan por leyes posteriores.

      A pesar de este mandato, es relativamente frecuente, sobre todo en Derecho Administrativo donde se produce una hipertrofia normativa, que ciertas normas escritas se dejen de aplicar sin haberse derogado expresamente.

      Sin embargo, a pesar de ese hecho, el desuso sigue sin poder admitirse como forma de abrogación o abolición de normas escritas, porque ello supondría inseguridad jurídica.

      Pero no debemos olvidar que, a pesar de esta circunstancia, la aplicación de las normas en general sólo tiene sentido cuando se tiene en cuenta el carácter global y fáctico del OJ, ya que la propia evolución de las circunstancias puede dar lugar a que una norma concreta quede desconectada del OJ, contemplado éste en su conjunto y, como consecuencia de ello, la norma en cuestión debe dejar de aplicarse.

      Este es el mecanismo que da pie a que la norma no se aplique, que no es el desuso en sí.

      2. Los Principios Generales del Derecho.

      Se trata del tema en el que menos unanimidad existe a la hora de definir y determinar su contenido.

      Dentro de la doctrina española citamos a:

      · Entrena Cuesta entiende por PGD aquellos principios del Derecho natural, con lo que comparte la postura de aquellos autores para quienes tales Principios lo son sólo como inspiradores del OJ, si bien, admite que estos principios adquieren plena eficacia cuando son reconocidos por los Tribunales.

      Admite también que su importancia va creciendo desde que el TS los utiliza para el control de la actividad discrecional.

      Principios tales como el de proporcionalidad, el de menor restricción, el principio de que nadie puede ser condenado sin antes ser oído… son PGD que van a permitir al juez cubrir lagunas.

      · El profesor García de Enterría entiende, por su parte, que los PGD expresan los valores materiales básicos de un OJ sobre los cuales éste se constituye como tal.

      Son el conjunto de convicciones ético-jurídicas fundamentales de una Comunidad; pero añade que no se trata simplemente de unas vagas ideas o tendencias morales que puedan explicar el sentido de determinadas reglas, sino que son principios técnicos fruto de la experiencia de la vida jurídica.

      Explica la esencia de estos principios partiendo de su propia denominación:

      • 1º. Subraya que se trata de auténticos principios: tienen un carácter básico, no

      sólo desde el punto de vista ontológico, sino desde una perspectiva lógica, en tanto que son los soportes primarios estructurales del sistema entero del OJ, al cual prestan su sentido.

      • 2º. Indica que son generales, es decir, que trascienden de un precepto concreto

      sin que, en consecuencia, deban confundirse con apreciaciones singulares o interpretaciones subjetivas.

      • 3º. De Derecho, lo que significa que son fórmulas técnicas del mundo jurídico que se manifiestan a través de dos formas capitales:

      Mediante la práctica aplicativa del Derecho, especialmente a través de la jurisprudencia.

      A través de la doctrina y la Ciencia jurídica.

      A la vista de estas notas, deducimos que no sólo suplen a las normas escritas, sino que dan a éstas todo su sentido y presiden su interpretación. Así, el Art. 1.4 CC dice que “Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”.

      Hay que señalar que muchos de estos principios hoy día se encuentran positivizados e, incluso, han pasado al texto constitucional. Su carácter vinculante no deriva ya de tales principios, sino que tienen el valor de norma escrita (ya que han pasado a formar parte de esta clase de fuente), incluso, en aquellos casos en que tales principios, si bien no forman parte expresa de la Constitución, se pueden deducir del contexto global del Derecho escrito.

      Hay que tener presente que los PGD deben considerarse como auténtica fuente subsidiaria del DA, de cuya rama constituye una parte importante, habida cuenta de que, entre otras actuaciones, constituyen una técnica para controlar la actividad discrecional de la Administración, porque siempre constituirán un aspecto reglado del que la Administración no podrá apartarse en la actividad discrecional, so pena de producir un acto viciado.

      VII. NORMAS DE PRODUCCIÓN ATÍPICA.

      Son aquellas que proceden de sujetos distintos de los que suelen aparecer las normas.

      1. La jurisprudencia y la doctrina científica.

      En realidad, son fuentes de interpretación, porque ninguna de ellas contiene normas jurídicas en sentido tradicional, sino que vienen a interpretar tales normas ( a conocerlas y redactar normas futuras).

      En el Derecho Administrativo, doctrina y jurisprudencia han prestado un gran servicio:

      - Respecto a la doctrina, el Derecho Administrativo español siguió el modelo continental o francés. Y, en lo que se refiere al Consejo del Estado (Francia), éste, a través de resoluciones fue acuñando los principios de esta rama del Derecho.

      - Por su parte, la jurisprudencia, según el Art. 1.6 CC complementará el OJ con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el TS al interpretar la ley, la costumbre y los PGD.

      La Doctrina de los autores presenta los siguientes caracteres:

      · 1º. Sirve como medio de interpretación de las normas.

      · 2º. Es frecuente que a la hora de elaborar una nueva ley se oiga previamente la opinión de aquellos autores más vinculados a la rama del Derecho correspondiente.

      · 3º. Sirve también como auxilio del juez, ya que, a la hora de dictar una resolución, es relativamente frecuente que cite, a veces, como apoyo de sus argumentos, la doctrina de algún autor.

      2. Los Tratados Internacionales.

      Los Tratados Internacionales se encuentran reflejados en la Constitución.

      De acuerdo con el Art. 96 CE, los T. I., una vez ratificados y publicados, pasan a formar parte de nuestro Derecho interno.

      3. El Derecho Comunitario.

      Los principios del Derecho Comunitario se derivan del Derecho Originario (contenido en los Tratados constitutivos) y del Derecho Derivado (producido por los órganos competentes de la UE: La Comisión y el Consejo).

      Las normas de derecho derivado se contienen en:

      • Las Directivas: especie de normas marco dirigidas a los Estados, a los que sólo vincula, con la finalidad de que éstos traspongan, en el plazo indicado, tales directivas al Derecho interno mediante una ley o Reglamento. Una vez que se traspongan, adquieren fuerza frente a terceros.

      • Los Reglamentos: son las normas con mayor fuerza vinculante. Proceden de la Comisión o del Consejo y se asimilan más a una ley de nuestro sistema normativo que a un reglamento.

      Se publican en el DOCE (Diario Oficial de las Comunidades Europeas)

      • Las Decisiones: son actos procedentes de los órganos comunitarios que, a veces, contienen mandatos (tienen un escaso contenido normativo).

      VIII. ESTRUCTURA DEL SISTEMA NORMATIVO.

    • Caracteres generales.

      • Al estudiar el OJ en general, nos encontramos con una serie de normas

      articuladas en un sistema.

      El sistema normativo permite estudiar, por una parte, las reglas generales que se aplican para el conocimiento de este sistema partiendo de:

      • Las reglas que establecen cómo relacionamos unas normas con otras.

      • Las reglas que establecen cómo se articula el sistema general en subsistemas normativos.

      El Sistema General está precedido por la Constitución y las normas básicas del

      Estado. Pero, junto a este sistema, encontramos los subsistemas normativos (los de cada CA y los de cada Ayuntamiento), lo que nos obliga a estudiar cómo se articulan entre ellos.

    • Reglas estructurales del sistema.

    • Relaciones entre normas.

      • El número de normas es inagotado, de ahí, por tanto, que entren en conflicto

      entre ellas. Entonces, ¿qué reglas debemos aplicar?

      El profesor Santa María Pastor hace una clasificación geométrica, distinguiendo entre:

      • Una dimensión vertical de subordinación de unas a otras, en la que opera el principio de jerarquía normativa.

      • Una dimensión horizontal, que parte del sujeto del que procede cada norma (un ente u otro, un órgano u otro…). Esta dimensión se regula por el principio de competencia.

      • Una 3ª dimensión: la de profundidad, que alude al procedimiento que se sigue para elaborar cada norma, y se articula a través del principio de procedimiento de producción de la norma.

      • Una 4ª y última dimensión, que alude al momento de validez y vigencia de las normas. Se regula por el principio de sucesión cronológica.

        • Dimensión vertical: el principio de jerarquía.

      Es la regla más simple y consiste en otorgar a una norma un rango superior a

      otra norma.

      Este principio está recogido con rango constitucional en el Art. 9.3, que

      determina que la Constitución garantiza, entre otros principios, la jerarquía normativa.

      Esta técnica se puede observar en cuanto a un contenido material o al ámbito de actuación.

      • El contenido material.

      Comporta consecuencias positivas y negativas:

      • Positivas: porque se atribuye a cada norma una posición en una escala

      jerárquica, de tal manera, que la norma en cuestión tiene capacidad para innovar, modificando o derogando aquellas normas que están en su mismo nivel o en un nivel inferior de la estructura jerárquica.

      • Negativas: ya que, si se omite la aplicación de ese principio, aquellas normas

      que no lo respeten serán nulas.

      • El ámbito de actuación.

      No todas las normas se encuentran relacionadas mediante un vínculo jerárquico,

      sino que, a veces, se atribuye la competencia para producirlas a un órgano concreto.

      Ej. La facultad de cada Cámara Legislativa para adoptar su propio Reglamento (no vale ni más ni menos que otra norma).

      A veces, hay dos normas que no se relacionan jerárquicamente. Por ejemplo, la ley ordinaria y la LO. Entonces, las dos están al mismo nivel.

      Concluimos con que la única norma que siempre se articula en un sistema jerárquico es la Constitución.

      Los Reglamentos se articulan jerárquicamente en función del nivel jerárquico del órgano del que procedan (Ministro…).

        • Dimensión horizontal: el principio de competencia.

      El principio de jerarquía no resuelve todos los problemas de conflicto entre

      normas porque:

      • A veces, el OJ atribuye exclusivamente a un órgano la facultad para crear una norma, no valiendo la regla de jerarquía.

      • La Constitución contempla la posibilidad de que los distintos entes públicos, sobre todo los territoriales, tengan su propio subsistema normativo, con la suficiente autonomía como para garantizar que sólo se puede modificar su ordenamiento por otras normas del propio subsistema.

      En estos dos casos, al no existir una relación jerárquica, se acude al principio de

      competencia, que tiene un doble contenido:

      · Desde el punto de vista positivo, las normas que se integran en un subsistema normativo (por ejemplo, la CA de Andalucía), gozan de una protección frente al Sistema General y frente a otros subsistemas de otras CCAA.

      · Desde el punto de vista negativo, la vulneración de esa protección, por falta de competencia, provocaría que la norma que se entrometiera resultara nula de pleno derecho.

        • Dimensión de profundidad: el principio de procedimiento.

      El ordenamiento jurídico a la hora de diversificar el conjunto de normas que

      han de regular los aspectos de la vida social, acude a dos técnicas:

      • Una de carácter subjetivo, que confiere potestades normativas a determinados entes u órganos.

      • Una técnica formal, que exige que el órgano competente tenga que utilizar procedimientos distintos para elaborar una u otra clase de normas.

      Por ello, la Constitución realiza un acotamiento de materias:

      · De carácter positivo, que implica que ciertas materias han de elaborarse mediante procedimientos singulares.

      · De carácter negativo, prohíbe que ciertas materias puedan ser reguladas por ciertas normas.

        • Dimensión temporal: el principio de sucesión cronológica.

      El principio de sucesión cronológica está recogido en el CC cuando establece en

      su Art. 2.2 que “Las leyes sólo se derogan por otras posteriores”.

      Para que este principio entre en juego, hace falta que se observen, a su vez, las 3 reglas anteriores:

    • Sólo se pueden derogar normas del mismo o inferior nivel que la nueva.

    • Sólo se puede derogar cuando se regula una materia sobre la que se tiene competencia.

    • Hay que respetar el procedimiento legal establecido.

    • Las relaciones de los subsistemas normativos.

      • Hay comenzar diciendo que el número de subsistemas existente es enorme.

      Pues bien, las relaciones entre ellos pueden crear conflictos entre el sistema

      general del Estado y los subsistemas de las CCAA.

      Cuando los subsistemas entran en contacto con el sistema general del Estado, se pueden dar relaciones de 3 tipos: separación, cooperación y supremacía.

      • Las relaciones de separación.

      Existen entidades territoriales inferiores, a las que la Constitución les concede

      autonomía y potestad normativa.

      Estos subsistemas, especialmente el de las CCAA, se constituyen de manera semejante al sistema general del Estado (ley de la CA, reglamento…).

      Atendiendo al subsistema de cada CA, tenemos una norma de cabecera: el Estatuto, otorgado por las Cortes Generales, que, junto con el resto de normas existentes en la CA, constituyen un subsistema normativo distinto y separado de los demás entes (incluso del sistema general del Estado).

      Estos subsistemas son distintos y se encuentran separados del resto de los subsistemas, de ahí que estos subsistemas coexistan sin que sus normas se comuniquen de forma alguna. Y están separados del sistema general del Estado.

      La relación entre estos subsistemas territoriales y el sistema normativo general estatal resulta compleja, porque, en algunos casos, existen puntos de conexión entre ambos y, en otros casos, existe una clara separación.

      El punto de coincidencia entre ambos es la norma de cabecera: el Estatuto de Autonomía en el caso de la CA y la ley de régimen local, en el caso de un ente local.

      A pesar de esa conexión, también existe una clara separación, ya que las normas que configuran cada uno de estos subsistemas no guardan una relación jerárquica en el sistema general del Estado.

      • Las relaciones de cooperación.

      La Constitución no ha podido hacer una separación drástica de competencias

      entre Estado y subsistemas de los demás entes, sino que ha acudido a un complejo sistema de reparto que obliga a buscar unas normas de armonía, ya que, a veces, el Estado no da entrada a estos entes (reservándose la competencia exclusiva), aunque, en la mayoría de los casos, sin embargo, la competencia se reparte entre el Estado y las CCAA.

      Para que el desempeño de cada sujeto sea coherente, al actuar sobre la misma materia, se acude a una fórmula de cooperación entre normas, apareciendo 3 supuestos de cooperación en el ordenamiento jurídico español:

      1.- Normación compartida: el Estado se reserva la potestad normativa básica sobre una materia (Art. 149.1 CE), si bien, en esos casos se admite que las CCAA puedan regular la materia, pero respetando las normas básicas del Estado.

      2.- Normación sustantiva: corresponde al Estado, pero la ejecución de dicha materia se encomienda a la CA.

      Se pueden plantear algunos conflictos, si bien, teóricamente, deberían ser escasos, ya que la CA no debe contradecir nunca lo regulado por el Estado.

      3.- Cuando, a veces, la Constitución reconoce simultáneamente competencias al Estado y a la CA sobre una materia, pero cuya ordenación y gestión global se otorga al Estado, encomendándole potestades de observación, cooperación y organización sobre la actividad de la CA (Ej. Art.149.1.15ª CE)

      • Las relaciones de supremacía.

      A pesar de la autonomía que se reconoce a los entes locales, el sistema

      normativo estatal se mueve en un nivel superior con respecto a los subsistemas autonómicos por 2 razones:

      • El sistema estatal tiene su origen en el Parlamento y expresa la soberanía del pueblo español, instrumentándose a través de él el principio de unidad.

      • No se podría hablar de subsistemas si no existiese un sistema superior.

      Este principio de supremacía se manifiesta a través de distintos mecanismos: en

      las relaciones de cooperación, en los distintos procesos que puede plantear el Estado ante el TC, o a través de las leyes de armonización (Arts. 150.3, 155…).

      Aparte de estos supuestos, la supremacía se manifiesta a través de 2 principios capitales reflejados en el Art. 149.3 CE. Estos principios son: prevalencia y supletoriedad.

      • El principio de prevalencia.

      Art.149.3 CE: “[…] La competencia sobre las materias que no se hayan

      asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado, cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las CCAA en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas […].

      Aquí tenemos una regla clarísima para proceder en caso de conflicto, donde se atribuye a la norma del Estado una categoría similar a la que resulta del principio de jerarquía.

      Para que el conflicto pueda surgir y entre en juego la aplicación de este principio se requieren 3 condiciones:

      • 1. Que las normas recaigan sobre un mismo objeto y un mismo territorio.

      • 2. Que las regulaciones entre ambas normas sean discrepantes.

      • 3. Que ambas normas se dicten en virtud de títulos competenciales válidos.

      Este conflicto no es infrecuente, sobre todo cuando sobre una nueva situación el

      Estado y la CA dictan normas partiendo de títulos competenciales diversos.

      Santa María cita un ejemplo concreto de conflicto: una CA tiene competencia para regular una materia sobre los puertos deportivos y un precepto de esta CA entra en conflicto con una norma del Estado que regula la materia de señales marítimas. En este caso concreto, la solución sería, en virtud del principio de prevalencia, la aplicación preferente de la norma estatal.

      - Efectos que produce esta técnica-

      · 1. En el caso anterior el conflicto no es frontal, sino que es un conflicto que se regula desde puntos distintos. La consecuencia de aplicar el Derecho estatal es desplazar la norma de la CA (dejarla inaplicada), sin necesidad de derogarla.

      · 2. Hay otros casos en los que el conflicto puede ser frontal, en cuyo caso:

      Si la norma estatal es posterior, se deroga la norma de la CA.

      Si la norma estatal es anterior, la norma de la CA será nula.

      • El principio de supletoriedad.

      El Art.149. 3 dice: “[…] El Derecho estatal será, en todo caso, supletorio del

      Derecho de las CCAA”.

      Este principio entra en juego de forma relativamente frecuente. Las CCAA regulan los aspectos fundamentales de una materia, apareciendo supuestos en los que entra en funcionamiento dicho principio:

      1.- Cuando se trata de materias que no hayan sido asumidas por el Estatuto de Autonomía, por lo que éstas corresponden al Estado sobre la base de una supletoriedad residual.

      2.- Aquellos casos en que, habiendo asumido la Comunidad una potestad normativa sobre una materia, aún no ha hecho uso de ella, aplicándose el Derecho estatal en un grado primario de supletoriedad.

      3.- La CA hace uso de su potestad normativa sobre una materia, pero no de forma completa, sino parcial (de modo que quedan lagunas). Se aplica entonces el derecho estatal en un 2º grado de supletoriedad.

      4.- Incluso habiendo regulado la materia de forma completa, la normativa estatal va a tener un valor de derecho supletorio, porque va a constituir la última fuente en orden a los criterios interpretativos y de aplicación de los principios generales. Sería éste el 3º grado de supletoriedad del Derecho estatal.



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    Enviado por:Annecy
    Idioma: castellano
    País: España

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