TEMA XXII

EL CONTRATO DE TRABAJO

I. EL CONTRATO DE TRABAJO: CONCEPTO, NATURALEZA Y CARACTERES

1. CONCEPTO DE CONTRATO DE TRABAJO

De acuerdo con el artículo 1º del Estatuto, contrato de trabajo, será la relación jurídica que surge entre los trabajadores que prestan voluntariamente servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica y esta otra persona, denominada empleador o empresario.

En todos los conceptos de derecho positivo del contrato de trabajo, tanto en el actualmente vigente del Estatuto de los Trabajadores, como en los de leyes laborales anteriores y hoy derogadas, se contienen los datos básicos de esta clase de contratos: la prestación voluntaria de servicios, por el trabajador a otra persona, que es el empleador o empresario, a cambio de una retribución, realizándose las prestaciones por cuenta y bajo la dependencia de éste.

El contrato de trabajo es, un contrato, respecto del cual vale, en principio, el concepto de contrato que da el artículo 1.254 del Código Civil; pero se trata de un contrato singular, que no puede reconducirse a alguna de las muchas variedades de contrato, que contempla el Derecho Civil o común. La singularidad radica, en el contrato de trabajo, en una íntima conexión entre el suje­to del contrato (el trabajador) y el objeto del mismo (la prestación de la activi­dad laboral), en cuanto esta prestación es inseparable de la persona del trabaja­dor. De aquí que se diga que la prestación laboral es personalísima, a diferencia de los objetos o prestaciones de la generalidad de los contratos, en que son perfectamente separables los sujetos que los conciertan y las prestaciones de dar o hacer, res­pecto de las que se obligan los sujetos.

Por otra parte, en el contrato de trabajo, hemos de distinguir dos aspectos: una función constitutiva o creadora de la relación jurí­dica laboral, y una función reguladora o normativa de los efectos de la relación jurídica creada. Así como en su primera función, de creador de la relación jurídico-labo­ral, la autonomía de la voluntad de las partes es fundamental para la constitu­ción de la relación obligacional, esta autonomía de la voluntad pierde relevan­cia, en lo que se refiere a la función reguladora de los efectos de la relación, por la extensa ordenación estatal de las relaciones laborales, que, con carácter imperativo, se impone «desde fuera» a la autonomía de las partes y que es lo que se conoce como regulación heterónoma del contrato de trabajo, frente a la regulación autónoma del mismo, que son las condiciones que las partes ponen voluntariamente en el acto contractual y cuyo margen de actuación es muy restringido, salvo en lo que suponga mejora de las condiciones de trabajo, fija­das en las normas legales o de contratación colectiva.

2. NATURALEZA DEL CONTRATO DE TRABAJO

Se ha pretendido en algún tiempo por la doctrina ver afinidades del con­trato de trabajo con otras figuras contractuales próximas, señaladamente, con el contrato de sociedad, mandato e incluso compraventa.

La pretensión doctrinal de insertar el contrato de trabajo, en cualquiera de los mencionados tipos contractuales, está hoy total y definitivamente supe­rada.

• El carácter personalísimo de la prestación laboral, inseparable de la persona del trabajador, que si idealmente son perfectamente separa­bles, en la práctica no puede existir la una sin el otro, aleja al contrato de trabajo del de compraventa.

• No cabe asimilar el contrato de trabajo, al contrato de sociedad del Código Civil. El contrato de sociedad armoniza intereses coinciden­tes de las partes, en tanto que el de trabajo, por definición, lo que trata es la armonización de intereses contradictorios, como son los de trabajador y empresario.

• Tampoco el contrato de mandato es figura contractual idónea para encuadrar dentro de él el contrato de trabajo, pues este contrato contempla fundamentalmente la realización de negocio por cuenta de otro.

• Más afinidad presenta el contrato de trabajo con la figura del arrenda­miento de servicios regulada en el Código Civil.

Para la doctrina laboral, la diferencia entre ambas figuras contractuales radica básicamente en la traslación de la propiedad de los frutos, que en el con­trato de traba o pertenecen «ab initio», y por el sólo hecho de celebrar el contra­to, al empresario, nota que no es característica del arrendamiento de servicios.

El contrato de trabajo, es una figura contractual típica, perfectamente separable de las mencionadas, que goza de una regulación unitaria y con unos principios informadores propios y distintos de cualquier otro contrato contemplado en el Código Civil.

3. CARACTERES DEL CONTRATO DE TRABAJO

Caracteres del contrato de trabajo:

Además, del análisis del artículo 1º del Estatuto de los Tra­bajadores vigente, se deducen como típicas del contrato de trabajo, las siguientes notas:

II. EFECTOS CONSTITUTIVO Y REGULADOR DEL CONTRATO DE TRABAJO. LA SUSTITUCIÓN DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES NULAS

El acuerdo de trabajador y empresario es, en rigor, el verdadero contrato de trabajo, que, a su vez y simultáneamente, genera la relación jurídica de tra­bajo entre ambas partes. La relación jurídica laboral, no existe sin la presencia previa del acuerdo de voluntades.

Si el Código Civil centra su regulación en este primer aspecto del contra­to de trabajo, como acuerdo de voluntades, enteramente regido por el principio de autonomía de la voluntad de las partes, el Estatuto de los Trabajadores pone el acento en el segundo aspecto del contrato, es decir, en la fun­ción reguladora o normativa del contrato de trabajo.

La autonomía de la voluntad pierde terreno en la función del contrato como regulador de la relación laboral, que en sus aspectos más significativos viene impuesta «desde fuera» por los poderes estatal o colectivos.

El artículo 3-1 del Estatuto de los Trabajadores establece que «los dere­chos y deberes concernientes a la relación laboral se regulan por las disposi­ciones legales y reglamentarias del Estado, en primer lugar; por los convenios colectivos, en segundo, y, sólo, en defecto de los anteriores, por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo.

La regulación de la relación que las partes pueden acordar en el contrato de trabajo se supedita, además, «a que su objeto sea lícito, y sin que, en ningún caso, puedan establecerse, en perjuicio del trabajador, condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos», por tanto, sólo quedan reservados al contrato de trabajo, en su aspecto regulador de la relación laboral, la mejora o elevación de las condicio­nes de trabajo, fijadas ya imperativamente en leyes y convenios colectivos.

la Ley de Infracciones y Sanciones de Orden Social, 8/1988 tipifica como infracción administrativa grave «establecer condiciones de trabajo infe­riores a las reconocidas legalmente o por convenios colectivos».

2. LA SUSTITUCIÓN DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES NULAS

el contrato de trabajo no se pueden pactar condiciones inferiores a las legal o conven­cionalmente establecidas, toda cláusula contractual contraria a estas normas legales o convencionales ha de reputarse nula de pleno derecho.

la nulidad de una cláusula contractual, en pugna con la legislación o el convenio colectivo aplicable, no hace desaparecer el contrato de trabajo, sino que éste subsiste, como válido, en todas las demás cláusulas o condiciones, salvo la cláusula nula, por contraria a derecho.

Así, establece el Estatuto de los Trabajadores que «si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo res­tante y se entenderá completado...» con lo que al respecto señale, bien la ley o bien el convenio colectivo aplicable, sobre el contenido de la cláusula o condición tenida por nula.

No es necesario ningún acto de convalidación de la cláusula contractual nula, sino que la cláusula viciada, queda automáticamente sustituida por lo que establezcan sobre el particular las disposiciones legales o convenios colectivos.

La cláusula contraria a derecho puede contener contraprestaciones o remunera­ciones por encima de las legalmente establecidas. Tales contraprestaciones incluidas en la cláusula nula del contrato no desaparecen automáticamente, sino que será la jurisdicción laboral, en cada caso concreto, la que se pronun­cie sobre el mantenimiento o supresión de las mismas, pese a su nulidad.

Con carácter general, «en caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración correspondiente a un contrato válido».

III. MODALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. TRABAJO EN COMÚN Y CONTRATO DE GRUPO

Ambas figuras contractuales laborales se contemplan por el Estatuto de los Trabajadores en el mismo artículo 10, pese a ser cosas muy distintas.

En el primer caso hay tantos contratos de trabajo como trabajadores del grupo; en el segundo, en el contrato de grupo hay un solo contrato de trabajo entre el empresario y el grupo de trabajadores contratados.

a) Trabajo en común

Tradicionalmente se vienen regulando al mismo tiempo el trabajo dado en común a un grupo de trabajado­res y el contrato de trabajo de «grupo», pero en realidad el trabajo en común no es una modalidad del contrato de trabajo, en cuanto se trata de una plurali­dad de contratos individuales ordinarios.

La posibilidad de que el empresario encomiende a varios de sus trabaja­dores realizar un trabajo en común, entra dentro de la facultad de organización y dirección empresarial, y no constituye ninguna modalidad del contrato de trabajo.

Los derechos y deberes, tanto de los trabajadores como del empresario, son los propios y normales de todo contrato de trabajo, al existir tantos contra­tos individuales como trabajadores integren el equipo de trabajo. En el supues­to de que en estos trabajos en común existiera un jefe de grupo o equipo, éste no sería un representante (le los trabajadores, sino un trabajador más, con fun­ciones de mando sobre el resto.

b) El contrato de trabajo de grupo

Sí es, por el contrario, una modalidad del contrato de trabajo, el «contrato de trabajo de grupo».

Lo característico del «contrato de trabajo en grupo» es la existencia de un solo contrato entre el empresario y los trabajado­res que integran el grupo, a cuyo frente hay un jefe elegido o reconocido por sus miembros, que los representa ante el empresario y que establece con éste la relación laboral.

Es ésta una clase de contrato que acostumbra a celebrarse con conjuntos musicales, cuadrillas de segadores, etc., y su especialidad radica en que la obligación de trabajar la asumen colectivamente, y en virtud de un solo víncu­lo jurídico, varios trabajadores, efectuándose la contratación por parte del empresario, no con cada trabajador aislado, sino con un grupo de trabajadores considerado en su totalidad.

de aquí que el empresario sólo ostente derechos y deberes respecto al grupo considerado en su totalidad, y no respecto de cada uno de los componentes del grupo. Incluso el salario se abona por el empresario al jefe del grupo, y éste, a su vez, lo dis­tribuye entre sus integrantes.

Se aproxima el «contrato de trabajo de grupo» a la contratación de obras o servicios. Sin embargo, el contrato de obra o servicios establece una relación jurídica de carácter civil entre el titular contratante y el contratista y la relación laboral se da, en este caso, entre el contratista y sus trabajadores. El contratista es un empresario, no un trabajador.

El contrato de grupo que contempla el artículo 10 del Estatuto no es una figura contractual laboral generalizada y extendida, sino modalidad del con­trato de trabajo propia de muy concretas actividades señaladamente, en la actualidad, grupos musicales y conjuntos artísticos.

2. CONTRATOS FORMATIVOS

Dentro de esta denominación, se incluye los contratos de trabajo en prác­ticas y para la formación.

Uno y otro tipo de contrato tienen como finalidad última la inserción en el mercado laboral de trabajadores jóvenes, a los que les falta conocimiento o expe­riencia para su ingreso en el mercado de trabajo, ya sea de tipo teórico o práctico.

a) Contrato de trabajo en prácticas

El contrato de trabajo en prácticas se distingue del contrato de trabajo ordinario, en que al objetivo normal de todo contrato de trabajo: prestación de actividad y remuneración, se suma también un objetivo docente de adquisición por el trabaja­dor de conocimientos que faciliten su formación práctica profesional.

El régimen jurídico del contrato de trabajo en prácticas se contiene en el artículo 11-1 del Estatuto de los Trabajadores, completa­do con el Reglamento 488/1998, por el que se desarrolla el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos formativos.

El contrato en prácticas, es una posibilidad de contratación que se abre al empresario, bajo determinadas condiciones, que debe reunir el trabajador con­tratado, como una medida de fomento del empleo, que permite incorporar al mercado de trabajo a jóvenes trabajadores cualificados, aunque la edad no es un elemento condicionante del contrato.

Son condiciones subjetivas previas a la contratación del trabajador en prácticas:

• La titulación universitaria o de formación profesional de grado medio o superior, u oficialmente reconocida como equivalente.

• Que no hayan pasado más de cuatro años, o seis en su caso, desde la terminación de los estudios que habilitan para la obtención del título.

Aunque la edad del trabajador no incide ni es determinante del contrato; lo es indirectamente por el requisito de haber terminado los estudios dentro de los cuatro años inmediatamente anterio­res a la celebración del contrato.

Ha de tratarse de títulos que habiliten, además, para el ejercicio profesio­nal, que excluye al título de bachiller, que es título puramente académico sin proyección profesional alguna.

Son otros requisitos que condicionan la validez del contrato en prácticas:

• El puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador en prácticas debe permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios cursados.

• La duración de este contrato no podrá ser inferior a seis meses, ni superior a dos años. Los límites de duración, tanto mínimo (6 meses) como máximo (2 años), son de derecho necesario y dentro de ellos cabe un cierto mar­gen para la contratación colectiva, que puede acordar períodos de du­ración distintos, y siempre que se trate de convenios colectivos secto­riales, lo que excluye convenios de empresa o ámbito inferior.

• cabe establecer, en los contra­tos de trabajo en prácticas, períodos de prueba, que no podrán ser superiores a un mes, para traba­jadores en posesión de título de grado medio, ni a dos meses, para tra­bajadores con título superior.

• La retribución del trabajador en prácticas se fija: En el 60 por 100 para el primer año, y en el 75 por 100 para el segun­do de prácticas del «salario fijado en convenio colectivo para un tra­bajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo». Se trata, de retribuciones mínimas, que pueden mejorarse por acuerdo de las panes del contrato, y que tienen, en todo caso, como o límite mínimo infranqueable, al Salario Mínimo Interprofesional.

• Es terminante la prohibición legal del artículo 11-1, según la cual «Ningún trabajador podrá estar contratado en prácticas en la misma o distinta empresa por tiempo superior a dos años, en virtud de la misma titulación». La prohibición afecta tanto al trabajador como al empresario. Ni el trabajador puede legítimamente celebrar contrato en prácticas, una vez superada la duración máxima de dos años de otro celebrado ante­riormente, ni el empresario puede hacer uso de esta modalidad de contratación con trabajador que previamente haya agotado el período de prácticas, aun en empresa distinta. Le faculta al empresario para recabar por escrito del Instituto Nacional de Empleo, antes de celebrar contrato en prácticas, certificación acre­ditativa del tiempo que el trabajador ha estado contratado en prácticas con anterioridad a la contratación que se pretende realizar. Si el INEM no emite esta certificación en el término de diez días, el empresario queda exonerado de responsabilidad.

• El contrato en prácticas ha de formalizarse por escrito.

La transformación de un contrato de trabajo en prácticas en contrato de tra­bajo indefinido, cualquiera que sea la fecha de su celebración goza de una bonifi­cación del 50 por 100 de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contin­gencias comunes, durante su vigencia y hasta un período máximo de veinticuatro meses siguientes a la transformación.

b) Contrato de trabajo para la formación

El contrato para la formación no es nueva figura contractual laboral, sino mero cambio terminológico del anterior «contrato de aprendizaje».

La reciente reforma que representa la Ley 63/1997, corrige los aspectos más negativos de la legislación inmediatamente anterior del ahora llamado contrato para la formación.

El contrato para la formación es contrato formativo, que configura un híbrido de contrato de trabajo y contrato de enseñanza, si bien en la vigente normativa predominan los aspectos laborales, del trabajo efectivo, sobre la enseñanza teórica y práctica del aprendiz, cuyos tiempos se reducen.

el contrato para la formación tiene por objeto la adquisición por el trabajador de la formación teórica y práctica necesaria para el desempeño adecuado de un oficio o un puesto de trabajo cualificado.

Su válida celebración se somete a una serie de requisitos subjetivos y objetivos.

1) REQUISITOS SUBJETIVOS

a) La edad

Para celebrar contrato para la formación el trabajador a contratar ha de tener dieciséis años o más y no haber cumplido los veintiuno.

La edad es aquí circunstancia personal que condiciona directamente la validez del contrato de formación y sus límites mínimo y máximo tienen carácter de derecho necesario absoluto. El incumplimiento de este requisito legal da lugar a la transformación del contrato celebrado en contrato de trabajo de régimen común de carácter indefinido por entenderse celebrado en fraude de Ley; límite máximo que no es de aplicación cuando el contrato se concierte con un trabajador minusválido.

b) Titulación

Además del requisito subjetivo de la edad, sólo se podrá celebrar contra­to para la formación «con trabajadores que no tengan la titulación requerida para formalizar contrato en prácticas». No obstante, esto se matiza en el artículo 6 del Reglamento de desarrollo de 1998, al precisar que el contrato de aprendizaje se podrá celebrar con trabajado­res que no tengan la titulación requerida para formalizar contrato en prácticas en el oficio o puesto de trabajo correspondiente; lo que parece significar que titulaciones que habilitan para oficios distintos al objeto del aprendizaje, no impiden al trabajador titulado concertar contrato de esta clase para este oficio.

2) REQUISITOS OBJETIVOS

Son rasgos básicos de esta regulación:

• La duración mínima del contrato para la formación será de seis meses y la máxima de dos años. Sin embargo, convenios colectivos secto­riales de ámbito estatal o, en su defecto, inferior (nunca convenios de empresa o ámbito inferior) pueden acordar extender un año más la duración del contrato para la formación, pero, en «ningún caso la duración mínima puede ser infe­rior a seis meses, ni superior a tres años».

• El empresario no puede hacer uso de esta modalidad contractual de forma ¡limitada. El número máximo de contratos para la formación a realizar se establece en función del tamaño de la plantilla o número total de trabajadores de la empresa. Compete a los convenios colectivos, determinar el número máximo de esta clase de contratos, y, de no venir previsto en la contratación colectiva, será de aplicación la limitación contenida en el Reglamento 448/1998, que va, desde un solo contrato, en empresas de hasta cinco trabajadores, a «treinta o el 4 por 100 de la plantilla en empresas de mis de 500 trabadores.

• La formación, no sólo es práctica, sino también teórica, a la que se habrá de dedicar al menos «el 15 por 100 de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo, o en su defecto, de la jornada máxima legal». el «con­trato para la formación se presumirá de carácter común u ordinario, cuando el empresario incumpla en su totalidad ius obligaciones en materia de formación teórica».

• La retribución del trabajador en formación, será la fijada en el conve­nio colectivo, que le sea aplicable, sin que, en su defecto, pueda ser inferior al salario mínimo interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo, que es el no dedicado a la formación teórica.

• La protección social de los trabajadores en formación se incrementa notablemente en la última reforma de 1997. La innovación más importante, en este aspecto, es la extensión a esta clase de trabajado­res de la prestación económica por incapacidad temporal derivada de riesgos comunes. Se siguen excluyendo contingencias y prestaciones, como el desempleo y protección a la familia; cierto que el trabajador en formación tiene una cotización a la Seguridad Social muy reducida.

• El contrato para la formación es único en la vida laboral del trabaja­dor, «expirada la duración máxima del contrato para la formación, el trabajador no podrá ser contratado bajo esta modalidad por la misma o distinta empresa».

• las transformaciones de contratos de aprendizaje o formación en contratos de trabajo indefinidos, «darán derecho durante su vigencia y por un período máximo de veinticuatro meses siguientes a la trans­formación, a una bonificación del 50 por 100 de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes».

3. CONTRATO A TIEMPO PARCIAL, CONTRATO FIJO DISCONTINUO Y CONTRATO DE RELEVO

a) Contrato de trabajo a tiempo parcial

Tal vez sea el de tiempo parcial, uno de los contratos que más modifica­ciones ha sufrido en los últimos tiempos.

Las notas definidoras de la nueva regulación, pueden resumirse en una mayor flexibilización y aptitud para ser utilizada la figura y la introducción, absolutamente novedosa en nuestra legislación, de las horas complementarias, que no deben confundirse con las horas extraordinarias.

Las horas complementarias son aquellas cuya posibilidad de realización haya sido acordada, como adición a las horas ordinarias pactadas en el contra­to de trabajo a tiempo parcial; se trata de unas horas a añadir a las inicialmente pactadas en contrato, para el supuesto de necesidades de la empresa no previstas inicial­mente.

Su régimen jurídico cuenta con los siguientes hitos fundamentales:

• Pacto expreso con el trabajador, con forma escrita.

• Sólo se puede pactar en contratos a tiempo parcial de duración indefi­nida.

• El pacto podrá quedar sin efecto por denuncia del trabajador transcurri­do un año desde su celebración.

• El pacto deberá recoger el número de horas complementarias, que no podrán superar el 15 por 100 de las pactadas en el contrato a tiempo parcial, ampliable hasta el 30 por 100 por Convenio Colectivo.

• Posibilidad de consolidación, y por tanto, de integración en la jornada ordinaria con determinados requisitos y en determinados tantos por ciento.

Contrato de trabajo a tiempo parcial es, un contrato ordinario de trabajo cuya peculiaridad reside en que el trabajador se compromete a prestar sus ser­vicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior al 77 por 100 de la jornada a tiempo completo establecida en el Convenio Colectivo de aplicación o, en su defecto, de la jornada ordinaria máxima legal.

En términos de la nueva y vigente normativa, basta que la jornada de trabajo sea inferior a la habitual en la actividad de que se trate, y no alcance el límite superior del 77 por 100, para que el trabajador se entienda contratado a tiempo parcial. Y así tan trabajador a tiempo parcial es quien trabaja dos horas al día como quien lo hace dos días a la semana, des semanas al mes, o seis meses al año.

Ni el empresario ni el trabajador se ven sometidos a ningún tipo de res­tricción de carácter subjetivo, actuando plenamente la autonomía de la volun­tad de las partes.

El contrato a tiempo parcial puede concertarse, tanto por tiempo indefini­do como por duración determinada, siempre que, en este último caso, se den los supuestos previstos en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores.

Los trabajadores a tiempo parcial tienen los mismos derechos que los tra­bajadores a tiempo completo, salvo las peculiaridades que, en función del tiempo trabajado, estén establecidas por la ley o puedan determinarse por la contratación colectiva.

Los contratos se formalizarán por escrito, en el modelo que se establece, lo cual no ha ocurrido hasta la fecha.

La base de cotización a la Seguridad Social estará constituida por las retribuciones efectivamente percibidas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias.

b) Contrato de trabajo fijo discontinuo

La Ley 11/1994, ha suprimido, derogándo­lo, el apartado 6 del anterior artículo 15 del Estatuto, que contemplaba como modalidad del contrato de trabajo, al celebrado para la realización de trabajos fijos y periódicos, pero de carácter discontinuo. Pero no implica su desaparición, sino absorción y dilución en el ampliado concepto de contrato a tiempo parcial.

los trabajos fijos y periódicos de carácter discontinuo no exigen por su carácter intermitente o cíclico la prestación de servicios durante todos los días que, en el conjunto del año, tienen la condición de laborables, por lo que al realizarse la prestación laboral durante tiempo inferior al habitual en el período de un año, quedan ahora comprendidos en el ampliado concepto legal de trabajo a tiempo parcial.

Se configuran, no obstante, como una subespecie del contrato a tiempo parcial no sometidos al régimen general de esta clase de contratos, al mantener básicamente su régimen jurídico especial anterior.

Son características básicas de este régimen jurídico.

• Son contratos a tiempo parcial, que gozan de la presunción legal de que se conciertan por tiempo indefinido, apartándose así del régimen general del contrato parcial, que pueden concertarse por tiempo inde­finido o por duración determinada.

• Los trabajos fijos discontinuos pueden repetirse cada año en fechas ciertas o inciertas, por depender, en este último caso, de factores esta­cionales. El trabajador se incorporará cada vez que vayan a llevarse a cabo las actividades para las que fueron contratados. Quienes presten servicios en trabajos de carácter de fijos disconti­nuos y no repitan en fechas ciertas, serán llamados en el orden y la forma que se determinen en los respectivos convenios colectivos.

• Si no se respeta el orden y forma de llamamiento al trabajo convenido colectivamente, el trabajador podrá reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente. El no llamamiento del trabajador por su condición de fijo, equivale a despido.

• El contrato se formalizará siempre por escrito, y en el mismo deberá constar expresamente la naturaleza del contrato, especificándose las actividades empresa­riales de prestación cíclica o intermitente a cuya satisfacción vaya encaminada la prestación de servicios de estos trabajadores.

• El contrato se suspende a la conclusión de cada período de actividad, sin perjuicio de la reanudación al inicio de la siguiente. Se mantiene vivo, pero en suspenso, ni se presta el trabajo, ni se percibe salario.

Conviene diferenciar esta clase de contratos, del contrato de trabajo even­tual, cuya duración máxima es de seis meses, celebrados al amparo del artículo 15 del ETT.

La diferencia radica en la reiteración o no en el tiempo de la necesi­dad que da lugar a la contratación. En los primeros, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente, es decir, en intervalos temporales separados, pero reiterados en el tiempo, mientras que en el contra­to eventual la necesidad de trabajo es de carácter extraordinario, quedando al margen de cualquier frecuen­cia temporal.

c) Contrato de relevo

El contrato de relevo conlleva, en realidad, dos contratos a tiempo par­cial: uno, con un trabajador normal de la empresa, que accede a reducir su jornada de trabajo y salario de entre un mínimo del 30 por 100 y un máximo del 77 por 100; y otro, con un trabajador externo a la empresa en situación de desempleo que ocupe el tiempo dejado por el primero, y en su proporción dejada de trabajar.

Como para poder celebrar el primer contrato del trabajador normal de la empresa se exige que reúna las condiciones generales para tener derecho a la pensión de jubilación, y como su edad habrá de ser inferior a cinco años, como máximo, de la edad exigida para la jubilación, el contrato para este trabajador equivale a una jubilación parcial, por cuanto percibe el correspondiente tanto por ciento de su salario y de la pensión de jubilación que le corresponda.

El segundo contrato celebrado con un trabajador en situación de desem­pleo que ocupa la jornada de trabajo dejada vacante por aquél, es el verdadero contrato de relevo, que ha de mantenerse obligatoriamente y como mínimo hasta la fecha de jubilación del anterior.

Ambos contratos de trabajo se extinguen al cumplir el trabajador parcial­mente sustituido la edad de jubilación, salvo que la empresa convierta al segundo trabajador en trabajador a tiempo completo, para cuyo supuesto se prevén incentivos a la empresa, en forma de reducciones de cotización a la Seguridad Social.

Se produce entonces una transformación del contrato de «relevo», de contrato a tiempo parcial a contrato a tiempo completo, que es la finalidad que persigue la norma, transformación, en todo caso volun­taria.

El Estatuto de 1995, introduce escasísimas modifi­caciones en la regulación hasta ahora vigente para el contrato de relevo. Se limita a precisar que el derecho a la pensión de jubilación de la Segu­ridad Social del trabajador mayor relevado ha de serlo a pensión contributi­va.

La última reforma legislativa laboral de 1997 incentiva la transformación del contrato de relevo y sustitución por anticipación de la edad del trabajador en contratos de trabajo indefinidos, cualquiera que sea la fecha de la transfor­mación. El incentivo consiste en una bonificación del 50 por 100 de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes «por un período máximo de veinticuatro meses siguientes a la transformación».

4. CONTRATO DE TRABAJO A DOMICILIO

El Estatuto da una definición del contrato de trabajo a domicilio muy acertada y expresiva, cuando dice que «tendrá la consideración de contrato de trabajo a domicilio aquel en que la prestación de la actividad laboral se realice en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por éste y sin vigilancia del empresario».

siendo un contrato de trabajo común u ordinario presenta como caracteres específicos, la libre elección del lugar de trabajo, al no existir aquí centro de trabajo organizado bajo la responsabilidad del empresario, y la ausencia de la normal vigilancia y control del empresario sobre la forma de prestar la actividad laboral.

La tradicional nota de dependencia inherente a todo contrato de trabajo queda en esta clase de contratos muy debilitada, pero no por ello in­existente:

El trabajador a domicilio sigue estando dentro del «ámbito de organiza­ción y dirección del empresario».

Concurren, sin lugar a dudas, en el contrato de trabajo a domicilio, las notas esenciales a la relación laboral: ajenidad en el servicio, retribución y dependencia, si bien ésta atenuada, en el sentido antes indicado.

Son prescripciones estatutarias al respecto:

• El contrato se formalizará por escrito con el visado de la Oficina de Empleo, donde quedará depositado un ejemplar, en el que conste el lugar en que se realice la prestación laboral, a fin de que puedan exi­girse las necesarias medidas de higiene y seguridad en el trabajo.

Es, con todo, doctrina jurisprudencial consolidada que la falta de forma escrita y de visado de la Oficina de Empleo no impide la existencia del contra­to de trabajo a domicilio, por no constituir estas formalidades requisitos «ad solemnitatem».

El régimen jurídico del trabajo a domicilio se completa en el Estatuto:

• la retribución del trabajo a domicilio, deberá ser, como mínimo, «igual al de un trabajador de categoría pro­fesional equivalente en el sector económico de que se trate».

• el empresario deberá entregar al trabajador un documento de control de la actividad laboral que realicen, con una serie de menciones: clase y canti­dad de trabajo, cantidad de materias primas entregadas, tarifas para la fijación del salario, etc.

Estas formalidades, exclusivas del trabajo a domicilio, tratan de facilitar la inspección y comprobación de las condiciones de trabajo.

TEMA XVIII

SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO (1)

I. EL TRABAJADOR, CONCEPTO Y CLASES

a) CONCEPTO

En un sentido general, trabajador es toda persona que desarrolla un esfuerzo o actividad con un fin productivo o económico. Sin embargo, el concepto jurídico-laboral de trabajador es mucho más restrictivo y específi­co. Este concepto de trabajador, viene dado por el propio Estatuto de los Trabajadores; es trabajador la persona física que «voluntaria­mente preste servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario».

Sólo la persona física, natural o individual, puede ser sujeto del contrato de trabajo en calidad de trabajador, ya que hemos afirmado el carácter perso­nal de la prestación objeto del contrato de trabajo como algo que define la especialidad del contrato de trabajo.

Existen, por otra parte, una serie de circunstancias personales que influ­yen en la capacidad de la persona física para ser titular de relaciones laborales y adquirir la cualidad jurídica de trabajador. En todo caso, estas circunstancias hacen referencia no a la capacidad jurídica, sino a la capacidad de obrar o aptitud para realizar actos jurídicamente eficaces.

b) CLASES DE TRABAJADORES

Al trabajador de régimen común u ordinario se le puede clasificar desde distintos puntos de vista. La clásica distinción entre trabajadores manuales e intelectuales ha perdi­do hoy gran parte de su fundamento sociológico, como lo ha perdido la denominación de obrero u operario.

La clasificación, pues, de trabajadores manuales e intelectuales no tiene mucho sentido, a más que en la realidad social no hay trabajos exclusivamente manuales ni trabajos exclusivamente intelectuales.

Esta primera clasificación de trabajadores, aunque muy debilitada, tiene, sin embargo, eco todavía en la regulación positiva de las relaciones laborales. Así, el trabajador manual acostumbra a ser retribuido por días, semanas o quincenas, mientras que los llamados trabajadores intelectuales lo son por meses.

Reflejo de esa clásica distinción entre trabajadores manuales e intelec­tuales es igualmente lo que a efectos de elecciones sindicales señala el Estatu­to de los Trabajadores, para el que el censo de electores se distribuirá en dos colegios: uno integrado por técnicos y administrativos y otro por los trabaja­dores especialistas y no cualificados.

Más importancia tiene la clasificación de los trabajadores en grupos, tales como técnicos, administrativos, obreros y subalternos, clasificación típi­ca en las Reglamentaciones y Ordenanzas de Trabajo, desde diciembre de 1994, definitivamente erradicadas.

Según el sector de actividad económica en que se presta la actividad, cabe hablar de trabajadores agrícolas, de la industria y de los servicios; como aten­diendo a la duración de la relación laboral, cabe hablar de trabajadores fijos, de plantilla o de obra, interinos, eventuales, o de trabajo discontinuo.

El dinamismo de la realidad social ha conducido a la aparición de cierta clase de trabajadores, que no encajan en el clásico concepto de trabajador intelectual, como los llamados «cuadros», ejecutivos o directivos, por cuanto ejercen funciones de responsabilidad y mando en las empresas, sin que puedan encuadrarse en el personal directivo propiamente dicho o de alta dirección a que se refiere el artículo 3 del Estatuto. Excepcional­mente su régimen salarial se aparta del general de los demás trabajadores.

La tendencia es, con todo, a una superación de las distinciones entre unos y otros trabajadores y a una homogeneización del régimen jurídico laboral.

II. TRABAJOS EXCLUIDOS DEL ORDENAMIENTO LABORAL

Existen determinadas actividades, excluidas expresamente por la ley del ámbito contractual laboral.

Salvo la relación de servicios del funcionario público y del personal al servicio de las Administraciones Públi­cas la exclusión legal se fundamenta en que en todas ellas se da la ausencia de alguna de las notas definidoras del contrato de trabajo, bien la retribución, bien la dependencia, bien la ajenidad, bien la voluntariedad.

1. TRABAJADOR AUTÓNOMO

El artículo 1º del Estatuto fija el ámbito de aplicación del ordenamiento laboral, determinando, en primer lugar, el ámbito general de aplicación, traba­jadores incluidos (apartado 1) y, señalando las exclusiones a este ámbito, des­pués (apartado 3), trabajadores excluidos.

Al contemplar la relación de los trabajos excluidos del ámbito de aplicación laboral no figuran los trabajadores autóno­mos, que sí aparecen mencionados de modo expreso, en la Disposición Final Primera del propio Estatuto, al decir que «el trabajo realiza­do por cuenta propia no estará sometido a la legislación laboral, excepto en aquellos aspectos que, por precepto legal, se disponga expresamente».

Trabajador autónomo es el trabajador por cuenta propia que no está en el ámbito de organización y dirección de otra persona, sino en régimen de auto­organización, 31 los resultados de su actividad redundan directamente en utili­dad patrimonial propia. En UNA palabra, trabajador autónomo es lo contrario del trabajador por cuenta ajena. Resulta lógica pues, su exclusión del ordenamiento laboral.

En un sentido genérico y amplio, trabajo es toda actividad o esfuerzo del hombre que persigue un resultado útil, sin embargo, las notas de libertad, ajenidad, dependen­cia y remuneración configuran una realidad social del trabajo de más estricto contenido.

Para el Derecho Laboral, es este concepto más restringido de trabajado­res por cuenta ajena, con lo que el trabajador por cuenta propia, o autónomo, queda excluido, por definición, de su ámbito de aplicación.

El Estatuto prevé, sin embargo que algunos aspectos del trabajo autónomo puedan quedar sometidos a la normativa labo­ral, siempre «que un precepto legal así lo disponga expresamente».

Y como manifestaciones de esta aplicación, la Ley Orgánica de Libertad Sindical de 1985, permite la «sindicación de trabajadores por cuenta propia que no tengan trabajadores a su servicio»; y la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995, comprende, dentro de su ámbito de aplicación a los trabajadores autónomos, «en cuanto a los derechos y obliga­ciones, que de la misma puedan derivarse».

2. FUNCIÓN PUBLICA

Para el Estatuto de los Trabajadores, se excluye de su ámbito de aplica­ción «la relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regulará por el Estatuto de la Función Pública, así como la del personal al servicio del Esta­do, las Corporaciones locales y las Entidades Públicas autónomas, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o esta­tutarias».

El pronunciamiento estatutario no es sino la proyección laboral del ar­tículo 103-3 de la Constitución de 1978, que señala que «la ley regulará el estatuto de la Función Pública de acuerdo con los prin­cipios de mérito y capacidad ... ».

Funcionario público, según la Ley de Funcionarios de la Administración Civil del Estado de 1964, es «toda persona incorporada a la Administración Pública por una relación de servicios profe­sionales y retribuidos, regulada por el Derecho Administrativo».

Pero la exclusión se extiende, en términos estatutarios, a todo el personal al servicio del Estado, Corporaciones y Entidades Públicas, cuando su relación se regule por normas administrativas o estatutarias.

No existen especiales dificultades para distinguir entre la relación admi­nistrativa del funcionario público «strictu sensu» y la relación laboral. Sí es, por el contrario, difícil la diferenciación entre la naturaleza laboral y administrativa de la contratación que realizan las Administraciones Públicas de personal no funcionario.

La exclusión del ámbito laboral del personal contratado por la Adminis­tración, en régimen de contratación administrativa, no implica que no existan trabajadores vinculados a la Administración por contrato de trabajo, y como tales incluidos en el ámbito de aplicación del ordenamiento laboral.

Tradicionalmente, la legislación administrativa admitía que las Adminis­traciones concertaran contratos laborales para la realización de trabajos manuales o esporádicos. Al amparo de la amplia fórmula utilizada por la Ley de Funcionarios de 1964, «son trabajadores al servicio de la Administración Civil los contratados por ella con dicho carácter», cabe la con­tratación laboral de los trabajadores de cualquier categoría, y no solamente los que hayan de realizar trabajos manuales.

Para la doctrina jurispruden­cial, lo determinante para la calificación de una relación como administrativa es la existencia de una norma, con rango de Ley, que así lo autorice y el sometimiento a ella de los contratantes:

En general, la jurisprudencia se muestra contraria a que a través de con­tratos laborales prorrogados se acceda a puestos funcionariales como procedi­mientos contrarios a los principios de «mérito y capacidad», que constitucio­nalmente deben presidir el acceso a la función pública.

La relación estatutaria que, como distinta de la administrativa, menciona el Estatuto y que es propia del personal al servicio de entidades estatales autó­nomas es, en rigor, tan administrativa como éstas, a efectos de su exclusión del ámbito laboral.

Excepcionalmente, la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales es de aplicación «a las relaciones de carácter administrativo o estatutario del personal civil al servicio de las Administraciones Públicas».

3. TRABAJOS FAMILIARES

Los trabajos de carácter familiar son los que se realizan en el seno de la familia, entendida ésta como comunidad, en la que todos sus miembros partici­pan de los beneficios o pérdidas que su actividad productiva pueda ocasionar.

En esta clase de trabajos, faltan dos de las notas definitorias del contrato de trabajo: la remuneración y la ajenidad y, muy disminuida, la dependencia.

El Estatuto establece una presunción, en favor del trabajo de esta clase, para «el cónyuge, descendien­tes, ascendientes, por consaguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, «siempre que convivan con el empresario». La presunción es «iuris tam­tum», en cuanto admite prueba en contrario.

La convivencia con el aparente empresario, el vivir bajo el mismo techo, es nota fundamental para la calificación de los trabajos como familiares.

El grado de parentesco, sea consanguíneo o de afinidad, es de carácter civil, con arreglo al derecho común.

A esta situación familiar se asimilan las personas ajenas a la familia, pero acogidas o aceptada por ésta, disfrutando de los beneficios de toda índole propios de la misma, como es el caso que señala expresamente el Estatuto de la adopción, o incluso las relaciones de convivencia ¡legítima entre hombre y mujer.

El trabajo familiar puede, en la práctica, ir más allá de la adopción que menciona el Estatuto, como son supuestos tales, como el pariente lejano o incluso extraño a la familia que es acogido o «aceptado» por ésta, sin adopción formal, o la convivencia extramarital. La diferencia es que en estos casos no opera la presunción «iuris tam­tum» que, en favor del carácter familiar de la relación, establece el Estatuto para los parientes.

La presunción aquí juega en favor del carácter laboral de la relación, pero puede destruirse con la prueba en contrario de integración en una comunidad familiar de hecho.

4. TRABAJOS AMISTOSOS Y BENÉVOLOS

El Estatuto de los Trabajadores excluye del ámbito laboral a los «trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad».

En los trabajos realizados a títulos de amistad, benevolencia o buena vecin­dad, falta la retribución, que es una de las notas definidoras del contrato de trabajo. Sin remuneración, no hay contrato de trabajo. Se trata de una figura jurídica, muy próxima a la donación, en cuanto que ni se espera remuneración por ella, ni nadie se cree con derecho a ellas.

Se asimilan a esta clase de trabajos los servicios de buena vecindad o de intercambio de servicios, como los que se prestan los vecinos, sobre todo en las zonas rurales, al ayudarse recíprocamente en sus labores, o incluso servi­cios de ayuda sin intercambio alguno.

Ejemplo actual bien expresivo de esta clase de trabajo son los que se realizan en beneficio de una comunidad de pro­pietarios, por turno, entre los condueños.

La benevolencia, amistad o buena vecindad, radica en quien presta el ser­vicio o actividad sin ánimo de obligarse, no en quien recibe éstos, pues el tra­bajo prestado a un ente benéfico, es perfectamente susceptible de contrato de trabajo.

5. OTRAS EXCLUSIONES

a) Las prestaciones personales obligatorias

El fundamento de la exclusión legal de esta clase de actividades radica en la falta de voluntariedad que caracteriza a la relación laboral; una actividad obligatoria no es obviamente una actividad laboral.

Ejemplos de algunas actividades de esta clase en nuestra sociedad, serían las prestaciones administrativas obligatorias que prevé la legis­lación municipal para obras locales menores o de naturaleza excepcional (inundaciones, incendios).

De esta naturaleza es «el servicio civil para el cumplimiento de fines de interés general», cuyo establecimiento admite la Constitución así como «la prestación social sustitutoria del servicio militar».

b) Consejeros y miembros de los órganos de representación de las empresas

La exclusión del ámbito laboral de estas personas se supedita a que su actividad en la empresa, con forma jurídica de sociedad, se limita o «sólo comporta la realización de cometidos inherentes a tal cargo».

Si además de esta condición de consejero o miembro de los órganos de representación de la sociedad realizan otro tipo de actividades, cede la exclusión, para dar paso a una relación laboral, generalmente de carácter especial.

Es muy importante no confundir estas figuras: consejeros y personal de alta dirección. Los primeros se excluyen del ámbito laboral; no así los segundos, que están comprometidos en su ámbi­to bien que su relación laboral sea de carácter especial.

Toda sociedad, necesita valerse de órganos para el despliegue de su actividad, y estos órganos sociales son personas físicas investidas por la ley de la función de manifestar la voluntad del ente y de ejecutar su volun­tad. La actuación de las personas naturales que componen estos órganos sociales es, la actuación de la propia sociedad. De aquí que esas personas estén unidas a la compañía por un vínculo de naturaleza societaria mercantil y no de carácter laboral.

La inclusión o exclusión del ámbito laboral debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo que une a la persona con la organización de la sociedad, de forma que «si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social cuyas facultades son las que se actúan directamente o mediante delegación interna, dicha relación no será laboral».

No obstante, la Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, de 1998, estableció que se encontrarán en el Régimen General de la Seguri­dad Social «como asimilados a trabajadores por cuenta ajena los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas ... ».

Por contra, se encuadran en el Régimen Especial de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el cargo de consejero o administrador, siempre que posean el control ejecutivo, de una sociedad mercantil capitalista.

c) Intervención en operaciones mercantiles, asumiendo el riego y ventura de éstas

«La actividad de las personas que intervengan en opera­ciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación, asumiendo el riesgo y ventura de la misma».

Si se responde personalmente del buen fin de la operación intermediadora, es una actividad excluía del ámbito laboral; si no se responde personalmente, ni se asume el riesgo y ventura de la operación mercantil, es una actividad incluida en el ámbito laboral, si bien como relación laboral de carácter especial.

La asunción del riesgo y ventura es la que se produce cuando el agente mediador o representante de comercio responde de las consecuencias del impago, pechando con el importe y entregándoselo a la empresa, por cuenta de la que trabaja.

Responder del buen fin de las operaciones es la nota característica del contrato de comisión mercantil y lo que establece la necesaria diferencia, con el representante de comercio vinculado a una empresa por una relación laboral (especial).

d) Personas que prestan servicio de transporte con vehículos comerciales, cuya propiedad o poder directo de disposición ostentan

La Ley 11/1994, por la que se modifican determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores, ha introducido una nueva exclusión.

De modo expreso «se entenderá excluida del ámbito laboral la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autoriza­ciones administrativas de las que sean titulares, realizada mediante el corres­pondiente precio con vehículos comerciales de servicio público cuya propie­dad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador».

Dcho. Del Trabajo 18