La costumbre

Definición:

Las normas del derecho no son creación exclusiva del derecho natural ni del Estado, pues también la colectividad, a fuerza de observar ciertas normas emanadas del sentir popular, introduce en la sociedad usos que dirimen posibles controversias jurídicas. Esto es inevitable por que los ideales de justicia que todos llevamos dentro no pueden dejar de aflorar, por poca preparación que tengamos sobre la materia.

En consecuencia, la costumbre se puede definir como un uso arraigado en una colectividad y considerado por ella jurídicamente obligatorio.

“...La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinaria mente, el jus moribus constitutum...”

También es “Un uso existente en un grupo social que expresa un sentimiento jurídico de los individuos que componen dicho grupo”. Las comunidades sociales, en el devenir histórico han observado algunas reglas de manera uniforme y constante por medio de las cuales resolvían situaciones jurídicas.

Elementos:

La costumbre posee dos elementos fundamentales:

En nuestro país, la costumbre posee un valor secundario, pues la ley escrita tiene mayor jerarquía y, por tanto, la costumbre ha de respetar lo dispuesto por ella. Solo podrá resolver controversias cuando se lo permita el derecho escrito; por eso García Maníes en su obra Introducción al estudio del derecho establece que nuestra costumbre es delegada.

Esta secundariedad de la costumbre podemos constatarla fácilmente, al comprobar que:

Únicamente en casos excepcionales, la ley permite que la costumbre solucione algunos conflictos determinados, sobre todo en materia mercantil, por ser esta una actividad en que abundan los usos mercantiles nacidos de la práctica del comercio.

En el Título Tercero Capítulo II de la Constitución General de la República, se encuentra contemplada los ordenamientos jurídicos que rigen el Poder Legislativo, como se constituye, su funcionamiento así como el proceso de elaboración de leyes en nuestro país.

Nos dice que la costumbre es un acto jurídico que a partir de su uso repetitivo llega a validarse tal como si fuere una ley, es decir adquiere una obligatoriedad para poder aplicarla y de esto puede hacer uso el poder público.

Es un derecho consuetudinario por originarse en la costumbre de una sociedad determinada

Retrocediendo en la época romano-canónica este derecho aparece al llevarse a cabo en varias ocasiones y/o de manera constante, esto la consideraba como obligatoria y era sancionada por el Estado. Era valida cuando los Tribunales la aplicaban como solución a determinado asunto, aunque esta no perteneciera de manera legalizada en las leyes que regían al lugar.

La costumbre como subdivisión de la Fuente del Derecho Real es una forma primitiva de desarrollo como tal. es minuciosamente observada de forma uniforme y frecuente de conducta, es elaborada por una comunidad en la sociedad y da solución a ciertos eventos jurídicos.

A través de la historia, la costumbre es previa a las obras legislativas, la costumbre era la norma la cual regia en ese momento, pero al independizarse el derecho de los otros tipos de normas, este conservo su fuerza consuetudinaria y no fue hasta hace poco que se lleva a un proceso legislativo la cual dio inicio a los primeros códigos. En la actualidad en la mayoría de los países del mundo la formulación del derecho es casi obra exclusiva del legislador (solo en Inglaterra y los países que han seguido el sistema anglosajón predomina la costumbre).

Costumbre, normativa jurídica ya definida en el Código de las Siete Partidas castellano como derecho o fuero que no es escrito, el cual han usado los hombres luego con tiempo, ayudándose de él en las cosas y en las razones por qué lo hicieron.

Hay que señalar que mientras el poder publico no autoricé o reglamente una norma consuetudinaria no podrá convertirse en precepto jurídico y por lo tanto no tendrá carácter obligatorio.

Según Heinrich, existen tres formas del derecho consuetudinario, a saber:

1) El delegante, se da cuando por medio de una norma jurídica no escrita se autoriza a determinada instancia para crear derecho escrito.

2) El delegado, son aquellos casos en que la ley remite a la costumbre para la solución de determinadas controversias.

3) La derogatoria, es cuando la costumbre se desenvuelve en sentido opuesto al de los textos legales.

Teoría “Romano- Canónica”, la costumbre tiene dos elementos, subjetivo uno y objetivo el otro. El primero consiste en la idea de que el uso en cuestion es jurídicamente obligatorio y debe, por tanto, aplicarse; el segundo, en la practica, suficientemente prolongada, de un determinado proceder.

Los dos elementos del derecho consuetudinario quedan expresados en la ya citada formula: inventerata consuetudo et opinio juris seu necessitatis.

Jorge Jellinek es autor de una teoría que permite explicar la formación de la costumbre jurídica. Queremos referirnos a la doctrina de la fuerza normativa de los hechos, que expone en el tomo primero de su Teoria general del Estado.

Ehrlich: “La costumbre del pasado se convierte en la norma del futuro”.

La costumbre en el derecho Mexicano

La costumbre desempeña en nuestro derecho un papel muy secundario. Solo es jurídicamente obligatoria cuando la ley le otorga tal carácter. No es, por ende, fuente inmediata, sino medita o supletoria del orden positivo.

El articulo 10 del código civil del distrito y territorios federales establece el principio general de que “cotra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o practica en contrario”. Dicho de otro modo: La costumbre no puede derogar la ley.

En el código citado arriba hay varios artículos que otorgan a la costumbre y al uso el carácter de fuentes supletorias del derecho mexicano. Por ejemplo:

• “Art. 996 y 997. El usufructuario de un monte disfruta de todos los productos que provengan de este, según su naturaleza”. “Si el monte fuere tallar o de maderas de construcción, podrá el usufructuario hacer en el las talas o cortes ordinarios que haría el dueño; acomodándose en el modo, porción o época alas leyes especiales (legislación forestal) o a las costumbres del lugar”.Creemos que en el precepto anterior se emplea la palabra costumbres no es su acepción jurídica, sino en el sentido de usos.

• “1796. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento; excepto aquellos que deben revestir una forma establecida y obligan no solo el cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son conformes a la buena fe, al uso o a la ley”.

• “2067. Cuando no hubiere habido convenio, los honorarios se regularan (En materia de servicios profesionales) atendiendo juntamente ala costumbre del lugar, a las facultades pecuniarias del que recibe el servicio y ala reputación profesional que tenga adquirida el que lo ha prestado. Si los servicios prestados estuvieran regulados por arancel, este servira de norma para fijar el importe de los honorarios reclamados”.

En nuestro derecho penal no asume la costumbre papel alguno, pues tal material se halla dominada por el principio no hay delito sin ley; no hay pena sin ley. “En los juicios del orden criminal - dice la Constitución en su articulo 14 - queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no este decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata”.

“ La costumbre se distingue del uso en sentido técnico, en cuanto es fuente autónoma del derecho, mientras que el uso se aplica solo por que una norma de ley hace expresa referencia a el. El uso, pues, no es por si mismo fuente del derecho, sino que sirve solamente para dar el contenido a una determinada norma de ley que le da eficacia. También el uso en sentido técnico supone la existencia de un elemento subjetivo que, sin embargo, es menos intenso que la opinio necessitatis, y consiste solo en la conciencia de la generalidad del uso”. Salvador Pugliatti, Introducción al estudio del derecho civil.

Bibliografía:

• Derecho Positivo Mexicano, Miguel Ángel Ochoa Sánchez, 2° edición, Mc Graw Hill, 191 pp.

• Nociones de Derecho Positivo Mexicano, Flores Gomez, Carvajal, 3° edición, universal, 367pp.

• Introducción al Estudio del Derecho, Eduardo Garcia Maníes, 1° edición, porrua, 444pp.