DERECHO A LA VIDA Y A LA SALUD

El derecho constitucional proporciona pautas obligatorias para los profesionales del arte de curar, y traba íntimas relaciones con la bioetica y la praxis medica. 

Es asi porque la constitución, tanto en sus normas como en el conjunto de los principios 

y valores que integran su techo ideológico contiene una serie de derechos personales, algunos enumerados y otros implícitos, a los que hay que prestar atención. 

Además, la reforma de 1994 ha otorgado a once instrumentos internacionales de derechos humanos la misma jerarquía que tiene la constitución por lo que en común con esta se sitúan en la cabecera de nuestro ordenamiento jurídico. 

El encuadre precedente nos conduce a agrupar algunos derechos que arraigan en la constitución y en el derecho internacional de los derechos humanos. 

En primer lugar, cabe citar el derecho al reconocimiento de la dignidad de todo ser humano en cuanto es persona.  La persona humana debe ser tratada- siempre y en todos los casos de un modo que sea compatible con esa misma dignidad, y conforme a las circunstancias particulares en que se halle comprometida. Todo profesional del arte de curar debe tomar conciencia plena de que éstas no son palabras decorativas, sino todo lo contrario, porque le imponen un deber jurídicamente exigible. 

En segundo lugar aparecen el derecho a la vida, el derecho a la salud; el derecho a la integridad física, psíquica y moral y el derecho a la calidad de vida. 

Esto tampoco es retórica; porque acumula un sinnúmero de aspectos de los que surgen obligaciones a cumplir para la satisfacción  de los derechos mencionados. 

El profesional debe cuidar la vida, la salud y la integridad de la persona que acude en demanda de sus servicios; pero acá se intercala otro derecho, frente al cual el médico no puede invocar su deber  de cuidar la vida y la salud del paciente. 

Ese derecho es el de toda persona a no ser sometido a tratamientos o terapias o terapias en contra de su voluntad, porque el deber personal de cuidar la propia vida y la propia salud no es jurídicamente exigible cuando quien no se las cuida no proyecta perjuicio alguno a terceros. 

Por ende, ante la negativa del paciente en esa situación, el facultativo debe abstenerse, porque la dignidad personal exige que se le respeten sus conductas "autoreferentes". 

El derecho personal que ampara y resguarda a las conductas autorreferentes contra toda interferencia de terceros se llama derecho a la intimidad o privacidad. Nuevamente puede decirse que la dignidad personal impide avasallar esa intimidad.  No es aventurado proponer que el derecho a la integridad física, psíquica y moral apareja, para el profesional, el deber de no avanzar sobre ella sin la conformidad de su paciente. 

Por supuesto que todos estos derechos presuponen que se les adhiere el derecho a un conocimiento informado, que resulte posible para la persona a la que atiende. 

Ello con el fin que ésta se halle en condiciones efectivas de consentir o no el tratamiento o la terapia que el médico le propone. De este rápido esbozo surge que a veces el profesional queda gravado con una obligación de omisión, de abstención, de no intromisión , de respeto a la decisión de su cliente.

 

Pero el derecho a la vida, a la salud, a la integridad y a la dignidad personales no se agota en los correlativos deberes de omisión ; nadie duda de que después del conocimiento informado y del consentimiento del paciente, el médico añade en cada caso muchos deberes positivos ; es decir, de dar y de hacer, que lo obligan a prestaciones en favor de aquel.

 

La buena praxis los resume con elocuencia y los connota como obligaciones de debida atención sanitaria, y varían desde el buen diagnóstico hasta el tratamiento siguiente y según cada caso, también la rehabilitación, incluyendo la buena medicación, la vigilancia, el seguimiento, el apoyo y tantas cosas mas.  Vemos claramente que las ciencias de la vida y de la salud se ligan al derecho constitucional, en la medida en que deben adecuar y ajustar sus parámetros a los que surgen de la constitución y del derecho internacional en orden a los derechos de la persona humana. 

 

Interdisciplinariamente, las mencionadas ciencias y el derecho se conectan con la bioética, para lograr que realmente todo ser humano sea tratado y asumido como una persona dotada de dignidad. Esto ha de ser cuidadosamente observado, sobre todo en la actualidad, cuando han irrumpido en el mundo prácticas como la donación de semen, los bancos de embriones, la fecundación asistida en todas sus formas, la prevención del embarazo, el aborto, la eutanasia, la clonación, y tantas otras, ninguna de las cuales puede desatender los principios, valores y derechos a que hemos hecho rápida alusión. 

 

Por encima del derecho, la ética nos hace ver que todo ser humano alberga en si mismo un valor ético, que es el valor "personalidad" con lo que otra vez descendemos desde ese plano a las proyecciones en el derecho constitucional , en primer lugar, la dignidad de la persona. 

La praxis médica queda rodeada de exigencias para ser buena o mala , y no será buena 

si deja de lado todo cuanto la ética y el derecho constitucional le demandan a las ciencias de la vida y de la salud. 

EL MEDICO Y LOS TRIBUNALES

ANALISIS DE JUICIOS POR MALA PRACTICA MEDICA

La Medicina ha experimentado progresos vertiginosos y sin embargo también su cuestionamiento ha crecido en modo exponencial. Respecto a ésto último una de las expresiones más significativas es el crecimiento alarmante  de las demandas por mala práctica.  El motivo de éste trabajo es transmitir la experiencia, sobre la temática, acumulada en el Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacional. 

OBJETIVOS

1-  Caracterizar el hecho profesional que generó la demanda especialmente en lo concerniente al tipo de conducta médica cuestionada y a la descripción del daño generado. 

2-  Investigar la existencia de parámetros comunes entre los profesionales que han resultado imputados, con el fin de discriminar grupos de riesgo. El primero de ellos es el de especialidades más cuestionadas. 

3-  Investigar características comunes de las víctimas relativas a su edad, estado previo al procedimiento profesional, cobertura médica y consentimiento previo al acto para conformar grupos de riesgo. 

4- Analizar y clasificar distintos fallos judiciales existentes hasta la fecha, los que constituyen la jurisprudencia sobre el tema. 

MATERIAL Y METODOS

Los siguientes casos fueron estudiados  de expedientes judiciales en trámite ante Tribunales de la Justicia Nacional.  De ellos, cien se seleccionaron al azar para confeccionar la presente serie, durante el período abarcado entre diciembre de 1994 y diciembre de 1995. La información considerada de interés fue recabada siguiendo un protocolo específicamente diseñado que consta de tres formularios: 

1)  El destinado a la víctima donde figuran: Datos personales, cobertura médica, estado de salud al momento del ingreso, grado de necesidad de la atención médica cuestionada y responsable de la toma de decisión. 

2)  El que corresponde al imputado que expresa: Datos personales, nivel de instrucción ya que pueden ser sometidos a proceso no sólo los médicos sino también personal auxiliar de diversa cualificación, situación laboral, clase de acto cuestionado, especialidad, tipo de formación médica y resultado final de la acción judicial en curso. 

3) El que reúne los datos del hecho cuestionado: resultado del mismo, características y lugar.  En varios de los casos estudiados, no figuró toda la información buscada debido a que no siempre se remite la totalidad de los mismos al Cuerpo Médico Forense. 

La información recogida fue ingresada a una base de datos preparada especialmente de acuerdo a las característica del trabajo y sobre un plan de tabulación previo. 

De las variables seleccionadas requieren definición operativa de las siguientes: 

-Tipo de daño: hemos elegido las siguientes pautas orientativas de clasificación del daño sufrido por la persona, prescindiendo de las implicancias jurídicas civiles o penales. 

Leve daño no incluído en los que siguen. 

Grave es aquella en la cual la lesión produce inhabilitación de la salud, de un sentido, 

de un órgano, de un miembro, o una dificultad permanente de la palabra, si puso en peligro la vida de la persona, la inutilizó para el trabajo durante más de un mes o si causó una deformación permanente del rostro. 

Gravísima cuando produjo enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, 

de un miembro, de la palabra o de la capacidad para engendrar Muerte. 

- Establecimiento Público se circunscribió al Hospital Público. 

- Establecimiento Privado a Clínicas y Sanatorios. 

- El imputado es a quien se acusa  de la mala práctica. 

- El estado de la víctima se tomó fielmente de la Historia Clínica y del relato de  víctimas y/o familiares . 

Resultados:

El análisis de la información resultante del trabajo genera una serie de consideraciones que se detallan en los párrafos siguientes. 

CARACTERÍSTICAS DEL HECHO

1.- En el 63% de las demandas por mala práctica médica, el paciente había fallecido; en la mayoría de los casos restantes, las lesiones se encuadraban en las categorías de graves o gravísimas. 

2.- De los 100 actos profesionales  cuestionados, 86 fueron efectuados en establecimientos de atención médica, con predominio de instituciones de atención aguda de carácter privado. Podría considerarse que la atención hospitalaria pública es menos cuestionada, tal vez por el nivel socioeconómico que concurre al Hospital ,  de la organización académica y laboral del Hospital, o de las tasas de uso del sector público o privado. 

3.- Considerando los casos en su totalidad, el número de pacientes que requirió atención de urgencia fue mayor en un 2% al que demandó atención programada. 

4.- En cuanto al tipo de acto médico, las intervenciones quirúrgicas programadas ocupan el primer lugar con el 48%, en segundo lugar las obstétricas con el 15% , y las intervenciones quirúrgicas no programadas en tercer lugar con 12%. De lo cual surge una muy amplia preponderancia de los actos quirúrgicos sobre los actos clínicos. 

5.- Los componentes de la atención médica que con mayor frecuencia actuaron como generadores de la intervención legal fueron, en orden descendente, las operaciones en el ámbito del quirófano, la administración  de anestesia, el tratamiento seleccionado al momento del diagnóstico, la atención post operatoria, el diagnóstico en sí mismo y la falta de atención. Con frecuencia, la demanda involucró en forma simultánea a dos o más actos profesionales de la conducta profesional. 

6.- A su vez, en concordancia a lo referido  anteriormente, el quirófano fue, de las diversas áreas institucionales, la comprometida en un mayor número de situaciones (47%). 

Le seguían las áreas de internación y los servicios de guardia. En algunos casos un mismo acto cuestionado se desarrolló en dos ámbitos del establecimiento. 

CARACTERÍSTICAS DEL IMPUTADO

1.- Predominaron las demandas con un imputado, si bien en la suma total es mayor el número de actuaciones médicas cuestionadas con más de uno, en especial aquellas con 3 o más profesionales de un mismo equipo, lo cual es esperable considerando que la conducta quirúrgica implica a varios profesionales. El total de imputados identificados en nuestra investigación, al particular momento de recabar los datos, fue de 118 profesionales. Todos ellos eran médicos con excepción de uno que era enfermero. 

2.- Entre los médicos, hubo un franco predominio de varones. Con relación a la edad el 25% presentaba entre 41 y 60 años y el 12% entre 25 y 40 años , debemos aclarar que la información sobre edad corresponde solamente al 37% de los imputados, pues son numerosos los expedientes donde este dato no figura. Resulta llamativo la desproporción entre ambos sexos; creemos que esto puede explicarse porque tanto en las especialidades quirúrgicas, como en el grupo de edad de 45 a 60, existe un mayor número de médicos  de sexo masculino. 

3.- La distribución de los imputados según la especialidad, evidenció la pertenencia del 19,5% a cirugía general, del 16,9% a obstetricia, del 11,9% a clínica médica, del 11%, a traumatología y del 10,2% a ginecología. 

La prevalencia de las especialidades quirúrgicas era esperable de acuerdo al tipo de conducta médica ( quirúrgica y obstétrica ) cuestionadas con mayor frecuencia. 

Debemos señalar que los anestesistas actúan en un equipo quirúrgico y que, si se da una actuación anestésica cuestionable, algunas veces se imputa también a los otros especialistas intervinientes y que fueran jefes del equipo. 

En el momento posterior de la causa, la imputación suele consolidarse únicamente con el especialista directamente implicado. 

CARACTERÍSTICAS DEL PACIENTE

1.- Entre los pacientes, de sexo femenino superaron a los de sexo masculino ( 60% y 40% respectivamente). Su edad se situó preferentemente en el segmento de los 26 a los 40 años (29%), y en el de 41 a 60 años (21%); el 13% presentaba más de 60 años.  Pocas fueron las demandas que involucraban a niños o adolescentes. 

2.- Casi la mitad de los supuestos damnificados tenían cobertura social, habiendo sido la atención brindada a través de prestadores contratados; de las restantes el 14% fueron asistidas en el ámbito privado y el 20% en instituciones hospitalarias oficiales. No se contaba con esta información en relación a 12 personas. 

3.-De 96 casos en cuyo expediente figuraba el consentimiento previo, en sólo 4 casos no se solicitó autorización al paciente o a sus familiares para efectuar el procedimiento médico. 

4.-El estado de la víctima al recibir tratamiento presenta alguna diferencia según se tome el registro de la historia clínica o de la víctima y/o allegados. De todas maneras, en ambos registros, surgen como preponderante el buen o regular estado de la víctima al momento de recibir atención, esto es considerando al paciente en su estado general sin tomar en consideración el cuadro que provoca la actuación médica, por lo cual se podría inferir que el recurso judicial se incrementa cuando existe un deterioro importante de la salud del paciente en el curso del acto médico, y que éste no era previsible para el paciente o sus familiares, fuera porque altamente  improbable o porque el médico no fue lo suficientemente explícito sobre el riesgo de la práctica. 

ENCUADRE JURÍDICO. OPINIÓN DE LOS JUECES 

FALLOS EN MALA PRACTIDA MEDICA

Hemos seleccionado algunos fragmentos de sentencias que se pronuncian sobre éstas normas  y que ejemplifican cómo se aplican a la hora de juzgar un caso de presunta mala práctica médica: 

CULPA MEDICA

" La culpa médica fluye de la confrontación entre la conducta obrada y la culpa de vida 

por un médico de la categoría o clase a la que pertenezca tal profesional, y la misma emana a los arts. 512, 902, 909 del Cod. Civ. " 15-2-92.Civil - Sala D ( 2) 

Este fallo hace referencia al artículo_512 del Código Civil el cual establece que la culpa del deudor consiste en la omisión de aquellas diligencias que la naturaleza de la  obligación conlleva. En el artículo 902 se dispone que a mayor deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos. 

El art. 909 relaciona el grado de responsabilidad con la condición especial de una persona ( en nuestro caso el hecho de que se trata de un profesional médico tratando un caso médico, lo cual le genera una obligación mayor ). 

" Ya sea que se encuadre la responsabilidad en el ámbito contractual o extracontractual, 

la culpa médica carece de autonomía y gira en la órbita de los arts. 512 y 902 del Cod. Civil. " Cámara Nac. Fed. Civil y Comercial Sala II. 22-5-92 Anteriormente no hemos referido a los arts. 512 y 902. Existe cierta unanimidad en la doctrina considerando a la relación médico-paciente como contractual y solamente extracontractual en casos donde no hubo acuerdo del paciente en tratarse con el médico ( tal sería la atención a un accidentado en la vía pública o la atención a un suicida ). 

No deja de tener trascendencia tal distinción pues el resarcimiento del daño cuando hubo un contrato se limita a los efectos inmediatos en tanto en la responsabilidad extracontractual el resarcimiento alcanza a los efectos mediatos.

CULPA DEL PACIENTE

La conducta del paciente es trascendente para el logro de la eficacia del tratamiento médico; de allí que ella adquiera tanta importancia como los deberes a que debe atenerse el médico. 

El abandono del tratamiento por parte del paciente y el acudir  a la asistencia de otros profesionales implica la exención del primer médico tratante ya que la conducta 

del paciente es la que ha impedido al médico el cumplimiento de su obligación ". 

Civil - Sala - J. 15-12-92 Este fallo expresa uno de los eximentes de la responsabilidad médica. 

ERROR GROSERO

En los fallos que siguen se evidencia cierta controversia sobre el tipo de error que genera culpa médica. Resulta un antiguo debate a partir del concepto de la jurisprudencia que surgió en la Revolución Francesa en la cual tan sólo los casos  de error gravísimo o dolo se consideraba la médico culpable, la tendencia de la jurisprudencia norteamericana varió sustancialmente éste concepto. Asímismo la jurisprudencia argentina fue modificando su posición sin llegar a la situación de la Justicia norteamericana . 

" Es el paciente quien debe acreditar la culpa imputada al médico en el desarrollo de su tratamiento o en la realización de una operación quirúrgica, demostrando la existencia de negligencia evidente o errores graves de diagnóstico o tratamiento. La tesis contraria podría estimular en demasía las demandas malévolas o extorsivas y poner en constante jaque a los facultativos, obligándolos a comprobar a cada momento su diligencia". - Civil - Sala J. 11-6-92

" En lo que hace al diagnóstico y tratamiento, la responsabilidad del médico sólo puede declararse en supuestos de faltas graves, de evidentes y groseras infracciones al arte 

de curar".  - C.N. Esp. Civ. y Com. Sala IV. 31-5-88 (3) 

" El error de diagnóstico, por sí solo, no basta para generar responsabilidad si no existe culpa o negligencia del galeno".  - C.N. Fed. Civil y Com., Sala II. 22-5-92 

" Independientemente de la opinión que se sustente acerca de la índole de la responsabilidad del médico (contractual en todos los casos, contractual en unos y cuasidelictual en otros, o cuasidelictual siempre), existe consenso unánime acerca de que es el paciente quien debe acreditar la culpa imputada al médico en el desarrollo de su tratamiento o en la realización de la investigación quirúrgica, demostrando - por ejemplo- la existencia de negligencia evidente o errores graves de diagnóstico o tratamiento". - Cba. C.C. Córdoba. 3-12-90 

" La equivocación diagnóstica de los médicos sólo es penalmente injustificable si se asienta en error grosero, no cuando - como en el caso - se presenta un cuadro de sintomatología poliforme que enmascara una infección fulminante, disimulada por la aparente mejoría del internado".  - C.N. Crim. y Correc. Sala IV. 29-10-91 (4) 

ERROR GROSERO ?

" Un criterio marcadamente restrictivo en la apreciación de la responsabilidad del médico que la limita  a supuestos tales como " errores groseros y evidentes en  el diagnóstico y tratamiento",  falta de un mínimo de prudencia y atención " o de "negligencia graves, ignorancia inexcusable o falta grosera", aparte de conducir a resultados poco valiosos desde el ángulo de la justicia, carece de suficiente  sustento legal".   - C.N.Civ.,Sala A. Biedma. 29-7-77 (5)

" Para determinar el funcionamiento de la responsabilidad profesional de los médicos no resulta necesario que hayan obrado con culpa grave, extremo que es añejo a nuestro Código Civil, que no recepcionó la teoría romana de la prestación de culpa.  En tanto la culpa exista ( con licencia, y para ser más claro, cabe decir que aunque ella fuera leve), y medie relación de causalidad entre tal conducta culposa ( que en esta hipótesis se confunde con incumplimiento ) y el daño producido, habrá responsabilidad del deudor ".  - C.N. Fed. y Com. Sala II. 2-7-91 

" La llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión pero que se regula por los principios generales de la culpa. Así no debe juzgarse con benevolencia la conducta de un médico, por el contrario, el concepto de culpa que resulta del artículo_512 del Cod. Civil debe ser interpretado teniendo en cuenta el Art. 912 del mismo Código".    - C.N. Civ. Sala I. 25-10-90 (6) 

RELACION DE CAUSALIDAD

"Tratándose de la responsabilidad de un médico, para que proceda el resarcimiento de los perjuicios sufridos  debe acreditarse la relación de causalidad entre el obrar negligente de aquél a quien se imputa su producción y tales perjuicios ".   - Corte Suprema de Justicia de la Nación. 6-10-92 

POST-OPERATORIO.

DEBER DE ATENCION

" En el post-operatorio, el cirujano, los ayudantes y el anestesista deben prestar atención médica al paciente operado durante unos días y consignar sus observaciones en el historial".   - Civil-Sala J. 11-6-92 

HISTORIA CLINICA

En los siguientes fallos surge alguna diferencia en cuanto a la importancia que tienen los errores de la historia clínica a la hora de juzgar la conducta de un profesional, de todas maneras, más allá de estas diferencias queda claro que la redacción de la historia en forma adecuada es un imperativo insoslayable: 

Las omisiones y deficiencias de la historia clínica señalan que la atención médica no puede ser perfecta al no estar informados los médicos de la evolución de los problemas afrontados por la paciente, se considera que la redacción refleja, en alguna medida, la atención brindada. 

" Las omisiones y deficiencias de la historia clínica sólo pueden perjudicar al establecimiento médico ya que sus constancias son actas para interpretar la labor de los médico actuantes. 

Los profesionales de la medicina vuelcan su ciencia para aliviar al hombre, de tal manera que los actos que produzca -genéricamente actos médicos específicamente actos quirúrgicos deben ser científicamente explicables y empíricamente correctos, por cuanto pueden producirse consecuencias en el cuerpo humano que, aunque mutilantes o incapacitantes, encuentren su justificación en el necesidad de practicarlos ".   - Civil-Sala J. 11-6-92 

" La jurisprudencia ha destacado la relevancia de la constancias existentes en la historia clínica sobre la cual la ley_17132 y su decreto reglamentario 6216/67 imponen deberes 

a los directores de establecimientos asistenciales ( arts. 40 y 41, Ins.1 respectivamente ), así como que su ausencia y omisiones no pueden sino perjudicar a quienes tienen el deber de confeccionarla y de asentar en ella todos los pormenores necesarios 

según la ciencia médica ".  - Civil-Sala I. 27-8-91 

" Frente al derecho del paciente a ser informado y a acceder a la historia clínica surge como contrapartida la obligación del médico de llevar un correcto registro del tratamiento.  Ello así, pues de otro modo el damnificado por un error médico carecería de la documentación necesaria para concurrir al proceso en igualdad de condiciones probatorias". - C.N. Civ. Sala D. 12-5-92 

" Que la historia clínica esté plagada de deficiencias y omisiones es un hecho imputable a todos los médicos que intervinieron en la atención del paciente". 

- C.N. Civ.Sala D (7) 

 NO AFERRARSE A LAS OMISIONES DE LA HISTORIA CLINICA ...

" Para determinar la existencia de responsabilidad médica por daños ocasionados al paciente es necesario no aferrarse a la historia clínica, pues por el sólo hecho de que ciertos datos no constan en ella, no significa ineludiblemente que se obró con negligencia".   - C.N. Civ. Sala D. 30-9-81 

 

OBLIGACION DE MEDIOS

Cambios en la doctrina sobre la obligación de medios ?  La jurisprudencia francesa introdujo esta distinción en el tipo de obligación la cual fue integralmente aceptada en la Argentina, quedando reservada la obligación de resultado a la cirugía plástica y al deber de vigilancia de la internación psiquiátrica entre otras pocas situaciones,  a continuación se puede observar alguna controversia sobre el tema. 

" Al haber disminuído paulatinamente el margen de cuestiones opinables y desconocidas con el avance de la medicina y del conocimiento humano y en tanto un profesional médico actualizado cuenta con un equipamiento teórico y tecnológico para obtener el resultado deseado, la caracterización de la obligación del  médico, como medio o resultado, dependerá del grado de previsibilidad que el conocimiento científico va permitiendo en cada sector de la medicina".  - Civil - Sala J. 11-6-92 

" La doctrina y la jurisprudencia nacional acepta en gran parte, pacíficamente, la responsabilidad_médica como emergente de una obligación de medios como la consecuencia que proyecta sobre la carga de la prueba; tal distinción obligacional muestra aspectos híbridos en cuanto a la relación médico-paciente pues si bien es ciertos que excede las posibilidades humanas prometer la salud o la curación total, también lo es que el vínculo se acuerda en la inteligencia de un resultado - que puede o no darse - pero que se incluye en las obligaciones precontractuales ".  - C.N.Civ.Sala B 11-9-85

" Es innecesario volver sobre la teoría general y puramente doctrinal que distingue las obligaciones de medio y de resultado, para apreciar la responsabilidad médica, ya que dicha doctrina en el fondo a nada conduce y se releva débil y ambigua frente a situaciones en las que sus márgenes definitorios, distintivos, no son del todo cierto ya que cada caso tiene proyección propia y en cada uno, en forma circunstancial, debe evaluarse la verdadera obligación asumida".   - C.N.Civ. Sala C. 12-81 

LA CORTE SUPREMA Y UN CASO DE OBLIGACION DE MEDIOS 

La posición de la Corte Suprema de Justicia se expresa claramente en el siguiente fragmento de fallo: 

" En el tratamiento clínico o quirúrgico de las enfermedades existe siempre un área que escapa al calculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, y, por ende obliga a restringir el campo de la responsabilidad o, mejor dicho, a tratar a la responsabilidad del médico en su adecuada dimensión: es una obligación de medios y no de resultados".    - 28-12-89 

OBLIGACION EN RESULTADOS EN CIRUGIAS PLASTICAS

" En los casos de cirugía estética o reparadora, la obligación asumida por el médico  es de resultado y por lo tanto aquel será responsable de los daños ocasionados sino demuestra casos fortuito de fuerza mayor.  Es que la intervención de médico solo está justificada por la finalidad perseguida de lograr un resultado favorable desde el punto de vista estético. Ellos supone que el médico ha pronosticado al cliente ese resultado, pues no otro es el consentimiento que este ha prestado".  - 8-7-92.Civil, Sala I 

DEBER DE CUIDADOS

" Los médicos deben actuar con celeridad, precaución, dedicación personal e indelegable y con todos los recursos disponibles que la emergencia requiera y si violan este deber de cuidado contribuyendo en tal forma en aumentar el riesgo para la paciente, que pudo ser evitado, o por lo menos haberlo intentado o disminuído, son culpable penalmente por el resultado lesivo a título de culpa, pues por sus dotes profesionales no podían ignorar tales riesgos, actuando en consecuencia con negligencia e inobservancia de los deberes a su cargo ".   - C.N. Crim. Sala IV. 20-3-91 

PERICIAS MEDICAS

Resultan aleccionadores estos fallos,  pues remiten al debate sobre la equidad 

de los peritos al momento de analizar la conducta de un colega. 

" En los casos de responsabilidad de los médicos la mejor prueba  a rendir es la pericial, que como es obvio debe ser llevada a cabo por médicos profesionales que moral e intelectualmente estén sobradamente capacitados para asesorar a laos jueces cuando se le requiera opinión acerca del comportamiento que tuvo uno colega en la atención de un paciente. 

De ninguna manera puede estimar que por ser médico el perito y médicos los responsables de una cato quirúrgico, aquel deje de cumplir con su labor de imparcialidad, insito en toda actividad pericial, al punto que al aceptar el cargo se le confiere solamente es eximido de prestar juramento o promesa de desempeñar fielmente en el caso de haber título habilitante, ( Art. 469 Código Procesal ). Pues se supone que quien lo tiene ha prestado el juramento o la promesa de desempeñarse fielmente de recibir el título que lo habilita a desempeñarse laboralmente".  - C.N. Civ. Sala A 18-9-79 (8) 

" Cuando el dictámen del perito médico y el emitido por el Cuerpo Médico Forense son notablemente disímiles no es irrazonable dar cierta referencia a la opinión de último, pues se trata de un dictámen coherente, adecuadamente fundado, que describe claramente sus observaciones y se encuentra avalado por dos profesionales de la medicina de amplia experiencia y cuya idoneidad inspira confianza a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que los designó para la alta responsabilidad que ejercen ". 

- C.N.Trab. Sala VIII. 27-7-87

CARGA DE LA PRUEBA

Existe cierta discusión sobre el tema de la carga de la prueba, en general los jueces consideran que la demostración de culpabilidad debe estar a cargo del demandante, existen, sin embargo algunas opiniones que consideran que el médico está en mejores condiciones de probar su inocencia: 

" Recae sobre el presunto damnificado la carga de probar la existencia de la culpa en la actuación del médico, a cuyo efecto puede recurrir a todos los medios de prueba". 

- C.N. Fed. Civil y Com. Sala II. 20-5-92 (9) 

" Para que quede comprometida la responsabilidad civil del médico por los hechos cometidos en el ejercicio de su profesión, el paciente debe demostrar la culpa en relación a la atención médica prestada, la existencia del daño que le hubiera sobrevenido a causa de ese hacho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado, basta que alguno de estos requisitos fracase para que el profesional quede exento de responsabilidad civil por las consecuencias de su actividad ".   - C.N.Fed. Contencioso Administrativo, Sala I . 25-6-91 (10) 

CARGA DE LA PRUEBA DEL MEDICO

" El favor probationis" o la " teoría de las cargas probatorias dinámicas " se inclina por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo, máxime si  la historia clínica es harto deficiente y los demandados  integran un grupo médico ".  C.N.Civ., Sala D. 24-5-90 

" Si un profesional médico alega que actuó de un modo diligente y pretende que el juez recepte tal criterio, deberá aportar con el órgano aportando todos los elementos a su alcance para demostrar su no culpa, pues lo contrario, esto es una conducta pasiva en materia probatoria, constituiría una violación a elementales principios de buena fe, que el juez no podrá dejar de valorar al momento de dictar sentencia ". 

- C.N.Civ. Sala D. 12-5-92 (11)

  DISCUSION Y CONCLUSIONES

Se encuentran dos terrenos, el Derecho y la Medicina, que intrínsecamente guardan diferencias epistemológicas en su núcleo teórico, por lo cual no siempre es posible delimitar con exactitud definiciones y conceptos.  En el tema de mala práctica médica 

se interceptan ambas disciplinas de modo particularmente estrecho. 

En el concepto bioético la justicia equilibra la autonomía, esto es los derechos del paciente y la beneficencia o deberes del médico. 

La necesaria utilización de numerosos conceptos a la hora de definir el marco legal y reglamentario que determina lo erróneo de una práctica médica nos permiten concluir que se trata de un tema de inevitable abordaje interdisciplinario. 

Por ello creemos que la formación epistemológica puede enriquecer el tratamiento de estas cuestiones. En nuestra casuística se perfilan datos esclarecedores sobre características personales de los pacientes, los médicos involucrados, 

y el hecho en sí. 

Hemos llegado a algunos datos coincidentes con aquellos publicados en la literatura internacional, de los cuales se pueden destacar los siguientes: 

-La mayoría de las demandas judiciales se originan con la muerte del paciente, en procedimientos quirúrgicos e instituciones privadas. 

-Los profesionales cuestionados han resultado mayoritariamente cirujanos varones de mediana edad. 

-El grupo de pacientes es preponderantemente femenino en la franja de edad de 26 a 40 años que han sido atendidos por obra social. 

En la segunda parte del trabajo hemos estudiado aquellas sentencias referidas a mala práctica médica. 

Resulta a nuestro juicio interesante los matices de opinión que reflejan algunos fallos de la doctrina jurisprudencial que utilizan los jueces a la hora de juzgar un caso médico. 

Eventualmente éstas diferencias de apreciación podrían ir modificando conceptos que se utilizan en el tema. 

Uno de estos es, sin duda, la obligación de medios del médico, caracterización histórica y vigente de la obligación médica. 

Sin embargo, hemos transcripto sentencias en las cuales, sea por el progreso tecnológico de la medicina sea por diferencias doctrinarias, se sostiene una posición diferente, esto es considerar que el médico pueda cada vez más comprometerse con un determinado resultado, tal cual se considera en cirugía plástica. sin duda que es una postura que merece un profundo debate, cada paciente es diferente y no parece posible que, ni aún con las más sofisticadas técnicas de diagnóstico y tratamiento pueda la medicina convertirse en una ciencia exacta, de predicción absoluta. 

El tema de si el error médico debe ser grosero o no es asimismo, una cuestión de importancia con diferentes posiciones que se reflejan en los fallos que incluimos. 

Un criterio excesivamente riguroso podría generar una medicina defensiva que no permita el necesario discernimiento que lleva a un médico a adoptar una conducta, encareciendo mucho el costo médico por prácticas innecesarias y lesionando la relación de confianza en la cual se da el acto médico. 

Por último, nos ha resultado de gran interés y creemos que puede ser un aporte a la discusión sobre como evitar la mala práctica médica la experiencia realizada  en los hospitales del estado de Maryland en E.E.U.U.. en los cuales se han diseñado conductas tendientes a resguardar a médicos y pacientes en aquellas prácticas que encierran mayor peligro. 

Las mismas incluyen un comité intrahospitalario de seguimiento de prácticas de riesgo, una campaña formativa a médicos y enfermeras sobre técnicas de prevención de riesgo y una fluidez en la información que el jefe de servicio recibe sobre cualquier evento adverso que pueda darse en la atención a un paciente. 

En esta experiencia se han obtenido resultados muy alentadores, que han otorgado seguridad al médico y han respetado en modo cabal los derechos del paciente. 

Queda como interrogante si la nueva instancia de la mediación obligatoria en la Justicia Civil pueda ofrecer también en el terreno de la práctica médica cuestionada nuevas alternativas en la valoración y el resarcimiento del presunto daño. 

El progreso de la Medicina y la conciencia de los derechos fundamentales  de las personas han rejerarquizado las obligaciones del médico y los derechos del paciente, en un contexto en el que es necesario preservar la iniciativa de la Medicina, en su sentido solidario. 

La medicina tiene su fundamento en la ayuda al que padece, éste es un aspecto vocacional fundante de la vocación del médico, si nuestra comunidad no pone un límite al cuestionamiento falso a la práctica médica, aquel que ha sido denominado la industria del juicio, sacrifica este aspecto que hace a la trama solidaria que nos define como sociedad y al derecho a la salud de la población. 

La mejor medicina es aquella que combina el máximo conocimiento científico con un innato sentimiento de ayuda, resulta fundamental preservar este aspecto. 

En este sentido resulta sumamente adecuada la propuesta que postula a un jurado de expertos que determina inmediatamente a posteriori de la denuncia la pertinencia de tal reclamo, jurado que debe estar integrado por personalidades de reconocidas aptitudes éticas y profesionales. 

EL SINDROME JUDICIAL

La mayoría de los medicos abraza la medicina  con el deseo de satisfacer sus profundas  convicciones de brindarse al prójimo. 

La esencia base del hombre médico se nutre de principios religiosos, filosóficos y culturales del dar. Los pensamientos del médico  deberían tener un solo objetivo: el enfermo. 

Lo trascendente  es poder abarcar al conjunto de la unidad  hombre-enfermo. 

El camino de la atención médica es una búsqueda responsable de la verdad en libertad. 

El mero conocimiento científico-técnico no alcanza en el acto médico , se requiere algo siempre volitivo del hombre  médico en cada uno de sus decisiones . 

Sus respuestas irán traduciendo  la madurez y experiencia adquiridas en su profesión y de su desarrollo existencial como persona. 

Pero esta vocación pura la realiza  en el contexto socio económico real de la vida cotidiana, donde entran  en juego múltiples factores que influyen en su conducta; en la actualidad el que más esta en auge es el marco legal. 

Este tema ha pasado a tener tanta relevancia que es una actitud errónea o de alta necedad para los médicos no reconocer o aceptar que esa sombra está latente en cada uno de sus gestos. 

Los dos aspectos que impregnan esta situación no dimensionable son por un lado la informacióndel aumento permanente del número de demandas iniciadas y por el otro, a veces lo mas grave, la alta publicidad que le dan en ciertas circunstancias los medios de comunicación a episodios que no tienen fallos de la justicia, lesionando desaprensivamente e impunemente no sólo al médico sino en ciertas circunstancias a instituciones comprometidas en el desarrollo científicos. 

La población en general debe saber que la palabra (oral o escrita) no es inocua. 

Su efecto puede producir lesiones psicofísicas  graves como un arma de fuego o como un accidente de tránsito. 

Como síndrome judicial agrupamos a todas las alteraciones físicas, síquicas y morales que se producen a un individuo que se ve sometido a una situación  procesal. 

El simple hecho de la demanda ( no solo del juicio en sí) lleva el desequilibrio psico-emocional al demandado ; la misma actúa como una noxa repercutiendo  en forma inespecífica  en todo el organismo, desencadenando  cuadros de stress agudo o de stress crónico que pueden provocar daños temporarios, permanentes o definitivos ( muerte ). 

Siempre se produce algún grado de lesión generando respuestas de niveles difíciles de predecir ; cada persona tiene su órgano de choque por el que se expresa ( trastornos psico-emocionales, hemorragias digestivas, broncoespasmos, infarto de miocardio , hipertensión arterial, etc). 

Este síndrome puede englobarse en uno mas general como el síndrome a lo inesperado o a lo desconocido. 

Representa la respuesta ante un evento no habitual a una situación límite. 

Con esto queremos plantear los riesgos  a que se somete  al médico al que se le hace una demanda por mala-praxis. 

Una secuela importante de estos episodios es observable en la conducta futura del médico . 

 Deberíamos profundizar en el tema subyacente de la medicina defensiva que involuntariamente ejercerán estos profesionales alterando la relación médico paciente  en su actividad futura. 

La evolución de la medicina paternalista a la horizontal compartida que se esta volviendo nuevamente verticalista pero con sus polos invertidos (paciente médico) que agobia la atención médica en lo social, económico y legal. 

Si bien el mayor número de juicios no prospera, ello no significa que el médico no quede afectado en toda su vida.  La sociedad también  debe saber que su accionar (industria de los juicios ) la mayoría de las veces esta dañando a los que la quieren proteger....a los que "dan". 

No es un planteo de ocultismo, si, de respeto mínimo a la intimidad de nuestra profesión.

Deben surgir los Derechos del Medico en igual dimensión de respeto que se tienen por los Derechos del Enfermo.

RESPONSABILIDAD MEDICA RESPONSABILIDAD LEGAL  DEL EQUIPO QUIRÚRGICO

Conformar un equipo quirúrgico armónico es un arte donde se necesita hacer confluir diferentes aspectos de cada uno de sus integrantes en un momento determinado para el logro de un objetivo común: curar al enfermo.

Comienzo con este pensamiento simple porque es la base por la que se genera este concepto de equipo: todo se hace para el enfermo. Este es el fondo del tema: el enfermo-hombre. También consideramos necesario, para entender al «equipo», tener la noción clara que está conformado por un grupo variable de personas que a su vez frente a «situaciones límites» responden o actúan en relación a su componente intelectual básico esencial de su formación como hombre.

La responsabilidad de el hombre médico tiene una connotación más trascendente que la planteada en el tema propuesto para analizar hoy. La responsabilidad legal surge de su accionar como un elemento histórico evolutivo del rol social que desempeña. La mayoría de nosotros abraza esta disciplina con el deseo lógico de satisfacer nuestras profundas convicciones de brindarse a la comunidad; estamos preparados en base de principios religiosos, filosóficos y culturales del dar; pero nos desenvolvemos en un contexto socioeconómico real y dentro de un marco legal.

El médico en sí busca la verdad en libertad y con responsabilidad. El coordinar tantas voluntades hace que el equipo imprescindiblemente necesite de un entrenamiento en que se depuran no sólo las tácticas y técnicas sino también los factores amplios de lo moral. Consideramos pues que la acción del médico en principio es responsable de por sí, salvo las excepciones que se plantean en todas las actividades del hombre; lo legal es el límite aceptable de la sociedad.

El segundo aspecto que nos sirve como introducción al tema es lo referente a la repercusión legal del acto médico. El médico actúa por la responsabilidad que asumió al abrazar esta profesión. Pero en su accionar tropieza con la realidad, la fría realidad de lo cotidiano. El acto médico, correcto o no, al ser realizado puede encontrarse con dos situaciones: a) ser aceptado, que comprende a la mayoría de los actos médicos, lo que no trae un conflicto legal. b) no ser aceptado, con o sin razón, lo que motiva las variables de medicina en más (imprudencia), en menos (negligencia) o mal hecha (impericia). Todo esto configura la conflictiva de la mala_praxis.

Debe tenerse presente que también un acto médico no realizado y no aceptado, agrega el otro componente que es la figura de abandono. Lo que choca, hablando siempre de equipos formados en la rigidez de la ciencia de la verdad, es la facilidad con que sus actos pueden ser cuestionados en un ambiente judicial, totalmente extraño a su quehacer diario. Somos conscientes de la necesidad del contralor de la capacitación técnica y de los valores morales del equipo quirúrgico. La claridad de nuestro accionar lo discutimos en los recorridos de sala, en los ateneos y en las sociedades científicas.

Sabemos que la ley permite el acto médico a gente no capacitada, que vemos que en el momento del cuestionamiento se pierde el límite de lo aceptable, de la privacidad y de los derechos de nuestros asociados. Cuando uno analiza la labor del cirujano comprende que su acción específica va más allá del solo gesto quirúrgico.

Spencer C. (1990) resumió su comportamiento en cuatro hechos fundamentales:

1) a la operación en sí.

2) la investigación científica.

3) la enseñanza.

4) la relación entre el cirujano y el paciente.

Es interesante leer que de estos postulados la importancia que le da al último punto. En este análisis que estamos haciendo pensamos que para completar este pensamiento deben agregarse otras responsabilidades propias que emanan de las investigaciones al desempeñar su accionar:

1) que tiene además responsabilidad moral con el equipo que dirige.

2) que actúa junto a un grupo multidisciplinario.

3) que mantiene una relación con la institución donde actúa (pública-privada).

4) que se desenvuelve actualmente en un medio hostil socioeconómico y legal.

Todo esto es necesario que se tenga presente en el momento de las decisiones, lo que por sí, señalan lo complejo que resulta conducir un equipo quirúrgico. El marco legal de los límites del acto médico están comprendidos en la ley_17132 que regula el Ejercicio Profesional.

También fijan posiciones en la responsabilidad del médico otras leyes, de carácter especial, como son las de transplantes (23.464 y 23.885); de sangre (22.990), de estupefacientes (20.771); de higiene y seguridad en el trabajo (19587); etc. También deberá tenerse presente la reciente reforma del código procesal penal (23.984) de la Capital que introduce el juicio oral, permitiendo además resolver en la misma instancia lo penal y lo civil.

Dentro del Código Civil Argentino en lo atinente a la responsabilidad por los hechos cometidos merecen ser recordados aquellos aspectos que se relacionan a nuestra actividad: a) los hechos son voluntarios e involuntarios; estos últimos sin discernimiento ni intención no producen por sí obligación alguna (art.897 y 898) b) a mayor jerarquía médica mayor obligación (especialistas) (artículo_902) c) ... pero sin son puramente casuales y previstos no son imputables (art.905) e) las consecuencias remotas no son imputables, cuando no tienen nexo de casualidad con un hecho ilícito (artículo_906). Referido a lo técnico de lo legal el cirujano, o equipo, puede ser demandado y procesado civil o penalmente.

Los cuestionamientos son por «culpa» o por «dolo» (actos con intención, raros). En el proceso judicial en sí se evalúan los siguientes puntos:

1) tipo de relación entre partes , contractual o extracontractual;

2) tipo de contrato, locación de obra o de servicio;

3) las obligaciones contraídas, de medio o de resultado;

4) quien tiene la carga de la prueba;

5) la factibilidad del caso_fortuito.

Sin entrar en el análisis de estos términos dados los prestigiosos abogados que nos acompañan en esta mesa y que serán tratados por ellos, aquí sólo quiero recordar la importancia que tuvo, y que tiene, el veto presidencial a la ley que unificaba el código civil y comercial en sus artículos referentes a la carga de la prueba, episodio donde instituciones científicas en lo que nos tocó actuar, como la Asociación Médica Argentina contribuyeron a ese gesto, que si bien aún no es definitivo, trajo algo de tranquilidad a nuestra profesión. Lo resalto porque algunos cirujanos no comprenden aún la importancia de este episodio.

Sólo agregaré para que se medite que además de tener la obligación de «hacer la prueba» el equipo médico, esto era retroactivo a diez años. Cada uno piense en qué grado su responsabilidad podría ser afectada tomando en cuenta los archivos con que cuentan sus instituciones. Por la acción del acto médico se pueden plantear desde el ángulo legal diferentes tipos de responsabilidades:

a) directa de los hechos: relacionada al cirujano y a los integrantes del equipo con autonomía científica, como ser el anestesista, hemoterapeuta, etc.

b) compartida: cuando recae la responsabilidad a varios miembros del equipo quirúrgico;

c) colectiva: es la que surge cuando no se puede individualizar al responsable final de la acción médica; d)solidaria: que corresponde al personal colaborador del gesto quirúrgico(enfermera, instrumentadora, etc.) que acompañan al responsable directo; e) concurrente: es la que involucra tanto al cirujano como al paciente por no cumplir las normas que les corresponden en la atención de la salud.

Con los cambios filosóficos sobre la conducta del hombre a partir de las declaraciones universales sobre los distintos derechos del hombre, la medicina vertical paternalista pasa a una situación de horizontalidad en la toma de decisiones, surgiendo el valor y el respeto del individuo. Me parece oportuno recordarles los principios acordados por la Asociación Americana de Hospitales (1973) en su meditada Declaración de los Derechos del Enfermo para ubicarse en el gran cambio a que debió adaptarse e integrarse el equipo quirúrgico en estos últimos treinta años :

1) el enfermo tiene derecho a una atención con consideración y respeto.

2) a una información adecuada;

3) a otorgar el consentimiento, pero previa información.

4) a poder rechazar el tratamiento propuesto.

5) a conservar la intimidad de su atención.

6) a que sus registros sean tratadosconfidencialmente.

7) a una respuesta adecuada de las instituciones.

8) a obtener información sobre otros centros.

9) a ser advertido, y poder rechazar, a ser incluido en investigaciones.

10) a una continuidad razonable de atención.

11) a examinar y recibir explicación sobre la factura de gastos, aunque no sea el responsable del pago.

12) a conocer las normas y reglamentos de la institución que les afectan.

Si nos ponemos a meditar en profundidad estos derechos aceptados deontológicamente, podremos comprender cuales son los errores que cometemos a diarios involuntariamente o no, cuando realizamos un acto médico. Es más, el que conduce un equipo no sólo debe respetar estos principios, sino debe ser además el contralor de que todos los que lo integren los respeten. Aquí podríamos entrar en el tema del liderazgo que podrá ser natural o impuesto en la actividad diaria, sea tanto en la práctica privada o la pública.

En general no todo el equipo necesario para la realización de una operación, es seleccionado por el cirujano. La aparición de profesionales con capacidad científica responsable no disminuyen totalmente ser el receptor obligado del éxito del tratamiento. Siempre aparece con algún grado de responsabilidad legal frente al más mínimo desvío de una respuesta lógica de la terapéutica instituida. Es interesante saber, por ejemplo, que en las operaciones habituales que hacemos, cirugía torácica, intervienen no menos de cuarenta profesionales y/o técnicos, para que un enfermo encuentre su respuesta adecuada; incluímos aquí profesionales que tienen que intervenir tanto en el pre-intra o postoperatorio para una atención correcta... y todos sus aportes o gestos deben ser indicados o compartidos por el cirujano conductor.

Al leer estos derechos del enfermo, con tanta gente en acción, es fácil comprender, si además le agregamos malicia, lo vulnerable a que está expuesto en la actualidad un equipo quirúrgico. Enunciaré sólo algunos de los riesgos potenciales de generar conflictos legales en que puede incurrir un equipo quirúrgico en su accionar:

1) por el uso de elementos diagnósticos inadecuados;

2) por una evaluación del riesgo quirúrgico incompleto;

3) por iniciar la operación sin control de los equipos;

4) por errores de táctica y técnica;

5) por el uso de elementos quirúrgicos no adecuados;

6) por no controlar los registros (historia clínica incompleta, parte quirúrgico, evolución);

7) por exceso de confianza;

8) por menos-precio del gasto quirúrgico (límites);

9) por mal trato al paciente o familiares;

10) por indiscreción del equipo.

De esta lectura se desprende que el solo conocimiento científico-técnico no alcanza en el acto médico; se requiere siempre algo más. Son todos valores relacionados a lo ético y a lo moral, también influye el desarrollo psicointelectual y volitivo del cirujano, es decir, la «madurez» o «experiencia» en la vida común. De todos los puntos mencionados los juristas opinan que el décimo punto es el más común en el momento de generar conflictos. Meditar con prudencia como integrar un equipo médico quirúrgico analizando las personalidades de sus componentes. En este tiempo de medicina social el cirujano asume también responsabilidades al operar en establecimientos que:

1) no tengan la complejidad necesaria;

2) con mala seguridad ambiental;

3) con personal paramédico no adecuado en número o en formación;

4) que posea instrumental obsoleto y deteriorado;

5) que impongan elementos quirúrgicos;

6) con archivos de historias clínicas deficitarias;

7) con suspensiones injustificadas;

8) por no derivar al paciente a tiempo; etc. Surgen acá temas como el de los niveles de atención de la salud, regionalización, calidad de la atención, necesidad de trabajar en lo que el individuo se preparó, y los límites de la seguridad en la atención.

9) Esto tiene vigencia tanto en establecimientos privados como en los públicos.

Como ustedes pueden observar el gesto quirúrgico en sí es superado en lo científico puro de la táctica y de la técnica por componentes más profundos que atañen al concepto del ser en su concepción más amplia. En este vasto contexto del accionar del equipo quirúrgico se generan conflictos en la toma de decisiones que influyen en determinadas y variadas circunstancias o problemas, de la actividad cotidiana mencionaremos a título recordatorio a algunos de ellos juramento hipocrático , principio de supervivencia, normas éticas y deontológicas, industria de los juicios, principio de confianza, secreto médico, autonomía del paciente, divulgación científica, identidad y pertenencia, investigación científica, límites de recursos, honorarios, derecho a la muerte digna, cirugía innecesaria, cirugía defensiva, derecho al suicidio, eutanasia, etc. Su análisis individual escapa a esta presentación.

Señalo el tema para que quede claro los grados de responsabilidad que consciente o inconscientemente puede asumir un equipo quirúrgico puesto en función. Frente a todas estas situaciones conflictivas hace que debamos plantear la «defensa del cirujano» y por ende del equipo quirúrgico. Desde el punto preventivo formal y práctico la mejor defensa se basa en una correcta y pormenorizada historia clínica, donde queden registrados todos los datos de la atención médica realizada. Sigue siendo el documento más importante en el momento de decisión en el ámbito judicial.

El otro elemento instrumental, a veces cuestionado, en el consentimiento_informado, que debe ser un consentimiento con información previa, cuyas características muchas veces se ignora pensando que alcanza con sólo hacer firmar un formulario preestablecido. La defensa intelectual gira en la responsabilidad propia del ser médico teniendo apoyo en la educación médica continua (acreditación-certificación-recertificación), en los códigos deontológicos (Asociación Médica Argentina, Asociación Argentina de Cirugía,etc.) ,las declaraciones universales (Nuremberg, 1946; Helsinski, 1964; Tokio, 1972; Ginebra, 1976; etc.), en las normas consensuadas de procedimiento, y en la integración activa de los comité de asesoramiento ético institucional.

Queda asímismo, con la demanda en curso, el planteo de la acción de retorno o de repetición (plus petitum inexcusatun). Con todo esto sólo he querido señalar el contexto en el que se desenvuelve un equipo quirúrgico. Este marco de referencia permite vislumbrar lo difícil y complejo que resulta a veces la toma de decisiones en un momento dado, sobre todo si se debe hacer en forma rápida. Definimos como «Síndrome Clínico Judicial» a todas la modificaciones físicas, psíquicas y morales que se pueden producir en un individuo (médico o no) que se ve sometido a esta acción. El simple hecho de la demanda puede llevar a un desequilibrio psico-emocional al demandado. Actúa como noxa inespecífica pudiendo desencadenar un stress agudo o un stress crónico, lo que a su vez puede provocar daños temporarios, permanentes o definitivos (muerte).

Este síndrome puede englobarse en uno más general al que denominan «síndrome a lo inesperado o a lo desconocido». Es la respuesta frente a una situación no habitual, a una situación límite, y que todos sabemos repercute en forma distinta en cada hombre. Con esto queremos dejar sentado la gravedad del simple hecho, justo o no, a que se somete al médico con este tipo de planteos; en general es dable observar que repercutirá en toda su vida futura.

RESPONSABILIDAD MEDICA

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN LA PRODUCCIÓN DE MEDICAMENTOS

En el Título VII del Código Penal Argentino , en su Capítulo IV, se establecen algunos preceptos tipificados como delitos contra la Salud Pública.

En general el objeto de ésta normativa tiende proteger un bien jurídico que es el interés social de la incolumidad pública contra hechos que pueden ser dolosos o culposos, y que determinan la posibilidad de un peligro para la salud de las personas, fundamentalmente teniendo en cuenta que son ejecutados por aquellos que fabrican las sustancias adulteradas con destino a la comercialización de productos medicinales.

Por lo tanto se trata de delitos de peligro, es decir que no requieren la consumación de un daño determinado en la salud de la persona concretamente para que se materialize o se consume el tipo penal.

Este tipo de delitos se encuadra dentro de los delitos contra la seguridad común, que pueden ser considerados como creadores de un peligro para toda la comunidad.

En éste caso, se entiende el concepto de salud pública, como aquella que goza el público en general, es decir el ciudadano en forma indeterminada, por lo que se protege el estado sanitario de la población teniendo en cuenta no la salud individual de algunas de las personas que integran la comunidad que puede ser víctima de alguna acción contra su integridad física, sino entendiéndose como parte de la sanidad general de la población, es decir, entendiéndose la salud de las personas en forma indeterminada y no la afectación de un solo ciudadano individualmente considerado.

En primer lugar tenemos el artículo 200 que establece una pena muy severa de reclusión

o prisión de tres a diez años al que envenenare o adulterare de un modo peligroso para la salud aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas. Y el mismo artículo en su última parte, establece una agravante para el caso de que el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena se eleva de diez a venticinco años de reclusión o prisión.

Pasamos a considerar algunos aspectos de éste tipo penal del Art. 200 :

En primer lugar y con referencia a la responsabilidad de los profesionales que ejercen la

medicina en relación a la actividad de producción, venta y comercialización de medicamentos, es necesario fijar algunas conceptualizaciones importantes dentro de la norma penal.

Así, el destino de estos medicamentos o sustancias medicinales deben ir dirigidos al consumo de una colectividad cualquiera de personas, a un grupo de ciudadanos, es decir, a un sector indeterminado de personas para que se consume éste delito, es uno de los elementos esenciales del tipo penal.

El término adulterar significa cambiar las calidades de las sustancias, menoscabando sus propiedades para su utilización por el hombre (Creus). Obviamente que éste tipo de adulteración, para configurar el delito, necesariamente debe transformarse en nocivo o tóxico para la salud de las personas.

Pero en la figura básica no exige ningún resultado concreto de la muerte o lesión de una persona, sino simplemente poner en posición de peligro a alguna persona, a tal punto que no es necesario que la persona halla consumido el medicamento, por ello se ha caracterizado ésta figura penal dentro de lo que doctrinariamente se denominan delitos de peligro, que no requieren para su consumación la efectividad de un daño individual.

Solamente se exige el resultado de muerte de una persona como consecuencia de la ingesta del medicamento adulterado o envenenado, en la agravante de la última parte del artículo_200.

En éste sentido, el término envenenamiento significa agregar a la sustancia otra que sea tóxica o que se vuelva tóxica al mezclarse con la sustancia originaria, pues no es necesario agregar o mezclar algún veneno, sino que se vuelva venenosa la sustancia medicinal, objeto de la maniobra delictiva (Creus).

Sin bien ésta figura es de peligro es necesario que sea realizada con dolo por parte de sujeto activo que realiza la maniobra de adulterar o envenenar el medicamento que va dirigido al uso o consumo de la comunidad.

La norma exige que el autor halla obrado con dolo, es decir, con intención y voluntad de

adulterar la sustancia medicinal y con conocimiento de que ésta adulteración que realiza es peligrosa para la salud del hombre y que éste medicamento va ir dirigido al comercio o a la comercialización o al consumo de un grupo indeterminado de personas; por lo tanto se requiere el conocimiento concreto por parte del agente del acto realizado y con conciencia que la adulteración producirá un efecto nocivo en la persona que consume la sustancia medicinal, así lo ha entendido la Jurisprudencia en reiteradas oportunidades.

En síntesis, éste delito consiste en producir para el consumo de personas medicamentos adulterados o envenenados que resulten peligrosos o dañosos para la salud del hombre, ya sea que se utilicen para la venta o como muestra gratuita.

Hay que distinguir éste delito de adulterar o envenenar sustancias medicinales, con la acción de producir, comercializar, medicamentos sin los componentes en cantidad o calidad , indicados por sus fórmulas científicas, como cualquier otra sustitución de las sustancias curativas o de la prescripción de las sustancias químicas y que se encuentran fuera de lo que establecen las fórmulas científicas de referencia medicinal que podría constituir una defraudación solamente si se comercializa a un precio superior del que debiera venderse con la fórmula química originaria, y siempre que ésta sustancia medicinal no conlleve un peligro para la salud de las personas.

Aquí habría una defraudación debido al cambio de la naturaleza de la sustancia que unido al elemento contractual o económico que hace más caro el medicamento por una maniobra encubierta simplemente.

Ahora bien, si éste tipo de sustancia tiene componentes de cantidad y calidad distintos a la formulada en la base del medicamento, y a su vez es perjudicial para la salud del hombre, entonces sí encuadraría en la formulación del artículo 200.