TEMA 3. EL CONTRATO DE TRABAJO (II): OTROS ELEMENTOS.

I. LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR COMO TRABAJADOR

La parte trabajadora de un contrato laboral sólo puede ser una persona física o natural, a diferencia de lo que ocurre o puede ocurrir con la parte empresarial, que puede también ser una persona jurídica.

La capacidad de obrar específica que se requiere para que se pueda celebrar válidamente un contrato de trabajo, supone una serie de requisitos que determinan su legitimación:

-Requisitos positivos; como por ejemplo el cumplimiento de una determinada edad.

-Requisitos negativos; como por ejemplo la inexistencia de causas que dan lugar a la incapacitación.

El requisito de la capacidad más importante que se utiliza por la legislación laboral de nuestro país es la edad. Así el Art. 7 del Estatuto de los Trabajadores exige que “el trabajador haya cumplido una determinada edad excluyendo o limitando su capacidad contractual mientras no haya llegado a ella.”

Así en este sentido podemos señalar tres posibles situaciones:

1) Capacidad laboral plena (o capacidad contractual) : Art. 7.a del Estatuto de los Trabajadores se remite en esta materia a “ la capacidad de obrar genérica determinada por el Código Civil, de forma que tienen capacidad plena para celebrar un contrato de trabajo las personas que hayan alcanzado la mayoría de edad, es decir, que hayan cumplido los 18 años. Y también tendrán plena capacidad jurídica de obrar los demás supuestos indicados en el Código Civil.” De forma que tendrán capacidad jurídica de obrar aquellos que la hayan obtenido mediante concesión judicial y los que tengan la concesión de emancipados.

La emancipación en este caso hay que entenderla en un sentido amplio con independencia de su causa, si bien hay que tener en cuenta que el Código Civil en todos los supuestos parte de que el sujeto tiene al menos 16 años, lo cual resulta coherente a lo establecido en los Art. 6 y 7 del Estatuto de los Trabajadores.

También se reconoce capacidad laboral a aquellas personas menores de 18 y mayores de 16 años que sin estar emancipados ni tener concedida la mayoría de edad por concesión judicial viven de forma independiente con el consentimiento de sus padres o tutores.

Ser mayor de edad

Para poder

Contratar emancipado

Laboralmente Tener 16 años, pero vida independiente con

. consentimiento

. concesión de la mayoría

. de edad judicial.

2. Capacidad laboral limitada: menores de 18 años y mayores de 16 que no se encuentran incluidos en los supuestos anteriores. En estos casos tienen una capacidad laboral limitada.

Así se desprende de lo establecido del Art. 7.b del Estatuto de los Trabajadores “este limitación viene determinada porque necesita autorización o permiso expreso o tácito de sus padres o tutores que le tengan a su cargo.”

Sin embargo, hay que decir que a pesar de necesitar esta autorización, una vez obtenida quien se obliga (quien contrata) son ellos y no las personas que les autorizan. No se trata de una representación porque la voluntad del representante no sustituye a la del representado.

El Art. 7b establece que “una vez celebrado el contrato el menor adquiere capacidad para ejercitar los derechos y cumplir los deberes derivados del mismo, incluida la facultad de extinguir la relación iniciada sin que tenga necesidad de que el autorizante vuelva a intervenir.

En el supuesto de la contratación de un menor incapaz las consecuencias son la anulabilidad del contrato. Puede ser apreciada de oficio (la incapacidad del menor) por el juez laboral, por el representante legal del menor e incluso por el propio menor en el momento de la emancipación, pero no podrá instar esta acción el empresario. Los efectos de esta reclamación serán: que el menor podrá exigir la remuneración correspondiente al trabajo realizado como si de un contrato válido se hubiese tratado y por otro lado el empresario que incumple la normativa sobre la edad mínima de contratación incurre en responsabilidad administrativa, tipificándose esta actitud como una infracción muy grave.

3. La incapacidad: El Art. 6.1 del Estatuto de los Trabajadores prohíbe la admisión al trabajo de las personas menores de 16 años, por tanto el trabajador es jurídicamente incapaz para contratar por cuenta ajena su trabajo mientras no cumpla los 16 años.

Sin embargo existe una excepción a esta regla, “los menores de 16 años pueden trabajar (y contratar válidamente su trabajo) en el supuesto de espectáculos públicos.” No obstante se establecen unas garantías, así junto a la autorización de los padres o tutores es necesario que la autoridad laboral conceda la autorización, ésta se formalizará por escrito y para cada acto determinado (no puede ser genérico) ahí se especificará el espectáculo o actuación concreta a la que se refiere. La autoridad sólo concederá estos permisos en casos excepcionales y siempre que el trabajo a realizar no suponga peligro para la salud física o para la formación profesional o humana del menor. La autorización se solicitará por los representantes legales del menor y en el caso de que el menor tuviera suficiente madurez figurará en la solicitud su consentimiento (Art. 6.4. ET)

En cualquier caso, en estos supuestos el menor sigue siendo incapaz para contratar laboralmente, de ahí que se establezca, una vez obtenida la autorización, que es el representante legal del menor a quien corresponde la celebración legal del contrato y en consecuencia la ejecución de las acciones derivadas del mismo (hay representación).

Junto ala edad como limitación a la capacidad para contratar hay que hacer referencia a la incapacidad judicial, es decir, a la incapacidad para contratar laboralmente como consecuencia de una acción judicial. Las causas son: las enfermedades o deficiencias que persisten de carácter físico o psíquico que impiden a una persona gobernarse por sí misma. La sentencia que declare esta incapacidad determinará su extensión y sus límites, indicando si el sujeto es o no susceptible de realizar un contrato de trabajo, y en el caso de que pueda hacerlo si es por sí mismo o a través de representación.

B) LIMITACIONES A LA CAPACIDAD PARA TRABAJAR.

Junto a los supuestos que ya hemos visto existen otros en los cuales si bien el sujeto afectado tiene capacidad para contratar, sin embargo el legislador quiere negarle o reducirle esa capacidad y ello por tratarse de trabajos concretos o existir en los mismos determinadas condiciones. Así podemos encontrar limitaciones por razones de edad, de nacionalidad y otras limitaciones (sexo, obtención de una determinada titulación, la inhabilitación penal...)

a) La edad:

La formalización de un contrato de trabajo por un menor de edad no quiere decir que el menor se incorpore a la empresa como un trabajador ordinario. Así el legislador ha querido establecer disposiciones normativas que protegen la capacidad del menor para poder realizar determinados trabajos, o bien permitir que pueda realizarlos pero bajo determinadas condiciones laborales.

Así se ha terminado configurando un estatuto jurídico especial del trabajador menor. El Art. 6.2. del Estatuto de los Trabajadores establece que “los trabajadores menores de 18 años no pueden realizar trabajos nocturnos (de 22h a 6h), ni pueden realizar actividades o puestos de trabajo que hayan sido declarados por el gobierno como insalubres, penosos, nocivos o peligrosos y ello tanto para su salud como para su formación profesional y humana.”

En el Art. 6.3 se establece “la prohibición para los menores de 18 años la realización de horas extraordinarias.”

En el Art. 34.3 “se prohíbe a los trabajadores menores la realización de más de 8h diarias de trabajo, incluyendo el trabajo dedicado a la formación. Y si trabajase para varios empresarios este límite será la suma de las horas realizadas para todos ellos.”

En el Art. 37.1 “Los menores de 18 años tendrán un descanso semanal mínimo de dos días sin interrupción.”

Varios convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) establecen “la obligatoriedad de exámenes y reconocimientos médicos con carácter previo para los menores antes de ser admitidos, para determinados puestos de trabajo.”

El incumplimiento de estas obligaciones supone, de acuerdo con el Art. 9.1 del Estatuto de los Trabajadores “que el contrato de trabajo será válido, pero que aquellas cláusulas que sean prohibidas serán nulas, es decir, el contrato de trabajo no es nulo pero estamos ante una noción contractual.”

b) La nacionalidad: extranjeros no comunitarios ni asimilados.

De acuerdo al Art. 7c del Estatuto de los Trabajadores “los extranjeros podrán contratar la prestación de su trabajo de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica reguladora de esta materia”. Si bien al estar España integrada en la UE la normativa aplicable al trabajo y a los derechos sociales de los extranjeros es distinta según se trate de naciones de países comunitarios y países asimilados o de otros países.

c) La nacionalidad: Extranjeros comunitarios o asimilados.

Respecto a los ciudadanos miembros de la UE se aplica el principio de “libre circulación de trabajadores” lo cual supone la abolición de toda discriminación con respecto a su nacionalidad en relación con el empleo, así como con la retribución y con el resto de condiciones de trabajo, como consecuencia del acuerdo sobre es espacio económico europeo de 2 de Mayo de 1992, este principio se aplica también a los trabajadores de los países miembros de la asociación europea de libre comercio (EFTA) que no pertenezca a la UE; Como es el caso de Islandia, Noruega y Linchestein.

La aplicación de este principio supone que estos trabajadores tienen el mismo tratamiento a efectos laborales que los españoles, tanto en el acceso al empleo como en las condiciones de trabajo (Principio de igualdad de trata) No necesitarán permiso de trabajo para acceder al mercado laboral.

La libertad de acceso al mercado labora sin discriminación por razón de la nacionalidad se aplica a todos los puestos de trabajo existentes con la excepción de los empleos en la administración pública. Si bien esta restricción ha sido interpretada muy restrictivamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, ya que esta jurisprudencia ha entendido que la limitación se refiere únicamente a funcionarios, o a personal de la administración que desempeñan cargos públicos con ejercicio de autoridad o que el puesto desempeñado esté unido a intereses del estado o de otras colectividades públicas que deben ser tuteladas.

A esto hay que añadir que las autoridades españolas pueden denegar el permiso de entrada al territorio español así como denegar la concesión o la renovación de la tarjeta de residencia, e incluso proceder a la expulsión de un trabajador comunitario o asimilado por razones de orden público, así como por razones de seguridad o de salud pública.

En relación con los nuevos países que integran la UE, 1Mayo 2oo4; 10 nuevos países (Polonia, Hungría, Chipre, Malta...) 8 de esos países (todos - Chipre y Malta), a pesar de encontrarse en una situación de adhesión plena, en la propia acta de adhesión se pone un anexo donde se incorpora una cláusula de salvo aguarda respecto a la libre circulación de sus trabajadores asalariados hasta transcurrido un periodo de 7 años, esto no es obligatorio, es para que algunos países miembros se adapten a las nuevas situaciones. España ha puesto un periodo de 2 años. Chipre y Malta tienen la adhesión plena desde el 1 Mayo del 2oo4.

d) Otras limitaciones.

Podemos hacer referencia al trabajo femenino, el cual históricamente se ha caracterizado por su marginalidad, el bajo coste y la exposición al abuso. Con la incorporación progresiva de la mujer al mercado laboral se pone de manifiesto que sus contrataciones se realizan en condiciones claramente discriminatorias con respecto a la de los hombres.

El derecho del trabajo ha intentado combatir esta situación desde el principio (las primeras leyes iban dirigidas a la protección de la mano de obra infantil y femenina) Actualmente el trabajo femenino debe presentarse en régimen de igualdad con el de los hombres, y se entenderán derogadas todas las normas que establecen medidas restrictivas o limitadoras de esta igualdad, así la ley de prevención de riesgos laborales (1995) derogó la lista que existía de trabajos prohibidos a las mujeres.

Si bien sólo se mantienen prohibiciones o restricciones para proteger a la mujer embarazada o que ha dado a luz. El incumplimiento de las normas relativas a las mujeres embarazadas o que han dado a luz constituye una infracción administrativa muy grave.

Otra limitación para la capacidad de trabajar es la que viene impuesta por una condena penal, ya que puede imponerse a un determinado trabajador la pena de inhabilitación especial para su profesión u oficio.

Otra limitación es la de la titulación, ya que existen determinados trabajos que para poder ejercitarse la persona necesita una titulación, ya sea académica o profesional. De forma que el estar en posesión de dicha titulación garantiza la capacitación técnica suficiente para cumplir las funciones profesionales que son objeto de contratación. Ala posesión del título se asimila, en algunos casos, la exigencia de la colegiación.

Otra limitación a la capacidad para trabajar, la relativa a la incompatibilidad en el sector público, ya que resulta incompatible la realización de varios empleos dentro del sector público.

II. LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR COMO EMPRESARIO

Al contrario con lo que ocurre con la figura del trabajador en el ordenamiento jurídico no existen previsiones especiales respecto a la capacidad jurídica y de obrar del empresario, por lo que habrá que estar a las reglas generales sobre la materia, así si el empresario es una persona física habrá que tener en cuenta lo establecido en el Art.29 del Código Civil donde se regula el nacimiento y la extinción de la personalidad civil, y el Art. 314 y siguientes del CC que regulan la mayoría de edad y la emancipación.

En el caso de que estemos ante un empresario persona jurídica habrá que tener en cuenta en el Art. 35 y siguientes del CC que regula las personas jurídicas, así como el Art. 4 y siguientes del C.Co donde se regula la capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio.

III. LA FORMA DEL CONTRATO DE TRABAJO

El contrato de trabajo, al igual que el resto de contratos, exige una forma para manifestar externamente el consentimiento de las partes contratantes.

El Art. 1278 del CC establece que “la forma del contrato en general tiene que existir tanto expresa como tácita”

El Art. 1279 añade que “si la ley exigiere escritura o alguna otra forma especial, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a cumplirla (cualquiera de las partes puede exigir que se haga por escrito)”

En relación con el contrato de trabajo la regla general es la de libertad de forma, así en el Art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que “el contrato de trabajo podrá celebrarse por escrito o de palabra” sin embargo, de forma excepcional debe formalizarse obligatoriamente por escrito en una serie de casos, como:

-Los contratos de formación y prácticas.

-Los contratos por rutas o servicios determinado con independencia de su duración.

-Los contratos temporales cuya duración sea superior a 4 semanas.

-Los contratos a tiempo parcial, fijos discontinuos y relevo también han de formalizarse por escrito.

-Los trabajos a domicilio.

-Los contratos con españoles formalizados con empresas españolas para prestar servicios en el extranjero.

-Contratos de interinidad.

-En el caso de la figura del auxiliar asociado.

Además adoptará la forma escrita aquellos contratos que lo exija alguna disposición legal, como por ejemplo los contratos indefinidos o temporales que celebra un trabajador con una ETT. También por una disposición legal figurarán por escrito los contratos de fomento de empleo y los celebrados por las administraciones públicas.

El Art. 8.4 del Estatuto de los Trabajadores “también deberán de formalizarse por escrito un contrato cuando lo exija una de las partes, incluso aún cuando se haya iniciado el contrato laboral”

Son muchos los convenios colectivos que exigen la forma escrita.

La libertad de forma, después de esto, la termina convirtiendo en una excepción. Excepciones:

-Los contratos eventuales cuya duración sea menor de 4 meses; libertad de forma.

-Los contratos indefinidos y eventuales tendrán libertad de forma siempre que sean a jornada parcial.

En aquellos contratos en los que se exige la forma escrita, la ausencia de la misma no supone que el contrato carece de validez, sino que estas relaciones laborales tendrán validez y producción sus efectos. La consecuencia es que se presume celebrado por tiempo indefinido (el trabajador adquiere ser fijo en plantilla) Esta presunción admite prueba en contrario. La consecuencia además es que administrativamente se incurre en una infracción tipificada como grave, en algunos supuestos también supone la pérdida de los beneficios de la Seguridad Social.

Ya no es necesario la formalización de contratos por escrito, sino que se pueden utilizar medios informáticos.

IV. LA DOCUMENTACIÓN Y LA PRUEBA DEL CONTRATO DE TRABAJO

De acuerdo con el profesor Montoya Belgar el documento en el que se plasma el contrato de trabajo es el aspecto corporal o material de la forma del contrato escrito, en el que se fija el contenido del contrato y constituye un medio de prueba de la voluntad de las partes.

Como el Estatuto de los trabajadores no establece los requisitos que debe reunir el documento contractual, hemos de estar entonces a la normativa que, de forma específica, regula cada una de las modalidades conceptuales.

El Art. 8.3 del Estatuto de los trabajadores impone al empresario el deber de entregar al comité de empresa (a los representantes legales de los trabajadores) una copia básica de todos los contratos de trabajo que deban celebrarse por escrito, con una única excepción; los contratos de alta dirección (es especial) Esta copia básica debe omitir aquellos datos que afectan a la intimidad personal (su domicilio, DNI, estado civil...) La entrega de esta copia se debe producir sólo en el momento de la contratación, quedando exentos de entregar copia respecto de las modificaciones contractuales posteriores.

El plazo de esta comunicación es de 10 días contados a partir de la formalización del contrato. Si los representantes legales de los trabajadores aprecian alguna ilegalidad podrán actuar ante la jurisdicción social instando (solicitando) la nulidad de todo el contrato o de parte del mismo.

Así mismo los representantes legales de los trabajadores pueden actuar ante la administración solicitando la imposición de sanciones. Los empresarios están también obligados a comunicar a la correspondiente oficina de empleo, en el plazo de 10 días, el contenido de aquellos contratos que deban formalizarse por escrito.

El documento del contrato de trabajo es además de la forma también la prueba, ya que en él se expresa el consentimiento de las partes contratantes de celebrar un contrato. Así se identifica al empleador , los elementos básicos y las condiciones de trabajo principales, al mismo tiempo facilita a la administración el control de que se cumplen las normas laborales, las normas de s.social y el contenido de los correspondientes convenios colectivos. Este control administrativo lo lleva la inspección de trabajo y s.social.

Hay que señalar que la existencia de un contrato de trabajo puede probarse por cualquiera de los medios de prueba admitidos a derecho (documentos, testigos, peritos, inspecciones...) Sin embargo no cabe duda de que la prueba documental es la más importante (No tiene que ser obligatoriamente un contrato de trabajo, puede ser una carta, el documento de afiliación a la s.social, una nómina...)

V. INEFICACIA DEL CONTRATO DE TRABAJO.

En términos generales la nulidad y la anulabilidad del contrato de trabajo producen ineficacia contractual.

Es nulo el contrato de trabajo que contraviene normas prohibitivas, y son anulables aquellos supuestos en los que existe un consentimiento viciado. ( Ej. Un contrato con un niño de menos de 16 años es nulo, ya que está prohibido, pero el mismo niño de más de 16 años sin consentimiento el contrato es anulable, pero puede que sus padres le den el consentimiento y el contrato ya es válido)

Para la obtención de la declaración de nulidad es necesario que se ejercite una acción por parte del interesado. Sin embargo puede ser reconocido de oficio por el juez, lo normal en estos supuestos es resolver el contrato de trabajo durante el periodo de prueba o mediante la dimisión del trabajador.

Estos supuestos para evitar el enriquecimiento injusto del empresario, los efectos de la declaración de nulidad o anulabilidad son exnuc, es decir, desde el momento de la declaración hacia el futuro, de forma que en el supuesto de declararse un contrato nulo, el trabajador podrá reclamar la retribución hasta el momento que este produjo efectos.

Así mismo puede declararse la nulidad parcial cuando sólo la ilegalidad afecta a una parte, o a algunas de las cláusulas del contrato pero no al resto.

VI. EL PRECONTRATO. EL PERIODO DE PRUEBA.

El precontrato de trabajo es el acuerdo válidamente contraído en virtud del cual una parte se obliga a dar un trabajo, pero en el futuro, y la otra a aceptarlo. Por tanto se trata únicamente de una promesa de trabajo o de un contrato preliminar, en el supuesto de que no se cumplan las obligaciones nacidas del precontrato se podrán ejercitar acciones por daños y perjuicios ante la jurisdicción social.

El periodo de prueba viene regulado por el Art. 14.1 del Estatuto de los trabajadores “podrá concentrase por escrito un periodo de prueba” de esta forma empresario y trabajador pueden someter el contrato válidamente constituido a prueba, para determinar si la relación laboral nacida del mismo responde o no a las expectativas de las partes, si las partes pactan un periodo de prueba deben formalizarse por escrito y deben realizarse al inicio de la relación laboral, siendo lo normal su consignación en el contrato de trabajo (si bien también podría consignarse en un documento aparte; carta, anexo al contrato de trabajo...)

El periodo de prueba se puede establecer en todas las modalidades contractuales, pero no será posible cuando el trabajador halla desarrollado las actividades objeto de la prueba en la misma empresa, en este supuesto el periodo de prueba será nulo.

Cuando al terminar el trabajador un contrato de formación o de prácticas continúa en la empresa no se puede concertar un periodo de prueba, pero sí se podrá celebrar en periodo de prueba con un trabajador ya perteneciente a la empresa cuando se produzca respecto a este un cambio de puesto de trabajo, siempre que justifique el nuevo puesto la realización de nuevas pruebas para ratificar su capacidad.

Durante el periodo de prueba cualquiera de las partes pueden resolver el contrato general y para ello no es necesario justificación alguna (pueden rescindir el contrato de trabajo sin dar explicaciones) Tampoco hay indemnizaciones, sólo el salario por días trabajados.

El Art. 14.3 “el periodo de prueba computará a efectos de antigüedad del trabajador en la empresa”

El Art. 14.1 señala que el periodo de prueba será el fijado en convenio colectivo, y en su defecto establece que el periodo de prueba no podrá exceder de 6 meses para el personal técnico o titulado, ni de 2 meses para el resto de los trabajadores. Respecto a estos últimos establece que cuando la empresa tenga menos de 25 trabajadores, no podrá exceder de 3 mases el periodo de prueba.

Tipos: En los contratos de trabajos en prácticas el Art. 11.1d señala que “ salvo que el convenio colectivo diga otra cosa el periodo de prueba no podrá ser superior a 2 meses para los trabajadores en posesión de título de grado superior, ni de 1 mes para aquellos que tengan un título de grado medio. Para las relaciones laborales de carácter especial se establecen distintas duraciones de periodos de prueba:

-Un máximo de 9 meses para el personal de alta dirección, cuando es contratado para un tiempo indefinido.

-De 15 días para los empleados del servicio familiar...

De acuerdo con el Art.14.3 señalar que “las situaciones de incapacidad temporal, maternidad y adopción o acogimiento, cuando afecten al trabajador durante el periodo de prueba interrumpirán la duración de éste siempre que exista acuerdo entre las partes”.

FIN