TEMA 1

CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

1. LAS CONCEPCIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El derecho administrativo tanto como rama del derecho como disciplina tiene una vida bastante corta para ser una disciplina jurídica.

El derecho administrativo es un derecho joven porque nace a raíz de la Revolución Francesa y la Declaración de los Derechos Humanos, hasta ese entonces había una especie de derecho administrativo pero era arbitrario y se aplicaba en determinadas ocasiones concretas, es decir, no existía un sentimiento de derecho debido a la imposibilidad de someter a derecho las cuestiones por la existencia de una Monarquía Absoluta.

En el contenido del derecho administrativo existen múltiples teorías de las cuales nosotros únicamente veremos las más importantes en el ordenamiento jurídico español:

TEORÍA FUNCIONAL

Ha sido sostenida en el ordenamiento jurídico español por un profesor ya fallecido que se llama Manuel Ballbe que define el derecho administrativo como aquella parte del derecho público interno que determina el ejercicio de la función administrativa que es la actividad destinada a la administración de los intereses colectivos, ya esté ejercitada por órganos que la tengan atribuida de modo normal y preceptivo o bien por oficios públicos que solo la ejerciten de modo secundario y accidental.

Podría ser descartada porque no tiene en cuenta la variabilidad de las funciones de la administración pública.

TEORIA ORGÁNICA

Establece que el derecho administrativo sería el derecho propio de un conjunto de órganos que integran el Poder Ejecutivo. El principal valedor de esta teoría es el profesor Garrido Falla el cual definía el derecho administrativo como aquella parte del derecho público que regula la organización y el funcionamiento del Poder Ejecutivo y sus relaciones con sus administrados así como las funciones administrativas de los distintos poderes y órganos constitucionales del Estado.

Por tanto la administración se presenta como un complejo orgánico que integra el Poder Ejecutivo, pero dicho poder incluiría también otras funciones que serían propias del Gobierno.

Para saldar la objeción a su tesis que vendría representada por el hecho de que la administración actúa a veces sometida al derecho privado este autor matiza su definición señalando que las normas aplicables a la administración sólo se dan en derecho administrativo cuando tengan los caracteres propios del derecho público que los define en dos aspectos:

• Que las normas tengan carácter imperativo

• Que uno de los sujetos a regulación sea una administración pública

Esta tesis, sin embargo, parte de una perspectiva errónea ya que para el derecho la administración no es un conjunto de órganos que cumplen la tarea de ejecución del derecho sino una persona jurídica que actúa como tal en el tráfico administrativo.

TEORÍA ESTATUTARIA

Es sostenida en España por el profesor García de Enterría que postula que el derecho administrativo es el derecho propio de la administración en cuanto a persona pública y de forma más concreta lo define como el derecho de naturaleza estatutaria que se dirige a la regulación de las singulares personas que se agrupan bajo el nombre de administraciones públicas sustrayendo a estos sujetos singulares del derecho común.

Las consecuencias de esta definición son muy importantes tanto para la configuración del derecho administrativo como para el Estado en general porque esta definición rompe con la teoría de la personalidad jurídica del Estado, teoría que situaría a todos los órganos del Estado en el mismo plano.

Desde esta perspectiva se entiende mejor la mentalidad política de la administración en cuanto a estructura que persiste con independencia del signo político del gobierno y que está al servicio de lo que en cada momento se determine como intereses públicos.

Por otra parte dado que el derecho administrativo es propio de la administración y que ésta es la única personificación interna del Estado el derecho administrativo se convierte en el derecho interno por excelencia.

También desde este concepto del profesor García de Enterría se explica por qué el derecho administrativo es el derecho propio de las administraciones públicas que ordena el conjunto de su actividad sin necesidad de acudir al derecho civil para completar las posibles lagunas. Por otra parte esta concepción al exigir que una parte de la regulación/relación sea la administración pública deja fuera del derecho administrativo a aquellas relaciones que establecen otros poderes públicos con terceros.

Esta teoría es criticada porque hay sujetos que no pertenecen a la administración y sin embargo se rigen por el derecho administrativo.

Este fenómeno de la actividad meramente administrativa de órganos no integrados en las administraciones públicas se puede clasificar en dos tipos de actividades distintas:

• Por una parte una actividad complementaria o auxiliar de la función propia de estos órganos y que no puede ser sometida al derecho administrativo.

• Aquellas otras funciones que no tienen nada que ver con la actividad propia del órgano en cuestión y que son de sostenimiento o apoyo a dicha actividad que sólo se justifica por el carácter independiente de estos órganos.

En el caso de la jurisprudencia no cabe ni siquiera la aplicación del derecho administrativo a ninguna de estas actividades.

Jurisprudencia: Doctrina sentada por los tribunales cualquiera que sea su clase y categoría al decidir sobre las cuestiones sometidas a ellos. En sentido técnico estricto diremos que es el criterio constante y uniforme de aplicar el derecho mostrado en las sentencias del Tribunal Supremo.

En el segundo tipo de supuestos auxiliares el argumento para no incluirlos en el derecho administrativo es que se crean supuestos en los que se hace una ficción para que los terceros puedan entrar en relaciones jurídicas con esos órganos cuando normalmente no podrían hacerlo.

Una prueba más de que el Estado no tiene personalidad jurídica es que cuando los poderes del Estado incurren en hecho que traigan como consecuencia una responsabilidad jurídica quien asume los pagos es el Estado (Ley 30/1992 Art. 139.3 y LOPJ artículo 293.2)

2. CONCEPTO Y CARACTERES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El derecho administrativo se define como aquella rama del derecho público que constituye el estatuto propio distinto al de los particulares de los entes dotados de personalidad jurídica que sirven como finalidad esencial al interés público. Tienen atribuida dicha personalidad por el derecho de producción nacional o por el derecho propio de una organización internacional y que regula la organización, la actividad y el sometimiento a control jurisdiccional de dichos entes, así por tanto el derecho administrativo es el régimen jurídico específico de las administraciones públicas puesto que incluso determina aquellos supuestos en los que ellas pueden actuar conforme al derecho privado.

Caracteres del derecho administrativo

• Es una parte del derecho público y se use el criterio que se use para definirlo siempre será parte del derecho público porque regula relaciones en las que siempre este está presente.

Puede ser el derecho público interno del Estado por excelencia por dos razones:

• Porque la administración pública es la única persona que asume los fines del Estado.

• Porque la administración sirve como un instrumento de relación permanente y general con los ciudadanos sin que el resto de las supuestas relaciones no administrativas del Estado se manifiesten de forma permanente

• Es un derecho común porque el derecho administrativo tiene la función de regular la vida jurídica de estos sujetos en su totalidad de forma que incluso cuando se toma otra institución de otra rama del derecho el derecho administrativo la toma y la hace de alguna manera propia.

Además el ordenamiento jurídico administrativo es capaz de autointegrar sus propias lagunas a través de una serie de principios generales del derecho que se crean tomando como base el derecho civil.

Cuando el derecho administrativo es el derecho propio de las administraciones públicas es un hecho que la administración actúa a menudo bajo las normas propias de otros derechos generales, así por ejemplo la administración puede actuar conforme al derecho civil/laboral y habrá que fijar un criterio para determinar cuando actuará bajo esas normas, pero ese criterio lo fija el propio derecho administrativo.

Para identificar los límites del derecho administrativo, es decir, saber cuándo usar derecho administrativo o derecho privado tenemos una regla o principio:

Se aplica el derecho administrativo cuando la institución se aplica a una relación jurídica que corresponde al giro o tráfico propio de la administración.

Para que exista relación jurídica del derecho administrativo es principio necesario que una de las personas de esa relación sea la administración pública; salvo en dos excepciones u aclaraciones:

• Cuando el que actúa es un agente descentralizado de la administración, es decir, una persona privada a la que la administración excepcionalmente le otorga facultades administrativas, facultades o potestades públicas que son ejercidas por particulares bajo la estricta vigilancia de la administración.

Ejemplo: Sanciones a un colegiado que pertenece a un ente privado pero es una sanción administrativa

• Cuando existe una actuación arbitral entre intereses privados. En el momento en que actúa la administración, esta defiende el interés público y por tanto nos encontramos ante un caso de derecho administrativo.

Ejemplo: Fibra óptica

En ocasiones el derecho administrativo se usa con una finalidad instrumental para garantizar la defensa de los derechos de los ciudadanos cuando éstos se relacionan con poderes del Estado distintos de las administraciones públicas. El derecho administrativo se aplica para garantizar la defensa de los derechos de las personas, no se puede identificar la administración pública en ninguna de las dos partes pero defiende los derechos de los ciudadanos.

TEMA 2

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL SISTEMA DE FUENTES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN. LAS POTESTADES ADEMINISTRATIVAS

Para poder definir el principio de legalidad debe quedar claro el concepto de ESTADO DE DERECHO.

ESTADO DE DERECHO

Art. 1 de la C.E. No es un Estado con derecho, todos los Estados tienen un Ordenamiento Jurídico, para que un Estado sea de derecho debe cumplir:

• Ese Estado no puede ver a sus ciudadanos como objetos para la consecución de cualesquiera políticas públicas, es decir, la persona está por encima de la consecución de los objetivos públicos, no puede ser medio para un fin sino un medio en si mismo.

Para garantizar este principio deben garantizarse una serie de derechos que son intocables por el Estado y que sirven para definir una esfera de libertad. El Estado de Derecho garantiza que mi ámbito de libertad personal general llegue hasta donde yo mismo lo fije no individualmente sino públicamente eligiendo a los que me representen.

La ley como expresión de voluntad popular general es la única que puede coartar mi ámbito de libertad personal, yo elijo unos representantes para que sean éstos los que limiten mi libertad.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Para analizar la evolución de esta idea debemos remontarnos al antiguo régimen de monarquía absoluta (Luis XIV “el estado soy yo”) que podría decidir lo que iban a hacer sus súbditos y tenía medios para controlar su cumplimiento. Esto quería decir que el Rey estaba por encima de la ley y dictaba leyes singulares y sentencias y actos contra ley. Frente a todo esto reacciona la Revolución Francesa y esta se basa en la idea de igualdad (igualdad jurídica de los individuos) y se destruyen los privilegios. Nadie está por encima de la ley y cada ser humano por el mero hecho de serlo no puede ser considerado un objeto para conseguir un fin, por muy elevado que ese fin sea (esencia del Estado de Derecho), esto implica que la comunidad no tiene ninguna persona que esté por encima de ella y los miembros de esa comunidad solo están sometidos a leyes que ella misma establece (esta idea se basa en el Art. 5 de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano).

La repercusión de este principio en un Estado con división de poderes supone que la administración, en cuanto a persona integrada en el Poder Ejecutivo, no sólo está sometida a ley como cualquier otra persona sino que, además la ley marca los límites de su propia actuación porque su función será ejecutarla. Este esquema se complica si se tiene en cuenta que la administración no sólo está sometida al ordenamiento jurídico.

La administración no sólo se dedica a ejecutar el derecho sino que también puede crear derecho y puede ampliar sus propios poderes y ¿cómo se consigue la limitación a estos poderes? pues a través del PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY

PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY

Garantiza, en un Estado de Derecho, que las normas administrativas no puedan referirse a los derechos y libertades de los ciudadanos. No obstante este fenómeno de la producción normativa administrativa no altera el sometimiento a derecho de la administración sino que simplemente obliga a matizar el concepto de principio de legalidad que no es equivalente a las leyes sino que afecta a todas las leyes del ordenamiento jurídico.

La administración no está sometida a derecho de forma negativa, de tal forma que lo que no le está prohibido, le está permitido. Cada actuación administrativa debe estar justificada por la existencia de un precepto jurídico-administrativo que admita semejante acción. Este concepto está plasmado en el Art. 103 de la Constitución al señalar que la administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa con pleno sometimiento a ley y al derecho. Esta idea hay que relacionarla con la consagración del principio de legalidad que está en el Art. 9.3 de la Constitución.

La administración se vincula a la ley de una forma distinta a como la ley vincula a los particulares, por tanto, la administración se vincula a la ley de forma positiva, por el contrario los particulares se vinculan a la ley de forma negativa.

El derecho, según el Tribunal Supremo, no solamente limita a la actividad de la administración sino que la condiciona de tal forma que es necesaria la existencia de una norma previa para que la administración pueda actuar.

Para comprender mejor la aplicación práctica del principio de legalidad haremos referencia a una figura jurídica que demuestra el sometimiento de la administración pública a derecho, la potestad (derecho subjetivo de obligar a alguien).

En nuestro sistema la ley otorga a la administración potestades y es a través del ejercicio de esas potestades como se manifiesta el poder público en nuestro ordenamiento jurídico.

Las potestades vienen definidas por la propia ley constituyendo un tipo de poder jurídico que pertenece a la misma especie que los derechos subjetivos.

La potestad no se genera, a diferencia del derecho subjetivo, en relaciones jurídicas concretas ni es el resultado de pacto o negocio jurídico alguno, sino que viene otorgada directamente por la ley.

La potestad no recae sobre ningún objeto específico y determinado, sino que tiene un carácter genérico y se refiere a un ámbito de aplicación definido también en términos genéricos.

La potestad no es sólo una institución del derecho administrativo, ni tan siquiera de las administraciones públicas en general, pero es donde más se da.

La potestad no tiene contrapartida en ningún deber jurídico sino una mera situación de sujeción de los sujetos sometidos a la misma que deben soportar su ejercicio, de forma que no se generan derechos a favor de la administración hasta que la misma no se ejercita en un caso concreto, es decir, esas personas no tienen obligación con respecto a la obligación, pero en el momento en que la administración ejercita la potestad ya tiene poder de obligar.

Dado que las potestades son atribuidas directamente por el Ordenamiento Jurídico las mismas son inalienables, intransferibles e irrenunciables ya que dependen de la ley y no del sujeto al que se apodera con las mismas que podrá en determinadas ocasiones hacer uso de ellas o no pero no puede atribuirlas a terceros aunque en ocasiones puede delegar su ejercicio.

Las potestades son imprescriptibles aunque su ejercicio concreto pueda estar sometido a prescripción, es decir, se mantienen mientras la ley que las otorga se mantenga, pero hay plazos para ejercerlas.

Las potestades son insusceptibles de modificación por sus titulares ya que sólo la ley puede alterarlas o extinguirlas.

Las potestades son inagotables e inalterables por su ejercicio de tal forma que el mismo en vez de agotarlas las reafirma.

Por otra parte las potestades administrativas ,salvo la de autorrealización de la administración posiblemente, pertenecen al género de las potestades función, es decir, se ejercen no en beneficio del sujeto titular de la potestad, sino en beneficio de un tercero, en este caso en beneficio de los intereses públicos.

DESVIACIÓN DE PODER

Cualquier ejercicio de la potestad para un fin distinto del que está previsto en el Ordenamiento Jurídico, que tiene que ser el interés público, constituye un vicio de adaptación administrativa que se denomina desviación de poder.

Art. 72.2 párrafo 2º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

En definitiva la desviación de poder como el grado de uso de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.

El Art. 63 de la Ley 30/1992 incluye la desviación de poder entre las causas de anulabilidad del acto administrativo., es decir, un acto dictado con desviación es anulable.

• ACTO ANULABLE: Es eficaz y por tanto debo obedecerlo pero puedo impugnarlo en un plazo determinado, si no lo impugno en el tiempo fijado se hace firme y ya no puedo hacer nada.

• ACTO NULO DE PLENO DERECHO: No se subsana con el tiempo, siempre lo puedo atacar.

Técnica de atribución de la potestad

La administración debe contar con la potestad si quiere actuar en el plano jurídico, si carece de ella en principio no podría hacerlo tendría que modificar el Ordenamiento Jurídico para que se le otorgase esa potestad.

Esta necesidad de modificar el ordenamiento jurídico para obtener potestades que le permitan actuar se puede satisfacer con las normas que la propia administración dicta fenómeno denominado como autoatribución de potestades, esto lleva como consecuencia que la autoatribución de potestades se deba limitar al ámbito de la organización administrativa.

El límite hay que buscarlo en el principio de reserva de ley que establece que las cuestiones más importantes para la vida social, empezando por todo lo que afecta a la libertad y propiedad de los ciudadanos sólo puede ser regulado por una norma con rango de ley en principio dictada por el Parlamento.

La atribución de potestades a la administración pública tiene que ser generalmente expresa, no admitiéndose con carácter general la atribución implícita de potestades salvo en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico fija a la administración un determinado fin, es decir, implícitamente tiene que reconocer el poder para alcanzar dicho fin por razones de congruencia.

Por otra parte la autoatribución de potestades debe ser específica, de tal forma que no cabe en un Estado de Derecho una atribución del poder total o específico; todo poder ha de ser concreto y determinado, es decir, tener unas condiciones de ejercicio incluso en los casos de necesidad urgente que justificaría una atribución de potestades especiales a los poderes públicos.

Las potestades habilitadas a los poderes públicos no pueden ser ilimitadas y deben justificarse en los fines que persiguen, la instalación de esos poderes debe estar acorde al principio de proporcionalidad.

En nuestro ordenamiento jurídico este tipo de potestades están recogidas en la propia normativa y no se podrían reconocer potestades desorbitadas con respecto a las ya existentes.

2. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO

A. La estructura jerarquizada del ordenamiento jurídico

En el Ordenamiento Jurídico Administrativo rige la misma estructura jerárquica que caracteriza al resto del Ordenamiento Jurídico Español.

Mientras que en otras ramas del derecho el estudio del reglamento es poco profundo, en el ámbito del derecho administrativo tiene mucha más importancia porque el reglamento es el nombre genérico a las manifestaciones normativas de las administraciones con indiferencia de la denominación de ese fenómeno que los reglamentos tengan (nomen iuris). Hay que guiarse por el contenido de esa norma para saber si es o no un reglamento.

Uno de los problemas del derecho administrativo es el de la relación entre la ley y el reglamento, diferencia basada en función de dos principios:

• Principio de supremacía de la ley: Establece que la ley es una norma superior al reglamento y que prima sobre el mismo de tal forma que si un reglamento posterior contradice una ley anterior es nulo de pleno derecho. Una ley posterior que contradice a un reglamento anterior lo deroga.

• Principio de reserva de ley: Impide que el reglamento pueda entrar a regular determinadas materias que podemos definir genéricamente como derechos, libertades y propiedad salvo que esté habilitado por la ley para entrar en ese ámbito; también puede hacer reservas respecto a casos singulares:

• Reserva de ley material: Cualquier materia que la Constitución reserve a la ley está excluida del reglamento salvo que la propia ley llame al reglamento a regularla siempre en base a la propia ley a la que se refiere.

• Reserva de ley formal: Viene dada por el principio de congelación de rango que establece que cuando la ley regula un asunto que puede ser regulada por un reglamento la consecuencia que se deriva es que, una vez esté regulada por ley no se puede contradecir y queda congelada hasta que se derogue o pierda su rango mediante otra ley (Principio de supremacía).

Por otra parte los reglamentos guardan también entre sí una relación jerárquica, así el reglamento que dicta el Gobierno a través del Consejo de Ministros que suele ser el Real Decreto tiene a su vez un rango superior que el reglamento que dicta el propio Ministro que se denomina Orden Ministerial y por tanto el Real Decreto es superior a la Orden Ministerial. El Real Decreto deroga a la Orden Ministerial anterior si esta lo contradice y la hace nula. Todos estos principios quedan expresados en el Art. 51 de la Ley 30/1992

B. Ordenamientos secundarios y normas autonómicas. El principio de competencia.

El problema de nuestro ordenamiento jurídico es que es de los más complejos del mundo.

En nuestro sistema administrativo la administración aparece descompuesta en una pluralidad de entes diversos y cada uno de éstos constituye, desde la perspectiva de las fuentes del derecho, el centro de un ordenamiento secundario que forma parte del Ordenamiento Jurídico Español.

No obstante estos ordenamientos secundarios solo alcanzan verdadera entidad en el caso de las administraciones públicas territoriales ya que están dotadas de potestades generales y todos los que están presentes en su territorio quedan bajo su autoridad.

Antes de la Constitución Española el único ordenamiento jurídico secundario en sentido pleno junto al estatal era el que conforman las normas de las administraciones públicas locales y aún así se trataba de un sistema muy limitado y en retroceso frente al poder normativo estatal que estaba en expansión. Pero a partir de la aprobación de la Constitución no sólo este subordenamiento propio de las entidades locales se hace más sólido sino que surge junto a él otro subsistema que tiene más entidad y que es el formado por las normas de las CCAA.

Ambos subsistemas están garantizados constitucionalmente por el principio de autonomía que dota de autonomía política a estos entes y otorga a su ordenamiento rango de ley Art. 2, 140 y 143 de la C.E.)

Todos estos ordenamientos secundarios se integran en el ordenamiento general del Estado presidido por la Constitución Española, de forma que en el ordenamiento jurídico español frente a la dualidad ley-reglamento basada en el principio de jerarquía, hemos de hacer otra distinción entre normas del Estado, de las CCAA y de los entes locales tomando en cuenta el principio de competencia.

Las normas autonómicas surgen en ámbitos de competencia que la Constitución Española permite reservar a las CCAA y que cada una ha asumido bien en su Estatuto de Autonomía o bien en una ley orgánica de transferencia o delegación de competencias.

Por el contrario, en el ámbito local, las normas del mismo se amparan en una serie de competencias que estos entes tienen atribuidas en virtud de leyes especiales dictadas por el Estado o las CCAA y que tienen que reconocer distintas potestades a los entes locales para la gestión de los intereses que le son propios según el esquema que establece la Ley de Bases del Régimen Local.

Por otra parte hay que señalar que, en aquellos ámbitos en los que una competencia no está atribuida exclusivamente a las CCAA, en virtud del Art. 149.3 de la Constitución Española establece que las leyes del Estado, en caso de conflicto, prevalecerán sobre las de las CCAA.

C. La Costumbre

La costumbre es una fuente del derecho que se caracteriza por la concurrencia de dos factores:

• Comportamiento social reiterado en el tiempo, es decir, un uso repetido.

• Existe en la comunidad la opinión de que ese comportamiento es debido a derecho, es decir, hay que hacerlo acorde al derecho, comportamientos judicialmente debidos.

Cuando se incumple esa obligación se podrá exigir su comportamiento ante los tribunales.

¿Una norma así establecida puede aplicarse en el derecho administrativo?, surgen dos problemas:

• El derecho administrativo por su propia naturaleza, es un derecho racional planteado desde arriba de la comunidad, es decir, no creado directamente por la comunidad y pensado por el legislador de forma abstracta, es decir, no con relación a un problema concreto sino de una manera genérica.

• En un derecho como el derecho administrativo que parte del Estado, es decir, es creado por él, no habría lugar a la costumbre porque es el Estado el que crea la ley y la comunidad la que crea la costumbre.

Estos dos argumentos no se llevan a la práctica porque, a pesar de que es cierto que el derecho administrativo es un derecho propio de las administraciones, crea todos los días relaciones jurídicas con otras personas y se crean por tanto usos que bajo determinadas circunstancias pueden llegar a ser considerados por los integrantes de esa relación como obligatorios jurídicamente.

Ejemplos:

• Artículo 29 Ley de Bases de Régimen Local: Dice que el régimen aplicable a los municipios que se rigen por el sistema de consejo abierto ajusten su funcionamiento a los usos, costumbres y tradiciones locales.

• Artículo 75 Texto Refundido de la explotación de los bienes comunales conforme a las normas consuetudinarias.

• Texto refundido de la Ley de Agua: Reconoce los Tribunales de aguas de Valencia formados por “expertos” del pueblo que se reúnen delante de la catedral para solucionar conflictos sobre riegos, usos del agua…

El uso de la costumbre tiene un límite en el ámbito de las administraciones locales:

¿QUÉ VALOR NORMATIVO TIENE LA PRÁCTICA DE LA PROPIA ADMINISTRACIÓN, SE CREA PRECEDENTE ADMINISTRATIVO?

La administración aplicando las normas que tiene que aplicar a los particulares genera una serie de precedentes (forma en la que la administración interpreta la ley).

Puede crearse una costumbre interpretando la ley de una determinada manera repetidas veces pero no puede generarse una ley distinta de la que se está aplicando porque no vincula al legislador por muy repetida que esta interpretación sea, es decir la administración no puede modificar la ley por si misma por muchas veces que haya repetido esa interpretación, debe acudir a los tribunales.

Este hecho tiene relevancia jurídica porque demuestra la existencia de una práctica administrativa que la administración no puede alterar sin motivo suficiente, ya que dicha alteración constituiría una violación del principio de igualdad. No obstante debería justificar razonablemente esa alteración sino sería considerado un trato discriminatorio.

Esta es la regla para valorar si ha habido trato discriminatorio o no por parte de la administración, ya que esta debe justificar los motivos de la ruptura con la ley (artículo 54.1C Ley 30/1992.

Todo esto podría resumirse en una frase fundamental para entender este proceso:

En la ilegalidad no cabe igualdad.

Con respecto la cuestión de si el desuso y la no aplicación de una norma puede llevar la derogación de la misma el artículo 2.2 del Código Civil rechaza de antemano su derogación por el no uso pero se contradice en la práctica ya que, cuando una norma lleva muchos años sin aplicarse puede llegar a eliminarse de hecho aunque no sea derogada expresamente. Normalmente son las normas nuevas similares a las que están en desuso las que llevan una cláusula que establece que serán derogadas cuantas normas sean contrarias a ella.

Pero a pesar de esto las normas no han quedado expresamente derogadas y se mantienen en los códigos sin uso posible alguno lo que crea una gran inseguridad jurídica.

D. Los principios generales del derecho

Constituyen una fuente primordial para el derecho administrativo ya que el Código Civil califica expresamente los principios generales del derecho como fuente del Ordenamiento Jurídico Español.

Son principios porque se trata de enunciados generales a los que se subordina un conjunto de soluciones particulares.

Son generales porque no se basan en las opiniones subjetivas del intérprete sino que trascienden a un caso concreto y vienen impuestos por el ordenamiento jurídico, es decir, son generales porque no son principios éticos particulares de cada uno.

Son principios del derecho porque son principios técnico-jurídicos, es decir, su formulación es jurídica y hay que buscarlos en el propio ordenamiento jurídico y no en los principios morales o éticos de cada cual.

Sin los principios generales del derecho, el derecho administrativo tendría un serio problema al enfrentarse a una serie de fenómenos que le son específicos:

• Legislación motorizada: En el derecho administrativo existe una constante sucesión de normas que son modificadas constantemente.

• Persiguen fines políticos muy concretos, lo que hace que se tengan que usar los principios no como orientación de las conductas sino como criterio para defender los valores establecidos por la Constitución frente a las posibles infracciones que pueda cometer el legislador.

Los principios generales del derecho permiten, en el ámbito del derecho administrativo un control eficaz de las potestades discrecionales que la ley otorga a la administración, por tanto estos principios son muy importantes para someter a derecho a la administración.

La obtención de los principios generales del derecho es un problema, aunque muchos autores postulan que se extraen de la propia vida jurídica y se obtienen, no por deducción de otros principios fundamentales, sino por la inducción de la vida jurídica cotidiana y se crean esquematizando las soluciones de las normas parecidas.

Con respecto al rango de los principios generales de derecho debe decirse que tiene el rango de la norma que los recoge.

Por otra parte el papel importante de los principios en el ámbito del Derecho Constitucional y más concretamente en el ámbito del derecho administrativo queda demostrado en el artículo 103 de la Constitución Española que establece que la administración está sometida a la ley y al derecho.

3. LA APLICACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO

3.1 La aplicación de las normas jurídicas en el espacio

Hay que señalar que, tradicionalmente, se viene partiendo del principio establecido en:

• El Art. 8 del Código Civil: Establece la territorialidad de las normas jurídico-administrativas y dice que las normas de derecho público y, por tanto las de derecho administrativo, obligan en todo el territorio español independientemente de la nacionalidad del individuo al que se le aplica el ordenamiento jurídico de la administración española. De esto se deduce que los ordenamientos jurídicos extranjeros no tienen aplicación en nuestro territorio salvo que sean admitidos por las propias normas españolas que se remitan a los mismos y también cuando se haya aceptado su vigencia en virtud de un Tratado. Se trata de una interpretación un poco arcaica

• Hoy día: Hay que matizar ya que esa interpretación admite muchas excepciones determinadas por la pertenencia de España a la Unión Europea, que hace que todo el Ordenamiento Jurídico Europeo sea parte integrante del Ordenamiento Jurídico Español sin necesidad de acto alguno de recepción.

Este fenómeno trae consigo otros…

• Actos administrativos transnacionales: Supone que determinadas actuaciones de otra administración en aplicación de ese derecho comunitario tengan automáticamente efectos en España.

• Existen normas administrativas, o de otro tipo, que se aplican a la persona por su nacionalidad:

• Normas que regulan el Registro Civil

• Normas electorales

• Se puede aplicar el Ordenamiento Jurídico Español en el extranjero a los servicios e instituciones que tiene el Estado español en el extranjero tales como centros de enseñanza, de inmigración, embajadas…

3.2 La aplicación de las normas en el tiempo

Para establecer el comienzo de la eficacia de las normas administrativas no tenemos ninguna regla que excepcione la norma común establecida en el artículo 2.1 del Código Civil que nos dice que las leyes entran en vigor a los 20 días de su publicación en el B.O.E. si ellas mismas no establecen lo contrario; por tanto el problema de la entrada en vigor de las normas administrativas no existe, pero sí el problema de si poseen carácter retroactivo o no.

LOS REGLAMENTOS

Debemos de partir del hecho de que los reglamentos no pueden tener efecto retroactivo salvo que produzcan efectos favorables. Esta afirmación se sostiene por la doctrina en dos argumentos:

• El hecho de que el artículo 2.2 del Código Civil establece que las leyes no tendrán efecto retroactivo si no se establece lo contrario es interpretado por algunos autores como que sólo se refiere a normas con rango de ley sentando el principio general de que no cabe retroactividad para los reglamentos, salvo que la ley diga lo contrario, puesto que sólo ella puede excepcionar ese principio general; la ley no podría entrar a traer el carácter retroactivo a los reglamentos administrativos.

• El artículo 57.3 Ley 30/1992 prohíbe que los actos administrativos tengan efectos retroactivos salvo que se dicten es sustitución de otros anulados o que produzcan efectos favorables al interesado, siempre que no se lesionen derechos e intereses legítimos de otras personas.

Estos dos criterios son tradicionales pero la doctrina de la exclusión del carácter retroactivo de las normas de rango reglamentario está manifestado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia 5 Febrero 1987, 13 Febrero 1989) que establece que aunque en la jurisprudencia se suele admitir la aplicación retroactiva de normas de procedimiento y organización administrativa porque no afecta a derechos e intereses de nadie, el argumento definitivo para destacar el carácter no retroactivo de las normas reglamentarias administrativas radica en el artículo 9.3 de la Constitución que postula la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, es decir, se prohíbe la aplicación de las normas restrictivas de derechos individuales hacia atrás.

1ª tesis tradicional, García de Enterría: Establece que este artículo entiende por disposiciones normas reglamentarias las cuales no pueden ser restrictivas de derechos individuales que entiende en un sentido muy genérico como cualquier reglamento que restrinja el derecho de una persona.

2ª tesis tradicional, López Ceñudo: Establece que por disposiciones habrá que entender cualquier norma, pero por derechos individuales hay que entender no cualquier derecho, sino los derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional.

Desde 1990 hasta hoy el Tribunal Constitucional no parte del artículo 9.3 de la Constitución para establecer los temas de retroactividad y admite una distinción entre retroactividad propia e impropia.

• RETROACTIVIDAD PROPIA: Aquella que afecta a situaciones ya consolidadas en el pasado; normas que se aplican a supuestos de hecho que ya se han dado. Tratamiento: La retroactividad sería en principio inconstitucional porque supone una defraudación del un hecho ya consolidado y sólo admite ciertas excepciones relacionadas en aquellos supuestos en los haya razones de excepcional peso y de bien público para justificar la normativa.

• RETROACTIVIDAD IMPROPIA: No es una retroactividad en sentido estricto ya que afecta al cambio normativo de un supuesto de hecho en trámites de consolidación. Tratamiento: En principio. la regla general es que será constitucionalmente legítima pero se admiten algunas excepciones en las que se entiende que la confianza es protegible en el caso concreto, es decir, esa situación pesa más que el interés público a la modificación de esas situaciones en tránsito de consolidación de la nueva ley.

En definitiva, en nuestro sistema no se admiten leyes de carácter retroactivo cuando afecten a derechos fundamentales por un motivo sencillo, si una ley afecta a un hecho futuro (que aún no se ha producido) no produce daño alguno, pero si afecta a un hecho pasado (retroactividad) sí se puede producir lesión.

3. 3 Cómo interpretar el Ordenamiento Jurídico Administrativo

A la hora de interpretar el ordenamiento jurídico administrativo toma importancia el hecho de partir de los principios generales del derecho por el fenómeno de la motorización administrativa. Las normas podemos interpretarlas a través de principios generales en un principio y más allá de ésto los criterios en el ámbito del derecho administrativo son:

• Criterio gramatical

• Criterio histórico

• Criterio sociológico

• Criterio sistemático

Últimamente en el derecho administrativo surge un nuevo criterio consecuencia de la integración de España en la Unión Europea que provoca la interpretación basada en la experiencia del derecho comparado a través de la jurisprudencia de dos tribunales:

• Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea: Establece en su jurisprudencia principios comunes a los estados miembros.

• Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Al interpretar el Convenio de Derechos Humanos utiliza esos grandes principios (igualdad, proporcionalidad…) y establece un contenido mínimo común a todos los estados miembros.

3.4 La interpretación de la Constitución

• Dada la importancia de la Constitución (ya que en ella se contienen la mayor parte de los principios fundamentales del derecho) cobra especial relieve la obligación que tiene todo operador jurídico de interpretar las normas aplicables a un supuesto en conformidad con dichos principios y reglas constitucionales.

• Otro principio de mayor relevancia para interpretar el ordenamiento jurídico administrativo es el principio de actuación conforme al interés general, que viene impuesto por lo establecido en el artículo 103 de la Constitución y que postula que cualquier actuación administrativa está justificada en una razón de interés público, es decir, interpretar las normas jurídico administrativas de forma más acorde a los intereses públicos.

• Los Reglamentos no pueden ser nunca considerados como la interpretación auténtica de las leyes ya que el juez podrá apartarse de la interpretación que los mismos hagan de la ley, es decir, el juez está sujeto primero a la ley que al reglamento y si el reglamento no es la interpretación adecuada de un hecho puede ser interpretada por ley.

4. LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO

Debemos partir de una caracterización de las normas comunitarias en general, basándonos en los grandes principios que rigen la aplicación de los principios de derecho comunitario en el derecho español:

• Principio de normativa europea directamente aplicable: Así lo viene declarando el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea desde una sentencia llamada “Costa-Enel” del 15 de Julio de 1964 que establece que no es posible que los estados miembros subordinen la aplicación del ordenamiento jurídico comunitario a un acto de recepción interna o un acto de publicación en sus diarios oficiales ya que las normas comunitarias serán inmediatamente oficiales en los estados miembros tras su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.

• Principio de efecto directo: Tiene dos consecuencias:

• El derecho comunitario (sus normas y principios) puede ser alegado por cualquier particular ante cualquier juez de la Unión Europea, es decir, cualquier juez de los estados miembros.

• El juez las tiene que aplicar con independencia de lo que establezca el derecho nacional.

• Principio de primacía: Cuando una norma de derecho comunitario entra en contradicción con una norma de derecho interno, sea ésta anterior o posterior a aquella, la norma de derecho comunitario tiene primacía y queda desplazada y, por tanto, se aplica prioritariamente la norma comunitaria.

• Surge un problema: ¿Qué sucede si entra en colisión con la Constitución? La normativa comunitaria tendrá primacía en caso de colisión con la Constitución Española salvo en el caso de los derechos fundamentales, aunque se trata de un problema meramente teórico porque las normas comunitarias reconocen unos principios fundamentales que son muy parecidos a los de las constituciones de los estados miembro.

• El legislador puede aplicar la norma interna pero la Unión Europea puede imponer una sanción por violar la obligación de aplicación del derecho comunitario. Los Tribunales de Justicia de la Unión Europea postulan que la alegación de normas nacionales no tiene valor y puede imponer sanciones por no cumplir el derecho comunitario en un porcentaje acorde al PIB, en caso de no poder pagarlo de golpe pueden imponerles multas coercitivas que se sucederán en el tiempo hasta el pago completo de la sanción; ésto se traduce en que existen mecanismos jurídicos para hacer cumplir la sentencia y por tanto la sanción de violación de las normas de derecho comunitario.

• La infracción del derecho comunitario que produzca daños a los particulares da lugar a la responsabilidad del estado con independencia de la naturaleza del incumplimiento (del legislador, la administración o los tribunales).

El derecho comunitario se conforma por:

Derecho de los tratados o derecho primario

Este ordenamiento jurídico se auto integra con sus propias normas y sus propios principios y está dotado de sus propias fuentes que son:

• Los Tratados Constitutivos de la Comunidad Europea de 25 de Marzo de 1957.

• El Tratado de la Comunidad Europea de la Energía Atómica o Euroatom.

• El Tratado de Maastrich de 7 de Febrero de 1992.

Estos tratados han sido modificados en distintas ocasiones a lo largo del tiempo hasta llegar al último que los modificó, el Tratado de Niza de 26 de Febrero de 2001.

Derecho derivado o secundario

Compuesto por las siguientes fuentes:

• REGLAMENTOS: Poseen en todo caso alcance y efecto directo, inmediato y general (artículo 249 párrafo 2º del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea).Tienen que publicarse en el DOUE y prevalecen sobre cualquier norma estatal; en caso de duda sobre su validez los tribunales españoles no pueden expulsarlos directamente del ordenamiento sino que deben plantear la cuestión prejudicial de validez ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea según lo previsto en el artículo 134 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

Pueden ser aprobados conjuntamente por el Parlamento Europeo y el Consejo mediante un complejo procedimiento denominado “procedimiento de codecisión” pero también pueden ser aprobados exclusivamente por el Consejo o incluso por la comisión europea bien porque así lo prevea el tratado, bien porque el consejo delegue la competencia en las condiciones que le diga el tratado.

• DIRECTIVAS: Son normas que obligan al estado o estados destinatarios a la obtención de un resultado concreto, pero dejan a los derechos nacionales los medios y la forma para obtener ese resultado en un plazo determinado, esto se denomina trasposición. Se usan fundamentalmente para armonizar las legislaciones de los distintos estados miembro en cuestiones de interés comunitario Las directivas se adoptan por los mismos procedimientos por los que se pueden adoptar los reglamentos y pueden llegar a producir efecto directo en dos circunstancias:

• Cuando el estado incumple el plazo de trasposición

• Cuando contengan normas lo suficientemente claras y precisas como para ser aplicadas directamente. No obstante este efecto no se da entre particulares sino entre particulares y el Estado que es el que ha incumplido, pudiendo además derivarse la responsabilidad del mismo por no haberse cumplido el plazo de trasposición.

• DECISIONES: Son obligatorias en todos sus elementos, para todos sus destinatarios y no tienen que ser generales; en principio se trata de aplicaciones singulares del derecho similares a los actos administrativos de nivel interno, aunque no siempre son equiparables por no tener carácter normativo.

• PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO COMUNITARIO: El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea los extrae de las tradiciones comunes de los estados miembros y es la guía por la que se han desarrollado en la Comunidad Europea los derechos fundamentales a través de la aplicación de principios fundamentales como el de proporcionalidad.

El derecho comunitario salvo en unas materias muy concretas en las que existe una estructura burocrática común lo aplican las administraciones nacionales; dentro del estado español lo aplicarán aquellas administraciones públicas que sean competentes por la materia. Se puede sostener que el estado puede desarrollar el derecho comunitario incluso en materias que no son de su competencia para evitar la responsabilidad internacional (el incumplimiento); un juez español es, por tanto, juez de derecho comunitario.

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TEMA 3

LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA

1. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA FUNDAMENTAL

Debemos partir de la idea de la tradición constitucional española representada por aquellas Constituciones que han estado vigentes más años.

En los regímenes antiguos la Constitución no era una norma jurídica sino una especie de programa político que el Gobierno tenía que desarrollar y que más que ordenar los poderes los describía y les fijaba una serie de objetivos de carácter político. La obligación de esa norma jurídica programática no tendría consecuencia jurídica de tal modo que no podría ser sancionada por ningún tipo de tribunal.

• Excepción: Constitución de 1812 que tenía estructura de norma jurídica al estilo de la Constitución Americana.

Todas las constituciones decimonónicas que tuvieron vigencia posteriores al s. XIX se concebían como meros programas políticos y no existía Tribunal Constitucional ni podían ser exigidas.

La Constitución Española de 1931 (II República) era una norma jurídica y existía un Tribunal más o menos equivalente al Tribunal Constitucional denominado Tribunal de Garantías Constitucionales.

• Consecuencia: Dada esa inercia histórica cuando se aprobó la Constitución Española de 1978 ella misma se configuró como una norma jurídica pero los Tribunales de Justicia en una primera etapa de la vida constitucional no asumieron el carácter normativo de la constitución.

• Caso peculiar: Sentencia del Tribunal Supremo de 1980. La Constitución no podía ser directamente alegada en un pleito por él porque era una norma programática y no aplicable en la vida cotidiana y tuvo como consecuencia posterior que el Tribunal Constitucional lo declarara ilegítimo y anuló sus sentencias.

De todo ésto se deduce que el carácter normativo de una constitución se garantiza con la existencia de Tribunales que lo apliquen directamente y cuya violación puede ser denunciada.

Frente a aquella posición programática tradicional de la función de las constituciones de antiguos regímenes la Constitución de 1978 se define a sí misma como un instrumento justiciable y crea incluso un órgano para que sea el intérprete supremo de la Constitución que sólo contaba en nuestro ordenamiento jurídico con el antecedente del Tribunal de Garantías Constitucionales de la II República.

Además de ser una norma jurídica y declararlo claramente (artículo 9.1 C.E.) es parte integrante del ordenamiento jurídico y no es una norma cualquiera sino que es la norma suprema y condiciona la validez de todas aquellas normas que pertenecen al sistema de tal forma que las que no estén acordes a ella serán nulas de pleno derecho tanto si son producidas por un órgano como por un procedimiento no reconocido por la Constitución con independencia del contenido que pueda tener.

Además los artículos 161 1ª, 163 y 164 de la Constitución establecen la nulidad de las leyes por inconstitucionalidad.

La vinculación de la constitución a todo el ordenamiento jurídico no se refiere a una norma concreta sino que se extiende a los valores y principios que la propia constitución enumera y muy especialmente a los derechos fundamentales; así el artículo 53.1 de la Constitución señala que estos derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos y muy particularmente a los jueces y los tribunales. También se extrae este carácter normativo y superior de la constitución de la disposición derogatoria tercera que declara derogables cuántas disposiciones se otorgan a lo establecido en esta constitución (incluidas las anteriores a ella).

2. VALOR NORMATIVO DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

Evolución histórica

La idea de la existencia de una norma superior que tiene valor jurídico y que puede ser aplicada directamente por los tribunales viene del derecho anglosajón.

El Tribunal Supremo americano hizo por primera vez materia justiciable la idea de pacto social desarrollada en el Siglo de las Luces (Locke, Rousseau) según la cual el poder soberano emana de un pacto que realizan los súbditos y que constituye el Higher Law of the Land (el derecho más elevado de la tierra). Esta idea fue usada por los revolucionarios americanos para romper con la corona inglesa y llevaron a cabo la primera revolución exitosa que se basa en:

• Tenían derecho a desligarse del pacto que los unía a la corona inglesa porque la propia corona había roto este pacto.

• Tras esto forman una Unión Federal y con el tiempo deciden elevar el pacto social a un texto escrito.

• Aún así faltaba la posibilidad de que los jueces aplicasen ese pacto social en pactos reales cuando aún no se había desarrollado en Europa.

• Se le va a hacer materia justiciable ese pacto y se podrá alegar ante los tribunales.

La Constitución Americana no reconocía este hecho y fue el Tribunal Supremo a principios del S. XIX, quien por primera vez en la historia declara una inconstitucionalidad porque aplica la constitución como una norma superior; afirma entonces lo que es el control judicial de la legislación sobre la base de la constitución.

En Europa esta idea va a tardar mucho en llegar por dos motivos:

• Parte liberal: Porque la tradición en la Revolución Francesa y en cierto modo en la inglesa es que la ley es la norma suprema como expresión de la voluntad popular. La Revolución Francesa creía que la ley lo podía todo y el poder legislativo lo era todo.

• Parte conservadora: Se quiere volver a cartas otorgadas o las constituciones programáticas que podemos vulnerar sin consecuencias jurídicas.

La idea se retoma de EEUU en el contexto de la revolución política que se produjo después de la derrota de las monarquías centroeuropeas con la I Guerra Mundial. La primera constitución democrática europea surge en Austria en 1920 tras la caída del Imperio Austro-Húngaro postulada por un legislador austriaco llamado Hans Kelsen que plantea la problemática del legislador negativo que consiste en que los tribunales estarían compuestos por jueces puestos allí por el antiguo régimen que al poder decidir sobre la propia constitución podrían ir en contra de ésta e impedir el desarrollo de una legislación adecuada.

Estos tribunales por tanto no van a poder determinar si las normas son o no constitucionales y se creará un tribunal aparte para valorar estos hechos.

Peculiaridad: El Tribunal Constitucional contrastaba las leyes con la Constitución y si consideraba que eran contrarias las derogaba pero si lo que la ley ataca es al propio tribunal éste no puede reaccionar contra la misma porque no puede declarar la inconstitucionalidad hacia atrás.

Tras la II Guerra Mundial y pensando en esas experiencias pasadas se cambia de modelo porque se piensa que sometiendo la Constitución a cualquier tribunal de cualquier instancia es peligroso. Precisamente para no cometer los mismos errores del pasado es cuando se establece que el Tribunal Constitucional al declarar la inconstitucionalidad de una ley traerá consigo su nulidad y por tanto la inexistencia jurídica por lo que no podrá producir efectos ni hacia detrás ni hacia delante ya que es como si lo que enjuició no hubiera sido enjuiciado.

Todo esto trae consigo el hecho de que las leyes únicamente podrán ser declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional.

Sobre estas ideas se monta la Constitución Alemana (1949), años después la Constitución Italiana (1948) y después la Constitución Española de 1978.

La Constitución Española de 1978

Ya desde el propio artículo 1 (España se constituye como un Estado social y democrático de Derecho) la Constitución se define como una norma jurídica suprema para el ordenamiento jurídico español en el que además se integra (artículo 9.1 C.E.). Para garantizar la efectividad de este sistema (de supremacía) se establece la jurisdicción constitucional (Título IX C.E.).

Art. 5 Ley Orgánica del Poder Judicial: Los jueces y tribunales quedan vinculados a la Constitución como norma suprema del ordenamiento jurídico español.

La Constitución garantiza el monopolio del Tribunal Constitucional pero es muy importante fijar hasta donde se extiende ese monopolio; se extiende sólo en lo que respecta a la expulsión del ordenamiento jurídico de las normas inconstitucionales con rango de ley y no de su enjuiciamiento, de tal modo que ante una duda de inconstitucionalidad de una ley el juez debe plantearse:

• Si entiende que la norma es conforme a la Constitución debe aplicarla

• Si entiende que esa norma no es conforme a la Constitución y la necesita para aplicarla debe paralizar el proceso y elevar al Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad y actuar conforme a lo que el Tribunal Constitucional le dicte.

1º. Los jueces ordinarios tienen que examinar desde el punto de vista constitucional todas las normas que aplican si de su enjuiciamiento surgieran dudas sobre su constitucionalidad:

• Si no tiene rango de ley podrían anularla o inaplicarla.

• Si tiene rango de ley y no pueden salvar su aplicación deben elevar la cuestión al Tribunal Constitucional.

2º. Los jueces ordinarios podrán inaplicar las normas anteriores a la Constitución que la vulneran por considerarse como derogadas por ella, pero si desean que se haga con carácter general deben elevar la cuestión de inconstitucionalidad. Esto se resume en que los jueces ordinarios tienen la obligación de interpretar todas las normas del ordenamiento jurídico acorde con la Constitución (principio de interpretación conforme con la constitución de todo el ordenamiento jurídico).

3. EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN DE TODO EL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

Este principio procede del derecho norteamericano y ha tenido una gran repercusión en Europa en el ordenamiento jurídico alemán y en el nuestro desde la Constitución Española de 1978; de hecho este principio fue utilizado muy tempranamente por el Tribunal Constitucional en una sentencia:

2 de Febrero de 1971 Idea recogida en el Art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: Las leyes y los reglamentos serán interpretados y aplicados por los jueces y tribunales según los preceptos y principios constitucionales y la interpretación se debe hacer a su vez según la interpretación de dichos principios y preceptos por el Tribunal Constitucional.

Para concretar la interpretación conforma a la Constitución de nuestro ordenamiento jurídico se deben tener en cuenta diferentes aspectos:

• La Constitución es el contexto en el que se deben leer todas las demás normas.

• Queda prohibida cualquier interpretación que restrinja o sea contraria a los principios y normas constitucionales; si esto es así para cualquier norma se hace más contundente respecto a los derechos fundamentales.

• En la relación entre constitución y normas concretas la constitución es la norma dominante que debe prevalecer a la hora de buscar sentido al conjunto normativo.

• Según el artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional este órgano es el intérprete supremo de la Constitución.

• Todo precepto constitucional, por muy impreciso que sea, tiene sentido jurídico y constituye un derecho concentrado y no meras formas programáticas.

TEMA 4

LA LEY Y LOS FENÓMENOS PARALEGISLATIVOS COMO FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. CONCEPTO DE LEY. TITULARES DEL PODER LEGISLATIVO

El término ley es un término polisémico y se utiliza a veces para designar a toda norma jurídica y otras veces se utiliza para describir las normas de naturaleza escrita.

El sentido que vamos a utilizar nosotros es el siguiente:

Ley es en sentido estricto la norma escrita superior del ordenamiento jurídico a excepción de la Constitución Española y que constituye la expresión de la voluntad general. La comunidad no actúa directamente en la producción de leyes sino que las aprueba a través de sus representantes legítimos, es decir, a través de órganos que tienen la representación política, de tal forma que los ciudadanos sometiéndose a la ley se exponen a su propia ley elegida en las asambleas legislativas por los representantes que ellos mismos escogieron.

La ley es una norma capaz de hacer cualquier cosa físicamente imponible siempre y cuando actúe en el marco de la Constitución y puede tener carácter retroactivo, alcance singular o general, quebrar una relación ya constituida… y por consiguiente nada fuera de la Constitución puede limitar a la ley.

Esta concepción de la ley es heredera de la concepción de Rousseau que postulaba el hecho de que la ley era la expresión de la voluntad popular y es la idea en la que se basó la formación del poder legislativo en la Revolución Francesa.

Partiendo de estas ideas la nueva definición de ley sería:

Acto publicado como tal en los Boletines Oficiales del Estado o en los Boletines de las Comunidades Autónomas que expresan un mandato normativo de los órganos que tienen constitucionalmente atribuido el poder legislativo superior. Es un concepto formal de ley atendiendo a los sujetos que emiten el mandato y a su fuerza jurídica y no a su contenido, por lo tanto para poder desarrollar este concepto debemos determinar que órganos tienen el poder legislativo.

La atribución del poder legislativo a las Cortes Generales se encuentra en el artículo 66 de la Constitución española que define a éstas como la institución que representa al pueblo español y ejerce el poder legislativo, pero además establece una ruptura del marco organizativo tradicional en el ordenamiento jurídico español, de tal manera, que a partir de la Constitución Española surgen las Comunidades Autónomas que pueden tener poder legislativo propio que residirá en las asambleas legislativas pertinentes.

Estos órganos representativos autonómicos al igual que las Cortes Generales tienen un poder legislativo propio no delegado y lo ejercen dentro del marco de las competencias que conforme a la Constitución Española establecen sus Estatutos de Autonomía.

Centrándonos en las leyes del estado es necesario aclarar qué quiere decir el artículo 9.1 de la Constitución Española cuando señala que el Rey sancionará, en el plazo de 15 días, las leyes aprobadas por las Cortes Generales y las promulgará y ordenará su inmediata publicación. Este artículo plasma la sanción regia de las leyes recogida en el artículo 62 a de la Constitución Española de las funciones del Rey. Ésta sanción es un residuo “simbólico” del poder monárquico que caracterizaba a las constituciones duales del siglo XIX propias de las monarquías de aquella época en las que el Rey era el titular del aparato ejecutivo del Estado (ejército y administración), de tal forma que las Cortes no podían emitir mandatos u órdenes y sólo acordaban cuál era su voluntad, precisando de la voluntad del monarca para que la ley emitida por las mismas se convirtiese en un mandato frente a terceros, es decir, sin sanción regia la ley no valía.

De esta concepción NADA sobrevive en la Constitución Española de 1978 salvo el puro nombre de la sanción, ésto es un acto puramente simbólico y debido en el que el Rey, como representante del estado, reconoce la ley como mandato del mismo, lo que se refuerza además por el hecho de que nuestro sistema constitucional el Rey no responde de sus propios actos sino la persona al lado firmante, es decir, el Presidente del Gobierno.

Con respecto a la promulgación de las leyes la Constitución Española se la atribuye al Rey, en el caso de las leyes estatales, aunque los Estatutos de Autonomía (salvo el vasco) atribuyen, a su vez, esa facultad al Presidente de la Comunidad Autónoma que lo hace en nombre del Rey; esto constituye un acto debido que no supone poder alguno en manos del monarca o del Presidente de la Comunidad Autónoma.

La promulgación es una proclamación formal de la ley como tal con el correspondiente mandato a los ciudadanos para que la cumplan; diferente a la promulgación es la publicación en el B.O.E. o en los Boletines de las Comunidades Autónomas correspondientes que deja constancia del contenido y promulgación de las leyes y es requisito esencial para su entrada en vigor como un verdadero acto constitutivo, en definitiva, la publicación es necesaria para la existencia jurídica de la ley.

Diferencias entre la publicación en el BOE y en los Boletines de las CCAA

Las leyes autonómicas se publican dos veces (BOE y Boletines CCAA) pero, ¿cuál es necesaria para la entrada en vigor de la ley?, pues la publicación en los Boletines de las CCAA.

Para algunos autores como García de Enterría la publicación en el BOE es imprescindible para que no sea necesario invocarla ante el juez para que éste la aplique.

IURIT NOVIT CURIA: Los jueces conocen el derecho, a un juez no le tengo que alegar las leyes sino los hechos, dame los hechos y yo te daré el derecho.

2. LA SUBORDINACIÓN DE LA LEY A LA CONSTITUCIÓN

La ley es una norma de rango inferior a la Constitución, tanto desde el punto de vista del rango, como desde el punto de vista jerárquico, siendo además la Constitución la norma que regula la producción de las leyes en nuestro sistema, sobretodo en lo referente a las leyes estatales. La Constitución condiciona a la ley formalmente y desde un punto de vista material ya que debe tener un contenido conforme con la Constitución, de tal forma que si contraviene las reglas y principios consagrados en el texto constitucional sería nula de pleno derecho, es decir, no adquiriría ni siquiera las condiciones mínimas para tener capacidad jurídica.

Sin embargo es importante precisar que la ley no es una norma que se limita a desarrollar la Constitución, ya que ni la Constitución es un programa político fijado de antemano que la ley tenga que desarrollar, ni esta ley la ejecuta en un sentido similar al que el reglamento ejecuta a la ley.

La Constitución opera más bien como un marco dentro del cual la ley puede desarrollarse con contenidos muy diversos, siempre que no se oponga a los límites que marca la Constitución. Dentro de este marco el legislador goza de una amplia libertad de configuración, esta relación legislador-Constitución se comprende si se tiene en cuenta los siguientes aspectos:

• La Constitución establece un sistema político básico que comprende las reglas del juego pero es el legislador ordinario y el resto de los poderes constituidos los que dan vida a ese sistema y lo ponen en marcha.

• Dado que la Constitución se basa en los valores de democracia y pluralismo, dentro de la propia Constitución son posibles leyes de contenido muy diverso e incluso contradictorio según la voluntad de los legítimos representantes de los ciudadanos, ello demuestra que las leyes no son ejecución de la Constitución ya que si las mismas lo fuesen no podrían tener contenidos contradictorios.

• La esencia de la ley es innovar, cambiar la ordenación dada de las relaciones sociales y si el legislador fuera un mero ejecutor de la Constitución su esencia se desnaturalizaría y la soberanía no pertenecería a las generaciones actuales, sino a las pasadas.

Por todas estas ideas se habla del principio de libertad de configuración del legislador en el marco de la Constitución y no de una ejecución de la Constitución por parte del legislador. Todo esto hay que entenderlo teniendo en cuenta que al legislador a veces la Constitución le encomienda la regulación de alguna materia de forma que “inicia” su actividad o limita su actuación.

3. CLASES DE LEYES

Dentro del fenómeno de la ley la Constitución reconoce una pluralidad de sujetos normativos con valor y fuerza de ley dotados con el mismo valor y rango normativo.

LEY ORGÁNICA vs LEYES ORDINARIAS

Artículo 81.1 C.E.: Se refiere a la ley orgánica estableciendo las materias reservadas a este tipo de ley que son:

• Relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas

• Las que aprueben los Estatutos de Autonomía

• Régimen electoral general

Además de otras muchas y numerosas previstas en la ley tales como la organización militar, el establecimiento del orden sucesorio de la corona, regulación de la iniciativa legislativa popular, regulación de modalidades de referéndum, regulación del Consejo del Estado, el poder judicial, la alteración de los límites provinciales, los estados de excepción y sitio, la organización del tribunal de cuentas (no su funcionamiento que lo regula una ley ordinaria).

Otra diferencia entre la ley orgánica y la ordinaria es que las primeras exigen para su aprobación, modificación o derogación la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados en una votación final sobre el conjunto del proyecto (artículo 81.2 C.E.).

Por esta razón una ley ordinaria no puede modificar o derogar una ley orgánica porque la Constitución le prohíbe regular materias reservadas a esta; en cambio si una ley orgánica entra a regular materias que no son de su objeto sino de la ley ordinaria en principio no habrá problemas porque se le permite entrar a alterar dichas materias denominadas materias conexas.

El ámbito material de reserva de la ley orgánica se ha interpretado de manera restrictiva y así especialmente lo referente a los derechos y libertades, incorporándose tan sólo los derechos y libertades fundamentales comprendidos entre los artículos 15 y 30 de la C.E y en lo que se refiere al desarrollo directo de los mismos y no aquellas materias que incidan de alguna manera en estos derechos.

La ley orgánica sólo deberá regular lo indispensable para la correcta aplicación del derecho que reconoce la Constitución.

Por otra parte sólo se pueden incluir en ley orgánica como materias conexas (materias que no son estrictamente propias de ley orgánica (materias estrictas) pero que están conectadas a las propias de ley orgánica por razones temáticas, sistemáticas o de política legislativa) aquellos complementos necesarios para la mejor interpretación de la propia norma e indicando expresamente que estas disposiciones no son materia orgánica (se pueden modificar por una ley ordinaria).

Las leyes ordinarias se pueden dividir en:

• Leyes de pleno y leyes de comisión: Artículo 75 C.E. que establece que las cámaras legislativas funcionan en pleno y en comisiones autorizando expresamente al pleno para delegar en las comisiones la aprobación de proyectos o proposiciones de ley sin perjuicio de que el pleno pueda recavar en cualquier momento el conocimiento de un proyecto o proposición concreto que hubiese delegado en una comisión. Se excluyen determinadas materias:

• Reforma constitucional

• Cuestiones internacionales

• Leyes orgánicas y de bases

• Presupuestos generales del estado

Por lo demás, las leyes aprobadas en comisión son de igual rango y tienen iguales características que las aprobadas por el pleno.

• Leyes refrendadas y leyes no refrendadas: Hay que partir del principio de que en la actual Constitución no se contempla la necesidad de someter a referéndum en todo el territorio nacional a una norma con rango de ley, aunque si que es cierto que cabe que se imponga referéndum para la modificación de ciertos estatutos de autonomía (los aprobados por la vía del artículo 151 de la Constitución).

Es cierto que existe otra norma en nuestro sistema que requiere referéndum y se trata de la Reforma Constitucional plasmada en el artículo 168.3 de la Constitución pero no tiene rango de ley.

Debemos tener también en cuenta que el tipo de referéndum previsto en el artículo 92 de la Constitución es sólo un instrumento consultivo y si en el marco de esa consulta se decide algo por referéndum y después se modifica o aprueba por una ley para cumplir esa decisión, dicha ley podrá ser modificada por otra ley posterior sin que exista necesidad de que la misma este precedida de un nuevo referéndum, se puede decir que no hay leyes refrendadas en nuestro sistema porque en éste no se reforma la Constitución a través de una ley.

4. DISPOSICIONES DEL PODER EJECUTIVO CON FUERZA DE LEY: DECRETOS-LEYES Y DECRETOS LEGISLATIVOS

Los Decretos-Ley son disposiciones del ejecutivo que, extraordinariamente tienen fuerza de ley y es muy importante destacar que en este caso el ejecutivo no está ejercitando un poder delegado sino que estamos ante un poder originario del ejecutivo y justificado por las circunstancias excepcionales en las que se habilita el uso de esta fuente del derecho, así el gobierno sólo puede dictar un Decreto-Ley en casos de extraordinaria y urgente necesidad.

1º límite material

El requisito material del Decreto-Ley vendría dado por la necesidad de que incurran urgente y extraordinaria necesidad que constituyen un límite impuesto por conceptos jurídicos indeterminados que no deja de ser una norma susceptible de control.

2º límite material

Se refiere a las materias que puede o no afectar. No puede afectar al ordenamiento, a las instituciones básicas del Estado, a los derechos deberes y libertades de los ciudadanos (Título III C.E.), al régimen de las comunidades autónomas y el derecho electoral general.

3º límite subjetivo

Sólo el gobierno podría dictar un Decreto-Ley, no obstante es cierto que el gobierno de alguna comunidad autónoma históricamente ha procedido a dictar Decretos-Leyes aunque su estatuto de autonomía no preveía esta posibilidad aplicando “analógicamente” el artículo 86 de la Constitución Española, a esto hay que añadir que en los estatutos de autonomía de última generación como el catalán se ha previsto expresamente esta posibilidad y no ha habido pronunciamiento en contra por parte del Tribunal Constitucional.

El Decreto-Ley es una norma en cuanto a su naturaleza provisional ya que es necesario que sea inmediatamente sometido a debate y votación de totalidad en el Congreso de los Diputado, que deberá ser convocado a tal efecto si no estuviese reunido, y votación en un plazo de 30 días desde su promulgación. El Congreso en este plazo debe pronunciar expresamente su convalidación o derogación mediante un procedimiento especial y sumario (artículo 86.2 C.E.).

Por tanto, el Decreto-Ley se debe aprobar o derogar en 30 días y cabe la posibilidad de su conversión en un proyecto de ley extraordinario, pero como ese plazo de 30 días no sería suficiente primero se aprueba y luego se tramita.

5. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional es el intérprete supremo de la Constitución y está integrado por 12 magistrados, todos nombrados por el Rey; 4 a propuesta del Congreso de los Diputados por mayoría de 3/5 de la cámara, otros 4 a propuesta del Senado por igual mayoría, 2 a propuesta del Gobierno y otros 2 a propuesta del Consejo General del Poder Judicial.

Los miembros del Tribunal Constitucional deben nombrados entre ciudadanos españoles que sean Magistrados, Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios públicos o abogados, todos ellos juristas de reconocido prestigio con al menos 15 años de ejercicio profesional.

El nombramiento se hace por 9 años y el tribunal Constitucional se renueva por tercios cada tres años; de entre los magistrados y por éstos, en votación secreta, se elige un presidente que tiene entre sus funciones representar al Tribunal Constitucional y además posee el voto de calidad en caso de empate. También se elige a un vicepresidente que preside la sala segunda de las dos que componen el Tribunal Constitucional.

Procedimientos de control del Tribunal Constitucional sobre la inconstitucionalidad de la ley.

• Recurso de inconstitucionalidad: Lo pueden interponer el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 Diputados, 50 Senadores, los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas que pueden interponer este recurso contra leyes, disposiciones o actos con fuerza de ley del Estado que puedan afectar a su propio ámbito de autonomía.

Este recurso tiene un carácter abstracto puesto que busca el contraste entre la ley, disposición o acto con fuerza de ley objeto del mismo y la Constitución y no se refiere a casos concretos.

El plazo para interponerlo es de tres meses desde la publicación de la ley, disposición o acto con fuerza de ley objeto de recurso. Si se trata de un recurso impuesto por el Presidente del Gobierno o los Gobiernos Autonómicos puede extenderse hasta nueve meses, si antes de trascurridos los primeros tres meses se comunica al Tribunal Constitucional la reunión de la Comisión Bilateral de Cooperación entre el Gobierno del Estado y el de las Comunidades Autónomas en cuestión para resolver las discrepancias.

Una vez admitida a trámite la demanda de inconstitucionalidad se dará traslado de la misma al Congreso de los Diputados y al Senado y, en caso de que sea una ley, disposición o norma con fuerza de ley dictada por una Comunidad Autónoma, será comunicada a los órganos legislativo y ejecutivo de la misma, con el fin de que puedan personarse en el procedimiento y formular las alegaciones que estimen oportunas (artículo 34.1 LOTC).

La personación y formulación de alegaciones deberán hacerse en el plazo de quince días, trascurrido el cual, el Tribunal dictará sentencia en el de diez, salvo que, mediante resolución motivada, el propio Tribunal estime necesario un plazo más amplio que, en ningún caso podrá exceder de treinta días (artículo 34.2 LOTC).

• Cuestión de inconstitucionalidad: Se plantea cuando un Juez o Tribunal, de oficio a instancia de parte, considere que una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución, en cuyo caso, una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar la sentencia o resolución que corresponda planteará la cuestión al Tribunal Constitucional. En ella debe señalar la ley o norma con fuerza de ley cuya constitucionalidad crea dudosa, el precepto constitucional que se supone infringido y justificar en qué medida la decisión de la cuestión va a influir en el proceso concreto.

El órgano judicial , antes de adoptar mediante auto la decisión de plantear la cuestión, oirá a las partes y al Ministerio Fiscal que tienen diez días para alegar lo que consideren oportuno y, después, en el plazo de tres días elevará la cuestión si lo considera oportuno.

El planteamiento de la cuestión de constitucionalidad originará la suspensión provisional del proceso judicial hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su admisión y resuelva definitivamente sobre la cuestión (artículo 35 LOTC).

Según el artículo 36 de la LOCT el órgano judicial elevará al Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad junto con el testimonio de los autos principales y las alegaciones de las partes. Si el Tribunal Constitucional admite la cuestión, cosa que hará siempre que no falten las condiciones procesales o sea infundada, mandará publicar la admisión a trámite en el BOE y se comunicará a quienes sean parte en el proceso judicial que pueden personarse ante el Tribunal Constitucional.

• Otros modos de plantear la inconstitucionalidad:

• Recurso de Amparo: Los derechos y libertades reconocidos en los artículos 14 a 30 de la Constitución serán susceptibles de amparo constitucional, sin perjuicio de su tutela general encomendada a los Tribunales de Justicia. El recurso de amparo constitucional protege frente a las violaciones de los derechos y libertades originadas por las disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes.

• Necesario: Agotar todos los medios de impugnación dentro de la vía judicial, violación del derecho o libertad imputable directa e inmediatamente a una acción un omisión del órgano judicial con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso y denuncia formal.

• Plazo: Treinta días a partir de la notificación de la resolución recaída en el proceso judicial.

• Imposición: Defensor del Pueblo o Ministerio Fiscal, 42 y 45 persona directamente afectada, 43 y 44 partes del proceso judicial correspondiente.

• Artículo 55.2 LOTC: Se plantea cuando una sala del propio Tribunal Constitucional, al hilo de la resolución de un recurso de amparo, entiende la violación de un derecho fundamental amparado por la Constitución como consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley. En ese momento se elevará la cuestión al Pleno, con suspensión del plazo para dictar sentencia.

• Artículo 75 quinquies LOCT: En el seno de un conflicto en defensa de la autonomía local se puede elevar la autocuestión si la norma con rango de ley que se está examinando se entiende que vulnera la autonomía local. En este caso, primero se resolverá el conflicto declarando la existencia o no de vulneración de la autonomía y, en segundo caso, la inconstitucionalidad de la ley con el mismo proceso que el resto de cuestiones de inconstitucionalidad.

• Artículo 67 LOCT: Se da en el seno de los conflictos positivos de competencia y que suponen si la vulneración competencial se puede atribuir a una norma con rango de ley. El conflicto se tramitará desde su inicio o, en su caso, desde el momento que se alegue por alguna de las partes la existencia de una norma legal habilitante, en la forma prevista para el recurso de inconstitucionalidad.

Efectos de las sentencias en materia de constitucionalidad

• Artículo 38 LOTC: Las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tienen el valor de cosa juzgada, vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde la fecha de publicación en el BOE.

En el caso de sentencias desestimatorias dictadas en recursos de inconstitucionalidad y en conflictos en defensa de la autonomía local impedirán cualquier planteamiento ulterior de la cuestión por cualquiera de la dos vías, fundado en la misma infracción de idéntico precepto constitucional.

• Artículo 39 LOTC: Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, así como, en su caso, la de aquellos otros de la misma ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia.

El Tribunal Constitucional podrá fundar la declaración de inconstitucionalidad en la infracción de cualquier precepto constitucional, haya o no sido invocado en el curso del proceso.

• Artículo 40 LOTC: Aunque las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de las leyes, disposiciones o actos con fuerza de ley no permitirán revisar procesos ya terminados mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, extensión o limitación de la responsabilidad.

En todo caso, la jurisprudencia de los tribunales de justicia recaída sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales.

TEMA 5

LA LEY Y LOS FENÓMENOS PARALEGISLATIVOS COMO FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. LA RESERVA DE LEY

En las relaciones entre ley y reglamento rigen dos principios:

PRINCIPIO DE PRIMACÍA

Según este principio la ley es jerárquicamente superior al reglamento y por lo tanto puede derogar al reglamento anterior y el reglamento posterior que contradiga el texto de la ley es nulo de pleno derecho. Esta relación se da siempre que ambas normas se dicten en el mismo ámbito material porque, en el caso de que el ámbito competencial fuese distinto, es posible encontrar reglamentos que se apliquen con preferencia a una ley porque estén dictados por la administración que es competente en la materia.

El artículo 62.2 de la Ley 30/1992 establece estos principios con calidad cuando señala: también serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY

La reserva de ley delimita a un ámbito en el que el reglamento, en principio, no puede entrar, salvo que la propia ley le permita desarrollar la regulación que, en lo esencial, ella ya contiene y siempre que no se remita en blanco al reglamento toda la regulación en cuestión (ella debe fijar los contenidos mínimos). Se debe tratar de una regulación dependiente y subordinada a la ley.

Existen dos tipos de reserva de ley:

• Reserva material de ley: Encuentra su acomodo en multitud de preceptos constitucionales como los contenidos en los artículos 56, 32, 6, 31 y 32 de la Constitución Española; ésto supone que en esas materias, en principio, la regulación por parte del reglamento está vedada y es la ley quien debe regularla o abrir el desarrollo al reglamento a través de unas pautas, una base.

• Reserva formal de ley: Se produce como consecuencia del:

• Principio de congelación del rango: establece que, como la ley es superior al reglamento y, por tanto un reglamento posterior no la puede contradecir, si la ley regula alguna materia de las permitidas al reglamento, esa materia queda, desde ese mismo momento, vedada al reglamento, es decir congelada, y sólo otra ley puede abrir de nuevo camino al reglamento para la regulación de esa determinada materia.

Como conclusión del principio de reserva de ley podemos señalar que, en nuestro sistema, desde el punto de vista material, estaría reservado a ley todo lo que atañe a la libertad y la propiedad, de tal forma que, una norma que imponga una obligación a un particular debe tener el correspondiente respaldo legal. Esta idea está directamente relacionada con la plasmada en el artículo 10 de la Constitución Española que postula el desarrollo de la personalidad: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de paz social. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.

2. LA LEGISLACIÓN DELEGADA

A. NATURALEZA Y CLASES

En virtud de la técnica conocida como delegación o habilitación legislativa, el legislador permite que el poder reglamentario en manos de la administración se extienda a ámbitos que le estaban privados por la existencia de una congelación de rango a favor de la ley, e innovar así en materias antes reservadas a ésta, con lo que se puede decir que la ley renuncia a la primacía en este caso.

También puede ocurrir que por esta técnica se abran al reglamento materias que hasta entonces le estaban privadas o reservadas a ley, en lo que supone una extensión de la potestad reglamentaria más allá de su límite ordinario.

Estas afirmaciones requieren ser matizadas en varios sentidos inmediatamente:

• Estamos siempre ante alteraciones puntuales de régimen común de las relaciones entre ley y reglamento que no suponen nunca una modificación permanente de dicho régimen, ya que el mismo está plasmado en la Constitución y estas modificaciones sólo caben en los términos que la propia Constitución establece.

• No se produce ninguna transferencia de poder legislativo a la administración, sino una simple habilitación concreta al reglamento para desarrollar una normativa específica y determinada sobretodo por su contenido. Esta habilitación extiende el poder reglamentario a materias que él solo no podría haber alcanzado pero en ningún caso utiliza o representa al poder legislativo, sino que realiza la regulación desde su propio ámbito normativo y por eso la regulación resultante de una habilitación no se llama ley, sino que tiene una denominación propia que es la de norma administrativa.

• En ocasiones a este fenómeno de las habilitaciones se añade otro efecto que consiste en que la norma habilitante asigna anticipadamente a la norma cuya elaboración encomienda la administración, el reglamento o fuerza propio de la ley (decretos legislativos). Sin embargo no debe limitarse el ámbito de la delegación a éste último tipo de normas que adquieren el rango de ley, ya que un decreto dictado en ejecución de una ley, en cuanto desarrolla o ejecuta sus mandatos, también es una manifestación de éste fenómeno al igual que los supuestos en los que una ley deroga la normativa de rango legal que regula una materia o la degrada permitiendo al reglamento entrar a regularla.

En definitiva tenemos tres supuestos de delegación legislativa:

• Delegación recepticia: Se plasma en los Decretos Legislativos y supone que la ley asume de antemano y le da rango de ley al producto que encarga la administración.

• Remisión normativa: La ley remite una materia al reglamento para que la desarrolle.

• Deslegalización: Consiste en que una materia reservada a la ley se abre al reglamento porque la propia ley establece que puede hacerlo.

B. TEXTOS ARTICULADOS Y TEXTOS REFUNDIDOS

Mediante la delegación recepticia el legislador hace suyo anticipadamente el contenido de la norma elaborada por el Gobierno en virtud de la delegación recibida del mismo y además eleva el rango de esa norma al rango de una norma propia.

La explicación de este fenómeno se obtiene si se aplica al mismo la institución conocida como determinación por relación (per relationem) que es propia de la teoría general del derecho y que tiene su manifestación en el ámbito contractual cuando el contenido de una voluntad a la que se le dan efectos jurídicos se determina por un hecho de otra persona.

• Artículo 1447 Código Civil: Estipula que las partes de un contrato de compra venta remiten la determinación del precio a un tercero.

La identidad de la institución con el supuesto de la delegación receptiva es total. La ley delegante quiere producir una regulación con rango de ley sobre una determinada materia pero determina el contenido de la misma mediante su remisión a un tercero, en este caso la administración, cuya declaración se integra en el marco formal que la ley crea.

Como parece evidente esta delegación está siempre sometida a estrictos límites materiales sin que la Constitución permita remisiones en blanco.

Con estos antecedentes vamos a ver la regulación de los dos tipos de delegación receptiva que se conocen en el derecho español: Textos articulados y textos refundidos.

TEXTO REFUNDIDO

El artículo 82.5 de la Constitución establece la posibilidad de que el legislativo autorice al Gobierno para refundir textos legales; dicha autorización debe determinar con precisión el ámbito normativo al que se refiere el contenido de la delegación, haciéndose ésta mediante una ley ordinaria y especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o, si cabe también, la de aclarar, regularizar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos. En este caso se permite también explicitar normas secundarias para cubrir las posibles lagunas y depurar técnicamente el texto resultante, aclarando y armonizando conceptos y eliminando discordancias.

En la ley que realiza la delegación se debe tener en cuenta que la delegación se agota con la aprobación del texto refundido, que sustituye a los textos que se han refundido y los deroga. Éste agotamiento de la delegación también se produce por el transcurso del plazo que el legislador debe fijar, salvo que se haya otorgado entre tanto una nueva delegación.

Toda delegación se agota con el ejercicio y no se puede renovar.

TEXTO ARTICULADO

En primer lugar debe señalarse que, en el caso de los textos articulados la delegación no se puede hacer con una Ley Ordinaria común, sino con una particular, la llamada Ley de Bases; esta Ley de Bases debe determinar con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio y se fija un plazo para el ejercicio de la delegación fuera del cual no cabe ejercitarla sin que quepan tampoco delegaciones implícitas o por tiempo determinado.

Las leyes de bases no pueden ni autorizar la modificación de la propia ley de bases ni el dictado de normas con carácter retroactivo.

El Gobierno debe elaborar el texto articulado desarrollando cumplidamente las bases de la delegación y antes de aprobarlo debe oír además al Consejo del Estado en pleno y, finalmente aprobará el texto como Decreto Legislativo. Una vez aprobado el texto la delegación se agota y ya no podrá volver a ejercerse para modificar el texto en cuestión o para cualquier otro fin.

El texto aprobado adquiere rango de ley siempre y cuando se mantenga dentro de los límites de la delegación.

C. EL CONTROL DE LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA

La delegación está sometida a diferentes tipos de controles:

• Control del propio órgano delegante, el Congreso de los Diputados: Sería por la vía que establece el artículo 153 de la Ley del Congreso.

• Control preventivo del Consejo de Estado en pleno: Examina el proyecto del Decreto Legislativo para controlar que se ajuste a los términos de la delegación.

• Control por los tribunales ordinarios: Se extiende a los supuestos en los que los Decretos Legislativos hayan sobrepasado los límites de la delegación (ultra vires).

• Control por el Tribunal Constitucional como cualquier otra norma con rango de ley

3. LA DESLEGALIZACIÓN

La deslegalización es la operación que efectúa una ley que, sin entrar en la regulación material de un tema que hasta ese momento estaba regulado por una ley anterior, abre dicho tema a la disponibilidad del reglamento. En definitiva lo que se hace a través de la deslegalización es “descongelar el rango” de la normativa en cuestión.

La deslegalización es una fórmula de delegación que hay que diferenciar de la remisión normativa y la delegación recepticia.

Diferencias:

La ley de remisión es una ley de contenido material pero que es incompleta ya que no regula la totalidad de la materia, mientras que la ley de deslegalización no es de contenido material ni hay que completarlo, lo único que hace es manipular el rango de la normativa anterior y abrir dicha materia al reglamento.

La diferencia entre la ley de deslegalización y la ley de delegación recepticia es que la segunda no es directamente aplicable, pero del desarrollo de la misma surge una norma que tiene rango de ley, mientras que del desarrollo de la ley de deslegalización surgen puramente normas reglamentarias. Mientras la ley de delegación recepticia se agota con un solo ejercicio de la delegación, en el caso de la ley de deslegalización la materia queda sometida al poder normativo de la administración que puede alterarla cuantas veces estime preciso.

Límites para la técnica deslegalizadora

El límite fundamental de la técnica deslegalizadota son las materias constitucionalmente reservadas a la ley (reserva material de ley). El legislador en ese ámbito no puede darle un cheque en blanco a la administración ya que sino incurriría en una deslegalización, en definitiva, no pueden deslegalizarse materias constitucionalmente reservadas.

TEMA 6

EL REGLAMENTO

1. CONCEPTO Y JUSTIFICACIÓN DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN

El reglamento se puede definir como la norma escrita dictada por la administración pública y que tiene un rango inferior a la ley. El reglamento es una norma inferior y complementaria a la ley que está necesitada de justificación caso por caso y condicionada siempre a lo dispuesto en las leyes.

El reglamento puede ser enjuiciado por los tribunales ordinarios (la ley sólo por el Tribunal Constitucional) e incluso por los destinatarios antes de proceder a su aplicación. El reglamento, al estar sometido plenamente a la ley, la deja libre y no puede ni derogar ni contradecir preceptos legales ni suplir a la ley en los supuestos de reserva de ley.

A la administración se le reconoce, por tanto, la potestad de dictar normas jurídicas y éstas son, en principio, los reglamentos y es posiblemente su potestad más intensa ya que permite participar en la formación del ordenamiento jurídico, ya que de esta forma la administración participa de la creación de ese mismo derecho y no sólo se dedica a someter a derecho.

La justificación de la potestad reglamentaria es que, desde el punto de vista material, la encontramos en el hecho de que las relaciones sociales son extremadamente complejas y el poder legislativo no cuenta con los medios adecuados para regular toda esa realidad.

Por otra parte, en determinadas materias, por su tecnicismo o complejidad, requieren de una regulación detallada que ha de ajustarse a exigencias técnicas cambiantes, cosa que el legislativo no puede hacer con la suficiente agilidad.

Desde un punto de vista formal la potestad reglamentaria es propia de la administración, no delegada por el poder legislativo; en este sentido la propia Constitución reconoce el poder de dictar reglamentos al ejecutivo.

• Artículo 97 C.E.: Le corresponde al Gobierno el ejercicio de la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes.

• Artículo 106 C.E.: Se señala también que dicho ejercicio es controlable por los tribunales, lo que provoca que el control del Tribual Constitucional no sea exclusivo.

2. LA DISTINCIÓN ENTRE REGLAMENTOS Y ACTOS ADMINISTRATIVOS

Esta distinción tiene gran importancia dentro del derecho administrativo y es compleja ya que, actos administrativos y reglamentos son los dos instrumentos jurídicos utilizados por la administración para realizar la mayor parte de las funciones que le son propias (son también las más comunes).

Sin embargo, estos dos instrumentos son diferentes desde un punto de vista sustancial, de tal forma que al reglamento nunca se le podrán aplicar las teorías propias del derecho administrativo.

Diferencias

• El reglamento, a diferencia del acto administrativo, forma parte del ordenamiento jurídico, es decir, mientras el acto administrativo es el resultado de una aplicación concreta del ordenamiento, el reglamento innova en él. En definitiva cuando se dicta un acto administrativo el ordenamiento jurídico es el mismo, pero cuando se dicta un reglamento ese ordenamiento es distinto, cambia. CRITERIO RADICAL

• El acto administrativo suele tener un destinatario concreto, mientras que los reglamentos suelen tener un destinatario general, impersonal y abstracto, por ejemplo en el artículo 59.5 de la ley 30/92 se recoge la figura de los actos administrativos generales y la regulación de una dirección general es un reglamento de carácter singular.

• El acto administrativo se agota en su simple cumplimiento y para que se produzca un nuevo cumplimiento habrá que dictar otro acto, mientras que el reglamento no se agota por ser cumplido sino que se consolida en el ordenamiento, pudiendo ser cumplido en infinitas ocasiones mientras se mantenga su vigencia.

Una vez enunciados estos criterios hay que ver que la relevancia de esta distinción reside en que el régimen jurídico al que se someten es muy distinto.

Así por ejemplo, el reglamento es revocable en cualquier momento y además sin ningún tipo de límites y de hecho puede ser derogado, sustituido o modificado por un reglamento posterior; mientras que el acto administrativo tiene unas condiciones de revocación muy estrictas y, en caso de ser legal, está prohibida a salvo de los que dispongan las leyes especiales y cuando es ilegal su revisión está sometida a estrictos procedimientos.

Por otra parte el acto administrativo ilegal, por regla general es meramente anulable, mientras que el reglamento ilegal es nulo de pleno derecho. Esto es así porque, en el primer caso, está en juego el ordenamiento jurídico, porque un reglamento ilegal podría llegar a subvertir la eficacia de la propia ley que ha contradicho (derogarla). La subsistencia de la ilegalidad del acto administrativo es un problema de seguridad jurídica en un caso concreto.

A la administración se le reconoce la potestad reglamentaria, pero como toda potestad se ejerce dentro de un límite que puede ser:

• 1º Límite formal: Sólo determinados órganos dentro de la administración pueden dictar normas de carácter reglamentario, de forma que si otro órgano de la administración dictase ese tipo de normas, la norma resultante sería ilegal. La Constitución atribuye la potestad reglamentaria al Gobierno (artículo 97 C.E.), pero al reconocer la autonomía a favor de municipios, provincias y comunidades autónomas, les reconoce una potestad propia que comprenderá, al menos, la potestad reglamentaria y en el caso de las comunidades autónomas incluye la potestad legislativa. En éstos casos la Constitución no concreta el órgano que tendrá atribuida la propia potestad y lo concretan las normas que regulan esos entes. La Administración General del estado se ha planteado, tras la aprobación de la Constitución, cuál es la legitimidad de los reglamentos que proceden de autoridades inferiores al Gobierno, como son los ministros, ya que es frecuente que estos órganos e incluso otros de rango inferior dicten normas de carácter reglamentario.

• 2º Límite formal: Jerarquía normativa, principio recogido en el artículo 9.3 de la Constitución que postula que la administración ha de someterse a la Constitución y a la ley cuando dicta reglamentos y además ha de respetar la jerarquía interna de los propios reglamentos que establece el artículo 23 de la Ley del Gobierno

Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros.

Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial a las que se equiparan las Comisiones Delegadas del Gobierno y después se incluyen, en su caso, al resto de posibles normas organizativas dictadas por otros órganos ordenadas por su jerarquía.

Se señala además en el artículo 23 de la Ley del Gobierno y en el artículo 62 de la Ley 30/1992 que ningún reglamento podrá vulnerar preceptos de otros de jerarquía superior y son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en un reglamento aunque hayan sido dictadas por órganos de igual o superior jerarquía que el que lo haya aprobado.

• 3º Límite formal: El poder reglamentario está sujeto a unos trámites que dan lugar a un procedimiento especial contenido en el artículo 24 de la Ley del Gobierno; la regulación legal de este procedimiento viene impuesta por el artículo 105 de la Constitución.

Con anterioridad a la Ley del Gobierno este procedimiento estaba regulado en los artículos 120 a 132 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958.

La diferencia entre una y otra regulación, la histórica y la actual, consiste en que la anterior establecía una producción común para aprobar los reglamentos, proyectos y anteproyectos de ley, mientras que la actual sólo se aplica a la producción de reglamentos por lo que la iniciativa legislativa del ejecutivo está en el artículo 22 y no en el artículo 24 de la Ley del Gobierno.

La observación del procedimiento de aprobación del reglamento es imprescindible para su validez y aprobación; la falta del cumplimiento del procedimiento determinaría la nulidad del reglamento, entre otras cosas porque sirve para garantizar la adecuación del reglamento a la legalidad y para determinar su oportunidad.

El procedimiento lo podemos resumir en:

• La iniciación se lleva a cabo por el centro directivo competente en función de la materia a la cual le corresponde elaborar un proyecto acompañado de un informe sobre la oportunidad del mismo y una memoria económica que contenga la estimación del coste al que va a dar lugar.

• Deben de recabarse los informes, dictámenes y aprobaciones previas preceptivas, que son muy diversas y cuántos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto, oportunidad y legalidad del texto. Si el proyecto afecta a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos se les dará audiencia durante un plazo razonable, no inferior a 15 días hábiles, bien directamente, bien a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen y representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición. Este trámite de audiencia a los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de los reglamentos es muy importante y la administración debe justificar y motivar la opción que ha escogido para llevar a cabo dicha audiencia, incluso cuando la naturaleza de la disposición lo aconseje será además sometida a información pública durante ese plazo no inferior a 15 días.

La ley, sin embargo, permite abreviar este trámite hasta un plazo mínimo de 7 días si existen razones que lo justifiquen y permite llegar a omitirlo cuando medien graves razones de interés público y no será necesario si las organizaciones o asociaciones hubieran participado en el procedimiento mediante informes o consultas cuando se trate de disposiciones de carácter organizativo.

En el expediente que inicia el procedimiento deben conservarse los estudios y consultas adecuadas y las actuaciones practicadas; es necesario que emita informe la Secretaría General Técnica del Ministerio cuando es preceptivo por el Consejo de Estado, será cuando nos encontremos ante un reglamento ejecutivo.

Si se trata de normas reglamentarias que puedan afectar a la distribución de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas es necesario el informe previo del Ministerio de Administraciones Públicas (artículo 24.3 de la Ley del Gobierno).

Una vez formado y aprobado el expediente se exige, para su entrada en vigor, la íntegra publicación del reglamento en el BOE.

3. REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS REGLAMENTOS

• Aquel que proclama que los reglamentos han de respetar los principios generales del derecho, esta sujeción a los principios es la principal vía de reducción de la discrecionalidad administrativa. Esta sujeción viene impuesta por el artículo 9.1 de la Constitución que sujeta la actividad de todos los poderes públicos al propio texto constitucional, de tal forma que todos los principios generales recogidos en la Constitución devienen obligatorios en virtud de este precepto.

Además el artículo 103.1 de la Constitución establece que la administración debe actuar con pleno sometimiento a la ley y al derecho; con ésta fórmula se quiere destacar que, no sólo se somete a la administración al derecho escrito y a la ley, sino también al resto de las leyes del ordenamiento jurídico. Ello es así porque este precepto es una réplica del artículo 20 de la Constitución Alemana en el que se introdujo el concepto de derecho para hacer referencia al sometimiento de los poderes públicos a la ley y al derecho, entendido éste como los principios generales del derecho.

• El artículo 9.3 de la Constitución cuando hace referencia a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos fija un límite inequívocamente aplicable a la administración y a la potestad reglamentaria e impide que se puedan adaptar por reglamentos medidas desproporcionadas o incongruentes con la finalidad que presiden. Ser proscriben aquellos reglamentos contrarios a la naturaleza de las cosas objetivamente razonables o que aboquen a resultados manifiestamente injustos.

• Deben de respetarse las materias reservadas por la Constitución a la ley y aquellas otras que, sin estar constitucionalmente reservadas, lo están de facto por haberse producido una congelación de rango (reserva formal de ley). Por ello el ámbito material propio del reglamento no está delimitado en nuestro derecho, pero desde luego no caben reglamentos independientes más que en materia organizativa.

• Los reglamentos deben respetar el principio de irretroactividad de forma que no pueden establecer normas con efecto retroactivo salvo que dicho efecto sea favorable para el particular; en este sentido el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 establece la nulidad de pleno derecho de los reglamentos que contengan disposiciones retroactivas de carácter sancionador no favorables o restrictivas de derechos individuales.

• La potestad reglamentaria es discrecional y se somete a los mismos límites que configuran las potestades discrecionales de la administración en general.

4. EL PRINCIPIO DE INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LOS REGLAMENTOS

Este principio está enunciado en el artículo 52.2 de la Ley 30/1992 que establece que las resoluciones de carácter particular no pueden vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general aunque tengan igual o superior rango a éstas.

La razón que justifica este principio es que la administración está sometida plenamente al ordenamiento jurídico (principio de legalidad) y por tanto los reglamentos que puedan vulnerar de forma singular una ley constituirían un indicio de arbitrariedad y, puesto que en nuestro ordenamiento rige el principio de interdicción de la arbitrariedad, sería inconstitucional.

5. CLASES DE REGLAMENTOS

Según los efectos de los reglamentos:

• Reglamentos jurídicos o reglamentos normativos

• Reglamentos jurídicos: Aquellos que completan la legislación en sentido amplio sobre una determinada materia, de tal forma que esa materia estaría regulada por las leyes y reglamentos que se dictan en desarrollo de las mismas.

• Reglamentos normativos: Aquellos que surgen de la colaboración entre la ley y el reglamento.

• Reglamentos administrativos o de organización

• Reglamentos administrativos: Aquellos que afectan fundamentalmente a la organización interna de la administración y sólo producirían de forma indirecta efectos frente a terceros, ya que su destinatario principal es la propia administración.

Según la relación de los reglamentos con la norma superior, la ley:

• Reglamentos ejecutivos o secundum legem: Aquellos que surgen de las remisiones normativas que las normas legales contienen. La ley normalmente se limita a enunciar los principios básicos para la regulación de una materia dejando a la administración, mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, el desarrollo de dicha materia. Ello es debido a que muchas veces la regulación prevista de esa materia precisa de conocimientos técnicos de los que disponen de una forma más inmediata que la administración. La ley además tiene un carácter de mayor permanencia porque el procedimiento legislativo es poco ágil para sustituir o enmendar a la ley, por lo que aquellas que requieren una alteración constante es más útil dejarlas al reglamento.

• Reglamentos independientes o extra legem: Aquellos que no necesitan habilitación legal, no desarrollan una ley previa y se dan en las materias organizativas en las que la administración tiene una potestad normativa propia para llevar a cabo de forma adecuada sus fines. No obstante, incluso en este ámbito de lo auto organización la potestad reglamentaria tiene sus límites.

• Artículo 98 de la Constitución: Exige que el funcionamiento del Gobierno se regule por ley.

• Artículo 103.2 de la Constitución: Los órganos de la Administración General del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley.

• Reglamento necesidad o contra legem: Aquellos que se producen en un estado de urgencia, necesidad pública o emergencia que justificaría la ruptura del principio de jerarquía. En nuestro ordenamiento no están justificados puesto que para estos supuestos tenemos los Decretos Ley y los estados de alarma, excepción y sitio regulados en el artículo 116 de la Constitución.

Dependiendo de los órganos de los que emane el reglamento tendremos diferentes tipos que se ordenarán jerárquicamente en el estado.

• Disposiciones aprobadas por Real Decreto

• Disposiciones administrativas por Orden Ministerial

• Otras disposiciones que emanan de los órganos en función de su jerarquía

Comunidad Autónoma: Presidente y Consejo de Gobierno

Consejeros: Resoluciones y Órdenes

Locales: Reglamentos organización, Ordenanzas y Bandos

• VÍAS DE DEFENSA FRENTE A REGLAMENTOS ILEGALES

Hay que partir de que cuando los reglamentos no respetan los límites descritos, tanto formales como materiales, y sus condiciones de validez, puede afirmarse que se trata de reglamentos ilegales o contra ley.

Además la ilegalidad de los reglamentos en nuestro ordenamiento jurídico está sancionada con la nulidad de pleno derecho (artículo 62.2 Ley 30/1992). Esto significa que la nulidad de un reglamento (expulsión del ordenamiento jurídico al que, en realidad nunca perteneció puesto que no tiene efectos jurídicos) ha de ser declarada expresamente. Esta declaración de nulidad no está sometida a plazo alguno ni requiere tampoco de petición por parte de las personas afectadas, ya que dicha nulidad puede ser declarada de oficio por la administración o los tribunales al hilo de un caso.

¿Por qué se declara la nulidad de pleno derecho?

Pues porque si el reglamento no fuese nulo ensombrecería la aplicación de la ley que es la que en realidad es válida. Estos principios están expresados en

• Artículo 62.2 de la Ley 30/1992 que establece que también serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

• Artículo 106 de la Constitución que establece el principio general de que los reglamentos están sometidos control judicial por la jurisdicción contencioso administrativa. De esta manera cualquier reglamento, con independencia de la materia que se trate, será declarado nulo por los tribunales de lo contencioso administrativo y no por los de la jurisdicción civil.

Remedios del ordenamiento jurídico para defender de los reglamentos nulos, para evitarlos:

PASIVOS: Porque simplemente no aplicamos

• Inaplicación de los reglamentos: Antes de aplicar un reglamento debe de contrastarse su adecuación a lo que disponen las leyes. Los reglamentos por el mero hecho de estar publicados y haber entrado en vigor no tienen una presunción de validez que determine su aplicación “ciega”, sino que han de ser contrastados con el texto de la ley, y si en dicho contraste resultase que el reglamento es ilegal cualquier operador jurídico debe de abstenerse de aplicarlo, así lo establece la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 6 cuando señala la obligación de los jueces y tribunales de no aplicar los reglamentos contrarios a la Constitución, a la ley, o al principio de jerarquía normativa, afectando este deber a todos los jueces de todos los órganos jurisdiccionales. Pero no sólo los jueces no deben aplicar los reglamentos duros, sino todos los destinatarios incluidos los ciudadanos y los funcionarios.

De todas maneras la inaplicación de un reglamento no supone su declaración de nulidad erga omnes (frente a todos) ya que puede haber otro juez con una interpretación distinta que diga que si es legal, lo que es una situación inadecuada que crea inseguridad jurídica.

ACTIVOS: Expulsan el reglamento y lo declaran nulo erga omnes.

• Revisión de oficio: Está prevista en el artículo 102.2 de la Ley 30/1992 dónde postula que la administración debe declarar de oficio la nulidad de sus disposiciones reglamentarias ilegales y se exige que en el procedimiento se haya oído al Consejo de Estado o al Consejo Consultivo autonómico si existiese. Este dictamen ha de ser favorable a la declaración de nulidad del reglamento y tiene efectos “ex hunc” ya que se declara nulo desde el principio y es una posibilidad más contundente que la derogación (el reglamento tiene efectos mientras no fue nulo).

• Recurso contencioso administrativo contra los reglamentos: Existen tres manifestaciones y en todos los casos la jurisdicción competente es la contencioso administrativa, 3 tipos de vías:

• Recurso directo: Las personas legitimadas impugnan directamente el reglamento sin necesidad de que haya habido acto de aplicación alguno. Este recurso se llama así porque la actividad administrativa que se impugna es el reglamento y cuenta con un plazo de dos meses desde la publicación del reglamento.

• Recurso indirecto: Se denomina así porque la actividad administrativa que se impugna no es directamente la norma reglamentaria, sino un acto de aplicación de la misma, pero la razón por la que se impugna ese acto es la aplicación del reglamento ilegal. De este modo el pleito donde se impugna el reglamento ya estará resuelto por una sentencia y, una vez la sentencia sea firme, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo planteará la constitución de ilegalidad al Tribunal Supremo que sí es competente para conocer de la ilegalidad mediante un recurso indirecto, podrá de ésta manera declararlo nulo “erga omnes” creando más seguridad jurídica.

Resumen del proceso

• Resuelve el tema no aplicando el reglamento ilegal.

• Sentencia firme (tras recursos).

• Eleva la cuestión de ilegalidad ante el tribunal este decidirá si es nulo o no “erga omnes” pero no afectará a la sentencia ya que ésta es firme y no se podrá modificar.

• Posibilidad que se reconoce al Tribunal Constitucional en el seno de los conflictos de competencias: De declarar la nulidad de los reglamentos que se oponen al orden constitucional de competencias, el Tribunal Constitucional sólo enjuiciará si es o no constitucional.

7. INSTRUCCIONES Y ÓRDENES DE SERVICIO

Las instituciones y órdenes de servicio no constituyen normas reglamentarias ya que se trata simplemente de instrucciones jerárquicas por las cuales el órgano superior dirige la actividad del inferior.

En el seno de esa relación jerárquica es frecuente que el superior le ponga al inferior unas pautas interpretativas de las normas. Esto constituye un instrumento que puede vincular a la administración con el ciudadano pero no al ciudadano con la administración y el juez no está vinculado por las mismas pero puede vincular a la administración a las mismas.

• Artículo 21.2 Ley 30/1992: El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se puede incurrir.

TEMA 7

EL ORDENAMIENTO ESTATAL Y LOS ORDENAMIENTOS AUTONÓMICOS: SISTEMAS DE RELACIONES

1. EL PRINCIPIO DE COMPETENCIA Y LA POSICIÓN JURÍDICA DE LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA

El fenómeno de la ley autonómica plantea más agudamente que antes el problema de la coexistencia de la pluralidad de ordenamientos. Cada uno de estos ordenamientos tiene sustantividad propia (autonomía) y no se subordinan jerárquicamente entre sí, sino que están separados de los demás y la validez de sus normas dependerá de la norma básica de organización que ha definido la estructura y delimitado el ámbito propio de dicho ordenamiento.

Las normas autonómicas no son, por tanto, jerárquicamente inferiores ni superiores a las estatales y para explicar la relación entre ellas hay que acudir al principio de competencia y no al de jerarquía. Según el principio de competencia en su ámbito propio, la norma autonómica excluye a la del estado y, en general a la de cualquier otro ordenamiento.

No obstante es necesario aclarar que los distintos ordenamientos (autonómico y estatal) no están absolutamente separados, ya que encuentran en la Constitución una articulación o nexo por arriba; todas las normas de los diferentes sistemas deben su validez a la Constitución con la que deben ser conformes y ésto se predica también para los Estatutos de Autonomía.

De esta forma se pueden diferenciar tres niveles:

• El estado global que comprende todos los ámbitos normativos que la Constitución constituye y unifica.

• El estado, en sentido más estricto, como parte de esa totalidad y que vendría constituido por las normas vigentes en todo el territorio nacional.

• Nivel de la normativa autonómica que limita su eficacia al ámbito territorial correspondiente.

El papel de los Estatutos de Autonomía en este esquema es fundamental ya que son los instrumentos que delimitan el ámbito competencial de cada Comunidad Autónoma, de tal forma que sólo serán competencias de la Comunidad Autónoma las que estén en su estatuto, con el límite de las que se reserve al Estado y aquellas que no regule el Estatuto de Autonomía quedan para la ley estatal.

ESTATUTO DE AUTONOMÍA

Es una norma que puede ser considerada tanto norma del estado como norma de las Comunidades Autónomas, ya que son expresión del principio autonómico, en cuanto es necesaria una “voluntad de autonomía” tanto para aprobar los Estatutos como para reformarlos, reformas en las que es necesario el concurso de la Comunidad Autónoma constituida. Además son normas del estado global porque se aprueban como Ley Orgánica en las Cortes Generales. En cuanto a su rango, los Estatutos de Autonomía no son normas constitucionales, quedan debajo de la Constitución porque ésta no hace una remisión en blanco a los Estatutos, sino que establece una serie de reglas que deben de ser tenidas en cuenta por los ellos a la hora de desarrollar las competencias. En el artículo 149 de la Constitución se enumeran las competencias exclusivas del estado en determinadas materias.

Por ello los Estatutos de Autonomía son susceptibles de declaración de inconstitucionalidad y deben ser interpretados de conformidad con el texto constitucional, así lo viene declarando el Tribunal Constitucional desde la Sentencia 18/1982, de 4 de Mayo de 1982.

La relación con las demás leyes es más polémica…

Los Estatutos de Autonomía no pueden ser modificados unilateralmente ni por una ley de las Comunidades Autónomas ni por una ley estatal; han de ser modificados aunando las dos voluntades y con los términos fijados en el estatuto de Autonomía.

En este sentido en la reforma intervendrán las Asambleas Legislativas de la propia Comunidad Autónoma, normalmente a través de un quórum.

Muchos estatutos de autonomía (los aprobados por vía del artículo 151 de la Constitución) prevén además un referéndum una vez que se han aprobado por las Cortes Generales.

Según el artículo 28.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, para apreciar la conformidad de las normas con rango de ley con la Constitución, tanto del Estado como las comunidades autónomas, el Tribunal Constitucional considera no sólo la Constitución, sino también los Estatutos de Autonomía y las demás leyes de delegación y transferencia, es decir, las normas dictadas para delimitar las competencias entre el Estado y la comunidad autónoma.

¿Significa esto que los Estatutos de Autonomía están por encima del resto de las leyes del Estado?

A ese conjunto de normas que junto a la Constitución sirven de parámetro de constitucionalidad en el sentido del artículo 28.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional se les denomina incluso en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como “bloque de constitucionalidad”.

2. LA CONCURRENCIA NORMATIVA ENTRE EL ESTADO Y LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS: NORMAS BÁSICAS Y NORMAS DE DESARROLLO

Las relaciones entre ordenamientos son variadas y en nuestro sistema hay que diferenciar tres supuestos principales:

1º. Regulación concurrente entre Estado y comunidad autónoma en una materia:

Se plantea en ella el tema de la relación entre normativa básica y de desarrollo. En nuestra Constitución es frecuente que, a la hora de definir las competencias del Estado a través de su artículo 149, se reserve al estado la potestad de dictar las bases de una determinada materia, mientras que la legislación de desarrollo sobre esa misma materia puede ser asumida por las comunidades autónomas.

Esto significa que la potestad estatal de regulación de esa materia no puede agotarla por completo, con lo que debe existir un margen de regulación para que las comunidades autónomas desarrollen la normativa básica.

Es preciso delimitar esta relación normativa para distinguirla de las leyes de bases que dicta en Parlamento para permitir al Gobierno la adopción de un Decreto Legislativo con un texto articulado.

• No tiene nada que ver esta relación con las leyes marco del artículo 150.1 de la Constitución que permite el desarrollo de una materia por la comunidad autónoma en base a una ley marco.

• La competencia de las comunidades autónomas para desarrollar la legislación básica está asumida como propia en su Estatuto de Autonomía y por ello la comunidad autónoma puede hacer uso de dicha competencia aún cuando el Estado no haya dictado la legislación que tiene en teoría desarrollada.

• La normativa básica del Estado es directamente aplicable y no necesita de la normativa autonómica de desarrollo para su entrada en vigor.

Lo característico de la legislación básica es que para la regulación de una misma materia concurren el Estado y la comunidad autónoma, pero para poder articular dicha concurrencia se da a cada uno de esos ámbitos de poder un poder normativo diferente; al Estado se le da potestad de regular lo básico, a la comunidad autónoma la potestad para desarrollar dicha regulación.

De esta manera el Estado tiene la facultad de dictar una política global (establecer el marco) pero ha de hacerlo de forma que las comunidades autónomas puedan desarrollar esa materia a través de políticas propias, de modo que pueden existir distintos modelos de desarrollo de esa legislación básica. La normativa básica se configura como un común denominador normativo para todo el ámbito del Estado, pero no puede extenderse hasta agotar la regulación, de forma que quede margen suficiente para el desarrollo autonómico. Dicho desarrollo no tiene las características propias de un desarrollo reglamentario, sino que es expresión de las distintas concepciones políticas que pueden legítimamente sostenerse en las diferentes comunidades autónomas.

Sin embargo el conjunto de la regulación básica más la normativa de desarrollo deben dar lugar a una regulación global de la materia sin contradicciones ni disfunciones, de modo que entre los dos tipos de regulación (estatal y autonómica) ofrezcan una regulación coherente de la materia, por ello es más conveniente referirse a la legislación autonómica, no como una normativa de desarrollo, sino como una normativa complementaria.

El Tribunal Constitucional en una primera fase de su desarrollo consideró que las bases eran tales, no porque estuviesen contenidas en una norma con rango de ley que se calificaba a si misma como básica, sino por el contenido de la regulación que contenía la expresión del interés general del Estado en la materia en cuestión (sentencias 28/7/81 y 28/1/82).

Esta concepción material de las bases era razonable en los inicios del sistema, ya que resultaba necesario que las comunidades autónomas pudieran dictar sus normas de desarrollo y así poder ejercer sus competencias legislativas; pero fue abandonada progresivamente por el Tribunal Constitucional a partir de 1988 a favor de otra concepción más próxima a la formal, según la cual, es necesario que el Estado identifique las normas que considera básicas para conseguir que el cierre del sistema no se mantenga en una incertidumbre permanente (sentencias 28/4/88 28/11/96).

A pesar de este concepto formal de bases es necesario preguntarse que estructura ha de tener una normativa base, para ello vamos a partir de la clasificación del profesor García de Enterría que las clasifica en virtud a tres elementos:

• CÍRCULO INTERNO

El círculo interno vendría constituido por el núcleo material de interés general del Estado que debe ser regulado íntegramente por la normativa básica estatal y además con la intensidad que sea necesaria para proteger dicho interés estatal, ya que estamos ante una materia con un interés supracomunitario (con respecto a la comunidad autónoma).

• CÍRCULO DE ENCUADRAMIENTO

Formado por aquellas normas de carácter básico que sirven para que la labor legislativa de desarrollo de la comunidad autónoma se integre con la normativa básica y formar así un sistema del que surja una regulación coherente de la materia en cuestión, por lo tanto está formado por aquellos principios que sirven para que la legislación autonómica de desarrollo encuentre un marco dentro de la legislación básica estatal y a la vez ese marco debe asegurar que el legislador autonómico pueda desarrollar sus propios principios políticos.

• CÍRCULO DE SUPLENCIA

Se trata de un contenido eventual, es decir, no necesario de la normativa básica y que viene a asegurar una regulación sistemática de la materia, integrando normas que no tienen contenido básico y que el legislador autonómico puede desplazar al ejercitar sus potestades legislativas de desarrollo.

El rango que tiene que tener la normativa básica viene dado por la jurisprudencia a partir de las Sentencias del Tribunal Constitucional de 19/04/1988 y 29/11/1988 desde las cuales el propio Tribunal Constitucional ha venido admitiendo que el estado ha de fijar el ámbito de lo básico por la ley formal y esa ley debe designar expresamente su carácter básico, pero también una vez fijado lo básico el reglamento estatal puede ejecutar la normativa básica estatal para asegurar su eficacia en la ejecución de la ley estatal y se rige por las relaciones entre la ley y el reglamento.

Hay autores como Santiago Muñoz Machado que afirman que el estado puede fijar las bases por reglamento si la materia no está reservada a la ley.

Para fijar el tipo de relaciones que se traban entre la norma básica y la de desarrollo hemos de partir de tres efectos:

• Efecto de preclusión: Se produce porque al fijar las bases el contenido de interés general de la materia para el estado excluye la regulación autonómica de esa parte de la materia, de forma que la misma queda cerrada o precluida a la intervención de los poderes autonómicos.

• Efecto de desplazamiento: Hay que tener en cuenta que el círculo de lo básico es variable, de forma que si existían normas autonómicas que antes regulaban esa materia, dichas normas quedarán desplazadas porque la norma estatal goza de permanencia.

• Efecto de integración: La norma autonómica debe integrarse con las normas básicas para formar una regulación total coherente, y aunque pueda optar por soluciones políticas propias, éstas no pueden ser ajenas a las que inspiran la norma estatal. Por ejemplo si la normativa estatal reconoce un derecho, la normativa autonómica de desarrollo puede establecer requisitos o límites para disfrutar del derecho pero no negarlo.

3. LA EJECUCIÓN AUTONÓMICA DE LA LEGISLACIÓN DEL ESTADO

Esta forma de colaboración se da, tanto cuando el estado tiene la potestad normativa completa sobre una materia y la comunidad autónoma sólo la de ejecución, como cuando el estado tiene la competencia normativa para establecer las bases y las comunidades autónomas tienen la competencia de desarrollo normativo y de ejecución.

En éstos casos los órganos de ejecución y los medios son organizados, dirigidos y tutelados por la comunidad autónoma, de forma que cuando al estado le corresponde la ejecución legislativa en su conjunto puede dictar tanto las leyes reguladoras de la materia, como los reglamentos de desarrollo de dicha materia, pero no puede imponer a las comunidades autónomas reglamentos organizativos que fijen los órganos de ejecución. Lo que supone que el estado no puede mantener una administración propia encargada tanto de las funciones de programación legislativa y planificación, como de vigilancia y control de la ejecución hecha de las comunidades autónomas.

No obstante, incluso en estos supuestos el estado puede mantener algunas funciones de carácter ejecutivo tales como:

• Cuando la ejecución tiene carácter interterritorial o supraterritorial, es decir, cuando la ejecución afecta a más de una comunidad autónoma el estado puede retener funciones ejecutivas con carácter provisional y extraordinario en caso de riesgo grave para la sociedad pública (Sentencia 8/6/82).

• Cuando la ejecución ha de valorarse desde criterios o valoraciones supracomunitarias, así por ejemplo, las facultades de intervención del Banco de España sobre el sistema financiero.

Por otra parte el Estado conserva un poder de supervisión sobre la actuación de las comunidades autónomas y este poder de supervisión se justifica porque la ejecución de la normativa estatal es también un asunto de interés público y el Estado no puede desentenderse del mismo.

El resultado de esta función es relevante para el interés general ya que la legislación pretende influir sobre la realidad física y sin información sobre como se está aplicando el Estado no podría regular la materia coherentemente.

Límites de este poder de supervisión del Estado

Se limita a las cuestiones de legalidad y nunca puede entrar en el ámbito de la oportunidad que sólo puede ser valorado por las autoridades políticas competentes para ejecutar.

El Estado no puede intervenir para subvertir cualquier tipo de ilegalidad cometida por una comunidad autónoma, sólo puede asegurarse de que el sistema funciona satisfactoriamente de forma general; de tal forma que intervendrá cuando entienda que hay conductas contrarias a esa materia de forma general, es decir, cuando la línea entera de ejecución es incorrecta y atenta frente al interés general.

La supervisión no es una técnica abstracta de protección de legalidad sino de protección del equilibrio global del sistema.

En los instrumentos concretos para hacer la supervisión hay que distinguir dos fases:

• Fase de información: El Estado la obtendrá de su propia administración periférica a través de lo que en nuestro sistema se denomina el Delegado del Gobierno. Además existen comisionados especiales que se pueden nombrar y cuya actividad de recavar información no en considerada por el Tribunal Constitucional como contraria al poder de ejecución autonómico.

Por otra parte existe un deber general de colaboración de las comunidades autónomas con el Estado y viceversa que implica que la información fluya en ambas direcciones y en el que se inserta la obligación de aportar datos e informaciones también en ambas direcciones.

• Fase de corrección de las anomalías observadas: En esta fase estamos chocando con el principio de autonomía y los instrumentos a disposición del Estado en esta fase son cuatro:

• Facultades normativas

• Facultades ejecutivas: Supuestos muy excepcionales en los que se reconoce una facultad al Estado para actuar en casos extremos de necesidad de defensa del interés general.

• Facultades de requerimiento:

• Requerimiento informal: Para que la comunidad autónoma cambie su actitud.

• Requerimiento formal: Se amenaza con el paso a una fase coactiva (artículo 155 Constitución Española).

• Activación de las vías de carácter judicial: Se va directamente a los procesos frente a las comunidades autónomas en cuestión. Existe posibilidad de que el Estado interponga directamente la demanda o bien que haga previamente un requerimiento.

También cabe hablar de una serie de medidas preventivas para no llegar a estos extremos y entre ellas debemos destacar:

• Orgánicas:

• Conferencias sectoriales

• Contactos bilaterales

• Comisiones bilaterales

• Conciertos de colaboración

• Funcionales:

• Subvenciones vinculadas a la consecución de un cierto objetivo.

• Supuestos de una asistenta técnica a la administración autonómica en cuestión poniendo a su disposición los conocimientos del Estado.

4. COORDINACIÓN E INTERFERENCIA DE LA LEGISLACIÓN DEL ESTADO

Estas relaciones de coordinación e interferencia se dan en aquellos supuestos en los que la Constitución ha reservado al Estado la competencia básica, se da en tres supuestos:

• Economía, artículo 149.1 13ª

• Investigación científico técnica, artículo 140.1 15ª

• Sanidad, artículo 149.1 16ª

Al habilitar estas facultades de coordinación el Estado adquiere una competencia más intensa que la básica. Esta coordinación, en cuanto se refiere a sus aspectos materiales, se traduce en un cierto poder directivo de operaciones globales por parte del Estado sobre las comunidades autónomas que se puede sustanciar en la imposición de directrices que sirven para fijar un fin dejando a las comunidades autónomas los medios. También se puede utilizar la técnica de la planificación citada en el artículo 149.1 13ª sobre la economía. Partiendo de un análisis de la situación actual se fijan unos objetivos y planes de actuación para realizarlos aunque en la Constitución no se exige que dicha planificación se tenga que hacer unilateralmente de forma que el Estado haga un pan global para el desarrollo económico, sino que cabe que esa planificación se haga por objetivos concretos fijados por el Estado y que se desarrollan mediante leyes singulares.

En cuanto a las relaciones de interferencia entre el ordenamiento estatal y el de las comunidades autónomas debemos referirnos a tres figuras:

• Delegaciones legislativas del Estado a favor de las comunidades autónomas

Están previstas en el artículo 150.1 y 150.2 de la Constitución:

• Artículo 150.1 CE: Se establecen las leyes marco por las que el Estado puede atribuir en materias de su competencia la facultad normativa a varias o todas comunidades autónomas en el marco de los principios o bases que fije la ley marco estatal. Dicha ley marco es una Ley Ordinaria que fijará el contenido, condiciones, ámbito e incluso el rango de los poderes delegados. La Constitución impone también que la ley marco establezca modalidades de control sobre el ejercicio de la delegación a favor de las Cortes Generales.

Nunca se ha aplicado porque la Constitución prevé en el mismo artículo otro instrumento que son las leyes de delegación y transferencia de competencias que son las que más se usan para cambiar las competencias rápidamente y así contentar a las comunidades autónomas cuando se necesita su voto, así es más corto porque no deben someterse a ningún principio.

• Artículo 150.2 CE: Se permite una operación de delegación o transmisión en las comunidades autónomas de facultades correspondientes a materia estatal siempre que esta sea susceptible de transferencia o delegación, con las siguientes condiciones:

• Debe realizarse por Ley Orgánica

• Dicha ley ha de establecer tanto las formas de control que se reservan al Estado como la correspondiente transferencia de medios financieros.

Esta facultad ha sido utilizada para aumentar el techo competencial de las comunidades autónomas antes de proceder a la reforma de sus estatutos de autonomía, así por ejemplo, la Ley Orgánica 9/1992, de 23 de diciembre de Transferencia de Competencias a Comunidades Autónomas que accedieron a la Autonomía por la vía del artículo 143 de la Constitución cuyo contenido fue después asumido en los estatutos de autonomía en sucesivas reformas a partir de 1994.

• Armonización legislativa

La armonización legislativa está plasmada en el artículo 150.3 de la Constitución en el que se fija que se permite al Estado establecer una serie de principios para armonizar las disposiciones normativas de las comunidades autónomas que éstas han adoptado incluso en el ejercicio de sus propias competencias. Para crear una ley de armonización es necesario:

En primer lugar, que las Cortes Generales (Senado y Congreso de los Diputados) aprecien la necesidad armonización; ha de ser votada por la mayoría absoluta de cada Cámara y en la forma de un debate a la totalidad con carácter previo a la tramitación de la norma por el procedimiento legislativo (artículo 168.1 del Reglamento del Congreso y 141 del Reglamento del Senado).

En segundo lugar, ha de tratarse de una ley de principios, es decir, no puede agotar la legislación de la materia.

En tercer lugar, se aplican los efectos de preclusión, desplazamiento y condiciones de integración.

• Intervención coercitiva

• Artículo 155.1: Si una comunidad autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá aprobar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general.

• Artículo 155.2: Para la ejecución de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas.

5. LOS PRINCIPIOS DE PREVALENCIA Y DE SUPLETORIEDAD

El artículo 149.3 de la Constitución establece que las normas del Estado prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de la comunidad autónoma en todo lo que esté atribuido a la exclusiva competencia de estas. Esta cláusula se denomina “cláusula de prevalencia” del derecho estatal y tiene dos principales campos de aplicación:

• Se da en el campo de la concurrencia en una misma materia entre legislación básica del Estado y de desarrollo de las comunidades autónomas, en ese caso la norma estatal prevalece sobre la autonómica y la desplaza.

• En los casos de la técnica de coordinación y la técnica de la interferencia las facultades directivas estatales se impondrán también a las facultades normativas autonómicas

• En el caso de la delegación es la norma delegante la que decide el efecto delegativo, lo condiciona y lo controla.

• En el caso de la armonización la norma estatal sienta unos principios que se imponen sobre las normas autonómicas aún estando en su propio ámbito.

Más allá de estos supuestos resulta inevitable, en el marco de la distribución competencial, que sobre un mismo objeto concurran varias competencias estatales y autonómicas y ello no ocurre porque existan dos niveles de gobierno con competencia sobre la misma materia, sino porque esos niveles actúan desde dos tipos competenciales diferentes, de forma que las actuaciones se superponen en el caso concreto.

En cuanto a la regla de supletoriedad está recogida en el artículo 149.3 de la Constitución que establece que el derecho estatal será, en todo caso, supletorio del de las comunidades autónomas y ello es así porque el sistema parte de que el Estado, a través de su actividad normativa, debe establecer un sistema global frente al derecho de las comunidades autónomas que está concebido como un derecho especial que desarrolla y marca sus peculiaridades sobre esta estructura común.

Este planteamiento ha quedado en entredicho ,por ejemplo, por las Sentencias del Tribunal Constitucional de 27/6/96 y de 20/3/97 que afectaron al Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1992, declarando que en una materia en la que todas las comunidades autónomas han asumido en sus estatutos de autonomía, el Estado no puede legislar con carácter supletorio, por tanto la norma supletoria estatal quedaría como la existente antes de la Constitución Española de 1978.

TEMA 14

LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

1. EL ACTO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO Y CLASES

CONCEPTO

Una buena parte de la actuación administrativa de las administraciones públicas no es jurídica, sino que tiene un carácter material o técnico porque no implica ni modificación de situaciones jurídicas ni producción de ningún efecto jurídico directo así, cuando la administración construye obras públicas, fomenta la cultura o enseña a los estudiantes está gestionando servicios públicos de acuerdo con las reglas de cada oficio por no actúa con postulados jurídicos y entonces esta actuación queda al margen de lo que va a ser el concepto de acto administrativo porque no toda actuación jurídica es un acto administrativo.

Entre las formas de actuación de la administración que implican modificación de situaciones jurídicas en el sentido más amplio y que tienen eficacia jurídica inmediata se pueden distinguir diversas manifestaciones de las que algunas no tendrán ,en principio, trascendencia externa a la propia administración porque sirven para preparar decisiones que sí que van a tener esa trascendencia denominados “actos de trámite” que si no tienen esa relevancia externa no los vamos a considerar actos administrativos.

Dentro de esta actuación de la administración que tiene trascendencia jurídica habrá que incluir a los reglamentos, pero sin embardo no los vamos a incluir en el concepto de acto administrativo porque alteran el ordenamiento jurídico y no se limitan a aplicarlo, además de tener un régimen especial.

Toda institución jurídica debe ser definida sobre la idea de que se quiere aislar un régimen jurídico coherente.

Un acto administrativo es toda decisión o resolución administrativa de carácter regulador y con efecto frente a terceros dictada por la administración en ejercicio de una potestad administrativa diferente de la reglamentaria. Por tanto las actuaciones administrativas para que sean consideradas actos administrativos deberán cumplir varios elementos:

El primer elemento de esta definición es la mención del carácter regulador de la decisión y que consiste en que el acto administrativo debe tener un efecto vinculante en el sentido de la creación o extinción de un derecho o deber, o en su declaración vinculante, incluyéndose también aquellos supuestos en los que el acto determina la condición jurídica de una cosa. Por falta de este efecto vinculante no constituyen actos administrativos los meros informes, las opiniones, las recomendaciones o advertencias que haga la administración así como las decisiones que confirman un acto anterior denominados “actos confirmatorios”, la actividad material de la administración y la mayor parte de los actos de trámite.

El segundo elemento de esta definición es la necesidad de que el acto administrativo tenga efectos externos a la propia organización de la administración, por lo que se excluye a los informes, dictámenes o aprobaciones aunque sean vinculantes, así como a las instrucciones y órdenes de servicio dictadas por el superior jerárquico siempre que no afecten a la esfera jurídica particular del funcionario u autoridad en cuestión.

El tercer elemento de esta definición es que debe proceder de una administración pública de las enumeradas en el artículo 2 de la Ley 30/1992:

• Administración General del Estado

• Administraciones de las Comunidades Autónomas

• Entidades que integran la administración local (municipios, localidades, mancomunidades, parroquias…)

• Los que procedan de las entidades de derecho público con personalidad jurídica dependientes o vinculadas a cualquiera de las administraciones públicas (administración instrumental o institucional que son entes con personalidad jurídica pero creadas para obtener un fin concreto).

• Los que procedan de personas que actúan como agentes descentralizados de una administración, es decir, casos en los que a una persona privada la administración le delega la potestad de dictar determinados actos administrativos porque se reconoce una capacidad para tomar una decisión determinada.

Esta razón excluye del concepto de acto administrativo a los actos que procedan de otros poderes del estado como el Poder Judicial o las Cortes Generales, con independencia de que, en ocasiones, a estos actos se les apliquen normas propias de los actos administrativos.

El cuarto elemento viene constituido porque los actos administrativos deben dictarse en el ejercicio de una potestad administrativa de derecho administrativo lo que excluye del concepto de acto administrativo los actos dictados en el marco de otras ramas del ordenamiento jurídico como el derecho constitucional, el derecho procesal o el derecho laboral.

Por último los actos administrativos deben ser el resultado del ejercicio de una potestad administrativa diferente de la reglamentaria y ello es así porque el acto administrativo no es una norma que crea derecho, sino un acto de aplicación del derecho que no tiene carácter innovativo del ordenamiento, por ello es importante hacer esta distinción ya que el régimen jurídico de las normas jurídicas es distinto del propio de los actos de aplicación.

La institución así descrita es la única que se ajusta al régimen jurídico propio de la Ley 30/1992, puesto que no tiene sentido, por ejemplo, hablar de eficacia de una información administrativa o predicar la firmeza de un dictamen.

Extender las características de los actos administrativos a estas actuaciones puede resultar perjudicial para el ciudadano, ya que supondría, por ejemplo, extender el concepto de firmeza hacia esas otras actuaciones. No obstante es necesario advertir que, en ocasiones, la jurisprudencia maneja un concepto amplio de acto administrativo para posibilitar el sometimiento a tutela judicial de actuaciones administrativas que de otra forma no podrían acceder al recurso contencioso ni aplicársele las normas previstas en la Ley 30/1992.

CLASES

Vamos a clasificar los actos administrativos sólo por aquellos detrás de los cuales hay un régimen jurídico distinto.

Por razón de los efectos que el acto produce en sus destinatarios:

• Actos favorables: Cuando incrementan el patrimonio jurídico del destinatario principal.

• Actos desfavorables o de gravamen: Cuando reducen o limitan el patrimonio jurídico del destinatario. Debe además aclararse que esta distinción es insuficiente porque es difícil que los actos administrativos tengan efectos lineales, es decir, que beneficien o perjudiquen absolutamente a una persona sin perjudicial o beneficiar a otras; de esta forma hemos de hablar de:

• Producidos por distintos sujetos: Son actos administrativos con efectos frente a terceros que pueden ser favorables o desfavorables al destinatario principal.

• Con efectos mixtos: Producen un beneficio y un perjuicio a la misma vez al destinatario.

Los efectos de esta distinción son dos:

• Los actos desfavorables o de gravamen han de ser motivados según establece el artículo 54.1 a de la Ley 30/1992.

• La administración puede revocar o revisar los actos de gravamen o desfavorables con un régimen menos estricto que el que corresponde a la revisión o revocación de los actos favorables (sólo se pueden revocar cuando está previsto en la ley).

Lo importante no es el sentido del acto que revoca, sino el sentido de la revocación

ACTOS FAVORABLES:

• Admisiones: Aquellos actos administrativos por los que un particular entra a formar parte de una institución, organización o categoría.

• Concesiones: Aquellos actos administrativos por los que la administración traslada al particular una determinada facultad, derecho o poder que antes éste no tenía en su patrimonio.

• Aprobación en sentido técnico: Un acto por el que se otorga eficacia a un acto anterior dictado por otro órgano sobre el que se ejerce un poder de fiscalización.

• Autorizaciones: Actos administrativos por los cuales se remueven los obstáculos que impiden el ejercicio de un derecho persistente en el patrimonio del destinatario tras comprobar que dicho ejercicio es conforme con el ordenamiento jurídico.

• Dispensas: Actos por los que la administración permite, excepcionalmente y en los casos en los que la ley autoriza, levantar una prohibición general para un determinado caso concreto.

ACTOS DESFAVORABLES

• Órdenes: Actos por los que se crea una obligación jurídica en su destinatario y que se dividen en:

• Mandatos: Imponen una obligación positiva, es decir, hacer algo.

• Prohibiciones: Imponen una obligación negativa, es decir, no hacer algo.

• Sanciones: Actos por los que la administración impone una pena a quien ha incurrido en una conducta ilícita.

• Expropiaciones: La administración despoja de su patrimonio a un particular de forma coactiva mediando el correspondiente justiprecio y a través del correspondiente procedimiento.

• Revocaciones (siempre que sean de actos favorables o que produzcan efectos desfavorables): Actos por los que se deja sin efecto a un acto anterior válido por razones de oportunidad.

• Revisiones (siempre que sean de actos favorables o que produzcan efectos desfavorables): Se pueden hacer en:

• Vía de recurso

• Vía de oficio: Cuando la administración toma la iniciativa de declarar nulo el acto.

• Rescates: Actos por los cuales la administración vuelve a asumir un bien o un servicio que había cedido a un particular.

• Jubilación y cese: Extinguen la relación de servicio entre la administración y un particular.

Por la naturaleza de la potestad ejercitada:

• Reglados: Aquellos que deben ser dictados con el contenido legalmente previsto cuando se da el supuesto de hecho que la norma establece.

• Discrecionales: Aquellos en los que la administración puede decidir, en el marco de los principios generales del derecho, y teniendo en cuenta de la norma habilitante la potestad, si dicta o no un acto o incluso si dicta el acto con qué contenido lo va a hacer dentro de una serie de posibilidades, todas ellas igualmente válidas en derecho; han de ser motivados según el artículo 54.1 f de la Ley 30/1992.

Por el carácter de los órganos que dictan el acto:

La distinción tiene que hacerse necesariamente entre actos emanados por órganos colegiados y actos emitidos por órganos monocráticos director general. La distinción es relevante ya que los órganos colegiados se someten a mayores requisitos formales cuando emiten un acto y esto puede dar lugar a que, en ausencia de esos requisitos, el acto quede invalidado o incluso sea nulo de pleno derecho.

Ej: Acto emitido por el consejo de departamento universitario ratificando la nota que pone un profesor

Por el carácter determinado o no de sus destinatarios:

• Singulares: Pueden tener uno o varios destinatarios, pero todos ellos son conocidos.

Ej: concesión de una beca a una persona o un listado de personas pero todas ellas están identificadas.

• Generales: Se dirigen a una pluralidad indeterminada de destinatarios.

Ej: Oposición

La relevancia de esta distinción se da en el hecho postulado en el artículo 59.6 a de la Ley 30/1992 de que los actos administrativos deben ser publicados.

Basándose en la recurribilidad del acto se pueden hacer varias distinciones, todas ellas de gran relevancia:

• Actos definitivos: Resoluciones que ponen fin a un procedimiento.

• Actos de trámite: El resto de los actos administrativos que se van concatenando en el transcurso del mismo y que tienen una función auxiliar respecto a la resolución final. Normalmente ni son actos administrativos ni son recurribles pero, excepcionalmente, podrán ser recurridos formalmente de forma autónoma, (denominados actos de trámite cualificados) cuando decidan directamente o indirectamente el fondo de un asunto, cuando determinen la imposibilidad de continuar con el procedimiento o cuando producen indefensión o perjuicio irreparable a derecho e intereses legítimos. Estos actos pueden ser actos administrativos en sentido estricto cuando tengan carácter regulador y efectos externos.

Los que ponen fin a la vía administrativa o “que causan estado” y los que no ponen fin a la vía administrativa o que “no causan estado”:

• Sólo los actos que agotan la vía administrativa o que causan estado pueden ser inmediatamente objeto de recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

• Los actos que no agotan la vía administrativa o que no causan estado deben ser recurridos en una vía administrativa para poder demandar la tutela judicial.

Es la propia Ley 30/1992, en su artículo 109, la que determina los actos que causan estado aunque ha de ser complementada con la Disposición Adicional 15ª de la LOFAGE. Entre ambas resulta el siguiente listado de actos que agotan la vía administrativa:

• Resoluciones de los recursos de alzada que, a distinción de otros actos que ponen fin a la vía administrativa, no son susceptibles de recurso de reposición.

• Resoluciones de los procedimientos de impugnación (artículo 107.2 de la Ley 30/1992).

• Resoluciones de los órganos administrativos que carecen de superior jerárquico, salvo que la ley establezca lo contrario.

• Las demás resoluciones de órganos administrativos cuando una disposición legal o reglamentaria así lo establezca.

La disposición adicional 15ª de la LOFAGE establece que agotan la vía administrativa:

• Los actos de los miembros y órganos del Gobierno:

• Comisiones Delegadas del Gobierno

• Los actos de la Administración General del Estado:

• Los actos emanados de los Ministros y de los Secretarios de Estado.

• Los actos emanados de los órganos directivos con nivel de director general o superior.

• Subsecretarios

• Secretarios Generales

• Secretarios Generales Técnicos

Todo siempre y cuando esos actos se dicten en relación con las competencias que tengan atribuidas en materias de personal.

• Los actos de los órganos públicos adscritos a la Administración General del Estado:

• Los emanados de los máximos órganos de dirección unipersonales o colegiados de estos organismos de acuerdo con lo que establezcan sus estatutos y a salvo de los casos en los que estos máximos órganos de dirección admitan extraordinariamente un recurso de alzada ante el Ministro del que depende el organismo, a no ser, a su vez, que se refieran a materias de personal, resuelvan un recurso de alzada o un procedimiento de impugnación alternativo. El catálogo de actos de estos órganos y entidades susceptibles de recurso de alzada ante un Ministro están enumerados en el artículo 82 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

• Los actos en el ámbito de la administración autonómica:

• Hay que estar a lo que dispongan sus normas de organización. En el caso de Asturias tenemos la Ley 2/1995, de 13 de Marzo, de Régimen Jurídico de la Administración del Principado de Asturias que dicta que los actos que agotan la vía administrativa son:

• Las resoluciones de los recursos de alzada o de los procedimientos que los sustituyan, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 27 de la Ley.

• Los acuerdos del Consejo de Gobierno y de sus comisiones delegadas.

• Las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico, salvo que una Ley establezca lo contrario.

• Los actos de otros órganos o autoridades cuando así lo establezca una Ley del Principado de Asturias.

• Los actos en el ámbito local (artículo 52.2 de la Ley de Bases de Régimen Local):

• Las del Pleno, los Alcaldes o Presidentes y las Juntas de Gobierno de Municipios y Diputaciones, salvo en los casos excepcionales en que una ley sectorial requiera la aprobación ulterior de la Administración del Estado o de la comunidad autónoma, o cuando proceda recurso ante éstas.

• Las de autoridades y órganos inferiores en los casos que resuelvan por delegación del Alcalde, del Presidente o de otro órgano cuyas resoluciones pongan fin a la vía administrativa.

• Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideración de finalizadores del procedimiento relacionado con el artículo 88 de la Ley 30/1992 que establece la terminación convencional del procedimiento.

Actos firmes y recurribles:

• Actos firmes: Son aquellos que ya no pueden ser recurridos mediante ningún recurso ordinario; sólo cabría el recurso extraordinario o de remisión que únicamente se puede plantear en los escasos supuestos previstos en el artículo 118 de la Ley 30/1992 con independencia de que el recurso sea administrativo o judicial, porque haya transcurrido el plazo del recurso o hayan sido confirmados por una sentencia judicial firme:

Cuando la administración dicta actos con el mismo contenido que otro anterior porque se refiere a iguales idénticas pretensiones y fundamentos hablamos de actos confirmatorios que no pueden ser recurridos (artículo 28 LJCA) ya que de otro modo se estaría burlando la firmeza del acto confirmatorio. Además el acto confirmatorio nunca será un acto administrativo en sentido estricto porque le falta el carácter regulador.

2. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS, OBJETIVOS, FORMALES Y ACCIDENTALES DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

Cuando hablamos de elementos de los actos administrativos se está aludiendo a las condiciones de validez que debe reunir un acto administrativo, es decir, fijar los requisitos que debe reunir un acto administrativo para su validez. Tradicionalmente se dividen en:

• Elementos subjetivos

• Elementos objetivos

• Elementos formales

ELEMENTOS SUBJETIVOS

• Que el acto esté dictado por una administración pública y son los enumerados en el artículo 2 de la Ley 30/92 o un agente de uno de esos entes.

• Que dentro de cada administración actúe el órgano que sea competente, además el titular de dicho órgano ha de estar legalmente investido, lo que significa que el funcionario que actúa debe estar nombrado conforme a la ley, que haya tomado posesión y ha de estar en activo. El titular del órgano debe actuar conforme a una serie de condicionantes formales cuyo cumplimiento posibilita que esa actuación sea atribuida a la administración, siendo este aspecto importante en el caso de los órganos.

ELEMENTOS OBJETIVOS

• Supuesto de hecho: Para que un acto administrativo sea conforme con el ordenamiento es necesario que se cumpla, a la hora de dictarlo, el presupuesto de hecho que justifica la aplicación de la norma que habilita a la administración para esa actuación concreta. Así, por ejemplo, para poder otorgar una beca es necesario que la persona que la solicitó tenga las calificaciones que se exigen en la convocatoria.

• Necesidad de perseguir un fin: Se deriva de que toda actuación administrativa debe estar justificada por el servicio a una finalidad de carácter público; por ello el artículo 103 de la Constitución establece que la administración debe servir con objetividad los intereses generales. Cada norma que habilita la administración para actuar (cuando otorga potestad) lo hace para que se cumpla un determinado fin y los actos que son el resultado del ejercicio de esas potestades tienen que ser conformes con él.

• Causa: Está relacionada con el fin porque un acto administrativo cumplirá con la causa cuando sea adecuado al fin que persigue la norma que habilitó a la administración para esa actuación concreta. La adecuación del acto al fin debe mantenerse a lo largo de la eficacia del mismo y la desaparición de la causa comportará la pérdida de los efectos del acto (cessante causa cessant effectus); una aplicación muy significativa la tenemos en la reversión expropiatoria (artículos 54 y 55 de la Ley de Expropiación Forzosa).

Cuando un acto se dicta persiguiendo una finalidad distinta a la que el ordenamiento jurídico señala para ese tipo de resoluciones estaremos ante una desviación de poder; así si por ejemplo se otorga una ayuda para el fomento del empleo y en la realidad esa ayuda se emplea en beneficio de una empresa que es propiedad de una persona afín al funcionario que otorga las ayudas estaremos ante una desviación de poder.

La desviación de poder es definida en nuestro sistema por el artículo 70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos a los previstos en el ordenamiento jurídico; es importante aclarar que la desviación de poder no sólo se produce cuando la administración usa para fines privados potestades públicas, pero también lo sería el propio ejercicio de una potestad pública para un fin publico distinto del previsto como, por ejemplo, una sanción por venganza o fines meramente recaudatorios. Hasta aquí todos los elementos del acto serían requisitos de validez que debe cumplir en relación con la norma que habilita a la administración para dictar ese acto.

Más allá de estos supuestos hay otros elementos del acto que tienen que ver con el sometimiento del mismo al ordenamiento en general:

• Necesaria adecuación del acto al principio de proporcionalidad en sentido amplio: La medida será idónea porque se acomoda al fin que persigue (puede hacerlo) será necesaria porque no hay otro medio más adecuado para alcanzar dicho fin y será proporcional en sentido estricto; esto quiere decir que ha de ser equilibrado y ajustado a los resultados que se tratan de imponer, sin que suponga un gravamen excesivo.

• Necesario ajuste del acto al principio de determinación o precisión: El contenido del acto debe ser preciso y consecuente.

• Necesario ajuste a los derechos fundamentales

ELEMENTOS FORMALES

• El procedimiento: Conjunto concatenado de actos o actuaciones de trámite que están destinados a asegurar la legalidad y acierto de la resolución que le pone término. Este procedimiento sirve para que, a través de sus trámites, se vayan ejercitando distintos derechos de los administrados o incluso determinadas facultades de otras administraciones públicas. También sirve para que la administración se ilustre en los trámites del mismo sobre los presupuestos fácticos y jurídicos que justifican su actuación en ese caso concreto y poder obtener una solución conforme a derecho y a los intereses públicos en juego.

• La forma: La regla general es que los actos administrativos se deben dictar por escrito, así el artículo 55.1 de la Ley 30/1992 establece que los actos administrativos se producirán por escrito a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia. Esta regla general se explica por la necesidad de que el acto sea modificado o publicado para su eficacia y porque la certeza del contenido del acto que supone la forma escrita facilita su ejecución por parte de los particulares y la defensa frente al mismo.

La forma escrita tiene excepciones reflejadas en la Ley 30/1992:

• Cuando impone la naturaleza del acto como, por ejemplo, la señal visual o sonora de un policía que constituye una orden pero dada su inmediatez es imposible que se pueda hacer por escrito.

• Los órganos colegiados suelen producir sus actos de manera oral y el secretario de los mismos plasmará en un acuerdo escrito.

• Cuando un órgano ejerce su competencia de forma oral y es necesaria constancia escrita de sus actos lo redactarán el titular del órgano inferior o el funcionario que reciba el acto que lo firmará y hará constar la autoridad de la que procede (artículo 55 Ley 30/1992).

• La Ley 30/1992 no regula con carácter general el contenido o estructura concretos que ha de tener el escrito en el que se plasma un acto administrativo. No obstante el contenido del escrito estará condicionado por la ley cuando sea necesaria la motivación del mismo en cuyo caso ha de hacerse referencia a los fundamentos de hecho y de derecho que justifican la disposición aceptada según los términos del artículo 54 de la Ley 30/1992.

3. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO

La institución del silencio administrativo es el resultado de un deber de la administración y este deber es el de resolver en plazo los distintos expedientes.

El artículo 42 de la Ley 30/1992 establece que la administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarle cualquiera que sea la forma de iniciación de ese procedimiento. Este deber de resolver y notificar en plazo se debe de producir en el término que establezca la norma que regule el procedimiento concreto, cuando la norma no establece un plazo determinado se fija el plazo supletorio de tres meses y si la norma determina un plazo superior a seis meses para resolver y notificar dicho plazo deberá estar establecido por una norma con rango de ley o de derecho comunitario.

Estos plazos se cuentan en los procedimientos iniciados de oficio desde la fecha del acuerdo de iniciación y en los iniciados a solicitud del particular desde la fecha en la que dicta solicitud del interesado haya entrado en el registro del órgano competente para su tramitación.

Problema…

Esta solicitud puede plantearse en cualquiera de los registros establecidos en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992 y por tanto no ha de ser planteado exclusivamente en el registro del órgano competente, de esa forma el período comprendido entre que lo presentó y llega pueden pasar varios días pero el particular ha cumplido el plazo legal.

• Artículo 42.4 Ley 30/1992: La ley establece que las administraciones públicas deben informar a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos incluyendo además los efectos que puede producir el silencio administrativo incluyendo dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación.

Pero para los iniciados a solicitud del interesado hay que hacer una comunicación dentro de los 10 días siguientes a la entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para tramitarla y en esa notificación se señalará el día en el que la entrada del escrito se produjo.

El plazo para resolver y notificar se interrumpirá en los supuestos previstos en el artículo 42.5 de la Ley 30/1992.

Aparte de estos supuestos y para evitar que la administración incumpla el plazo establecido para resolver y notificar por causas objetivas tenemos que tener en cuenta el artículo:

• Artículo 42.6 Ley 30/1992: Permite excepcionalmente acordar la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación mediante motivación clara de las circunstancias concurrentes y una vez agotados todos los medios disponibles dicha ampliación no puede ser superior al plazo inicialmente establecido para la tramitación de ese expediente. Antes de decretarse una ampliación del plazo la ley prefiere que cuando el número de las solicitudes formuladas o las personas afectadas pudieran suponer un incumplimiento del plazo máximo de resolución, el órgano competente para resolver, a propuesta razonada del órgano instructor, o el superior jerárquico del órgano competente para resolver, a propuesta de éste, podrán habilitar los medios personales y materiales para cumplir con el despacho adecuado y en plazo.

Si transcurre el plazo sin haberse notificado la resolución expresa se habrá producido el silencio administrativo con los siguientes efectos:

• Si se trata de un procedimiento iniciado a solicitud del interesado el artículo 43 de la Ley 30/1992 nos dice que podrá entender estimada su solicitud salvo en las siguientes circunstancias:

• Que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. La Disposición Adicional 29ª de la Ley 14/2000, de 29de Diciembre contiene una serie de procedimientos en los que el silencio sería negativo.

• Los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución.

• Cuando la estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público.

• Se trata de procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, salvo que, a su vez, se haya impugnado mediante el recurso de alzada la desestimación por silencio de una solicitud, en cuyo caso para evitar el doble silencio éste será positivo.

• Para los demás casos que no estén en estas excepciones la administración sigue vinculada a la obligación de responder expresamente, pero sólo puede dictar un acto confirmatorio del producido por el silencio y si se entiende que ese acto es inválido deberá instar el correspondiente de revisión.

• En el caso de desestimación por silencio la administración no está vinculada a éste y puede responder posteriormente estimando o desestimando la solicitud planteada por el particular de forma expresa.

• Si se trata de un procedimiento iniciado de oficio por la administración se producirán los siguientes efectos:

• En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas las correspondientes solicitudes.

• En los procedimientos en que la administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones.

La naturaleza del silencio administrativo:

El silencio administrativo positivo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento y por ello no cabe que la administración dicte un acto expreso con posterioridad salvo que se trate de un acto confirmatorio del producido por transcurso del plazo.

• El caso del silencio negativo en los procedimientos iniciados a instancia del particular o de oficio pero de los que se pueden derivar beneficios para el particular sólo es una ficción legal que produce el efecto de permitir a los interesados a interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo (judicial) que procede en cada caso y por ello la administración puede resolver con posterioridad al silencio sin sujetarse al sentido del mismo, con lo que en la normativa actual no cabe hablar de acto presunto.

• En los procedimientos en que la administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones.

TEMA 15

LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS (CONTINUACIÓN)

1. PERFECCIÓN, VALIDEZ Y EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Se entiende que un acto es perfecto cuando es dictado por el órgano competente y conforme al ordenamiento jurídico.

Un acto es válido cuando es dictado conforme con el ordenamiento jurídico, de tal forma que reúne los requisitos esenciales de validez; incluso si incurriese en algún tipo de irregularidad no sería invalidable.

La eficacia interna o ejecutividad supone que el contenido del acto adquiere fuerza vinculante, esto significa la obligatoriedad para sus destinatarios y para la propia administración. El acto administrativo eficaz genera una situación que debe ser respetada por todos los operadores jurídicos y que sólo puede ser discutida por la vía de los recursos y los medios de impugnación administrativos o contencioso administrativos. Es importante distinguir entre la eficacia interna del acto administrativo como fenómeno jurídico que supone la obligatoriedad del contenido regulador del acto administrativo y el mero cumplimiento del mismo en el mundo físico que supone la adecuación de la realidad a las exigencias que establece el acto administrativo.

En muchos supuestos los actos administrativos no requieren un cumplimiento fáctico porque se limitan a declarar una realidad de carácter jurídico y hacerla vinculantemente. En los casos en los que es necesaria la adecuación a la realidad del contenido del acto se presupone la existencia de una obligación de cumplimiento por parte de los destinatarios y, en estos casos, si éstos no cumplen no significa que el acto sea ineficaz, sino que, precisamente, porque el acto es eficaz se le impondrá coactivamente el cumplimiento del mismo. Cuando hablamos de eficacia a secas nos referimos a la eficacia interna.

La eficacia externa expresa públicamente la existencia de un acto administrativo que ha puesto fin a un procedimiento y que ha trascendido del ámbito interno de la administración. Esta eficacia externa trae consigo consecuencias jurídicas como la finalización formal del procedimiento administrativo de dicho acto, la posibilidad de recurrirlo o la de exigir responsabilidades por su contenido, pero no implica la obligatoriedad interna del acto (eficacia) ya que ésta presupone al menos, que dicho acto pueda ser apreciado como una manifestación legítima del poder público.

A) Delimitación conceptual. Eficacia y nulidad de pleno derecho

El acto nulo de pleno derecho cuando adolece de un vicio grave y manifiesto en los supuestos contemplados en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 no puede pretender ser eficaz e incluso su cumplimiento podría suponer una conducta sancionable para quien lo cumpla.

Artículo 62.1 30/1992: Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

• Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

• Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

• Los que tengan un contenido imposible.

• Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.

• Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

• Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

• Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal.

B) Presunción de validez y obligatoriedad de cumplimiento inmediato

Salvo en los supuestos de nulidad de pleno derecho el acto administrativo se presupone válido y es eficaz, esto quiere decir que aunque al dictarlo se haya incurrido en ilegalidad que lo haga anulable no impedirá su eficacia interna y los afectados si quieren hacer valer la anulabilidad del acto deben impugnarlo y solicitar su suspensión para evitar que dicho acto les sea de aplicación.

Si el acto no se recurre en el plazo devendrá firme y su posible invalidez ya no podrá ser alegable por los interesados mediante los recursos ordinarios, por el contrario, si el acto incurre en una causa de nulidad ni será eficaz ni devendrá firme y se puede impugnar en cualquier momento y si la administración quisiese ejecutar un acto nulo incurriría en una vía de hecho que implica que el órgano administrativo en cuestión pierda los privilegios derivados de su poder público admitiéndose interdictos contra esa actuación.

El artículo 57.1 de la Ley 30/1992 establece que los actos de las administraciones públicas sujetos al derecho administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. Esta regla en la práctica se ve frecuentemente contrariada porque todo acto administrativo que esté destinado a producir efectos jurídicos frente a terceros debe ser notificado o publicado a sus potenciales destinatarios antes de producirlos y por tanto no se aplica en la práctica porque se requiere de esa notificación y publicación.

C) La eficacia de los actos administrativos en el tiempo. Comienzo de la eficacia. Retroactividad.

Según lo establecido en el artículo 57.1 de la Ley 30/1992 parece que la regla general es que la eficacia de los actos quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior.

Con respecto a los actos administrativos que imponen una sanción el artículo 138.3 de la Ley 30/1992 establece que las resoluciones que no pongan fin a la vía administrativa no serán ejecutadas en tanto no haya recaído resolución de recurso ordinario que en su caso se haya interpuesto o haya trascurrido el plazo para ello sin que ésta se haya producido, por lo que la eficacia de las resoluciones sancionadoras que no agotan la vía administrativa queda condicionada a que las mismas sean confirmadas por la autoridad competente para resolver el recurso de alzada o hayan alcanzado la firmeza por no haber sido recurridas en plazo.

El artículo 57.3 de la Ley 30/1992 establece que, excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dictan en sustitución de otros anulados y cuando produzcan efectos favorables al interesado siempre que los supuestos de hecho necesarios existiesen ya en la fecha a la que le retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas. Este supuesto permite dos supuestos de retroactividad del acto administrativo:

• Cuando se dicta en sustitución de otro anulado cabe la retroactividad sólo si se cumplen dos requisitos:

• Que el acto favorezca al destinatario

• Que, perjudicándole, éste no pueda alegar una situación de confianza protegible frente a la retroactividad porque, por ejemplo, obtuvo el acto anulado cuyos efectos se sustituyen ahora retroactivamente de forma fraudulenta.

• Que la retroactividad vulnere derechos o intereses legítimos de terceros.

• Cuando el acto cuyos efectos se quieren extender retroactivamente cumple tres requisitos:

• Produzca efectos favorables al interesado.

• Que los supuestos de hecho que justifican la aplicación del acto existan ya en la fecha a la que se quieren extender los efectos.

• Que no se vulneren los derechos o intereses legítimos de terceros

Ejemplo: Licencia de obras que legitima a posteriori las obras ya realizadas cuando las mismas eran conformes con la normativa vigente cuando se comenzaron.

Con la extinción de la eficacia de los actos administrativos nos referimos a una medida cautelar que se puede adoptar por la administración en caso de un recurso administrativo o en el marco de un procedimiento de revisión de oficio o por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo en el marco de un recurso contencioso-administrativo.

En nuestro sistema la interposición de un recurso o el inicio de un procedimiento de revisión no producen la suspensión de la eficacia y, por tanto, tampoco la interrupción de los procesos de ejecución; por ello se hace necesaria una declaración expresa de suspensión que en los casos de recurso debe instarse por parte del recurrente.

En el supuesto del recurso de eficacia vía administrativa la suspensión sólo se decretará de conformidad con el artículo 111.2 de la Ley 30/1992 previa ponderación suficientemente razonada entre el perjuicio que causará al interés público o al de terceros la suspensión del acto y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del mismo, además ha de concurrir una de las siguientes causas:

• Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación

• Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992

Al dictar el acuerdo de suspensión podrán adoptarse las medidas cautelares que sean necesarias para asegurar la protección del interés público o de terceros y la eficacia de la resolución o el acto impugnado.

En el caso del recurso contencioso administrativo la suspensión es sólo una de las medidas cautelares que se pueden adoptar siempre previa ponderación circunstanciada de todos los intereses en juego y solamente cuando la ejecución del acto pudiera derivarse en que el recurso perdiera su finalidad legítima pudiendo negarse la medida si ésta causa grave perjuicio al interés público o al de terceros (artículo 130.2 Ley Jurisdicción Contencioso Administrativa).

En el caso de la revisión de oficio el artículo 104 de la Ley 30/1992 establece que una vez iniciado el procedimiento de revisión de oficio, el órgano competente para resolver podrá suspender la ejecución del acto, cuando ésta pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

Toda esta regulación en los diferentes niveles ha suscitado una crítica doctrinal porque en todos los casos se basa sólo en el criterio periculum in mora o peligro de demora y hay muchos supuestos en los que sería conveniente suspender en virtud del principio de tutela judicial efectiva porque la administración es consciente de que está adoptando medidas de dudosa legalidad por no tener fundamento jurídico adecuado. Lo correcto sería aplicar el criterio de bonus fumus iuris o apariencia de buen derecho que consiste en que cuando en casos similares ha habido sentencias favorables al ciudadano, condena de la administración en varias ocasiones por un mismo supuesto o sea claramente incorrecta se entiende que debería suspenderse. Este criterio ha sido admitido algunas veces por este criterio como, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24/1/00.

Cesación de la eficacia

Dado que muchos actos administrativos se dictan con pretensión de una permanencia indefinida en el tiempo y que existen determinadas consecuencias jurídicas de un acto que permanecen a pesar de la extinción de la regulación principal, sigue siendo un precedente administrativo y es un término de comparación legítimo. Las causas de extinción del acto son:

• Por cumplimiento de su contenido que se ha agotado en el mismo

• Por expiración del plazo al que esté sometido el acto por cumplimiento de la condición resolutoria que pesa sobre el mismo.

• Por revocación, es decir, porque se haga cesar la eficacia de un acto válido por motivos de interés público.

• Por revisión de un acto anulable, bien por la propia administración o bien por los Tribunales Contencioso-Administrativos.

• Por renuncia cuando ésta es legalmente admisible y quien renunciará será el particular al acto.

• Por desaparición del objeto sobre el que el acto producía sus efectos.

• Por fallecimiento del destinatario en el caso de los actos con un componente claramente personal.

2. LA EJECUCIÓN FORZOSA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. PRESUPUESTOS. MEDIOS DE EJECUCIÓN. LA COACCIÓN ADMINISTRATIVA Y LA VÍA DE HECHO

No todos los actos administrativos requieren ser ejecutados puesto que muchos se agotan en una declaración que no precisa de actividad alguna de ejecución, en otras ocasiones del acto se deriva la obligación que interesa a la administración hacer cumplir porque hay una causa de interés público que lo justifica, en principio, dicha ejecución se dejará a la voluntad de los obligados, pero si no cumplen con el contenido del acto de forma voluntaria la administración podrá imponer coactivamente ese contenido. Se habla de ejecutoriedad del acto cuando es susceptible de ejecución forzosa, en esos casos, el acto funciona como un título que justifica la ejecución porque el acto administrativo funciona como la declaración de la deuda. Por ello el artículo 93 de la Ley 30/1992 establece que las administraciones públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico. El órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa. Para que la administración pueda pasar a ejecutar forzosamente ese acto deben de darse una serie de requisitos que aparecen en el artículo 95 de la Ley 30/1992:

• El acto no puede estar suspendido ni en vía administrativa ni judicial en aplicación de las reglas sobre suspensión del epígrafe anterior.

• Que en el caso concreto no existe otra disposición de rango legal o constitucional que obligue a la administración o que impida que pueda ejecutar por sí sola y deba acudir a los tribunales.

• Es imprescindible para proceder a la ejecución apercibir al particular y darle un plazo razonable para que pueda ejecutar por sí solo.

Antes de ejecutar es necesario que la administración elija el medio y no lo puede hacer libremente ya que el artículo 96.2 de la Ley 30/1992 exige que se elija de entre los distintos medios previstos por el ordenamiento jurídico aquel menos lesivo de la libertad.

Por último si para la ejecución fuese necesario entrar en el domicilio del interesado la administración deberá contar con su autorización o una autorización judicial que otorga el juzgado de lo contencioso-administrativo según establece el artículo 8.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El artículo 96.1 de la Ley 30/1992 establece que la ejecución forzosa por las Administraciones Públicas se efectuará, respetando siempre el principio de proporcionalidad, por los siguientes medios:

• Apremio sobre el patrimonio.

• Ejecución subsidiaria.

• Multa coercitiva.

• Compulsión sobre las personas.

A. APREMIO SOBRE EL PATRIMONIO

Se usa para cobrar deudas dinerarias y está regulado en la Ley General Tributaria y el Reglamento General de Recaudación. El procedimiento que se inicia e impulsa de oficio es exclusivamente administrativo siendo la competencia para conocer y resolver todas sus incidencias de la administración tributaria, se puede resumir:

• Se inicia con la providencia de apremio que constituye título suficiente para iniciar el procedimiento y tiene fuerza ejecutiva para proceder frente a los beneficios y derechos de los afectados. En la providencia de apremio se identifica la deuda pendiente de pago y se liquidan los recargos e intereses que se deriven del periodo ejecutivo y se da un plazo para que los interesados cumplan voluntariamente de nuevo con la deuda. Frente a la providencia de apremio son admisibles los siguientes motivos de oposición:

• Extinción total de la deuda o prescripción del derecho a exigir el plazo.

• Solicitud de aplazamiento, fraccionamiento o compensación en período voluntario y otras causas de suspensión del procedimiento de recaudación.

• Anulación de la liquidación

• Error u omisión en el contenido de la providencia de apremio que impida la identificación del deudor o de la deuda apremiada.

• Si la deuda está garantizada la administración ejecutará la garantía (pueden haber excepciones).

• Si la deuda no está garantizada se embargarán los bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la totalidad de la deuda, o intereses generados, los recargos del procedimiento ejecutivo y las costas del propio procedimiento de apremio. En el embargo se siguen las reglas previstas en el artículo 169 de la Ley General Tributaria y se buscan bienes fáciles de convertir en dinero y causar la menor onerosidad para el deudor con el que incluso se puede llegar a un acuerdo sobre los bienes a embargar siempre y cuando no se vulnere la eficacia del embargo, prontitud en el cobro o derechos de terceros.

• Se procede a enagenar los bienes del deudor normalmente mediante subasta pública, por concurso o incluso directamente. El procedimiento de apremio concluye con el pago de la deuda.

• Puede ocurrir que no existan bienes suficientes para pagar la deuda o los encontrados no puedan venderse o no interesen a la administración pública, entonces se procederá a la declaración del crédito como incobrable y el procedimiento de apremio se aplazará para reanudarse dentro del plazo de prescripción que son cuatro años (173 LGT).

• Puede llegarse a un acuerdo en el que la deuda quede extinguida por otro caso.

B. EJECUCIÓN SUBSIDIARIA

Procede la aplicación de este medio según el artículo 98.1 de la Ley 30/1992 cuando se trata de actos que por no ser personalísimos pueden ser ejecutados por un sujeto distinto del obligado. En este caso las administraciones realizarán el acto por sí mismas o por quien seleccionen mediante los procedimientos previstos en la legislación de contratación del sector público, ésta ejecución se realizará a costa del deudor de forma que lo que inicialmente era una obligación de hacer será una obligación dineraria y se ejecutará por vía del apremio.

Por otra parte existe la posibilidad de que la administración exija el pago adelantado de los costes de ejecución a reserva de la ejecución definitiva.

C. MULTA COERCITIVA

No es una sanción administrativa a una infracción, sino que es un medio más de ejecución forzosa de los actos administrativos que consiste en la imposición a quien se resiste a cumplir el acto administrativo de una nueva obligación de carácter pecuniario con la amenaza de que si no cumple en el periodo señalado se le volverá a imponer una nueva multa y así sucesivamente.

La multa coercitiva requiere una ley especial que la contemple ya que supone añadir un plus de obligación sobre la obligación que originariamente se trataba de cumplir. La ley 30/1992 en su artículo 99 establece en que supuestos cabe acudir a la multa coercitiva:

• Actos personalísimos en que no proceda la compulsión directa sobre la persona del obligado.

• Actos en que, procediendo la compulsión, la Administración no la estimara conveniente.

• Actos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona.

En el supuesto b) la administración debería optar por la multa coercitiva frente a la compulsión por ser éste un medio menos restrictivo de la libertad.

En el supuesto c) lo menos gravoso sería optar por la ejecución subsidiaria.

De ser posibles varios medios hay que optar por el menos restrictivo de la libertad.

D. COMPULSIÓN

Consiste en el ejercicio directo de la fuerza sobre la persona del obligado en los casos en los que la ley lo autorice expresamente, procede sólo para cumplir obligaciones personalísimas de no hacer o de soportar dentro siempre del respeto debido a la dignidad de las personas y a los derechos reconocidos en la Constitución.

Un supuesto importante de compulsión sobre las personas es el desahucio administrativo que consiste en el lanzamiento por parte de los agentes de la autoridad y en cumplimiento de una resolución administrativa de las personas que ocupan sin título adecuado bienes de la administración.

Esta facultad está prevista en el artículo 38 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas a través de un sencillo procedimiento que comienza si tras notificación de que deben abandonar el inmueble no lo hubiesen hecho en el plazo dado. En este caso se aplica directamente la fuerza a través de los cuerpos de seguridad del estado. No obstante la propia ley permite optar por la imposición de multas coercitivas por periodos de 8 días hasta llegar al 5% del valor del bien (como es menos gravoso hay que optar por él antes que por el desahucio).

No debe confundirse la compulsión con la coacción directa ya que en la compulsión hay acto administrativo previo que sirve de título ejecutivo al uso de la fuerza y en la coacción directa se ejerce la fuerza sin necesidad de él.

Coacción directa:

La fuerza se emplea sin necesidad de que exista un acto administrativo en sentido formal. Ha de aplicarse estrictamente desde la perspectiva del principio de proporcionalidad respecto a la amenaza que supone el delito siempre con el debido respeto a la vida, dignidad y libertad de las personas.

Vía de hecho:

Cualquier actividad material de la administración en la cual los organismos administrativos no han seguido los procedimientos, formalidades y requisitos esenciales para ejercitar la coacción o realizar esta actividad material. El interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo.

TEMA 16

LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS (CONTINUACIÓN)

1. LA NOTIFICACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

A. OBJETO, REQUISITOS Y PLAZO DE NOTIFICACIÓN

Para que un acto administrativo adquiera eficacia y pueda surtir efecto es necesario como requisito previo que se comunique al destinatiario/os del acto el contenido del mismo mediante publicación o notificación conforme con las reglas que marca la Ley 30/1992; esta es la única causa por la que la eficacia del acto administrativo se demora desde que el acto se dicta.

Cabe señalar que la jurisprudencia ha reconocido una eficacia del acto previa a su notificación o publicación cuando el contenido de éste fuese favorable para los interesados y estuviese adoptado por la administración ya que entienden que la notificación debe ser concebible como una garantía a favor de los derechos de los particulares y no como un obstáculo para el ejercicio de los mismos.

Destinatarios de la notificación

Son aquellas que tienen la condición de interesados en el procedimiento salvo que excepcionalmente no afecte a derechos o intereses legítimos (artículo 31 en relación con el 58.1 Ley 30/1992).

Contenido de la notificación

Viene fijado en el artículo 58.1 de la Ley 30/1992 que postula que han de notificarse a los interesados las resoluciones y actos administrativos de trámite cualificados, que afecten a sus derechos e intereses.

No obstante existen otra serie de actos que también han de ser notificados:

• Requerimiento de subsanación y mejora de la solicitud (artículo 71.1 30/92).

• Acto por el que se señala la necesidad de que el interesado cumpla un determinado trámite en el procedimiento (artículo 71.2 30/92).

• Lugar, fecha y hora en la que se va a practicar una prueba (artículo 81 30/92).

• Al presunto responsable de la infracción se le deben notificar los hechos que se le imputan, las infracciones que puedan suponer, las posibles sanciones, identidad del instructor, autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuyó tal competencia (artículo 135 30/92).

Forma de la notificación

Viene dada por el artículo 59 de la Ley 30/92 y establece que las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

Las Administraciones públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de notificar conforme a lo anterior.

Lo que se usa en la práctica es el servicio de correos, de hecho el reglamento de este ente, el RD 1829/1999 incluye una regulación con todo detalle a cerca de las notificaciones. Para que la notificación sea correcta ha de hacerse constar en el envío la palabra “notificación”, el acto al que se refiere y la identificación del expediente con su número o cualquier otra expresión que permita identificar el acto. El mero envío por correo certificado no constituye regulación.

Existen otras formas de notificación menos comunes que son:

• A través de notario.

• Por medios telemáticos: sólo es posible en los casos en los que el particular da su consentimiento.

Lugar de la notificación

Se determina según las reglas del artículo 59.2 y 5 de la Ley 30/92:

• En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin.

• Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación, el medio, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el BOE, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cual sea la Administración de la que se proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó. En el caso de que el último domicilio conocido radicara en un país extranjero, la notificación se efectuará mediante su publicación en el tablón de anuncios del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente.

Tiempo de la notificación

Viene fijado en el artículo 58.2 de la Ley 30/92: toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

B. LOS EFECTOS DE LA NOTIFICACIÓN. LAS NOTIFICACIONES DEFECTUOSAS

• Rechazo (artículo 59.4 30/92): cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento.

• Notificación defectuosa: en principio no producirán efecto alguno, dos excepciones:

• Artículo 58.3: las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda.

• Artículo 58.4: sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado.

D. PUBLICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

La publicación sustituirá a la notificación surtiendo sus mismos efectos en los siguientes casos:

• Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas o cuando la Administración estime que la notificación efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificación a todos, siendo, en este último caso, adicional a la notificación efectuada.

• Cuando se trata de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo. En este caso, la convocatoria del procedimiento deberá indicar el tablón de anuncios o medios de comunicación donde se efectuarán las sucesivas publicaciones, careciendo de validez las que se lleven a cabo en lugares distintos.

• Los actos administrativos serán objeto de publicación cuando así lo establezcan las normas reguladoras de cada procedimiento

• Cuando lo aconsejen razones de interés público apreciadas por el órgano competente.

La publicación de un acto deberá contener los mismos elementos que el punto 2 del artículo 58 exige respecto de las notificaciones. Será también aplicable a la publicación lo establecido en el punto 3 del mismo artículo. En los supuestos de publicaciones de actos que contengan elementos comunes, podrán publicarse de forma conjunta los aspectos coincidentes, especificándose solamente los aspectos individuales de cada acto. Cuando se acumule notificación y publicación los plazos para el ciudadano empezarán a contar a partir de la fecha más favorable para el ciudadano.

2. LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

A. LA TEORÍA DE LAS NULIDADES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

La regla general en derecho privado es que cualquier acto que contraviene a la ley es nulo de pleno derecho, pero en el derecho público ese acto sería, en principio, meramente anulable y sólo cuando incurriera en las causas establecidas en el artículo 62.1 de la Ley 30/92 será nulo de pleno derecho; de esta forma existen multitud de actos que aún siendo irregulares, es decir, que violan una norma, esa irregularidad no tendrá efecto anulatorio.

• Artículo 63 30/92: Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. El defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.

Razón

Los actos administrativos existen porque la administración, en su tarea de persecución de los intereses públicos, se encarga de ejecutar el derecho unilateralmente y asume la responsabilidad de llevar la norma abstracta al caso concreto ejercitando su poder público. De esta forma ha de dotarse al producto normativo (el acto) de la seguridad jurídica exigida por el ordenamiento para garantizar la estabilidad de las relaciones, la certeza y la firmeza de los actos, por ello, una vez finalizado el plazo de recurso el acto deviene firme sin que quede posibilidad alguna de que sea cuestionado o recurrido en cualquier momento; esta firmeza del acto proporciona la seguridad jurídica necesaria, sobretodo cuando la administración está sometida al tráfico en masa puesto que evita la revisión constante de actos fenecidos. Se reconoce la legitimidad de la actuación de la administración.

• Regla general: la mayor parte de los actos anulables no sólo pueden devenir firmes, sino que son eficaces a pesar de su ilegalidad, de este modo, si queremos suspender su eficacia tendremos que impugnarlos o se convertirán en inatacables.

• Excepción: las sanciones.

B. LA NULIDAD ABSOLUTA O DE PLENO DERECHO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Sólo de forma excepcional en determinadas circunstancias podemos considerar un acto administrativo nulo de pleno derecho, circunstancias estas que se darán cuando ese acto ni siquiera reúna las condiciones esenciales para ser considerado legítimamente una manifestación de la administración pública. La presunción de validez de los actos administrativos tiene su límite en aquellos supuestos en los que el acto es manifiesta y gravemente ilegal; existe un listado en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 de los supuestos de nulidad de pleno derecho aunque está redactado en términos tan genéricos que necesita acudirse a esa calificación de manifiesta y gravemente ilegal para poder ser correctamente interpretado. La relación entre nulidad y manifiesta ilegalidad es coherente con el principio de seguridad jurídica ya que si los actos producen efectos, sólo se entenderán inasumibles cuando pueda cuestionarse su ilegalidad.

Supuestos de nulidad de pleno derecho (artículo 62.1 30/92)

• Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional: los que van en contra de los artículos 14 al 30 de la Constitución.

• Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio: quedando fuera los supuestos de incompetencia jerárquica.

• Los que tengan un contenido imposible: esta imposibilidad a la que se refiere no es jurídica sino a la imposibilidad de hecho que supone una orden de algo que objetivamente no puede ser hecho por la persona física ordenada. También quedan fuera los que incurran en imposibilidad de lógica, es decir, aquellos que den órdenes contradictorias.

• Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta: serían los delitos y faltas; hay que tener en cuenta que no todo acto en cuya elaboración haya habido un delito será nulo de pleno derecho, únicamente lo serán aquellos que tengan contenido delictivo o sean obtenidos mediante un delito (sean producto directo de un delito).

• Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados: aquellos que se han adoptado “de plano”, es decir, en ausencia completa de procedimiento. También será nulos aquellos que sigan un trámite distinto al legalmente previsto y aquellos que carezcan de algún trámite tan importante que sin él mismo se pueda entender que no ha habido procedimiento.

• Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición: ninguna norma distingue entre requisitos esenciales y otros por lo que hay que determinar la nulidad observando si existe ese carácter manifiestamente grave y notorio.

• Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal.

Consecuencias de la nulidad de pleno derecho

• El acto nulo, a diferencia del meramente anulable, es ineficaz desde el principio sin que tenga contenido regulatorio obligatorio alguno.

• El acto nulo es recurrible en todo tiempo, es decir, nunca adquiere firmeza (vía artículo 102 30/92).

• La infracción constitutiva de nulidad de pleno derecho es absolutamente insubsanable, es decir, no cabe convalidación alguna (convalidación = ser recuperada por el derecho), aunque sí cabe la conversión de un acto nulo en otro que reúna las condiciones de eficacia y validez. Esta conversión puede ser: expresamente (tribunales) o pro futuro (efectos retroactivos sólo cuando sean de aplicación las normas generales sobre retroactividad).

• La nulidad es siempre ex tunc, es decir, ninguno de los efectos del acto se va a mantener jurídicamente, se intenta revertir.

Nulidad parcial (artículo 64.2 30/1992)

La nulidad o anulabilidad en parte del acto administrativo no implicará la de las partes del mismo independientes de aquélla salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto administrativo no hubiera sido dictado.

Conservación de actos y trámites (artículo 66 30/92)

El órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción.

C. LA ANULABILIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

La anulabilidad aparece en el artículo 63 de la Ley 30/92 y establece en su apartado primero que serán anulables los actos de la administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. Este precepto supone que cualquier acto administrativo irregular, es decir, que infrinja el ordenamiento y que no sea por excepción ni nulo de pleno derecho ni incurra en una irregularidad no invalidable será anulable.

Artículo 63 30/92:

1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.

Al interpretar los apartados 2 y 3 del mismo artículo hay que tener en cuenta que por exigencias del principio de economía procesal sería absurdo que la administración anulase un acto para volver a dictar otro, porque así lo exige la legalidad.

No invalidarán las irregularidades que se hayan producido en aspectos formales o de procedimiento a excepción de aquellas cuya concurrencia impida conocer si el acto administrativo es o no legal. Por tanto se pueden dar varios casos:

• Si la irregularidad en el procedimiento del acto nos impide determinar si es o no legal, deberá invalidarse para reproducir de nuevo el procedimiento.

• Si la irregularidad en el procedimiento no varía el resultado del mismo, es decir, va a dar lugar a que se dicte un acto igual no será anulable.

• Si se trata de una irregularidad muy evidente, grave o una falta total de procedimiento, el acto será nulo de pleno derecho.

Características del acto anulable:

• El acto anulable no es ineficaz, sigue produciendo efectos jurídicos y, por tanto surte efectos mientras no se anule o suspenda, si el particular quiere que deje de producirlos ha de pedir la suspensión de éste.

• El acto anulable, en caso de no ser anulado, deviene firme y no podrá ser impugnado por ningún medio ordinario, sólo cabría el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 118 de la Ley 30/92.

• El acto anulable puede ser convalidado o subsanable según las reglas establecidas en el artículo 67 de la Ley 30/92.

• La anulación puede tener efectos ex tunc (retroactivos) hasta el momento en el que se dictó dicho acto anulable, o ex nunc (pro futuro) y ello dependerá:

• En el caso de actos administrativos cuya ejecución se agota en un solo acto, la anulación será ex tunc.

• En el caso de actos administrativos que fundan una situación duradera en el tiempo, en la que se suceden diversos actos de ejecución que traen causa de ese acto, la eficacia ex tunc o ex nunc de la anulación dependerá de que el afectado pueda alegar o no el principio de protección de la confianza.

• Si puede hacerlo (confió en el acto) dicho acto se anulará ex nunc.

• Si no confió legítimamente, se anulará con efectos es tunc.

Las reglas de conversión del acto anulable, anulabilidad parcial y conversión de actos y trámites, son las mismas para los actos nulos de pleno derecho.

D. CONVALIDACIÓN, CONVERSIÓN E INCOMUNICACIÓN DE LA INVALIDEZ

Es una técnica mediante la cual la administración subsana los vicios de un acto administrativo que ha incurrido en una infracción del ordenamiento jurídico motivadora de anulabilidad para evitar la posible anulación de ese acto. Dicha operación no cabe cuando el acto es nulo de pleno derecho, por eso el artículo 67 de la Ley 30/92 se refiere sólo a los actos anulables al señalar que la administración podrá convalidar los actos anulables subsanando los vicios de que adolezca. Tampoco cabe la convalidación cuando el acto haya sido anulado en virtud de una sentencia judicial. El órgano competente para convalidar el acto será el mismo que lo dictó, salvo dos excepciones:

• Cuando el vicio consista en una incompetencia no determinante de nulidad, el artículo 67.3 de la 30/92 señala que la convalidación sólo podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado.

• Si el vicio consistiese en la falta de alguna autorización se convalidará el mismo, mediante el otorgamiento de dicha autorización por el órgano competente (67.4 30/92).

A diferencia de la Ley de Procedimiento administrativo de 1958, la 30/92 no ha previsto expresamente la prohibición de convalidar la ausencia de informes o propuestas vinculantes en el procedimiento; no obstante estaría descartada hoy en día porque la misión a posteriori de estos trámites no tendría sentido ya que tratan de ilustrar al órgano competente o proponerle de forma preceptiva una determinada actuación.

El artículo 67.2 30/92 dispone que el acto de convalidación producirá efectos desde su fecha salvo lo dispuesto anteriormente para la retroactividad de los actos administrativos.

• Es razonable que el acto de convalidación tenga efectos pro futuro y, a partir de la fecha como cualquier otro acto administrativo.

• Esta referencia a las reglas sobre retroactividad abre la posibilidad a que la convalidación pueda extenderse hacia el pasado, pero sólo cuando no se dañen intereses legítimos de terceros.

TEMA 17

LA REVISIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

1. LA ACCIÓN DE NULIDAD

Para abordar el tema de las potestades de revisión de la administración sobre sus propios actos es necesario partir de la distinción entre actos nulos de pleno derecho y actos anulables. En los primeros la administración puede, por sí sola, sin necesidad de acudir a los tribunales, declarar nulo de pleno derecho el acto aclarando así la situación jurídica y destruyendo cualquier apariencia de validez del acto grave y manifiestamente ilegal. En el segundo caso la administración, por regla general, cuando son favorables, no puede apartarse unilateralmente de los mismos y precisa auxilio judicial.

Revisión de actos nulos:

El artículo 102 30/92 hace referencia a dos instituciones, la revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho (procedimiento iniciado por la propia iniciativa de la administración) y la acción de nulidad (iniciado el procedimiento a solicitud del particular). Este artículo establece que las administraciones públicas en cualquier momento, tanto por iniciativa propia, como a solicitud del interesado y, previo dictamen favorable del Consejo de Estado o del órgano competente de la comunidad autónoma si lo hubiese, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o los no recurridos en plazo, en los supuestos que aparecen en el artículo 62.1 30/92.

Régimen jurídico de la revisión de oficio:

• La potestad de revisar de oficio es para la administración una potestad reglada, de forma que si concurre alguno de los supuestos que aparecen en el artículo 62.1 30/92 la administración no tendrá más remedio que declarar la nulidad.

• Cabe la posibilidad de que, para evitar cualquier apariencia de eficacia del acto se suspenda el mismo de conformidad con lo previsto en el artículo 104 30/92.

• Desde el punto de vista del procedimiento destaca la necesidad de que la administración cuente con un dictamen del Consejo de Estado o el Consejo Consultivo de la respectiva comunidad autónoma, que es la mayor garantía del particular.

• Si lo que se ejercita es una acción de nulidad y pasan tres meses sin que la administración dicte resolución, se entenderá un silencio negativo; si por el contrario lo que se ha producido es un inicio de un procedimiento de revisión de oficio se entiende la caducidad del mismo si pasa ese periodo.

• Artículo 104.2 30/92: las administraciones públicas una vez iniciado el procedimiento de revisión de oficio, el órgano competente para resolver podrá suspender la ejecución del acto, cuando ésta pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación. Asimismo se pueden establecer las indemnizaciones que proceda si se dan las circunstancias de los artículos 130.1 y 141.1 30/92. Esto quiere decir que la administración debe abordar la indemnización de los daños que haya causado el acto que se declara nulo, pero no los que se derivan de la declaración de nulidad.

• En el caso de que lo que se ejercite sea la acción de nulidad el artículo 102.3 incluye un trámite previo de inadmisión y lo hace en los siguientes términos: el órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales. Este hecho puede dar lugar a abusos al saltarse ese dictamen que constituye una opinión objetiva de un tercero y aboca a los interesados a tener que plantear un contencioso con los costes que de ello se derivan.

2. RECURSO DE LESIVIDAD

El recurso de lesividad cabe cuando la administración trata de separarse de un acto administrativo que entiende anulable pero que produjo efectos favorables a sus destinatarios, por lo que no puede hacer uso de sus facultades de autotutela, sino que tiene que acudir, previa declaración de lesividad del acto en cuestión, a los tribunales de justicia para poder declarar un acto como lesivo. La administración tiene un plazo de 4 años desde que se dictó el acto en cuestión (artículo 103.2 30/92) y si transcurre, el acto también será firme para la propia administración.

Procedimiento:

Ha de darse audiencia a los interesados, si transcurriesen 6 meses desde el inicio del procedimiento sin que recaiga la declaración de lesividad, se debe entender caducado.

La declaración de lesividad es una situación que supone que la administración ha de cargar con las consecuencias de un acto ilegal con independencia de la actitud de la persona beneficiada por dicho acto hasta que un tribunal se pronuncie sobre la validez del mismo.

El recurso de lesividad resulta tan rígido y lesivo que, en algunas leyes especiales se contempla la posibilidad de apartarse por motivos de legalidad.

3. LA REVOCACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y LA REVISIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS DESFAVORABLES

Revocación de actos administrativos

Si la revisión de oficio, o el recurso de lesividad se plantean frente a actos administrativos inválidos, la revocación consiste en la extinción de los efectos por parte de la administración de un acto administrativo.

La regulación de esta figura aparece en el artículo 105.1 30/92 que establece que las administraciones públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención permitida por las leyes o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico. Este precepto sólo permite a las administraciones revocar sus actos desfavorables y se prohíbe la revocación de actos administrativos favorables ya que es una actividad que, cuando se aplica a un acto favorable tiene un carácter próximo a la expropiación.

Por tanto la revocación de actos favorables sólo se permite en leyes especiales:

• En los casos en los que la administración indemniza al particular afectado.

• En los casos en que el acto sea demostrado contrario a los intereses públicos por una causa imputable al particular, de lo que se deriva una revocación sin indemnización.

Revisión de oficio de actos desfavorables

Se admite en nuestro sistema por aplicación de las reglas establecidas en el artículo 105.1 que postula que procedería cuando los actos sean anulables y no nulos (102 30/92).

La revisión de oficio de actos favorables y desfavorables debe estar justificada en una causa de interés público y para realizarla la administración tendrá que seguir un procedimiento en el que acredite estas circunstancias.

4. RECTIFICACIÓN DE ERRORES

El artículo 105.2 de la Ley 30/92 dispone que las Administraciones públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos.

Para comprenderlo es necesario partir de que el acto rectificado es un acto válido tanto antes como después de la rectificación, es decir, la rectificación no puede afectar a lo que es la validez del acto (la regulación jurídica contenida en él) ya que éste permanece invariable, lo que rectifica es un simple error de hecho, material o aritmético cometido en su reacción.

Para que pueda aplicarse este precepto es necesario que el error se aprecie con los solos hechos recogidos en el expediente y que se presente de forma clara y patente sin necesidad de interpretación jurídica alguna.

La rectificación se puede hacer de oficio iniciada por la administración o a instancias del particular en cualquier momento porque el acto sigue siendo el mismo.

Es importante destacar que cuando el error no pueda ser apreciable con los datos del expediente, la administración no puede enmendarlo por la vía del artículo 105 de la Ley 30/92 sino que debe acudir los procedimientos propios de revisión de oficio en el caso de actos nulos y de recurso de lesividad en el caso de actos anulables.

5. LOS LÍMITES A LAS FACULTADES DE REVISIÓN. EL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE LA CONFIANZA

Todas las facultades de revisión vistas quedan sometidas a los límites del artículo 106 de la Ley 30/92: las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.

Este artículo postula el principio de protección de la confianza derivado del principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución. Este principio es debido a que el acto administrativo es una institución al servicio de la seguridad jurídica, como compensación por la supremacía y unilateralidad los particulares reciben ese principio de confianza que genera una situación de confianza en los actos administrativos.

¿En que supuestos nos podemos fiar del acto?

El principio de confianza implica que un particular puede alegar que confió en un acto de la administración aunque dicho acto fuese ilegal; en tales casos la administración no podrá revisarlo o hacerlo con efectos ex tunc cuando la confianza se alegue ante un acto ilegal; para que se pueda apreciar deben concurrir:

• Que la ilegalidad del acto no recaiga en el ámbito de responsabilidad del interesado lo que ocurrirá cuando:

• El acto haya sido dictado como consecuencia de fraude, intimidación, cohecho, o cualquier tipo de maquinación fraudulenta por parte del interesado.

• El acto haya sido dictado como consecuencia de informaciones falsas o inexactas suministradas por el interesado aunque este no haya actuado dolosamente.

• El interesado ha de desconocer la ilegalidad del acto y ha de actuar de forma manifiestamente imprudente al desconocerlo (se tienen en cuenta las diferentes realidades sociales de cada caso).

• Es también exigible que haya una manifestación de la confianza; esto significa que el receptor del beneficio otorgado de forma ilegal haya consumido el mismo o haya adoptado, en virtud de esa resolución, decisiones que ya no pueda revocar o que sólo pueda modificar con un coste irrazonable. Esta exigencia es resultado de la aplicación del principio de igualdad ya que quien recibe algo de forma ilegal tiene una situación de ventaja frente a los otros ciudadanos y lo que justifica que no se le pueda revisar será que de esa revisión le vendrá un perjuicio que supone una situación peor que la que tendría de no haber recibido la prestación. Se puede exigir una ponderación entre el interés del destinatario al mantenimientos de la actuación administrativa y el de la administración a revisarlo.

Estos son los criterios que se aplican en caso de actos administrativos ilegales, pero cuando el acto administrativo que se quiere revisar es legal, lo criterio son distintos y basta con que el particular pueda demostrar que él no causó ni directa ni indirectamente el carácter inoportuno del acto para el interés público (no culpa al particular del acto contrario a los intereses públicos).

TEMA 19

LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

1. CONCEPTO Y CLASES DE RECURSOS ADMINISTRATIVOS

Los recursos administrativos se configuran como medios de impugnación de resoluciones administrativas o de actos de trámite cualificados que los particulares pueden utilizar por motivos de legalidad y que se tramitan y resuelven por la propia administración. La existencia de estos medios de impugnación en los que la administración que ha dictado el acto lo vuelve a enjuiciar desde el punto de vista de su legalidad se convierte a la administración en juez y parte.

A. RECURSO DE ALZADA

El recurso de alzada puede ser interpuesto frente a actos administrativos que no pongan fin a la vía administrativa; normalmente esos actos son dictados por los órganos inferiores de las administraciones, tanto territoriales, como institucionales. En algunos supuestos los actos de órganos superiores de organismos dependientes de otra administración o que ejerzan potestades delegadas de otra administración pueden ser susceptibles de recurso de administrativo, en ese caso se denomina recurso de alzada impropio.

La Ley 50/1998, de 30 de Diciembre, en su artículo 82 establece una serie de supuestos en los que los órganos superiores de determinados organismos públicos ven como sus resoluciones son susceptibles de recurso de alzada impropio.

También son impugnables en recurso de alzada ante la administración delegante los actos dictados por los entes locales en el ejercicio de funciones delegadas por la Administración General del Estado o por las Administraciones de las CC.AA. (artículo 27.2 Ley de Bases de Régimen Local).

El recurso de amparo se interpone, según el artículo114.1 de la Ley 30/92 ante el órgano superior jerárquico del órgano que lo dictó, o al específicamente designado por las normas que establece el recurso de alzada impropio.

A efectos de interponer el recurso de las resoluciones administrativas que se dictan por delegación se consideran dictadas por el órgano delegante, de manera que habrá que interponer el recurso frente al superior jerárquico de éste (13.4 30/92).

No es posible tampoco delegar la resolución de los recursos de alzada en el órgano que adoptó la resolución recurrida; ni se puede interponer formalmente recurso ante el órgano que dictó el acto recurrido, en cuyo caso, este órgano debe remitir el recurso al órgano competente para resolver, generalmente su superior jerárquico con su informe sobre el tema y una copia completa y ordenada del expediente.

El error en la calificación de recurso no debe de perjudicar al recurrente y la administración deberá tramitar el recurso por el procedimiento que corresponda.

Recurso de alzada per saltum

Este recurso está regulado en el artículo 107.3 de la 30/92 que señala que los recursos frente a un acto administrativo que se funden únicamente en la nulidad de alguna disposición administrativa de carácter general podrán interponerse directamente ante el órgano que dictó dicha disposición.

PLAZO

El plazo para interponer estos recursos es:

• De un mes si se dirige frente a actos expresos y se computa desde la notificación o, en su defecto publicación del acto.

• De tres meses si se dirige frente a actos presuntos o en caso de silencio administrativo y computa desde que se deban entender producidos los efectos del silencio administrativo.

Una vez transcurridos los plazos sin haberse producido recurso, la resolución será firme a todos los efectos. Tras ser interpuesto el recurso de alzada la administración debe resolverlo y notificar su resolución en un plazo máximo de tres meses; si transcurriese ese plazo sin que recaiga resolución, el recurso debe entenderse desestimado por silencio administrativo, salvo que el recurso de alzada se interponga frente a la desestimación por silencio administrativo de una solicitud ya que se evita siempre el doble silencio por parte de la administración.

La resolución expresa o por silencio pone fin a la vía administrativa y abre la jurisdiccional sin que sea posible plantear recurso de reposición frente a la misma, aunque si cabría el recurso extraordinario de revisión si se diesen los supuestos legalmente tasados para interponer dicho recurso.

B. RECURSO DE REPOSICIÓN

El recurso de reposición puede interponerse con carácter facultativo frente a los actos que ponen fin a la vía administrativa y ante el mismo órgano que los dictó (artículo 116.1 30/92).

PLAZO

El plazo para interponer este recurso es de 1 mes, o de 3 meses según se dirija frente a acto expreso o presunto pero, a diferencia del recurso de alzada, el plazo de la administración para resolver y notificar el recurso es sólo 1 mes (117.2 30/92).

Mientras el recurso de reposición no sea resuelto, o no transcurra el plazo para resolverlo no se puede interponer recurso contencioso administrativo frente a dicho acto. En caso de silencio y, también a diferencia del recurso de alzada, el recurso de reposición se entiende siempre desestimado y queda siempre libre la vía judicial sin perjuicio de posible recurso extraordinario de revisión.

C. RECURSO DE REVISIÓN

El recurso extraordinario de revisión es un recurso que, a diferencia de los otros (el de alzada y revisión) tiene carácter extraordinario, es decir, no se puede fundamentar en cualquier vulneración del ordenamiento jurídico, sino tan sólo en los supuestos tasados que recoge el artículo 118.1 30/92:

• Que al dictarlos se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente.

• Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida.

• Que en la resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella resolución.

• Que la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se haya declarado así en virtud de sentencia judicial firme.

El recurso de revisión se interpondrá en el supuesto 1 en un plazo no superior a 4 años siguientes a la fecha de notificación de la resolución impugnada.

En el resto de supuestos el plazo es de 3 meses desde el conocimiento de los documentos o desde que la sentencia judicial quedó firme.

Especialidades procedimentales:

• Necesidad de que, a lo largo del procedimiento se cuente como un dictamen del Consejo de Estado o del Órgano Consultivo de la CC.AA. Si bien, el órgano puede inadmitir el recurso sin necesidad de recavar ese dictamen cuando éste no se funde en una de las causas que justifican la interposición del recurso, o en los supuestos que se hayan desestimado en cuanto al fondo del recurso sustancialmente iguales.

• Si transcurre el plazo sin declarar y notificar resolución, el particular puede entender desestimado el recurso quedando abierta la vía contencioso-administrativa.

20

Salvo cuando una persona quiebra las reglas de circulación que se deriva un derecho de cobro de la administración.

Art. 9.3 de la Constitución consagra el principio de legalidad

Art. 103 de la Constitución consagra el principio de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho

CONSTITUCIÓN

LEY, NORMAS CON RANGO DE LEY

REGLAMENTOS

SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO 27/01/94: Mediante la costumbre no se pueden integrar normas sancionadoras, es decir, no se pueden tipificar sanciones o infracciones, lo debe hacer la ley, no la costumbre.

A mediados de los 30 llega al poder en Austria Dolfus que publica una ley y en la que se otorga poderes extraordinarios a sí mismo pudiendo disolver incluso el Tribunal Constitucional y como este no podía declarar la inconstitucionalidad hacia atrás no pudo hacer nada.

DERECHO SUBJETIVO: Facultad o prerrogativa reconocida a una persona por el derecho objetivo, que le permite imponer a los demás un determinado comportamiento. Es el derecho como facultad o poder.

DERECHO OBJETIVO: Conjunto de normas jurídicas tomadas en si mismas. Es el derecho como norma o institución.

IMPORTANTE

1º. Tratado de la Unión

2º. Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea

3º. Tratado Constitutivo de la Energía Atómica (Euratom)

1ª vez que se ha declarado nulo un Decreto-Ley por falta de extraordinaria y urgente necesidad: Sentencia 68/2007, de 28 de Marzo en la que se declara nulo el Decreto-Ley de 24 de Mayo de 2002 sobre medidas urgentes para la reforma del sistema de protección para el desempleo.

Ejemplo claro de la quiebra del principio de legalidad en el ordenamiento español: Artículo 139 de la Ley de Bases de Régimen Local, donde se permite a la administración local entrar a regular supuestos de sanción e infracción con las consecuencias que eso conlleva.

Sentencia 25/6/97 TS y sentencia 47/84 TC

El artículo 12.2a de la LOFAGE establece que a los ministros les corresponde ejercer la potestad reglamentaria en los términos previstos en la legislación específica.

Esta potestad de los ministros es contraria al artículo 97 de la Constitución que reconoce la potestad reglamentaria al Gobierno.

La única manera de salvar esta contradicción es precisar que la potestad reglamentaria atribuida a los ministros tiene una entidad distinta a la atribuida al Gobierno y ello es así:

En primer lugar, porque el ámbito material se corresponde únicamente al de la organización interna de los servicios del Ministerio, mientras que la potestad reglamentaria del Gobierno tiene carácter general. Esto ha sido corroborado por la Ley del Gobierno que es posterior a la LOFAGE y que señala en su artículo 4.1b que a los ministros les corresponde ejercer la potestad reglamentaria en las materias propias de sus departamentos y, por tanto, fuera de este ámbito y en todo aquello que afecte a los derechos de los particulares, los reglamentos deberán de ser dictados en la Administración General del Estado por el Gobierno y firmados por el Rey de conformidad con el artículo 62f de la Constitución lo que implica que tienen extensión y alcance general.

En segundo lugar, la potestad reglamentaria de los ministros ha de ser conforme con las leyes y decretos que regulan su ámbito material sin que pueda haber una innovación normativa ad-extra contenida en una Orden Ministerial.

Hay que recordar que no cabría una habilitación por decreto para que un ministro pudiese dictar una norma de carácter general, porque el artículo 13.2b de la Ley 30/1992 prohíbe expresamente la delegación para dictar normas administrativas.

El artículo 5.1h de la Ley del Gobierno establece que corresponde al Consejo de Ministros aprobar los reglamentos para el desarrollo y ejecución de las leyes previo dictamen del Consejo de Estado, con lo que queda claro que la potestad normativa de los ministros se extiende sólo al ámbito doméstico. Igualmente hay que señalar que el resto de órganos administrativos que puedan tener reconocida por ley la potestad reglamentaria sólo ostentarán un poder reglamentario de carácter igualmente doméstico restringido, por tanto, al ámbito organizativo.

CONSTITUCIÓN

ESTADO

LEY

REGLAMENTO

CCAA

ESTATUTO

LEY

REGLAMENTO

PRINCPIO DE COMPETENCIA

Jerarquía

Jerarquía

ESTADO BASE

MATERIA 2 PARTES…

COMUNIDAD AUTÓNOMA DESARROLLO

Muy desarrolladas en los Estatutos de Autonomía de nueva generación y se les quiere dar a sus acuerdos una fuerza vinculante mayor

Conferencias sectoriales

Son organismos en los que se reúnen representantes de más alto nivel del Estado para deliberar y negociar y se puede llegar a acuerdos que son convenios de conferencias sectoriales y que son vinculantes.

Esta tesis planteada por el Tribunal Constitucional sería propia de un Estado Federal en el que el ordenamiento específico es el del Estado y el común es el de los Estados Federados; pero en un Estado complejo como el nuestro el ordenamiento con pretensión de generalidad es el Estado y el específico el de las Comunidades Autónomas, por lo que la tesis no sería lógica desde la óptica de nuestro ordenamiento, pero el Tribunal Constitucional así lo ha dispuesto y así se viene haciendo.

1. Contra los actos firmes en vía administrativa podrá interponerse el recurso extraordinario de revisión ante el órgano administrativo que los dictó, que también será el competente para su resolución, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

• Que al dictarlos se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente.

• Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida.

• Que en la resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella resolución.

• Que la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se haya declarado así en virtud de sentencia judicial firme.

OJO: no hay que confundir escrito de notificación con el escrito en el que se plasma el acto.

• Escrito notificación: resto de datos

• Escrito acto: encabezamiento, hechos, consecuencias jurídicas y resolución.

• Resolución susceptible de recurso de amparo sólo cabe recurso de amparo

• Resolución susceptible de recurso de reposición cabe recurso de reposición o recurso contencioso-administrativo.