LA CODIFICACIÓN ESPAÑOLA

I.- El proceso de codificación en España: antecedentes doctrinales y normativos más señalados.

Los principios racionalistas que arraigaron en España en los últimos años del siglo XVIII tuvieron una de sus consecuencias más trascendentales en la inquietud con que los sectores ilustrados contemplaban la situación jurídica del país, anclada por un sistema normativo anacrónico, confuso y contradictorio.

Reformar la legislación española en profundidad, de acuerdo con unos criterios modernos cuyo cientifismo representaba el polo opuesto a la postrera realización del antiguo régimen “la novísima recopilación” y al mismo tiempo unificar el Derecho en todo el reino, resultaron aspiraciones impacientes manifestadas desde que los españoles tuvieron oportunidad de acceder, bien con conciencia de interenidad, a su propio gobierno; por otra parte, la unificación no se planteaba en estos momentos, al menos pragmáticamente, sobre el presupuesto de la aceptación del ordenamiento jurídico castellano en los restantes territorios, sino partiendo de una nueva legislación legitimada sobre sus propios fundamentos, objetivamente racionales.

Es conocida la recepción en España de las ideas motrices de la Revolución francesa, incrementada, durante el período de la Guerra de Independencia; el ejemplo codificador francés que prolonga su eco en la Constitución de Bayona, iba a influir decisivamente en los acuerdos sancionados por las Cortes de Cádiz.

En 1810, en sesión del día 9 de Diciembre, el diputado Espiga y Gadea formulaba su famosa propuesta:

Habiendo sido convocadas las Cortes Generales y extraordinarias no sólo para formar una Constitución, sino también para reforzar nuestra legislación, y conteniendo ésta diversas partes que exigen diferentes comisiones, pido que se nombre una para reformar la legislación civil, otra para la criminal, otra para el sistema de Hacienda, otra para el comercio y otra para el plan de educación e instrucción pública.

Quedó patente la dificultad para poner en práctica tal propuesta, siendo necesaria la presencia de todos los representantes de los territorios de Derecho foral y la consulta de sus textos, de los que en Cádiz no existían ejemplares, a lo más que se podía llegar era al estudio del derecho castellano, pero no era consecuente iniciar la redacción de un código sin conocer por falta de una Constitución que principios había que desarrollarlos, la discusión si se debía dar entrada en las Comisiones a personas ajenas a las Cortes y la atención que estas dedicaban a la elaboración del texto constitucional impidieron que siguiera adelante. Promulgada la Constitución el 19 de Marzo en su articulo 258 imprimiría un decisivo impulso a la empresa codificadora: El Código civil y criminal y el de comercio serán unos mismos para toda la Monarquía, sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias podrán hacer las Cortes. Para cumplir esta declaración en 1813 y 1814 se nombraron comisiones mixtas.

Ocho años más tarde se intentaron los primeros Códigos al iniciarse el trienio liberal, durante el cual funcionaron diversas Comisiones. Fruto de esta actividad fueron las primeras materializaciones codificadoras del Derecho español: el Código penal de 1822 y los proyectos de Código civil (incompleto) de 1821, Código sanitario de 1822 y de Procedimiento criminal de 1823.

La vuelta al absolutismo paralizó el ritmo de la Codificación y sólo al final de 1829 y 1830 aparecen el Código de comercio y la Ley de enjuiciamiento mercantil. En 1834 se crea una Comisión para elaborar el Código civil, meses más tarde promulgado el Estatuto Real (10 de Abril), se constituyen otras encargadas de la reforma del Código de comercio junto a los responsables del Código civil, a fin de unificar materias comunes, formación de unas Ordenanzas Generales para todas las Audiencias, de la preparación de un Arancel general para los Tribunales y de la elaboración de un proyecto de Ley sobre la recta administración de justicia y sobre extensión y límites de la responsabilidad judicial, en Junio de 1834 un mes después se crea una Comisión encargada de redactar un proyecto de Código de Enjuiciamiento.

En mayo de 1843 forma Gobierno el progresista Joaquín María López quien se hace cargo, junto con la presidencia de aquél, de la cartera de Gracia y Justicia, y a su empeño por impulsar definitivamente los trabajos codificadores se debe la aparición de un órgano que va a prolongar hasta nuestros días el protagonismo en el tema de la reforma y actualización del sistema normativo español; el ministro solicitó y obtuvo de las Cortes la concesión de un crédito de medio millón de reales para atender a la formación de una Comisión General de Codificación compuesta por magistrados en activo que asumirían la elaboración de unos Códigos nuevos y acordes con las circunstancias de la época. Un Decreto de 19 de Agosto de1843 creó la anunciada Comisión General de Codificación que acordó dividirse en cuatro secciones: la primera dedicada a la elaboración del Código civil, la segunda del Código penal, la tercera del Código de procedimientos civiles y la cuarta del Código de procedimientos criminales. Asimismo acordó someter a la consideración del Gobierno unas bases donde se presentaran sintetizados los principios políticos conforme a los cuales la Comisión consideraba oportuno desempeñar su cometido, a tal efecto se redactaron seis bases de las que el Gobierno aprobó las cuatro primeras:

el objeto político de la Codificación debe ser la realización y desenvolvimiento de los principios constitucionales.

no se reconocerán en los Códigos fuero alguno, estableciéndose uno solo para todos los españoles en los juicios civiles y criminales.

el Código civil comprenderá las disposiciones convenientes para que en su aplicación a las provincias que tienen legislación especial no se perjudiquen los derechos adquiridos.

el Código penal debe sancionar los delitos contra la religión católica que profesan los españoles, adecuada a la época.

El Real decreto de 31 de julio de 1846 suprimió la Comisión de 1843 a la que achacaba defectuosa organización y excesivo número de vocales, inconvenientes que impedían un eficaz funcionamiento, dos meses después se creaba una nueva presidida por Bravo Murillo, la Comisión quedaba dividida en dos secciones, la primera para redactar el Código civil y la segunda para los procedimientos civil y criminal. En 1853, al hacerse cargo del ministerio de Gracia y Justicia el Marqués de Gerona, se procedió a reestructurar de nuevo la Comisión, que vuelve a la inicial división de cuatro secciones, en 1854 se acordó disolverla, al tiempo que se creaba una Comisión Especial de Jurisconsultos ajenos a la disuelta, con el encargo de redactar las Leyes de enjuiciamiento y de organización de los tribunales. Un Real Decreto de 1 de Octubre 1856 destacaba la conveniencia de reorganizar la Comisión reduciendo el número de vocales y secciones y para ello proponía como ideal la creación de una, compuesta por pocos jurisconsultos, entendidos y experimentados, ajenos a las banderías políticas, que trabajaran metódica y científicamente. La función encomendada a este organismo se centraba en la reforma del Código penal vigente, la redacción del civil y de las leyes de procedimiento criminal y de organización de Tribunales. Tras la Revolución y en Junio de 1869, los miembros de la Comisión dimitieron de sus cargos en bloque, por estar en desacuerdo con el encargo recibido de redactar una Ley de Matrimonio civil.

El 2 de octubre de 1869 un Decreto procedía a sustituir a los vocales dimitidos el día anterior por una nueva Comisión Legislativa de veinte miembros, divididos en una sección civil y otra penal.

El 10 de Mayo de 1875 por Real Decreto, la Comisión General de Codificación dividida de nuevo en dos secciones una de lo civil y otra de lo penal. En 1880 se agiliza el funcionamiento de la Comisión, considerándose suficientemente fundamentados los proyectos que hubieran sido aprobados por la correspondiente sección, sin necesidad de ser estudiados por el Pleno, lo que facilitó el proceso de elaboración de sus trabajos.

La Comisión General de Codificación resultó, una vez más, reorganizada por Real Decreto Comisión especial del Código de comercio quedó dividida en cuatro secciones:

Derecho civil, con un presidente, siete vocales y tres agregados más.

De Derecho mercantil.

De Derecho penal.

De Organización y procedimientos judiciales.

Todas ellas con la misma composición que la primera. La Real Orden de 21 de Septiembre de 1909 creó una Comisión Permanente o especial, formada por cuatro vocales de la General, uno de cada Sección, como órgano estable que se dedicara de forma ininterrumpida a la preparación de los proyectos por el Decreto de 6 de Mayo de 1931 suprimió la Comisión General de Codificación para sustituirla, nació la Comisión Jurídica Asesora, en el seno del Ministerio de Justicia, con las funciones tradicionalmente atribuidas a la primera, funcionó a través de cinco subcomisiones, cada una de las cuales se encargó de un objetivo concreto: redacción de la Constitución, estudio del Derecho foral de Cataluña, estatuto de las relaciones Iglesia-Estado, Leyes de enjuiciamiento y organización del poder judicial y reforma del Código penal de 1870.

Por Decreto de 25 de marzo de 1938, que suprimió la Comisión Jurídica asesora, quedó restablecida la Comisión General de codificación.

Por Real Decreto de 2 de abril de 1943 se creó el Consejo Asesor de Justicia, como órgano consultivo del Ministerio, con funciones próximas a las de la Comisión, esta quedó, además integrada en el Instituto Nacional de Estudios Jurídicos. Tras una nueva reorganización introducida por el decreto de 23 de octubre de 1953 y la Orden de 22 de julio de 1954, la comisión General de legislación ha sido reestructurada por Decreto de 26 de febrero de 1976, que establece su configuración actual: un Presidente, cinco Presidentes de Sección y un Secretario General, que constituyen la Comisión Permanente. Los trabajos se distribuyen en cinco secciones:

De Derecho privado (general).

De Derecho mercantil.

De Derecho público (general).

De Derecho penal y penitenciario

De Organización de Tribunales y Derecho procesal.

II CODIFICACIÓN PENAL

II.1 Primeros intentos

La conveniencia de recopilar armónicamente la abundante legislación española en materia penal se había dejado sentir incluso con anterioridad al movimiento codificador que impulsaron las Cortes de Cádiz, a mediados del siglo XVIII reinaba un generalizado estado de opinión doctrinal favorable a la formación de un Código en el que constaran, de forma clara y realista todas las leyes penales en vigor, el punto de arranque de la doctrina jurídica encaminada al logro de un derecho penal moderno, acorde con las ideas ilustradas, queda señalado en la consulta que Carlos III, en 1776, se dirigió al Consejo de Castilla, a través de su Secretario de Estado y del Despacho General de Gracia y Justicia sobre algunos extremos que preocupaban a la ciencia jurídica de la época: así sobre la proporcionalidad entre delitos y penas, principio desatendido en más de un supuesto, como el hurto cometido en la Corte o sus alrededores, sancionado con la pena de muerte, cuya reforma dio ocasión para la referida consulta: sin embargo de hallarse en este concepto, desea asegurarse y que se informe de la práctica que se observa en la sala respecto a los hurtos que se cometen con cualidad o sin ella y al mismo tiempo quiere que con algunos ministros que elija a su arbitrio, trate y conferencie sobre el modo de arreglar, con la mayor justificación, las penas proporcionadas y correspondientes a semejantes delitos, con la distinción debida, según la diferencia de la gravedad y malicia de ellos, del daño que causan y violencia con que se ejecutan, de la calidad de las personas de los robados y de los delincuentes, y de todas las demás circunstancias que debían aumentar o disminuir el castigo, sobre la conveniencia de mantener, reducir o suprimir la aplicación de la pena de muerte: Que se va ya desterrando en algunos países cultos, se pudiera conmutar en otro castigo de duración para que fuese más permanente el ejemplo, que contenga a los demás y sirva de corrección y enmienda a los mismos reos y de utilidad y beneficio al público, según los trabajos a que se les aplique, o sobre la racionalidad del empleo de la tortura como medio de prueba: el uso de la cuestión del tormento, que no se ha admitido en muchas naciones bien gobernadas y ha sido modernamente disputado por muchos sabios autores por ser prueba muy falible, dudarse de su justificación y manifestar la experiencia con frecuentes ejemplares pasarlo sin confesar sus delitos los reos más atroces, el Consejo comisionó a don Manuel de Lardizábal y Uribe, consejero del rey y jurista para que elaborase un extracto de la legislación penal como paso previo a un detenido estudio de la materia y posterior elaboración de un Código criminal. Fruto de este encargo es el “Discurso sobre las penas, contraído a las leyes de España, para facilitar su reforma” que más tarde tenida en cuenta por las Comisiones codificadoras del derecho penal.

Las Cortes de Cádiz, por su parte, se adelantaron a la labor codificadora en esta materia, formulando una legislación destinada a liquidar los aspectos que, de forma más llamativa, habían caracterizado el derecho penal del antiguo Régimen: fueron abolidos por el Tribunal del santo Oficio, el tormento, las penas de azotes y confiscación, y el garrote sustituyó a la horca como medio de ejecución de pena capital.

El propósito de reforma general expresado en el artículo 258 de la Constitución de 1812 no pudo llevarse a efecto a causa de las circunstancias políticas: nombradas sendas Comisiones en 1813 y 1814, la reacción absolutista interrumpió sus trabajos, derogaban todas las disposiciones aprobadas por las Cortes. A partir de ahora, el derecho penal estrechamente relacionado con la Administración. En 1819 es el propio Fernando VII quien manifiesta su propósito de elaborar un Código criminal que permitiera ordenar la legislación penal e introducir en España las normas aconsejadas por la civilización y costumbres del día, es la voz muda que siempre indicó la ley que más conviene, entre los lunares de legislación que debe borrar mi paternal desvelo señala: la facilidad con que admitieron pruebas equivocas y falibles con peligro de hacer sufrir al inocente la pena capital, arrancando a veces de sus labios, con un horror imponente, lo que no puede tranquilizar al juez para su fallo.

II.2 El Código Penal de 1822.

En el primer periodo absolutista, Fernando VII encargó al consejo Real que elaborase un Código criminal, en el que obtuvieran clasificación discreta los delitos en el que se suprimiera la pena de confiscación absoluta de bienes y en el que se redujese el arbitrio judicial. Las directrices dadas al consejo eran escasas y no tenemos pruebas de que su voluntad innovadora y codificadora fuese sincera, la formación de un Código penal que acabase con la bárbara legislación punitiva del Antiguo Régimen fue tarea de los liberales del trienio. El 20 de Agosto, las Cortes nombraron una Comisión para que procediese a la elaboración de un proyecto de Código penal, formaron dicha Comisión Calatrava, Martínez Marina y Flórez Estrada, entre otros miembros de menor renombre, los dos primeros diputados citados fueron quienes más intervinieron en la redacción del texto legal, la Comisión presentó a las Cortes para que opinasen de él, con las numerosas propuestas recibidas la Comisión procedió a modificar algunos artículos del proyecto, este fue sometido a discusión en el pleno de las Cortes a partir de Noviembre de 1821 y una vez aprobados todos sus artículos fue decretado por las Cortes el 8 de Junio de 1822 y mandado promulgar el 8 de Julio siguiente.

El Código de 1822 constaba de un titulo preliminar, de una parte primera sobre los delitos contra la sociedad y una segunda parte dedicada a los delitos contra particulares. Hay en él notoria influencia de Beccaria, de Filangieri y del francés Bexon, pero quien más influjo operó sobre su contenido fue Jeremías Bentham. Este emitió juicios bastantes severos contra el Código en carta privada dirigida al conde de Toreno, diputado de las Cortes y amigo del filosofo y jurista británico.

La vigencia del código queda por definir, para unos no llegó a entrar en vigor mientras que para otros si, alegando a favor de su aplicación real cierta célula de Fernando VII por el que el monarca anulaba algunas actuaciones de los juzgados realizadas conforme a él, la propia dificultad para espigar las pruebas de su vigencia da a entender hasta qué punto fue precaria.

II.3 El Código penal de 1848.

La derogación en 1823 de la legislación del trienio, con la supresión del primer código, significó un retorno al desbarajuste penal, se intentó salir en los años siguientes con diversos proyectos ninguno de los cuales llegó a ser promulgado. Derribado Espartero el gobierno moderado-progresista estableció en Agosto de 1843 una Comisión de Codificación que preparaba los textos relativos a derecho penal, civil y de enjuiciamiento. Esta Comisión quedo divida en secciones cada una a un sector jurídico, la codificación penal quedó en manos de un abogado erudito quien tenia publicado trabajos sobre estas cuestiones, redactó un anteproyecto que fue discutido y modificado en el seno de la Comisión, fue enviado al Gobierno. Debatido en el Senado y Congreso se aprobó en marzo de 1848, entró en vigor el 1 de Julio de 1849. el Código aparece dividido en tres libros sobre disposiciones generales, delitos y faltas. El Código de 1848 se inspira principalmente en el brasileño de 1830 y a la postre en la fuente común del Código penal francés de 1810, muy riguroso en el castigo de los delitos religiosos y en otras cuestiones, mereció la opinión favorable de expertos, armonizó con depurada técnica los principios de retribución e intimidación, estableció un riguroso sistema de garantías penales, la severidad del texto fue acentuada por varios decretos dictados el año 1850 y en especial por uno del 30 de Junio que agravo las penas por delitos políticos.

II.4 El Código penal de 1870.

Fue una profunda reforma del de 1848, cuyas líneas fundamentales llegan hasta hoy, motivada por los insatisfactorios resultados de la corrección de 1850 y por la necesidad de adecuar el texto a los principios de la Constitución de 1869.

La Comisión de codificación dio paso en 1869 a una Comisión Legislativa, cuya sección penal fue encomendada a Nicolás María Rivero. Sus ocupaciones políticas facilitaron la preponderancia de uno de los miembros más eruditos de ella, el magistrado Groizard, cuyos puntos de vista orientaron probablemente el rumbo de los trabajos. En Mayo de 1870 el ministro de Gracia y Justicia, Montero Ríos, presentó un proyecto a las Cortes que fue aprobado con carácter provisional, posponiéndose la discusión definitiva hasta después del verano. El Código se publicó sin embargo el 30 de agosto y fue corregido unilateralmente por el ministro mediante decreto de 1 de Enero del año siguiente. Logró así fijeza este cuerpo legal llamado por el diputado de la oposición Francisco Silvela, Código de verano, cuya vigencia habría de prolongarse durante más de medio siglo hasta la reforma penal de Noviembre de 1932.

El Código de 1870 se propuso fundamentalmente tres cosas: llevar a cabo una reforma consecuente con los nuevos principios políticos de la Constitución, mitigar el rigor del texto anterior, y corregir sus defectos técnicos. Entre las más importantes modificaciones, destaca la desaparición del titulo de “delitos contra la religión”, en consonancia con la recién instaurada libertad de cultos, fijando en su lugar una sección sobre los relativos al “libre ejercicio de cultos” dentro del titulo de los propios delitos contra la Constitución, nuevas figuras penales para prevenir atentados contra las Cortes y el Consejo de Ministros, y sobre todo para tutelar por vez primera los derechos individuales reconocidos en la constitución del 69. La inclusión de los delitos de imprenta, regulados antes por leyes especiales, el texto de 1848, endurecido por la reforma de 1850, fue aliviada al limitar por ejemplo punible los casos de conspiración y proposición, al regular de forma más suave la acumulación de penas por concurso de delitos, atenuar otras, etc.

El Código recibió en principio elogios, no tardaron en llegar críticas, como las del prodigó el catedrático madrileño Luis Silvela, quien puso de relieve sus incongruencias prácticas y escaso “sentido común”, los autores parecen estar bastante deacuerdo en que supuso un considerable avance en política penal y calidad técnica, y son unánimes en valorar el esmero y precisión de su lenguaje jurídico, elegante de un lado, pero también, “castizo y sonoro”. Amenazado por múltiples proyectos de reforma en las últimas décadas del siglo XIX y en las primeras del XX, el Código de 1870 permaneció incólume hasta que la dictadura de Primo de Rivera colocó en su lugar el Código de 1928, tras cuya anulación por la República volvió a entrar en vigor para desaparecer finalmente en 1932.

II.5 El Código penal de 1928.

En 1926, por Real Orden de 12 de Marzo, se ordenó al Presidente de la Comisión General de Codificación, la tarea de presentar antes de seis meses una nueva edición del Código penal, manteniendo su estructura, refundiendo las disposiciones que aún no habían sido incorporadas a su texto e introduciendo algunas reformas primer paso hacia la posterior elaboración de un nuevo Código penal, sin urgencias para que pueda abordarse con la adecuada madurez y tras el nombramiento de una Comisión extraordinaria de técnicos en donde estuvieran representadas todas las tendencias doctrinales. La Comisión se extralimito en sus funciones, pues después de la renuncia de Jiménez Asúa, a quien sustituyo Eugenio Cuello Calón, anunció, en el verano de 1927, la terminación de un Proyecto cuyo contenido ella misma reconocía severo. El texto de una considerable densidad normativa, consideraba en realidad y ante todo la defensa del régimen político y resultó unánimemente criticado, pese a todo lo cual se suprimieron algunos errores del Proyecto y se suavizaron los preceptos de mayor rigorismo, resultó promulgado, por Real Orden de 8 de Septiembre de 1928, el nuevo Código penal de 858 artículos, que comenzó a regir el 1 de Enero de 1929 y que reimplantaba los delitos cometidos contra la religión “del Estado”, la católica, apostólica y romana.

II.6 El Código penal de 1932.

Un Decreto del Gobierno Provisional de la II Republica Española fechado el 15 de Abril de 1931 restableció la vigencia del Código penal de 1870, declarando nulo y sin valor el hasta entonces vigente, la Subcomisión penal de la Comisión Jurídica Asesora se encargó de elaborar un anteproyecto de reforma del Código penal que, presentado a las Cortes, quedó reducido a una Ley de Bases. Las Cortes autorizaron por Ley de 27 de Octubre de 1932, a publicar el texto articulado, que se promulgó en Noviembre del mismo año para comenzar a regir el 1 de Diciembre. Las reformas del Código de 1932 venían determinadas fundamentalmente por la necesidad de ajustar la normativa penal de las directrices constitucionales, o por el deseo de consagrar una serie de principios humanitarios, la tipificación de la sordomudez como eximente, la mayor amplitud del estado de necesidad, o la suspensión de la pena de muerte, se suprimieron algunos delitos (el de duelo, disparo de arma de fuego, adulterio y amancebamiento), y se crearon otros nuevos (el de usura, el de daño en cosa propia de utilidad social, etc). Fue completado con la promulgación, en 4 de Agosto de 1933, de la Ley de Vagos y Maleantes y por una cada vez más extensa legislación de orden público, sobre tenencia ilícita de armas (que agrava la penalidad), o sobre delitos cometidos con explosivos, para cuya represión quedó restaurada la pena de muerte. El Código mantiene la tradicional estructura de tres libros que venía conservándose desde 1848.

II.7 El texto refundido del Código penal de 1944 y posteriores reformas.

El Bando de 18 de Julio de 1936, declarativo del estado de guerra, sustrajo a la legislación común un elevado número de delitos que pasaron a regirse por Leyes especiales, tendencia que se mantuvo en los años posteriores a la Guerra civil.

Las líneas inspiradoras de la nueva legislación tendrían a un mayor fortalecimiento de la protección al Estado (Ley de seguridad de 1941, que modifica, para agravarlas, las penas asignadas a los delitos de traición y separatismo, de desacato, insulto o injuria a la autoridad de 1942, etc) y al amparo de la familia y de las buenas costumbres (penalización del aborto y de la propaganda de anticonceptivos, en 1941, abandono de familia, adulterio y amancebamiento, desaparecidos en 1932, Ley sobre delitos contra la honestidad, en 1942). Por Ley de 5 de Julio de 1938 quedó restablecida la pena de muerte para los delitos de asesinato, parricidio y robo con homicidio.

A través de la Ley de 19 de Julio de 1944 las Cortes autorizaron al Gobierno para que llevara a cabo las reformas que las propias Cortes concretaban en materia penal, y por Decreto de 23 de Diciembre de 1944 se aprobó y promulgó el Código penal, texto refundido, que empezó a regir el 3 de Febrero de 1945.

Consta de 604 artículos repartidos en los tres libros del Código penal de 1870, desaparece la eximente de embriaguez plena y fortuita, que se había introducido en 1932, y se incorpora la atenuante de obrar el autor por motivos morales, patrióticos o alturistas, hay nuevas circunstancias agravantes, como la ofensa a la autoridad o a lugar sagrado, y nuevas faltas, como la blasfemia verbal. Se restablece la pena de muerte, se sanciona con la pérdida de la nacionalidad a los extranjeros naturalizados convictos de delitos contra la seguridad exterior del Estado, y se incorpora a la penalidad de privación de libertad el régimen de redención de penas por el trabajo. Quedaron incluidos en el Código los delitos de tendencia ilícita y depósito de armas y municiones y el delito de terrorismo, que a partir de 1975 volvería a contemplarse en una Ley especial.

El texto ha sido revisado posteriormente en 1963, 1971 y 1974, y actualmente se encuentra en curso de reforma, encomendada a la Sección cuarta de la Comisión General de Codificación.

III CODIFICACIÓN MERCANTIL

III.1 El Código de comercio de 1829.

La realización de un único Código de comercio para “España e Indias” había sido ya ordenada por el Estatuto de Bayona (art.113) y lo fue luego, según vimos, por la Constitución de Cádiz. En los tres lustros siguientes, pese apoyos esporádicos como el de la Comisión de Comercio de la Diputación de Cataluña, todo habría que quedar, sin embargo, en designar juntas inoperantes o escuchar peticiones al respecto, hasta que un doctor en leyes Pedro Sainz de Andino, se ofrece a Fernando VII en 1827 para realizar esa tarea. Aceptada la propuesta, fue constituida una comisión, con él como secretario, que en un período de quince meses celebra nada menos que ciento sesenta y cuatro sesiones. Concluido su trabajo, la comisión remite al remite al monarca el texto resultante, pero el jurista andaluz envía al tiempo otro anteproyecto redactado por él solo. Entre ambos, Fernando VII elige este último, que le pareció mejor y que sin duda lo era, y promulgó el 30 de Mayo de 1829 el Primer Código de Comercio. Constaba de cinco libros sobre cuestiones generales, contratos, comercio marítimo, quiebras y administración de justicia.

Heredero ideológico de su homólogo francés, pero también en buena medida de los preceptos y doctrina de la tradición nacional, el Código de 1829, técnicamente laudable, arrinconó definitivamente la concepción del derecho mercantil como sistema propio de un sector profesional comerciante, para plasmar ese nuevo ordenamiento jurídico de los actos de comercio. En la jurisdicción mantuvo el régimen de consulados como tribunales en primera instancia, clasificándolos en dos clases según el volumen económico de sus operaciones, y atribuyó la segunda y tercera instancia a los tribunales ordinarios. El Régimen procesal, no atendido en el texto, quedó pendiente de una ley específica. A tal efecto el 24 de Julio de 1830 fue publicada la Ley de Enjuiciamiento sobre negocios y causas del Comercio, reguladora del juicio mercantil ordinario y de los especiales, cuya principal preocupación fue aligerar el embrollo y pesadez de pruebas y trámites. El conjunto de la jurisdicción especial mercantil desapareció con el Decreto de unificación de fueros, de 6 de Diciembre de 1868, siendo desde entonces sustituida por la jurisdicción ordinaria.

III.2 El Código de comercio de 1885.

El ritmo de la vida mercantil parejo al despegue económico, el cambio político consiguiente a la salida de la década absolutista que había producido el texto de 1829, la advertencia de algunos defectos, y sin duda la manía nacional de cambiar enseguida cualquier cosa, explican el hecho sorprendente de que a los cinco años de ser promulgado este primer Código, en Junio de 1834, nos encontramos con la existencia de una Comisión para redactar otro nuevo. Se abre así una etapa revisionista, con otros proyectos, que va a durar medio siglo. Al tiempo tiene lugar la producción de aquel derecho descodificado a que antes nos referimos, es decir, la promulgación de leyes especiales sobre importantes materias, que lógicamente coadyuvan a la marginación de la obra de Sainz de Andino.

Respecto a los distintos proyectos de Códigos de Comercio, fruto del trabajo de sucesivas comisiones, hay que reseñar el de 1837, elaborado por la citada Comisión de 1834, y los de 1838 y 1858. Además, un proyecto de ley de 1840, el cual, pese a sus modestas pretensiones de reformar unos cuantos artículos, no llegó tampoco a ser sancionado.

Entre las leyes especiales destacan las creadoras de la Bolsa y establecimientos bancarios, a las que en su lugar nos referimos, así como la Ley de Sociedades Anónimas de 19 de Octubre de 1869. este importante texto dos años posteriores a la fundamental ley francesa de 24 de Julio de 1867 rompió con el régimen intervensionista acogido en el Código de 1829 y en una primera Ley de Sociedades Anónimas de 1848. en lugar de aprobación por el tribunal de comercio de las escrituras y reglamentos de la compañía, la ley de 1869 autoriza la libre creación de aquellos bancos y sociedades cuyo objeto sea promover empresas industriales o de comercio.

La Revolución de 1868 fue el preámbulo político al Código de 1885. la filosofía jurídica de la Gloriosa quedó plasmada en un decreto de 20 de Noviembre de 1869 donde, tras apelar a los principios del liberalismo económico, se anunciaba un nuevo Código a fin de interpretar fielmente los nuevos usos y las nuevas costumbres del comercio, acomodándolos a la vida moderna y magnifico espíritu industrial y de asociación, fue nombrada una Comisión cuya tarea habría de consistir en elaborar un texto informado por los principios de libertad de comercio y carencia de requisitos especiales para ejercerlo, mínimas exigencias en cuanto a formalidades de contratación o métodos de trabajo mercantil, apartamiento de monopolios y privilegios y rechazo a colegios o agremiaciones forzosas, se añadían diversas recomendaciones técnicas sobre tipos de sociedades, seguros y quiebras, fue presentado un anteproyecto en 1875, que se publicó cinco años después y fue revisado por otra Comisión. Alonso Martínez hizo entrega del texto a las Cortes, promulgándose el Código en Agosto de 1885 y entrando en vigor en Enero del año siguiente.

El Código de 1885 repite la estructura y líneas fundamentales del de 1829. la única gran diferencia formal es la desaparición del V libro, referente a la jurisdicción mercantil, por lo que el nuevo Código consta de cuatro libros. Acentúa el carácter objetivo señalado por su precesor y pretende, dotar de autonomía al derecho mercantil como derecho especial de obligaciones frente al derecho civil.

El Código de 1885 no ha suscitado grandes entusiasmos, ya que su espíritu conservador le impidió apuntarse el éxito de cualquier audaz reforma, debiendo cargar en cambio con el lastre de las inevitables insuficiencias técnicas. Los mercantilistas, y el historiador del derecho Enrique Gacto con ellos, han puesto de relieve diversos defectos de sistemática y contenido. Su pecado de fondo fue anacronismo: repetir más o menos a tres lustros del siglo XX, lo que había hecho Sainz de Andino en los ya lejanos y desfasados tiempos de Fernando VII.

IV CODIFICACIÓN PROCESAL

IV.1 Organización judicial:

1) Referencias a la Administración de Justicia del Antiguo Régimen.

La herencia más aparente que en materia judicial, recibió el siglo XX del Antiguo Régimen fue la de la multiplicidad jurisdiccional, fundamentada unas veces sobre criterios personales (fuero eclesiástico, militar, nobiliario, etc) y objetivos otras ( Consulados de comercio, Consejos de Hacienda, Inquisición, etc) que convertían los preliminares de la administración de justicia en una maraña de competencias cuya conflictividad originaba problemas en ocasiones más complicados y de solución más premiosa que el pleito que los había suscitado, a efectos de proporcionar al aparato judicial rapidez y armonía, a grandes rasgos, éste estaba compuesto, en orden jerárquico ascendente, por:

Alcaldes ordinarios, jueces iletrados nombrados por los Regidores municipales, las Audiencias y, en territorios de señorío, el titular de éste.

Alcaldes de Corte, nombramiento real, cuatro de ellos conocían los delitos cometidos y de las apelaciones de los Alcaldes ordinarios, otros dos entendían de asuntos civiles y apelaciones de poca monta, con jurisdicción territorial general.

Corregidores, de nombramiento real y atribuciones económicas y gubernativas, además de las judiciales.

Chancillerías de Valladolid y de Granada, órganos judiciales colegiados de amplia competencia: civil en primera instancia; pleitos de hidalguía y vinculaciones; en segunda instancia, conocían las apelaciones de los Alcaldes y Corregidores. Su competencia en materia penal era genérica, sin que sus resoluciones pudieran ser recurridas más que por injusticia notoria o por súplica ante el Rey, en el Consejo de Castilla.

Audiencias, con funciones semejantes a las Chancillerías; en el siglo XIX existían las de Aragón, Asturias, Canarias, Cataluña, Extremadura, Galicia, Mallorca, Sevilla y Valencia.

Consejo de Castilla quien, junto a facultades normativas y de administración asumía las atribuciones judiciales correspondientes al más alto Tribunal de Justicia. Dividido en cuatro salas:

De Gobierno, con ocho consejeros.

De Justicia, con cuatro consejeros preferentemente de asuntos eclesiásticos.

De Provincias, con cuatro consejeros para resolver apelaciones de los Alcaldes de la corte en asuntos de cuantía inferior a mil ducados.

De Mil y Quinientas, cinco consejeros resolvían los recursos de segunda suplicación y los de fuerza en conocer.

2) Las reformas de las Cortes de Cádiz.

El título V de la Constitución de Cádiz pretendió traducir el principio doctrinal de separación de poderes dotando al judicial de independencia frente a los órganos de gobierno y proclamando la responsabilidad de los jueces, secuela de su autonomía. Por otra parte, consecuentemente también con un criterio racionalista, quedó sancionado el principio de unidad de fueros, que tardaría más de cincuenta años en llevarse a la práctica.

En un plano ya más concreto, la Constitución trazó las líneas maestras de lo que había de ser la organización judicial del nuevo régimen, una escala jerarquizada de jueces distribuidos por el territorio nacional, de tal suerte que fuera posible acercar la administración de justicia al ciudadano, reduciendo su coste y resolviendo las controversias salvo excepción dentro de la provincia donde tuvieron lugar:

Alcaldes de todos los pueblos, para resolver cualquier diferencia, en acto de conciliación previo a la interposición de la demanda que iniciaba el juicio.

Jueces de Partido, cuya competencia se determinaría por ley.

Audiencias para conocer en segunda y tercera instancia (con distintos magistrados en cada una de ellas) de las sentencias de los juzgados inferiores, de los conflictos de competencia entre éstos y de los recursos de fuerza surgidos en su distrito.

Tribunal Supremo instaurado para conocer de los recursos de nulidad interpuestos contra sentencias dadas por las Audiencias, de los conflictos jurisdiccionales y de los delitos cometidos por altos cargos políticos, administrativos y judiciales.

Sendos decretos desarrollaron la nueva planta de las Audiencias y Juzgados (9 Octubre 1812) y el Reglamento del Supremo Tribunal de Justicia (13 Marzo 1814), pero la tarea innovadora y reformista de las Cortes quedó sin efecto, como es bien sabido, al ser anuladas sus actuaciones y restablecido el régimen absolutista en 1814.

3) Decretos sobre Audiencias, Partidos judiciales y restablecimiento del Tribunal.

En 1834 el Gobierno progresista de Martínez de la Rosa aprobó algunos decretos que perfilan ya la dirección que iba a tomar la forma orgánica de los tribunales.

26 de Enero establece la demarcación de las Audiencias, para unificar la demarcación judicial con la administrativa y hacer una distribución proporcionada de territorio en las Audiencias y Chancillerías, con doble objetivo de facilitar a los pueblos el acceso a los Tribunales superiores para alcanzar con más brevedad y menos dispendio la justicia, y poner a los Magistrados en disposición de vigilar de cerca el desempeño de los Jueces inferiores, como también de reprimir a los criminales con la mayor prontitud de los castigos.

Se establecen las siguientes Audiencias: Madrid, Valladolid, Granada, La Coruña, Oviedo, Sevilla, Canarias, Cáceres, Burgos, Albacete, Zaragoza, Valencia, Barcelona, Mallorca y Consejo Real de Navarra.

Otro de 21 de Abril subdivide las Provincias en Partidos judiciales, por los grandes beneficios que han de resultar a los pueblos de la más pronta administración de justicia, aunque en contra del principio de independencia judicial esta división adquirió también significado político, al constituir la base para la elección de Procuradores del reino, los Alcaldes ordinarios cesaban en sus funciones judiciales reteniéndolas, en cambio, los Corregidores y Alcaldes Mayores, junto a las políticas y administrativas.

Por último, el Decreto de 24 de Marzo suprimió ya definitivamente los Reales Consejos de Castilla y de Indias, restableciendo el Tribunal Supremo de España e Indias, integrado por un Presidente, quince Ministros y tres Fiscales, distribuidos en tres Salas con atribuciones para conocer de los últimos recursos y para juzgar a los Magistrados y altos funcionarios de la nación, entender de los asuntos en que fuerza parte la Corona y resolver los recursos de fuerza de la Nunciatura Apostólica.

4) La Legislación de 1835.

Aunque las normas de la Constitución de 1812 relativas a organización judicial recibieron un cierto desarrollo en algunos aspectos durante los breves períodos en que dicha Constitución estuvo vigente, la más importante ley sobre las materias que nos ocupan la primera mitad del siglo fue el Reglamento de 1835.

Este amplio texto legal contenía disposiciones de carácter estrictamente procedimental, regulando los llamados juicios de paz ante los jueces conciliadores del mismo nombre, contenía también normas procésales más amplias, al establecer las disposiciones básicas por las que había de regirse el proceso penal en primera instancia y numerosas normas de carácter orgánico, el Reglamento citado era como un pequeño código de procedimientos al mismo tiempo que ley orgánica de los tribunales ordinarios.

Con arreglo al Reglamento de 26 de Septiembre de 1835 la administración de justicia no estaba conferida en todos los casos, ni mucho menos al poder judicial, los alcaldes ejercían una doble función judicial:

Eran jueces de paz, para que ante ellos se celebrasen las conciliaciones o avenencias, que debían ser intentadas en todo litigio antes de comenzar el proceso propiamente dicho.

Eran jueces ordinarios, antes los cuales se sustanciaban las causas penales de menor entidad y las demandas civiles por asuntos de muy escaso valor.

Por encima estaban los jueces letrados de primera instancia, las Audiencias y el Tribunal Supremo, escalones sucesivos de la jerárquica pirámide judicial.

La jurisdicción o potestad de juzgar quedaba vinculada en los dos escalones inferiores a los alcaldes, miembros del poder ejecutivo. La condición personal de ser jurista, de ser letrado se exigía a los miembros de órganos superiores. El reglamento de 1835 compuso un orden jurídico vinculado al ejecutivo y parcialmente carente de capacidad técnica.

En 1835 estaba vigente el Estatuto Real de 1834, esto es, un texto híbrido y ambiguo, en modo alguno receptivo a los principios liberales, en el que nada hay que se parezca al reconocimiento de la división de poderes. La coherencia entre el Estatuto y el reglamento es completa. Bajo la vigencia de la Constitución de 1837, se produjo una clarísima contradicción entre los principios constitucionales, ya mencionados antes y el contenido del Reglamento a pesar de su anticonstitucionalidad no fue derogado ni reformado. Años más tarde, la Constitución de 1845, con su ambiguo moderantismo se aproximó al tipo de orden judicial vinculado en parte el ejecutivo, durante la vigencia de la citada Constitución, el reglamento de 1835 tenia la vida asegurada. Así, una ley que nació con el apelativo de provisional estuvo vigente hasta 1870.

En sus aspectos orgánicos el Reglamento de Septiembre de 1835 fue completado por el Régimen del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1835, por las Ordenanzas para las Audiencias, de 19 de Diciembre de 1835 y años después por el Reglamento para los Juzgados de Primera Instancia de 1 de Mayo de 1844.

El Reglamento no era técnicamente una buena ley. La mezcla de preceptos orgánicos con otros procésales, de artículos relativos al proceso civil junto al criminal y la yuxtaposición de artículos muy precisos al lado de otros que contienen recomendaciones vagas de muy dudoso valor normativo son algunos vicios de la legislación procesal vigente en materia de juicios penales.

El Reglamento de 1835 se remite con frecuencia a las leyes procésales del Antiguo Régimen contenidas en la Novísima Recopilación de 1805, lo cual es lógico puesto que el Reglamento no era un verdadero Código regulador sistemático de toda la materia procesal.

La más que dudosa independencia de quienes administraban justicia, la confusa organización judicial y el caos de la legislación procesal produjeron un desastroso estado de la administración de justicia durante gran parte del siglo XIX.

Los jueces incumplían con frecuencia la legislación recopilada y lo que es más grave, eran permeables tanto a órdenes recibidas desde el Gobierno, como a recomendaciones formuladas ante ellos, por personajes poderosos a favor de una de las partes de los procesos. Para superar tan caótico estado algunos juristas reclamaban Códigos procésales nuevos. Pero los principales remedios debían consistir en la simplificación de jurisdicciones y una buena y liberal Ley Orgánica.

5) El Decreto de Unificación de Fueros de 1868.

A mediados del siglo XIX y a pesar de las declaraciones programáticas que inició la Constitución de 1812, persistían aún diversas jurisdicciones especiales, entre las cuales destacaban, como más importantes:

La jurisdicción militar, creada en el siglo XVI y mantenida desde entonces a cargo de los Tribunales y Juzgados de Guerra y Marina; dentro de ella, a su vez se distinguían algunos fueros especiales de distintos cuerpos; Alabarderos, Marina, Artillería o Ingenieros. Se extendía a todos aquellos que percibieran sueldos de diferentes ramas del ejercito e incluso viudas y huérfanas hasta que tomaran estado. Desde el siglo XVIII esta jurisdicción abarcó también al llamado Fuero de Extranjería, vigente a favor de los ingleses, franceses y portugueses encausados en España, la jurisdicción sobre los cuales pasó a los Capitanes Generales.

En 1863 una Comisión mixta de los Ministerios de Guerra y de Gracia y Justicia, con participación de la Comisión General de Codificación, acordó recortarla sensiblemente, en términos parecidos a los que la dejó reducida el Decreto de Unificación de Fueros.

La jurisdicción eclesiástica, reconocida por los Concordatos de 1753 y 1851, en consideración de una serie de concesiones que la Santa Sede otorgó al Patronato de los Reyes de España en materia de nombramiento de cargos eclesiásticos, se extendía a cuestiones objetivamente civiles.

La jurisdicción especial de Hacienda, reducida desde 1852 a conocer en los delitos de contrabando y defraudación, conforme a un procedimiento especial seguido ante tribunales propios.

La jurisdicción mercantil, en los términos establecidos por el Código de Comercio de 1829 y su Ley de Procedimiento.

La jurisdicción contencioso-administrativa, reservada a los Consejos Provinciales y al Consejo de Estado.

El decreto de Unificación de Fueros de 1868 iba a extender la jurisdicción ordinaria a la mayor parte de los asuntos procésales, conforme expresa en el título I, que reserva sólo a ella el conocimiento de los negocios civiles y causas criminales por delitos comunes eclesiásticos; de los negocios comunes civiles y criminales de los aforados de Guerra y Marina de todas clases retirados del servicio, y de los de sus mujeres, hijos y criados, aunque estén en activo; de los delitos comunes cometidos en tierra por la gente de mar y por los operarios de establecimientos militares, fuera de ellos; de los delitos contra seguridad interior del Estado y del orden público, cuando la rebelión y sedición no tengan carácter militar; de los de atentado y desacato contra la autoridad, tumultos o desórdenes públicos y sociedades secretas; de los de falsificación de sellos, marcas, monedas y documentos públicos; de los delitos de robo en cuadrilla, adulterio y estupro; de los de injuria y calumnia a personas que no sean militares; de los de defraudación de los derechos de Aduanas y contrabando de géneros estancados o de ilícito comercio cometido en tierra, y de los cometidos por militares antes de pertenecer a la milicia, estando dados de baja en ella, durante la deserción o cargo público; de las faltas, a no ser que constituyan también infracciones a las Ordenanzas o Reglamentos militares y tengan señalada en éstos mayor pena; de los negocios civiles y causas criminales de los extranjeros y de los negocios mercantiles.

El título II reducía la competencia de la jurisdicción eclesiástica al exclusivo conocimiento de las causas sacramentales y benefíciales, de los delitos eclesiásticos y a las faltas cometidas por los clérigos en el ejercicio de su ministerio.

El título III extendía restrictivamente la jurisdicción militar a los delitos puramente militares, a los comunes y faltas cometidas por los militares en servicio activo, los que se cometen en las plazas de África, en establecimientos de marina y buques de guerra, y los que tengan lugar durante la navegación; en materia civil, la competencia de esta jurisdicción quedaba limitada a los testamentos y abintestatos de los militares y marinos muertos en campaña o durante la navegación.

Los títulos IV y V suprimieron, respectivamente, los Juzgados especiales de Hacienda y los Tribunales de Comercio.

6) La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870.

En desarrollo de los preceptos constitucionales de 1869, en 15 de Septiembre de 1870 fue aprobada la Ley Orgánica del Poder Judicial, ley, en principio provisional que había tenido vigencia hasta fechas bien recientes, de la que dijo el ministro de Gracia y justicia, Montero Ríos, que si no es la más perfecta que la inteligencia puede concebir, es siquiera la menos defectuosa, dados el actual estado y recursos del país.

Dividida en veinticuatro títulos subdivididos en capítulos y secciones, y con casi mil artículos, organizada la judicatura sobre las siguientes líneas fundamentales:

Sistema de oposición para cubrir las vacantes y régimen de ascensos en el que se combina la antigüedad con los méritos. Esta selección se considera la mejor garantía para que en lo sucesivo desempeñen los cargos judiciales no los aptos, sino los más aptos; no los dignos, sino los más dignos y para que los nombramientos no fueran debidos al favor, a bastardas influencias o al espíritu de partido.

Consagración del principio de inamovilidad judicial, de responsabilidad de los jueces, y de incompatibilidad del ejercicio de sus funciones con cargos políticos y administrativos y con el ejercicio activo de la política.

Colegialidad de los Tribunales, con excepción de los jueces de instrucción y de los municipales.

División del territorio nacional en quince distritos, al frente de cada uno de los cuales figuraba la Audiencia, conforme a la planta fijada en 1834: Albacete, Barcelona, Burgos, Cáceres, La Coruña, Granada, Madrid, Oviedo, Palma, Las Palmas, Pamplona, Sevilla, Valencia, Valladolid y Zaragoza. Cada distrito, fue dividido en partidos, con un Tribunal de Partido, y cada partido en circunscripciones abarcaban varios términos municipales, con uno o varios jueces municipales en cada uno de ellos.

El Tribunal Supremo, radicado en Madrid, quedó estructurado en tres salas de Justicia, con treinta y tres magistrados, ocho de los cuales, destinados a la Sala de Recursos contra la Administración, asumen la jurisdicción contencioso-administrativa, hasta entonces reservada al consejo de Estado.

Una Ley Adicional, promulgada por Real Decreto de 14 de Octubre de 1882, trató de hacer compatible la organización judicial con la instancia única y el juicio oral y público implantados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal del mismo año. Para ello creó noventa y cinco tribunales colegiados que, años después y por dificultades presupuestarias, quedaron reducidos a uno por provincia, con el nombre de Audiencia provincial.

La Ley Adicional modificó también el procedimiento de ingreso y ascensos en la carrera judicial, estableciendo un turno de antigüedad, dos de méritos y un cuarto de libre nombramiento ministerial, lo que introdujo una importante quiebra del principio de independencia de la judicatura ante el poder político.

Tras una vigencia centenaria poco acorde con su carácter de ley provisional, ha resultado derogada por la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de Julio de 1985 (completada en su desarrollo por otras disposiciones legales, entre las que destaca la Ley de Demarcación y Planta Judicial de 28 de Diciembre de 1988), cuya promulgación ha permitido acomodar la Justicia española a las necesidades derivadas del nuevo modelo judicial consagrado en el título VI de la Constitución de 1978. Entre otras novedades, desaparecen los antiguos juzgados municipales, comarcales o de distrito y se crean los Juzgados de lo Penal y los Juzgados Centrales de lo Penal, así como los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas que, en los ámbitos respectivos de éstas, culminan la jerarquía judicial, a salvo la jurisdicción del Tribunal Supremo y la del Constitucional cuando haya lugar a ellas.

7) La Ley del Jurado.

El Tribunal de Jurados, previsto ya en la Constitución de 1812, y cuya primera experiencia desde 1820 fue limitada a los delitos cometidos en el ejercicio de la entonces estrenada libertad de imprenta, tras una azarosa vida de sucesiones suspensiones y restablecimientos, recibe un nuevo impulso de signo progresista en la constitución de 1869. Fruto de él sería la extensa regulación que la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 22 de Diciembre de 1872, dispuso en manos de un jurado competente juzgar delitos políticos y los comunes más graves, esta normativa apenas pudo aplicarse ya que el Jurado fue suspendido por real Decreto de 3 de Enero de 1875, uno de los primeros con los que se estrenaba el Régimen de la restauración borbónica.

En 1883 un proyecto de ley para la implantación del jurado fue presentado en el Senado por el ministro de Justicia, Vicente Romero Girón. La competencia se restringía a los delitos políticos, electorales y a los cometidos por medio de la Imprenta, sin limitaciones en función de la pena prevista en cada caso, de los que habrían de conocer doce vocales mayores de veinticinco años, alfabetizados, domiciliados en un lugar de los hechos y que fuesen funcionarios públicos o contribuyentes de cierto nivel. Aprobado el proyecto en el Senado, no llegó a serlo en el Congreso de signo conservador, al producirse el final de la legislatura y la formación de un nuevo Gobierno de signo conservador, en un ambiente de tensión social que desaconsejaban o servían de pretexto para desistir del propósito de restablecer el Jurado.

Sin embargo, en 1886, como consecuencia de un compromiso político más que como fruto de una convicción, Manuel Alonso Martínez presentó en las Cortes un nuevo proyecto más amplio que el anterior. Se argumentó en que la opinión pública se hallaba ya suficientemente madura para asumir las funciones propias del Jurado, al que favorecía la implantación del nuevo procedimiento criminal regulado por la ley de Octubre de 1882, que introdujo el principio acusatorio y el juicio oral y público.

Las listas de elegibles habían de formarse en cada partido judicial, incluyendo en ellas a los cabezas de familia vecinos de los municipios pertenecientes a aquél, mayores de treinta años que no tuvieran limitado el disfrute de sus derechos civiles y políticos, sin que tuviera relevancia la cuota contributiva respectiva. Los tres magistrados y doce vocales integrantes del Jurado debían conocer de todos los delitos graves.

IV.2 Las Leyes de Procedimiento Civil.

1) La instrucción del Marqués de Gerona de 1853.

Singular importancia en orden a la codificación del procedimiento civil tuvo la Instrucción del Procedimiento civil con respecto a la Real Jurisdicción ordinaria promulgada el 30 de Septiembre de 1853 por el efímero ministro de Gracia y Justicia Castro y Orozco, Marqués de Gerona.

Aunque su vigencia fue muy corta, sirvió de catalizador a través el cual el estado de la administración de justicia en España y la necesidad de abordar su reforma en profundidad fueron cuestiones que trascendieron del círculo de los profesionales y de los afectados por ella hasta colocarse en primer plano de la opinión pública. Elaborada al margen de la Comisión de Codificación e impuesta sin consultar siquiera a las Cortes por un gabinete extraordinario impopular (el del Conde de San Luis, que duró sólo un año, pero que tuvo tiempo para depurar el Senado, amordazar a la prensa y suspender las sesiones de las Cortes), su aparición fue seguida de unas durísimas y apasionadas críticas, determinantes de su fugaz existencia.

Sus principios inspiradores apuntaban certeramente opina Prieto Castro a la raíz de los defectos más acusados de la administración de justicia de aquel tiempo: principio de impulso oficial, supresión de tramites superfluos y de las terceras instancias, principio de concentración, de publicación en la práctica de la prueba, incremento de las facultades directivas del juez, etc.

Sin duda alguna, la crudeza descarnada con que en la exposición de motivos criticaba los abusos y corrupciones del foro influyó decisivamente en la animadversacion con que fue recibida la reforma por jueces y abogados, heridos en lo más vivo por las críticas del ministro. Tras un cambio de Gobierno la Instrucción fue derogada en Mayo de 1854.

De esta forma apunta Fiaren la pasión política y el espíritu de clase, en parte desatados por la falta de tacto político del Marqués de Gerona, frustraron un intento encomiable de reforma, y las consecuencias de tal error las pagaron y las pagamos jueces, litigantes y abogados.

2) La Ley de Enjuiciamiento civil de 1885.

Aunque de efectos inmediatos muy limitados, la Instrucción de 1853 puso en evidencia la perentoria necesidad de una ley de enjuiciamiento que erradica del procedimiento civil la persistencia de los seculares abusos que el Marqués de Gerona había denunciado. En este clima reformista se inserta una ley de Bases para la elaboración de la Ley de Procedimiento Civil aprobada en Mayo de 1855. Las bases hacían referencia a aspectos tan fundamentales como la abreviación de los plazos legales, el abaratamiento de la justicia, la publicidad de pruebas entre partes, la fundamentacion de las sentencias, la desaparición de las terceras instancias, compensada con una regulación adecuada del recurso de nulidad, etc.

Las bases fueron desarrolladas por una Comisión en la que intervinieron, ente otros, Pedro Gómez de la Serna y Manuel Alonso Martínez, y el 5 de Octubre de 1855 un Real Decreto aprobada la que había de ser primera Ley de Enjuiciamiento Civil española, que entró en vigor el 1 de Enero de 1856.

El texto, de 1415 artículos, el último de los cuales deroga todo el Derecho anterior, se divide en una primera parte dedicada a la jurisdicción contenciosa (1202 artículos) y una segunda sobre jurisdicción voluntaria (208 artículos).

Entre las novedades que introduce destacan la obligación de fundar las sentencias, la regulación del acto de conciliación ante los jueces de paz, que ahora se crean, la de los juicios universales (abintestato, testamentarias y concurso de acreedores), la supresión de la prisión por deudas en los juicios ejecutivos, y una detallada reglamentación del recurso de casación; éste sólo podía interponerse contra sentencia definitiva de segunda instancia en la que se apreciara infracción de ley o doctrina legal, o bien quebrantamiento de las formas esenciales del juicio; quedaba prohibido llevar a la casación cuestiones de hecho y de apreciación de pruebas y se excluía para los juicios verbales y de menor cuantía.

La ley sigue el procedimiento escrito tradicional, acusadamente formalista. En este sentido se le ha achacado una innegable timidez a la hora de introducir innovaciones, por lo que en bastantes aspectos más parece una recopilación a la antigua usanza que un Código.

Su indudable coherencia y el hecho de ser la única existente en el mundo, junto al Código procesal francés de 1806, la convirtieron en modelo de otras muchas, difundiéndose sobre todo por Hispanoamérica. De ella escribió Antequera: la reforma no es tan completa como nosotros lo deseábamos, ni evita cuanto quisiéramos las dilaciones de los pleitos, aunque haya dado los primeros pasos en el camino. Tras el desasosiego producido en el mundo jurídico por la Instrucción del Marqués de Gerona, la Ley de Enjuiciamiento de 1855 abrió un periodo de satisfacción y tranquilidad que determinaría el estancamiento, durante muchos años, de los estudios procésales en España.

3) La Ley de Enjuiciamiento civil de 1881.

Sobre el modelo básico de la Ley anterior, que se toma como referencia, fue publicada una nueva Ley de Enjuiciamiento Civil por Real decreto de 3 de Febrero de 1881, comenzando su vigencia el 1 de Abril siguiente.

Se trataba de agilizar y abaratar el proceso suprimiendo diligencias superfluas, de integrar en las correspondientes secciones los artículos de la ley Orgánica del Poder Judicial de 1870 referidos a competencias, recusaciones, etc, de reformar el expediente de pobreza (origen de abusos, retrasos maliciosos y semillero de pleitos temerarios) y de ajustar definitivamente las materias mercantiles en la medida en que hubieran resultado afectadas por el decreto de Unificación de Fueros de 1868.

Dividida en tres libros (disposiciones comunes a la Jurisdicción voluntaria). Éstos se estructuran en títulos, secciones y artículos, hasta un total de 2182, que la convierten en el Código más extenso que haya existido en España.

Su desmesurada extensión se debe al hecho de recoger materias que normalmente hubieran debido ser objeto de leyes independientes, las quiebras, por ejemplo, y quizá la jurisdicción voluntaria, pero sobre todo, a la ausencia de criterios ordenadores que sistematizaran su contenido. Este defecto da lugar a la presencia de regulaciones casuísticas y particulares, de reiteraciones innecesarias, omisiones, exceso de detallismo y más de una contradicción. Es, pues, una Ley de sistemática bastante deficiente.

La ley prolonga su vigencia hasta el momento presente, aunque ha sido objeto de numerosas y profundas reformas, entre las últimas de las cuales cabe destacar, por su alcance, de una parte, la ley de 6 de Agosto de 1984 que mantiene como tipo básico de regulación el juicio de mayor cuantía, determina una casi generalización en la práctica del de menor cuantía, por elevación de los limites económicos y porque constituye el procedimiento a seguir a falta de tipo procesal concreto. Y, otra la Ley de medidas urgentes de reforma procesal de 30 de Abril de 1992, que introduce una nueva reducción de los motivos de casación, excluyendo de ellos el error en la apreciación de la prueba. Sobre este punto procede señalar la existencia de un borrador de Proyecto de nuestra Ley de Enjuiciamiento civil, en fase de información por los especialistas que, haciéndose eco del sentir doctrinal mayoritario ha dejado reducida la casación a un motivo único, aunque de elástica interpretación: el de infracción de ley o de jurisprudencia.

IV.3 Las Leyes de Procedimiento criminal.

Primeros Pasos.

A pesar del muy escaso liberalismo del momento en que se promulgó, el Reglamento provisional para la administración de justicia de 1835 contenía en su artículo 51 unas extensas y bien intencionadas observaciones dirigida a los jueces, para que éstos simplificaran el proceso penal, eliminaran de él los más graves abusos y concedieran más importancia al juicio plenario de la que éste había tenido durante siglos; de este modo, aunque el proceso penal continúa después de 1835 fiel a orientaciones inquisitivas, pues el juez instructor era también era el Juez Sentenciador, el reglamento de tal fecha mejoró el proceso penal mucho más que cualquiera otra ley promulgada durante las primeras décadas del Estado liberal.

también contenían algunos preceptos de carácter procesal penal los Códigos penales de 1848 y 1850, pero en modo alguno regulaban por completo todo el proceso, limitándose a establecer la obligación de las sentencias estuviesen expresamente fundamentadas y a fijar ciertas garantías respecto a la prisión gubernativa del presunto reo.

La Comisión General de Codificación comenzó en 1856 a trabajar en un proyecto de Código procesal penal; uno de los criterios que establecieron los miembros de la Comisión fue el de dividir, en determinadas causas penales, la instrucción (encomendada siempre a los jueces de partido, equivalentes a los actuales jueces de primera instancia e instrucción) y el fallo (encomendado a las Audiencias). La Comisión elaboró un proyecto de bases para el futuro Código o Ley procesal penal, pero dicho texto, aprobado ya en el Congreso, no llegó a serlo en el Senado, siendo, al parecer, retirado por el Gobierno. José María Antequera, jurista muy conservador de la segunda mitad del siglo XIX y buen conocedor de la historia de la Codificación en España, afirma que la futura Ley aprobada en 1872 tomó como punto de partida los trabajos de la Comisión de Codificación emprendidas en 1856.

Un interesante proyecto privado de Código de procedimientos en materia criminal es elaborado con este titulo por Manuel de Seijas y Lozano, autor, como ya hemos dicho, del Código Penal de 1848. En 1841 el citado jurista dio a la imprenta por propia iniciativa su proyecto, caracterizado por la atribución de la formación del sumario a los jueces de instrucción y por la designación de las Audiencias como Tribunales sentenciadores. Al margen de esta importante innovación, el Proyecto de Seijas es prolijo y no muy sistemático. Años después, el mismo Seijas, siendo Ministro de Gracia y Justicia, fue quien ordenó a la Comisión de Codificación en 1856 que se ocupase de redactar un Código procesal penal, demostrando con ello una preocupación tan sincera como constante por este tema.

La Ley de Enjuiciamiento criminal de 1872.

La Ley Orgánica del poder Judicial consagraba la separación entre el periodo de instrucción y el juicio propiamente dicho, que se resolvía en una única instancia, oral y pública, ante un tribunal colegiado, con la intervención, prevista para el futuro, de la institución del Jurado.

Asimismo ordenaba la reforma del proceso criminal conforme a unas bases que establecían, entre otras reformas, la organización de una policía judicial, la publicidad de los juicios y la definitiva organización del sistema de juicios por Jurado.

Sobre dichas bases fue promulgada la Ley Provisional del Enjuiciamiento Criminal de 22 de Diciembre de 1872, que entraría en vigor el 15 de Enero de 1873. Consta de un título preliminar (Disposiciones generales) y tres libros (Del sumario, del juicio oral y del procedimiento para el juicio oral sobre faltas), con un total de 955 artículos, más un titulo adicional de siete artículos reguladores del procedimiento de extradición de los procesados o condenados que se hubieran refugiado en país extranjero.

Pero la normativa de esta Ley, como la contenida en la Orgánica del Poder Judicial de 1870, descansaban sobre el presupuesto de la existencia de una estructura judicial que nunca llegó a implantarse, y este desajuste truncó la vieja aspiración de separar la función de instruir el proceso y la de conocer y sentenciar las causas.

La Ley de Enjuiciamiento criminal de 1882.

Promulgada la Constitución de 1876 se planteó la necesidad de adecuar las leyes procésales a sus principios, labor asumida por la Comisión General de Codificación que cristalizó, en la Compilación General sobre el Procedimiento Criminal de 1879; se trata de una obra técnicamente desafortunada, que incluía disposiciones derogadas y alteraba otras, contradiciendo su sentido originario de clarificar el panorama normativo en el ámbito procesal.

Ante la nueva situación de desconcierto provocada por la Compilación, la Ley de Bases de 22 de Junio de 1882 ordenaba redactar una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre principios como el de instancia única, juicio oral y público, siempre que la moral lo permitiera, aceleración de los trámites e introducción de las modificaciones aconsejadas por la ciencia y la experiencia.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal fue promulgada el 14 de Septiembre de 1882 y, modificada por numerosas y profundas reformas, aún está en vigor. Dividida en siete libros, consta de 998 artículos más una disposición final derogatoria.

Sobre su calidad técnica se han expresado los especialistas en términos muy elogiosos, destacando el mérito de sus redactores, quienes, en medio de una situación de enmarañamiento legislativo y de vacío doctrinal, consiguieron elaborar un texto muy superior a los existentes en otros países y bastante más perfecto que la Ley de Enjuiciamiento Civil del año anterior.

Dos disposiciones ya citadas constituyen la más recientes de las numerosas reformas introducidas en la ley para ajustarla a las exigencias de la situación actual: la Ley de Demarcación y Planta judicial de 28 de diciembre de 1988 que, a los efectos del procedimiento penal, se suprime todos los procedimientos de urgencia hasta entonces, para englobarlos en el denominado procedimiento abreviado, y la Ley de medidas urgentes de reforma procesal de 30 de Abril de 1992, que introduce modificaciones en el juicio de faltas y en el recurso de revisión.

8) CODIFICACIÓN CIVIL

V.1 Proyectos de Código civil y leyes civiles especiales. La problemática de los derechos forales:

1) El Proyecto de Código civil de 1821.

El primer Proyecto de Código civil español surgió durante el trienio constitucional, y fue obra de una Comisión redactora constituida en 1820 e integrada por siete diputados (entre ellos Nicolás María Garally, su principal inspirador), quienes llevaron a cabo lo que Federico de Castro ha calificado como el intento legislativo más curioso y original de nuestros tiempos modernos.

El plan de la obra, extraordinariamente ambicioso, pretendía abarcar prácticamente todo el Derecho español, al menos en aquellas ramas que no habían tenido reconocida una autonomía codificadora en el artículo 258 de la Constitución de Cádiz. Junto a la materia civil, debía acoger en sus cinco libros todo el Derecho político y constitucional, administrativo, laboral y procesal civil y mercantil.

En el proyecto se advierte la influencia del Código austriaco, del prusiano y, sobre todo, la del Código de Napoleón y la de sus comentaristas; pero muy por encima de todas ellas, está presente la influencia de la tradición jurídica encarnada en el Fuero juzgo y en las Partidas, a las que los redactores se refieren con respeto y orgullo y en cuyos modelos se inspiran. En este sentido, la obra se instala como heredera de la legislación histórica castellana a medio camino entre la Recopilación y el Código, en un momento en que, para la doctrina española, las diferencias cualitativas entre una y otro no aparecían aun definidas con claridad.

Esto explica la concepción tentacular del Proyecto que atrae hacia sí, junto al Derecho civil, toda una serie de sectores adyacentes que habían encontrado tradicionalmente emplazamiento en las Recopilaciones clásicas, entre ellas en la Novísima, que los redactores se proponían derogar.

La extensión de la obra impidió que pudiera redactarse en su totalidad y aunque en 1821 se publicaron el Título preliminar y los dos primeros libros, la vuelta al absolutismo interrumpió la continuación de los trabajos.

2) El Proyecto de Código civil de 1851.

Sucesivas comisiones y proyectos siguieron a este primer intento de codificación, pero habrían de transcurrir aún bastantes años hasta la aparición de una obra que, dotada de suficiente solvencia jurídica, aspirase a recoger en un solo Código todas las leyes civiles de España. Efectivamente, la sección civil de la Comisión General de Codificación, que había sido reorganizada en 1846, elaboró un proyecto integro de Código que remitió al Gobierno en 1851.

Constaba de un título Preliminar y en sus 1992 preceptos, redactados en un estilo claro y conciso, se distribuían en tres libros, divididos a su vez en títulos, capítulos, secciones, párrafos y artículos, el último de los cuales derogaba todos los fueros, leyes, usos y costumbres anteriores, que quedarían desprovistos de fuerza normativa desde el momento en que este texto fuera promulgado.

Hay que señalar con rasgo característico del proyecto de 1851 el criterio uniformador que preside todo su articulado, y su manifiesta oposición al mantenimiento de los especialistas forales, lo que le lleva a prescindir prácticamente de la totalidad de los principios jurídicos y e instituciones catalanas, aragonesas y navarras. Mantener las especialidades de estos territorios hubiera significado, en palabras de uno de sus redactores echar nuevamente a los españoles al laberinto de que se les quiere sacar, y ensanchar el abismo que el Código civil debe cerrar. Consecuente con este criterio, su contenido se manifiesta siempre respetuoso con la tradición normativa y doctrinal castellana que sigue que más evidentes eran las diferencias con los derechos forales.

No obstante este radical castellanismo, en una disposición transitoria quedaba reconocido expresamente el respeto de los derechos adquiridos y de las esperanzas legitimas que, con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Código, hubieran nacido al amparo de los derechos forales que ahora derogaban.

El proyecto de 1851, inspirado sobre todo en el derecho castellano, resultó influido también por la doctrina jurídica extranjera y por los modelos europeos contemporáneos, sobre todo por el Código civil francés. La influencia de éste se manifiesta en la sistemática, puesto que sigue su plan general, y en el desarrollo concreto de determinadas instituciones, algunas de las cuales alcanzan ahora por primera vez carta de naturaleza en la legislación española: así ocurre con la regulación de que es objeto la ausencia, o con las figuras del protutor y el Consejo de familia, que pasarían al Código civil de 1888.

El influjo francés se concretó también la recepción de principios que, al contrario de los anteriores, no llegarían a arraigar en nuestro sistema jurídico: por ejemplo, el reconocimiento de la transmisión consensual del dominio, que años después iba a rechazar nuestro Código civil (textos).

Otra característica importante del proyecto, acorde con la mentalidad de su tiempo y que habría de transmitir al Código civil vigente, fue su liberalismo, manifiesto, por ejemplo, en la formulación del Derecho de propiedad, y concretado en la oposición sistemática a cuanto pudiera implicar algún obstáculo al libre trafico de bienes. De ahí las serias limitaciones impuestas a la adquisición de inmuebles por las llamadas manos muertas, y la prohibición de las substituciones fideicomisarias, del retracto gentilicio o del censo enfitéutico.

Elevado el Proyecto por la Comisión al Ministerio de Gracia y Justicia, éste mandó publicarlo al tiempo que habría una consulta pública que invitaba a las Audiencias, facultades de Jurisprudencia, Colegios de Abogados y juristas en general a manifestar su opinión sobre el mismo, y a expresar las observaciones que pudieran contribuir a su mejora.

La obra fue recibida con poco entusiasmo y prueba de ello es la escasa respuesta que tuvo esta iniciativa, y en el carácter critico de los informes provenientes de corporaciones y juristas catalanes que reprochaban la uniformidad jurídica que implantada, sobre todo en tema de sucesiones. Las observaciones remitidas por obispos y Tribunales eclesiásticos dejaron constancia de la oposición de la Iglesia católica a la limitación de su capacidad para adquirir bienes por vía testamentaria, así como las innovaciones introducidas en la reorganización del registro civil, que convertían a los párrocos en funcionarios del Estado, y en la regulación del matrimonio y de las causas de separación, materias en las que la iglesia perdía su jurisdicción, al proclamarse la competencia exclusiva sobre ellas de los tribunales seculares.

El intento codificador quedó paralizado en esta fase, porque el Ministerio optó finalmente por no presentar ante las Cortes el Proyecto. Con todo, éste tendría una proyección de más largo alcance en cuanto la Ley de Bases de 1888 lo elevó a la categoría de fundamento inspirador del inminente Código Civil. Efectivamente, aunque se introdujeron modificaciones sobre el modelo original, tanta es la fidelidad con que el Código sigue al Proyecto de 1851 que éste, más que un intento frustrado, puede considerarse, en palabras de Peña Bernaldo de Quirós, como el Código español en una etapa muy avanzada de su elaboración.

Hay que hacer, por último, una referencia a la figura del navarro Florencio García Goyena, político liberal exiliado durante la época absolutista, ministro más tarde de Isabel II y jurista notable. Su nombre suele ir asociado con el Proyecto de 1851 que tradicionalmente se ha reputado como obra suya, lo que tal vez no resulte del todo inexacto teniendo en cuenta que su aportación personal al mismo superó en profundidad y dedicación a la de sus restantes compañeros de Comisión.

Entre otras obras, García Goyena publicó unas Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español, obra explicativa del Proyecto que convirtió a su autor, como ha escrito Lacruz Berdejo, no solo en el gran motor de la Codificación española, sino también en el primer comentarista de la mayor parte del Código civil, y en el mayor auxilio para su interpretación histórica, dada la tan estrecha dependencia de nuestro cuerpo legal con respecto al Proyecto de 1851.

García Goyena reproduce los 1992 artículos del Proyecto y, al pie de cada uno de ellos, inserta un breve resumen de sus paralelos en el Derecho romano y en los Códigos contemporáneos, con algunas alusiones, cuando hay lugar a ello, a la legislación histórica castellana y, en más escasa medida, a la regulación de los Derechos forales.

Expone también las razones que movieron al legislador a optar por la solución seguida en el articulo, y precisa el sentido y alcance de cada uno de éstos y la forma en que se coordina con otros de contenido próximo, para dar idea de cómo se articula dentro del conjunto y de la medida en que contribuye a la armonía del sistema.

4) Leyes civiles generales: la Ley de Matrimonio civil de 1870.

El fracaso del proyecto de 1851 tuvo como consecuencia más importante el abandono de la idea de redactar un Código general a corto plazo, se inició una política de promulgación de leyes generales aunque por su contenido tenían carácter especial, puesto que el objetivo regulado por ellas estaba constituido solamente por una materia especifica.

En el Proyecto de 1851 se redactó una Ley Hipotecaria, promulgada en 1861 y reformada en 1869, constituía un verdadero Código de la propiedad inmobiliaria, regulador de la publicidad de las transmisiones dominicales y de los gravámenes sobre bienes inmuebles ordenando su inscripción en un registro, ferviente anhelo de la burguesía enriquecida con la adquisición de tierras dasamortizadas. A esta política Legislativa responden entre otras la Ley de Notariado 1862, la Ley de Aguas 1866 y 1879, la Ley de Registro civil 1870, que rescató para la Administración estatal el control de los nacimientos, matrimonios y defunciones de los españoles, hasta entonces anotados en los registros parroquiales.

La ley de Matrimonio civil de 18 de Junio de 1870, obra de Eugenio Montero Ríos (Catedrático de Derecho Canónico), regulaba en ocho capítulos los más importantes aspectos de la relación conyugal, tendría profunda trascendencia en el ámbito del Derecho de familia español al pasar buena parte de su contenido al Código civil, convirtiéndose por esta vía en materia de general vigencia.

La moderación de su contenido fue reconocida incluso por los mismos enemigos de su promulgación, que esgrimieron en las Cortes, el argumento de que era un proyecto superfluo ya que no introducía novedad sustancial.

La Ley sancionaba en su primer artículo la perpetuidad e indisolubilidad del matrimonio por lo cual era rechazado el divorcio al que Montero Ríos lo calificaba de plaga y cáncer corrosivo de la familia.

Montero Ríos vertió en esta ley los principios básicos de la legislación canónica, cuya perfección y eficacia conocía a fondo. Las modificaciones fueron mínimas, aunque polémicas: reconocimiento a la jurisdicción civil ordinaria de la competencia para entender todas las cuestiones derivadas de la aplicación de la ley, con expresa negación de efectos civiles a las sentencias de los tribunales eclesiásticos, atribución al poder civil de la facultad de dispensar a los contrayentes de algunos impedimentos, y celebración del matrimonio ante el juez municipal, el secretario del juzgado y dos testigos.

Debido a sus connotaciones liberales fue derogada inmediatamente después de la Restauración, se mantuvo en vigor su capítulo 5, en el que regulaba el régimen personal y patrimonial de los cónyuges, la filiación legitima y la ilegitima, la patria potestad y la obligación de alimentos.

El fortalecimiento de los derechos forales: Real Decreto de 2 de Febrero de 1880.

El 2 de Febrero de 1880 el ministro de Gracia y Justicia Álvarez Bugallal firmó un decreto que volvía a plantear el tema de la elaboración de un Código civil. La disposición tuvo decisiva trascendencia para el futuro de la codificación civil española reconocía por vez primera de forma oficial el criterio de la unidad civil debía intentarse sin que ninguna de las legislaciones históricas vigentes en España prevaleciera sobre las demás, sino adoptando con criterio racional lo más aceptable de cada una de ellas.

De esta forma, el decreto pretendía que los derechos forales no solo no quedaran marginados sino que incorporaran su creciente potencia a la tarea codificadora. En este sentido, propuso un criterio de transacción generosa entre el Derecho castellano y los derechos forales que permitiera sin exigir de nadie sacrificios superiores a sus fuerzas armonizar las instituciones fundamentales de uno y de otros.

Para estudiar la viabilidad del ensayo, ordenó que cada una de las regiones forales nombrara un representante, jurista de ciencia y práctica reconocidas, que se incorporaría como vocal a la Comisión General de Codificación. Cada uno de estos letrados debía redactar en seis meses una Memoria sobre las instituciones del Derecho foral de su región que por su vital importancia fuera indispensable introducir en el Código civil general, aunque fuera con vigencia exclusiva en el respectivo territorio.

Como consecuencia de las deliberaciones de la Comisión general de Codificación ahora enriquecida con la presencia de los representantes forales, se produjo una cierta aproximación de puntos de vista y fue posible llegar a algunos acuerdos preparatorios de una unificación sobre todo en materia de sucesiones y de contratos. Haciendo realidad las sugerencias del Derecho se acordó incluso recoger algunas instituciones forales dentro de la normativa del futuro Código civil.

Las Leyes de Bases de Código civil.

Aunque las sesiones de la Comisión General de Codificación no llegaron a cristalizar en acuerdos vinculantes, tuvieron la virtud de poner de manifiesto que las diferencias más irreductibles entre el derecho castellano y los forales se centraban exclusivamente en el régimen económico del matrimonio y dentro del Derecho de sucesiones, en la viudedad foral y en el sistema de legitimas.

Partiendo de esta realidad, el presidente de la Comisión general de Codificación, Manuel Alonso Martínez, considero ya viable la redacción de un Código civil de vigencia general que sobre el modelo del Proyecto de 1851, garantizarse el respeto a las peculiaridades regionales en los mencionados puntos, algunos de los cuales, en su opinión, eran susceptibles de ser extendidos a toda España, conforme a la idea que había propugnado Álvarez de Bugallal.

Solucionado el problema de fondo había que estudiar la estrategia que hiciera posible la aprobación del proyecto en las Cortes, algunos partidos políticos habían incorporado a su programa la defensa y reivindicación de los derechos forales. Ello le indujo a eludir el debate parlamentario sobre el articulado del texto, que además de retrasar el intento podría fácilmente derivar en debate político. En su calidad de ministro de Gracia y Justicia, Alonso Martínez presentó a las Cortes un Proyecto de ley de Bases en las que contenían los principios inspiradores del futuro Código civil. En el fondo se trataba de buscar autorización para promulgar el proyecto de 1851 con un apéndice adicional comprensivo de las instituciones forales que debían conservarse. Se presentaba la introducción del matrimonio civil junto al canónico y la proclamación del Derecho general como subsidiario de los ordenamientos forales. Este último punto suscitó los recelos y consiguiente oposición de los foristas, y el proyecto de Ley fue rechazado tras la discusión del primero de sus artículos.

Una nueva Ley de Bases presentada en 1885, se admitía que los derechos forales conservaran sus propios ordenamientos subsidiarios tradicionales con vigencia preferente sobre el Código civil, resultó por fin aprobada después de una larga y apasionada polémica parlamentaria, se promulgó como ley de Bases del Código civil el 11 de Mayo de 1888. consta de 8 artículos en el último de los cuales se incluyen las 27 bases con arreglo a las cuales el Gobierno debía proceder a la redacción del Código civil. Quedaba reconocida la plena vigencia de los derechos forales cuyos derechos supletorios tendrían aplicación preferente sobre el articulado del Código civil al que se reconocía, pues, valor de derecho supletorio de los supletorios de cada uno de los derechos forales. Se declaraban de inmediata aplicación en toda España el Título Preliminar, en lo referente a los efectos de las leyes y a las reglas generales de su aplicación, y a los artículos del Código relativos a las formas del matrimonio.

Se ordenaba la codificación de las instrucciones forales en unos Apéndices Forales al Código civil, que deberían ser aprobados en las Cortes.

En algunos puntos, las bases determinaban que el futuro Código debía apartarse de la normativa contenida en el Proyecto de 1851, como en la determinación de la mayoría de edad, fijada por éste en los veinte años y que debía quedar establecida en los veintitrés. La tendencia a armonizar el Código civil con los derechos forales se manifestó también en la admisión de la sustitución fideocomisa, en el reconocimiento de una mayor libertad de testar, con la reducción del importe de la legitima, y en el rechazo del sistema de transmisión consensual del dominio, que el Proyecto de 1851 había tomado del Código de Napoleón.

La Ley de Bases manifestó en otros aspectos el propósito de dar cabida en el Código civil a principios e instituciones de clara progenie francesa que el Proyecto de 1851 había incorporado ya a su texto: asi, la distinción entre la declaración de ausencia y presunción de muerte, el reconocimiento formal del testamento ológrafo, o la introducción de las figuras del protutor y del Consejo de Familia, institución esta última que la Ley considera que debía ser restablecida, atendiendo a las observaciones que sobre sus precedentes históricos había dejado anotadas García Gayena en sus Concordancias.

Conviene destacar la notable fidelidad con que el Código civil se atuvo en su contenido a las orientaciones establecidas en esta Ley de Bases lo que resulta por otra parte lógico si tenemos en cuenta que estas directrices se formularon teniendo a la vista buena parte del articulado de aquél, aunque la Ley de 1888 perdió toda fuerza vinculante una vez promulgado el Código, ha seguido proporcionando criterios de fundamental validez a la hora de interpretar la auténtica inteligencia de aquellos de sus artículos cuyo alcance pudiera prestarse a diversidad de sentidos.

V.2 El Código civil español y la Codificación de los derechos forales.

El Código civil.

El 6 de Octubre de 1888, cuatro meses después de aprobada la Ley de Bases, el ministro Manuel Alonso Martínez firmaba por un halago de la fortuna, el decreto de publicación del Código civil en la Gaceta de Madrid, tres días más tarde se iniciaba la publicación, que había de concluir el 8 de Diciembre del mismo año, prevista su publicación automática entrada en vigor, esta no se produce hasta sesenta días posterior y aplazaría su entrada hasta el 1 de mayo de 1889.

La rapidez con que fue desarrollada la citada Ley de Bases se explica por el hecho de que el Código civil estaba ya prácticamente redactado cuando aquella terminó de discutirse y recibió la aprobación de las Cortes. De manera que la relación del Código civil con la Ley de Bases es, inversa a la que inicial y lógicamente pudiera presumirse: a finales de 1887 la Comisión tenia ya rematado un proyecto de Código civil al que sólo faltaba el capitulo relativo a la hipoteca que habría que desarrollar la normativa de la Ley Hipotecaria de 1869, pero que terminaría por reenviar a ella.

Es preciso destacar también otra circunstancia, aunque el Decreto que ordenaba su publicación del Código ordenaba “vengo a decretar que se publique en la Gaceta de Madrid el Código civil adjunto”, en inequívoca referencia a un texto determinado y autentico, en realidad no acompañaba al Decreto de publicación. Porque mientras se iba publicando en el periódico oficial, la primera parte (el título Preliminar y los dos primeros libros), la Comisión General de Codificación introducía modificaciones sustanciales en el texto aún no publicado, en un esfuerzo para mejorar la regulación de ciertas instituciones, algunas de éstas resultaron afectadas por estos retoques de última hora, como la regulación de la personalidad de las sociedades o la de los bienes parafernales, cuya administración terminó adjudicándose a la mujer, se insertaron materias no previstas así, el retracto de colindantes.

A pesar de las protestas desatadas en el Congreso ante una práctica de legalidad tan discutible como ésta, el Código civil entró en vigor el 1 de Mayo de 1889, aunque otra Ley de 26 de Mayo, ordenaba elaborar una segunda edición corregida del mismo, que recogería las sugerencias, enmiendas y adiciones que, a lo largo de la discusión parlamentaria, había parecido introducir. Esta segunda edición del Código civil promulgó el 24 de Julio de 1889, y fue publicada en la Gaceta de Madrid entre los días 25 y 29, comenzando su vigencia en esta última fecha.

La Exposición de Motivos de la nueva edición afirmaba que habían sido corregidos poco más de veinte artículos y añadidas las disposiciones transitorias que garantizaban el respeto a los derechos adquiridos, pero la reforma fue mucho más y sobrepasó los límites señalados por las Cortes. En realidad fue revisado todo el articulado y retocados cerca de doscientos artículos, algunos de forma tan profunda que presentan una orientación radicalmente distinta a su primera redacción, así ocurrió con el artículo 663, enumerativo de las persona incapacitadas para testar, el que suprimió la alusión a los religiosos ligados por voto solemne; con el 995, del que desapareció la inicial limitación impuesta a la mujer casada de no poder aceptar herencias más que a título de inventario; o el 1280, redactado de manera que quedara reforzada la eficacia atribuida a los contratos privados.

El Código civil español consta de un título Preliminar y cuatro libros. Los libros se dividen en títulos, éstos en capítulos, que a veces se dividen en secciones, y aquellos o éstas, por último, en artículos.

El Código se cierra con una disposición final (art.1976) que deroga el Derecho común anterior en aquello que el propio Código no lo declare subsistente. Incluye además unas disposiciones transitorias que garantizaban el respeto a los derechos adquiridos al amparo de la legislación anterior al Código, y desarrollan en trece reglas los criterios orientadores que deben seguirse en la aplicación de aquélla o éste. Por último tres disposiciones adicionales versan sobre el procedimiento de revisión periódica del Código, prevista cada diez años.

La precipitación con que se procedió a promulgar el Código explica el hecho de que no se incorporaran a su texto, como prescribía la ley de Bases, los principios generales inspiradores de las leyes especiales a cuya vivencia (Hipotecaria, de registro civil, de aguas, de Minas, de Propiedad intelectual, de Caza y Pesca), a cuya vigencia se remite en los correspondientes artículos.

En el capitulo de influencias que contribuyeron a configurar el plan y consiguiente desarrollo del Código civil, hay que destacar las siguientes:

Entre las fuentes jurídicas españolas, ya se ha indicado el protagonismo que corresponde al proyecto de Código civil de 1851, que la Ley de Bases recomendaba seguir como reflejo fiel de la tradición española. Y, en efecto, su influjo se deja sentir prácticamente a lo largo de todo el articulado, aunque muchas de sus soluciones hayan experimentado alteraciones y otras que en él no se contemplaban, la segunda edición del Código civil recoge tendencias contenidas en él y que habían sido rechazadas en la primera.

Puede afirmarse que un 65% del articulado deriva de la obra de 1851 y entre un 20 y un 25% también de ella pero con adiciones, supresiones o modificaciones. Esta dependencia entre el Código civil y el Proyecto de 1851 convierte a éste de un elemento de extraordinario valor a la hora de interpretar los preceptos de aquél e incluso de superar errores, como por ejemplo el art.1428 del Código donde en tema de liquidación de la sociedad de gananciales, dice equivocadamente dotes donde debiera decir lotes, como hacia el artículo del proyecto que sirvió de modelo. Es importante también la herencia tradicional castellana: Partidas, Fuero Real, Leyes de Toro, inspiradoras estas últimas del régimen económico del matrimonio, que se establece sobre el régimen de gananciales. Todo el derecho de la contratación está presidido por los principios fuertemente romanizados del Ordenamiento de Alcalá.

La impronta de los derechos forales aparece también en el Código, en tema de sucesiones se advierte una aceptación de principios provenientes de aquellos sistemas, regulación de las legitimas, posibilidad de conservar indivisa la propiedad familiar siempre que no se perjudique la cuota legitima de los herederos legales, reserva troncal y vidual, etc.

En ocasiones la tradición jurídica española se mantiene al apartarse el Código del Proyecto de 1851. como se ha indicado tuvo también en cuenta el Código civil aunque no siempre este recogido en el articulado sus principios básicos, algunas leyes civiles generales redactadas en la etapa anterior a su promulgación, Ley de matrimonio civil, en especial el capitulo 5. Entre los Códigos civiles extranjeros hay que mencionar en primer lugar a Napoleón, al que se alude con bastante frecuencia en los trabajos de la Comisión y cuyo influjo opera indirectamente a través del Proyecto de 1851. los redactores del Código civil español tuvieron a la vista y utilizaron, el Código holandés de 1838 y el italiano de 1865, así como el anteproyecto belga de 1879, todos ellos inspirados en el francés y en el de Lousiana. La Comisión General de Codificación se sirvió de una serie de Códigos iberoamericanos que, a su vez, habían asimilado las soluciones del proyecto español de 1851, el chileno de 1855, el portugués de 1867, el uruguayo de 1868, el argentino de 1869 o el guatemalteco de 1877, aunque el Código civil no presenta una tendencia política determinada, acusa la penetración de los principios del liberalismo individualista de su tiempo.

El Código civil recibió un juicio rotundamente adverso, critica por parte de la doctrina frente a la Codificación civil se consideraba inoportuna por ser prematura, ante los hechos consumados a la censura del texto en que aquella había cristalizado. Civilistas de renombre como Sánchez Román o Comas escribieron sobre las imperfecciones y desaciertos de nuestro primer texto legal, Valverde destacó que a pesar de ser de los más modernos era uno de los más defectuosos.

El Código fue atacado desde casi todos los puntos de vista, las criticas ponen de relieve la falta de orientación definida que lo convierte en un texto formado por aluvión, el desconocimiento de las corrientes sociales que ya se dejaban sentir y resultaban ahogadas por un feroz individualismo, mientras se resuelve en unos pocos artículos toda la compleja personalidad jurídica, mientras se resuelve en unos pocos artículos toda la compleja problemática o se relega al Estado en la sucesión intestada a la ausencia del cónyuge y de parientes de sexto grado, su plan, discutible y científico tomado del Código francés, su afrancesamiento, su impresión técnica, el uso de distintas palabras para expresar el mismo concepto y al contrario la utilización de un mismo termino atribuyéndoles diferentes acepciones, la presencia en fin, de antinomias irreductibles como la de los artículos 759 y 799. El Código no fue tampoco objeto de un recibimiento precisamente caluroso por los foralistas. Estos emplearon todo su ascendiente científico, social y político primero en impedir la codificación y desacreditar un Código en que veían el símbolo de la unidad jurídica de España.

La conciencia de provisionalidad del Código civil, de la que participaban incluso sus propios redactores, les impulsó a dejar previsto, en tres disposiciones adicionales, el procedimiento de reforma y actualización del texto. El sistema previsto no ha funcionado más que en dos ocasiones: en 1904, para reformar la regulación del testamento ológrafo suprimiendo el requisito del uso de papel sellado (arts.688 y 732), y en 1928, para reducir la extensión del derecho de sucesión intestada al cuarto grado de parentesco y para regular de nuevo el destino de los bienes heredados al Estado (arts.954 y sigs).

Mucho más frecuentes han sido, sobre todo en los últimos sesenta años, las enmiendas del Código civil a través de leyes particulares. Prescindiendo de las múltiples reformas introducidas en puntos concretos de su articulado. Hay que citar, entre ellas, la ley de 8 de Septiembre de 1939 que modificó íntegramente el título VIII del libro I (arts.181 y 198), donde se regula la declaración de ausencia y sus efectos, la declaración de fallecimiento del ausente y el registro Central de Ausentes, materias que precisaban reformas adecuadas a las especiales circunstancias de un país recién asolado por la guerra civil.

El incremento de la población humana en las ciudades, con el consiguiente abandono de las tradicionales formas de vida rural y con una profunda repercusión en la arquitectura urbana, complicó notablemente la concepción clásica del régimen de comunidad de bienes. El derecho de copropiedad hubo de reestructurarse por una ley de 26 de Octubre de 1939 sobre régimen jurídico de propiedad de casa por pisos, o ley de propiedad horizontal, y por otra de 21 de Julio de 1960, reformadoras del art.396 del Código, que abandona el tema a la regulación de leyes especiales.

La mayoría de edad quedó rebajada de los veintitrés años a los veintiuno por ley de 13 de Diciembre de 1943 y ha sido modificada de nuevo por Real Decreto de 16 de Noviembre de 1978, para dejarla establecida en los dieciocho años. Sucesivas disposiciones han modificado también todo el título 1 del libro 1 “De los españoles y extranjeros” (arts.17-26) desde que la ley de 15 de Julio de 1954, implantara una nueva normativa sobre adquisición y perdida de la nacionalidad española y se facilitaba su adquisición por residencia. La Ley de Bases de 17 de Marzo de 1973 justificaba en su Exposición de Motivos la nueva redacción del Titulo Preliminar, hecho de haberse ya recopilado en su totalidad los distintos regímenes coexistentes en España.

Un año después, la ley de 2 de Mayo de 1975 introdujo modificaciones sustanciales en el Derecho de familia, dirigidas a consagrar la igualdad jurídica de los cónyuges, derechos y obligaciones de ambos, conservación por la mujer de su nacionalidad propia después del matrimonio, domicilio conyugal, supresión de la licencia marital y judicial para disponer de los bienes propios.

La Ley de 13 de Mayo de 1981 modificó por completo el titulo V del libro 1, suprimiendo toda distinción entre hijos nacidos dentro y fuera de matrimonio, con el consiguiente reflejo en otras partes del Código que resultaban afectadas por la nueva regulación: Derecho de alimentos, relaciones paternofiliales, patria potestad, administración de los bienes de los hijos, Consejo de familia, revocación de donaciones, régimen de legitimas y mejora, sucesión intestada, usufructo vidual, adopción, etc. Quedó también modificado por esta ley el título III del libro IV, “Del régimen económico matrimonial” de donde desaparecen definitivamente los conceptos históricos de dote y de bienes parafernales.

Otra ley de 1981, de 7 de Julio, dio nueva redacción a buena parte del título IV del libro I, referente a los requisitos del matrimonio, formas de celebración, derechos y deberes de los cónyuges, nulidad, separación y divorcio.

La Codificación del Derecho foral.

El art.6 de la Ley de Bases de 1888, sobre el criterio del respeto y el mantenimiento de los Derechos forales, arbitró el procedimiento para que éstos llegaran a concretarse en diferentes Apéndices al Código civil, sólo alcanzó rango normativo el Apéndice al Código civil correspondiente al Derecho foral de Aragón, aprobado el 7 de Diciembre de 1925, que entró en vigor el 2 de Enero del año siguiente.

El Apéndice, que constaba de 78 artículos, respondía al propósito de limitar al máximo las diferencias del Derecho aragonés con el general, por lo que sus redactores suprimieron no solo instituciones tradicionales de dudosa vigencia, sino también otras todavía bien arraigadas, aunque discrepantes con los principios informativos del Código civil con el que se trataba de enlazar, expresa la Exposición de Motivos. Recogía, además, instituciones de Derecho general extrañas a la historia jurídica aragonesa, que habían sido introducidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo: testamento ológrafo y otros especiales, tutela, Consejo de familia, tercio de libre disposición, etc.

Tuvo una acogida francamente desfavorable, además, por su casuismo, falta de sistemática y técnica jurídica deficiente, por lo que en 1935 se creó una Comisión de juristas aragoneses (jueces, abogados, catedráticos de Facultad de Derecho de Zaragoza y notarios de la región) encargada de redactar una Memoria justificativa de las instituciones forales que debían conservarse, acompañada de un proyecto de Apéndice que debería ser revisado por la Comisión Jurídica Asesora. Pero la iniciativa quedó interrumpida por la guerra civil.

En Octubre de 1946 tuvo lugar en Zaragoza un Congreso Nacional convocado con la finalidad de abordar en profundidad la problemática de los Derechos forales y su articulación en el ordenamiento jurídico general. Entre otras, quedaron aprobadas las conclusiones siguientes:

Los derechos forales vigentes resultaban, en buena medida, anacrónicos, debido a la inexistencia de cauces apropiados para su adaptación a los problemas planteados por la sociedad española en el siglo XX.

El sistema de Apéndices se consideraba un procedimiento defectuoso de recoger los derechos forales.

La solución ideal para resolver las dificultades planteadas por el pluralismo jurídico español estribaba en redactar un Código general de Derecho civil donde se hallaran acogida las instituciones de Derechos peculiares de algunas regiones.

debía procederse en primer lugar a la redacción y publicación de las distintas Compilaciones.

Por último, se consideraba necesario promocionar la investigación y el estudio de las fuentes históricas de los distintos Derechos españoles y de las instituciones recogidas en las citadas Compilaciones.

De acuerdo con estas orientaciones, en las décadas siguientes se promulgaron la Compilación de Derecho civil foral de Vizcaya y Álava (1959), la Compilación de Derecho civil especial de Cataluña (1960), de Baleares (1961), de Galicia (1963) y la Compilación de Derecho civil foral de Aragón (1967) y de Navarra (1973).

La articulación del estado español sobre el modelo autonómico ha dejado planteado el tema sobre presupuestos radicalmente diferentes, incompatibilidades con el programa unificador a que, como hemos visto, tendrían Compilaciones. Los artículos 148 y 149 de la Constitución española, que atribuyen competencias legislativas a los Parlamentos de las Comunidades Autónomas, han dejado abierta una amplia vía a través de la cual las distintas regiones y nacionalidades históricas del estado español vienen desarrollando con amplitud sus respectivas normativas particulares.

VI CODIFICACIÓN DEL DERECHO CANÓNICO

El Derecho canónico no experimentó variaciones sensibles durante los siglos que siguieron a la formación del Corpus Iuris, por lo que las viejas colecciones medievales recogían aún en los primeros años del siglo XX un Derecho de la Iglesia que, en comparación con el secular, adolecía de un notorio desfase técnico y sistemático.

La opinión de los canonistas era unánime en orden a la necesidad de una nueva codificación racionalizada de este Derecho, aquejado por defectos de difícil superación: ingente volumen de disposiciones dispersas en diferentes colecciones y, en su mayor parte, recogidas sin otro criterio que el elemental orden cronológico; abundancia de preceptos promulgados con un alcance particular de los que el interprete debía inducir la norma general; carácter superfluo o anacrónico de muchas disposiciones, etc. El panorama arrojaba, en fin, como resultad una inseguridad e incertidumbre jurídicas generalizadas y una falta de coordinación interpretativa que, con frecuencia, desembocaba en la aparición de lagunas jurídicas.

El 19 de Marzo de 1904, Pío X, en su “motu proprio” Arduum sane manus, manifestaba la intención de abordar la Codificación del Derecho canónico, y tomaba las primeras medidas encaminadas a encauzarlo: consulta a todos los obispos del mundo para que dieran su opinión sobre los puntos en los que el ordenamiento de la Iglesia debiera corregirse, nombramiento de diversas comisiones de cardenales y consultores, encargadas de elaborar la obra, etc. En años sucesivos se fueron articulando las diversas partes del futuro Código que, a medida que quedaban terminadas, eran remitidas a todos los prelados, con objeto de que formularan las objeciones y sugerencias que les parecieran oportunas. Muerto Pío X, su sucesor Benedicto XV promulgó, a través de la Bula Providentísima Mater Ecclesia, el Codees Iuris Canonici, que entraría en vigor a partir del 19 de Mayo de 1918.

En este Código, que vino a sustituir el antiguo sistema de Colecciones, quedó sistematizada toda la normativa eclesiástica, distribuida en cinco libros, divididos, a su vez, en partes, secciones, títulos y cánones, con un total de 2414 disposiciones. Su vigencia alcanzó hasta el 25 de Enero de 1983, en que Juan Pablo II promulgó un nuevo Código, hoy vigente, que pretende armonizar la legislación canónica con los principios fundamentales y con la nueva concepción de la Iglesia surgidos a consecuencia de los trabajos del Concilio Vaticano II.

BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA PARA LA REALIZACIÓN DE ESTE TRABAJO

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• María José Muñoz García: EL PROCESO HISTÓRICO DE LA CODIFICACÓN PENAL ESPAÑOLA.

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• Francisco Tomás y Valiente: CÓDIGOS Y CONSTITUCIONES (1808-1987)

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