INTRODUCCIÓN.

El estudio de la actividad bancaria en general, y el de los contratos bancarios en particular, hace imprescindible la permanente referencia a los desarrollos tecnológicos que especialmente en el campo de la comunicaciones han sufrido una vertiginosa transformación en los últimos años, cambiando no sólo las posibilidades de interacción bancos- clientes, sino generando una cultura de comunicación y acceso esencialmente distinta a la que se generó por siglos, prácticamente desde que la banca se organizó empresarialmente.

Esta transformación está acabando con el paradigma de la prestación personal y directa del servicio y además, sustituyendo el símbolo tradicional que identificó la prestación de los servicios bancarios con el edificio, el sitio físico, particularmente seguro, cuando no, lujosamente dotado, al cual concurrían los usuarios, fundamentalmente, para realizar sus operaciones de depósito y pagos. Por ello la organización de aparato bancario giró en torno al espacio físico, el de la oficina principal con sus sucursales y agencias, lo necesario para procesar las operaciones requeridas para la prestación de los servicios de banca en oficina y al de los establecimientos de servicios (Halls) o espacios destinados a atender a la clientela personalmente. Y en ese propósito le dio absoluto protagonismo a todos los elementos vinculados con el sitio, desde las seguridades (rejas, bóvedas, guardas, sistemas de control televisivo, etc.), hasta la ubicación de las oficinas cerca de los sectores de más movimiento, como aquellos en los que concentraban las principales industrias, comercios o actividades económicas de la plazas.

Pues bien, todo ha cambiado con enorme rapidez. La posibilidad de prestar los servicios a través de nuevos canales de comunicación entre el banco y la clientela, ha quebrado el paradigma y comienza a eliminar el símbolo.

A lo largo de este trabajo haremos referencia a estas variables tecnológicas, que forman parte de la noción de BANCA ELECTRÓNICA que puedan incidir en los contratos, para que así se pueda tener una visión de lo que en este momento, a comienzos del siglo XXI, se puede encontrar. Haciendo referencia al concepto de Banca Electrónica, el por qué de su autonomía, la evolución que ha tenido la banca electrónica en Latinoamérica que es la misma que ha tenido nuestro país, los diferentes servicios de banca electrónica que hoy en día ofrece, la legislación aplicable, puntos relevantes de la ley y los riesgos que la banca electrónica puede contener.

BANCA ELECTRÓNICA EN PANAMA.

“El rápido desarrollo de las capacidades del servicio de banca electrónica involucra tanto riesgos como beneficios a los bancos que ofrecen este servicio”; así iniciamos nuestro trabajo de derecho bancario al citar las primeras dos líneas del ACUERDO No. 5-2003 (de 12 de Junio de 2003) de la Superintendencia de Bancos.

Según muchos, el éxito o sobre vivencia del negocio de banca en términos globales descansa en el creciente uso de la tecnología; quien no lo haga correrá el riesgo de quedarse a la zaga o desaparecer.

Va a cambiar el concepto tradicional de banca - se cuestiona por ejemplo, la existencia de las sucursales, como las conocen hoy. Ya existen Bancos sin sucursales (ejemplo: Banco en Leeds, Inglaterra).

El ámbito de aplicación de este acuerdo abarca a todos los bancos tanto de Licencia General como de Licencia Internacional, que presten el servicio de banca electrónica a todos sus clientes.

CONCEPTO DE BANCA ELECTRONICA:

Para esto procederemos a definir lo que es banca electrónica según el presente acuerdo:

ARTÍCULO 2: DEFINICION DE BANCA ELECTRONICA. Para los efectos del presente Acuerdo, se entenderá como banca electrónica toda transacción bancaria que realice directamente un cliente, a través de un canal electrónico o sitio en Internet.

Como podemos ver, nuestra legislación fue lo suficientemente amplia, y sin entrar en muchos detalles con este artículo, se quiso dar a entender que toda transacción bancaria en la cual sea necesario utilizar un canal electrónico se considera como banca electrónica, encerrando así no solo los medios electrónicos que existen hoy en día sino, los futuros que puedan existir.

Por otra parte nos gustaría ver que dicen algunos estudiosos del tema de Banca Electrónica en otros lugares.

“La banca electrónica parte del rompimiento de la forma de comunicación entre el banco y el cliente a través de mensajes de papel intercambiados en los establecimientos bancarios, para sustituirla por una transmisión de datos que permite la interacción utilizando impulsos electrónicos, cuyo punto de origen se desvincula del espacio físico donde por siglos fue necesario expresar la voluntad negocial”.

Según lo que nos comenta el autor CIFUENTES, Manuel, el principio de la banca es una aceptación amplia, que abarca todos los elementos de la automatización bancaria que permiten las exigencias de una banca plenamente informatizada que pueda denominarse en sentido propio banca electrónica y por tanto, no sólo incluye la proyección externa de banca en el mercado a través del ofrecimiento de servicios automatizados, sino además alude a segmentos de la automatización bancaria que conciernen al manejo interno del banco y a sus relaciones con otras entidades.

Sin embargo, en nuestra legislación para darnos una idea de qué servicios o transacciones bancarias electrónicas aplica dentro de dicho acuerdo confeccionó un parágrafo adicional al artículo 2 que dice así:

PARÁGRAFO: Para los efectos del presente artículo, la banca electrónica involucra los servicios ofrecidos por Internet, la red ACH, cajeros automáticos o cualquier otro servicio que pueda llevarse a cabo por medios electrónicos.

IMPORTANCIA DE LA BANCA ELECTRÓNICA PARA

NUESTRO CENTRO BANCARIO INTERNACIONAL:

Por años, y hasta hace no mucho tiempo, la segunda mitad del siglo pasado, un criterio fundamental para la autorización de la apertura de oficinas, era analizar en qué forma o de qué manera estaba atendido el sector por otras entidades, para desestimular la presencia innecesaria de un número excesivo de oficinas, en un cierto lugar de la ciudad. Y como todo giraba en torno a la oficina, los servicios bancarios exigían la presencia de numeroso personal calificado, de horarios de atención al público y de trabajo interno y de días de apertura y cierre, con lo cual de alguna manera, la realidad sobre el trabajo previsible en una semana se estableció en función de los horarios bancarios. Incluso, no faltaron legislaciones que lo tomaran como frecuente referencia para saber si un día era o no hábil.

Pues bien, todo ha cambiado con enorme rapidez. La posibilidad de prestar los servicios a través de nuevos canales de comunicación entre el banco y la clientela, ha quebrado el paradigma y comienza a eliminar el símbolo. Cada vez la prestación es menos personal y directa. Cada vez se requieren menos oficinas y puntos fijos de atención. Cada vez se desea menos la presencia física de los clientes o los terceros que con ellos contratan en los establecimientos bancarios. No se requieren locales, pero tampoco hay que respetar horarios. No hay días feriados ni distancias geográficas. La comunicación por distintos medios permite, ante todo, no sólo que se cuente con un soporte de sistema mucho más eficiente que nunca para la prestación de estos servicios, sino, que los mismos se pueden hacer a distancia y valiéndose de mecanismos que incluso comienzan a sugerir como innecesaria la tradicional vinculación entre un cliente y un banquero cualquiera, ante la posibilidad de que aquel pueda obtener a través de los nuevos medios de comunicación, respuestas comerciales que en un momento o, por los menos, para algunos servicios, parezca hacerlo inútil.

Esta realidad viene modificando la estructura de costo. En efecto, los fijos tienden a diminuirse en la medida en que se generaban en alto grado, por las redes de oficinas existentes y el personal especializado que se requería para atender a la clientela, y los variables vinculados directamente con la opresión se vuelven cada vez más marginales, esto es de paso más reducido en relación con el total, porque los nuevos sistemas de comunicación y la masificación de servicios, hacen que el valor neto intrínseco requerido para operar sea infinitamente inferior.

Lo que nos permite ignorar que lamentablemente se han incrementado los costos por cierto tipo de fraudes y que los contingentes por los riesgos derivados de la mala fe vinculada con operaciones de banca electrónica tienden a crecer en forma importante.

La utilización de nuevos sistemas de comunicación, fundamentalmente el empleo de los recursos que genéricamente se han conocido como los propios de la banca electrónica, ha cambiado de ese modo profundo las posibilidades de prestación de servicios, pero no implica propiamente un cambio en el soporte conceptual de las relaciones jurídicas que vinculan a los bancos con sus clientes. Desde el punto de vista del derecho, la relación negocial continúa partiendo de la existencia de un acuerdo de voluntades, en virtud del cual, el banco se obliga a realizar las prestaciones u ofrecer los servicios derivados de los contratos que, de conformidad con las leyes bancarias, pueden celebrar. No se sustituye entonces lo que se le llama el esquema sustancial de la contratación bancaria. No se cambia la forma de perfeccionamiento del negocio ni se modifica el régimen de prestación de las obligaciones derivadas. Lo que ocurre es que, tanto la voluntad puede expresarse de manera distinta como las respuestas se producen con gran rapidez, es decir, simultáneamente, en la mayor parte de las veces, y desde luego, se suscitan una serie de interrogantes técnicas, operativas y jurídicas sobre los efectos que esta nueva realidad puede producir.

Podríamos deducir entonces, que los avances tecnológicos especialmente expresados en la electrónica, las comunicaciones y la informática con la posibilidad que brinda de diseñar sistemas de información que operan con eficacia y rapidez desconocidas hasta ahora, han conducido a que la banca se transforme en un triple plano: desde el punto de vista de su soporte interno, esto es de los sistemas operativos para prestar mejores servicios a su clientela, en segundo lugar por lo que dice con la prestación misma de sus servicios tradicionales a los clientes, en desarrollo de la previa relación contractual y en tercer lugar, por lo que toca con las gigantescas posibilidades que se abren para apoyar efectivamente el comercio electrónico, que necesita una moneda y que naturalmente vuelve sus ojos hacia la banca tradicional, la cual encuentra allí una oportunidad de desarrollo realmente importante. Podría decirse, incluso, que no existe un tercer plano y que el que así calificamos, sólo refleja la nueva capacidad de que los bancos sirvan a sus clientes por esta vía, pero lo destacamos porque el comercio electrónico puede llegar a generar una dinámica propia de amplio espectro y creciente aceptación, que busque sus propias respuesta, como de hecho comienza a hacerlo al interior de la “WEB” por lo que los bancos deben prepararse mejor que nunca para competir y permanecer como actores de primer plano en ese nuevo escenario, donde el riesgo de ser desplazado supondría una evidente pérdida de mercado.

Lo que el banco puede ofrecer a sus clientes, pasa hoy por varias posibilidades de comunicación: la existencia de redes privadas que fue quizá la primera forma en que el banco les ofreció a los más importantes un acceso directo, on-line, esto es en un tiempo real, no sólo para obtener información, sino para hacer transacciones; luego, la existencia de una red pública, utilizable por los clientes o por terceros, a través de acuerdos celebrados entre los bancos (Web Desk Banking) y además, una posibilidad de prestar servicios bancarios a través de Internet que hoy en día ha producido un verdadero sistema virtual de comunicaciones a nivel mundial dada la penetración de este particular dispositivo de acceso.

C. RESEÑA HISTORICA DE LA MODERNIZACION DE LA BANCA.

En el momento en que nosotros realicemos un pago ya sea mediante, cheque, tarjeta de crédito, tarjeta de débito, orden de transferencia de fondo vía Internet, etc., se activan toda una serie de dispositivos tecnológicos y entran en juego nuevos participantes con el fin de que se realicen efectivamente, es decir, se abone en la cuenta del acreedor el monto pagado y se descuente de la cuenta del deudor (girador del cheque, tarjeta habiente, usuario de Internet, etc.), el mismo monto. Uno de los dispositivos tecnológicos principales es el enrutamiento de transacciones electrónicas.

Con el fin de entender la relación entre los diversos participantes que constituyen la Red, a continuación se realizará una breve síntesis histórica de cómo la Banca Electrónica desde el siglo pasado fue evolucionado, desde la década de los 60's, cuando solo existía la tarjeta perforada y luego cambió a tarjetas con bandas magnéticas.

1. La modernización de la banca latinoamericana:

Esta historia igualmente incluye a nuestro país Panamá, pues fue la misma corriente que lo impulsó todos estos cambios en Latinoamérica, la que igualmente nos hizo a nosotros incorporarlo en nuestro país. Todo inicia en los Estados Unidos, cuando se produjo como consecuencia de las innovaciones tecnológicas que se desarrollaron a partir de los años 70's al facilitarse la automatización de procesos y la actualización de la información. A comienzos de la década de los 80's varios bancos y entidades financieras contables con un gran adelanto en el área de sistemas, que los colocaba en situación semejante a la de los países desarrollados, logrando un cambio radical en la filosofía de la prestación de servicios en el campo de la transferencia electrónica de fondos y en la modernización de sistemas de pago. Se buscó, por lo tanto, la mejora cualitativa en la prestación de servicios, brindados a los clientes facilidades a través de terminales de autoservicio y de cajeros automáticos.

Inicialmente algunos Bancos individualmente crearon sus propias redes que conectaban cajeros automáticos (técnicamente llamados Automated Teller Machine) de su propiedad, para prestarles servicio a sus propios clientes. Cuando aumentó el volumen de tarjetas y de clientes, resultó ineficiente el que cada banco tuviera una red independiente, por lo cual a través de una alianza entre dos bancos interconectará sus redes propias. Así se logró duplicar la cobertura y ahorrar los costos que se derivarán de aumentar la red propia en las mismas proporciones.

Las alianzas funcionaron mientras participan dos o tres bancos, sin embargo, cuando se vincularon otros, el manejo se hizo más complicado. Este problema fue solucionado conectando las redes de los bancos a un SWITCH central.

El SWITCH era un sistema electrónico de cómputo que intercambia datos a muy altas velocidades entre varios puntos, en este caso, entre cualquiera de los bancos que pertenecen a una red.

Posteriormente se originaron los POS, que no son más que puntos de origen de una transacción de los establecimientos de comercio. Cuando una Tarjeta habiente, pagaba un bien o servicio en un establecimiento de comercio, utilizando el POS originando una transacción que pasando por un SWITCH era enrutada al Banco Emisor, quien se encargaba de dar la autorización y a su vez la enlutaba mediante el SWITCH, de vuelta al punto de origen, en que estos casos el POS en el establecimiento de comercio.

El proceso de creación de redes interbancaria fue simultáneamente adelantando por la mayoría de las entidades financieras. En ese entonces existían varias redes con SWITCH central. Con el fin de ampliar aún más la cobertura, las redes hicieron alianzas entres sí, de tal forma que todos los puntos de origen de entonces (ATM y POS) aceptaran cualquier tarjeta, incluso de aquellos bancos emisores que no estuviesen afiliados a la red que enlutaba las transacciones de ATM usado por la Tarjeta habiente.

En la década de los 90s, se dan los teleprocesos, para soportar transacciones monetarias, "HomeBanking" - "Telephone Banking, Correo Electrónico, Banca en línea a través de Internet.

D. OBSIONES PARA LA CLIENTELA.

Un ejercicio interesante frente a los contratos bancarios, en su actual nivel de desarrollo, sería preguntarnos cuántos y de qué manera pueden realizarse a través de sistemas electrónicos de comunicación, reemplazando por esa vía el contacto directo entre el cliente del banco y cuáles, por lo menos a estas alturas, parecen más difíciles de realizar, pero sin duda alguna, podrán serlo en el próximo futuro con algunas combinaciones y ajustes que se ven venir. La marcada tendencia en la banca, como lo hemos visto, es hacer mayor uso de tecnología. La banca panameña no se queda atrás. Veamos los desarrollos más interesantes que podemos enmarcar como banca electrónica:

El cajero automático:

En sus inicios era esencialmente un servicio dispensador de efectivo y ha pasado a ser una verdadera estación de servicios bancarios. Ofreciendo toda una gama de opciones incluyendo transferencias de saldos, pagos de servicios, públicos, consulta de saldos, depósitos, compras de puntos de ventas.

El servicio de cajero automático se perfecciona y crece con la aparición de las redes de cajeros automáticos: Pronto y Clave.

Así que la aparición de estas dos redes es sin duda un evento de suma importancia. Las redes de cajeros automáticos hace posible la introducción de la tarjeta débito y toda la gama de servicios al cliente que este adelanto tecnológico significa. Hace posible también la intercomunicación con otras redes en otros países, lo cual amplía el acceso del cliente panameño a nivel global. Hace posible pensar y llevar a cabo compensación bancaria electrónica.

La tarjeta de débito en sí, es otro adelanto tecnológico importante, pues no se limita a su uso en los cajeros automáticos, sino en el medio para efectuar todo tipo de transacciones, a través de los llamados "puntos de ventas".

Automatización de la Plataforma de Servicios:

Los Bancos han automatizado sus áreas de servicio a clientes. Se ha agilizado el proceso de atención al público. Se acaban las largas esperas para referir saldos, obtener aprobación de transacciones rutinarias, comprobar firmas, etc. Hoy día la información y toma de decisión está al nivel de cajero o puesto de plataforma de servicio a clientes. El servicio es más ágil y confiable. Los nuevos softwares permiten la verificación de firmas por pantalla. Como he dicho, la nueva tecnología transforma los puestos de trabajo de nivel operativo o toma de decisiones y venta de productos bancarios.

En el área operativa, el uso de lectores de caracteres magnéticos cambia y agiliza el procesamiento de cheques a alta velocidad. La tecnología de imágenes para archivos históricos resuelve con eficiencia y ahorro los grandes problemas que ocasionan el archivo de las toneladas de papel que originan los Bancos.

Otro evento radical de importancia ha sido el ingreso de Panamá a:

La Red Swift (Society for Worldwide linterbank Financial Telecommunication):

Fue creada en 1973. Es una sociedad sin fines de lucro, organizada bajo las leyes de Bélgica donde tiene su sede. Su objetivo es el beneficio colectivo de sus miembros a través de la prestación de servicios basados en tales comunicaciones para la transmisión de mensajes administrativos y financieros. Hay 1885 Bancos en 83 países afiliados a Swift.

Panamá ingresa al Swift en 1992, un poco tarde, pero aún a tiempo, constituyendo este evento un paso de suma importancia para un Centro Bancario Internacional como el nuestro donde la comunicación con los otros Centros Bancarios y el resto del mundo es de vital importancia para mantener nuestra vigencia.

4. Otros Desarrollos Tecnológicos en uso:

- Correo Electrónico: Tanto local como internacional,

- "HomeBanking" - "Telephone Banking": Sistemas de voz interactiva. Hoy día se puede hacer casi todo,

- Proceso Remoto: Local e internacional.,

- Teleconferencias,

- Concepto de "Outsourcing"

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5. Lo que vendrá:

Puede afirmarse que la tendencia será poder hacerlos todo y que probablemente los contratos cuyo menor desarrollo relativo pueda hacerse a través de los servicios electrónicos sean, a estas alturas, aquellos en virtud de los cuales se movilicen créditos o documentos de deuda, incluida desde luego, cartera y títulos valores suscritos por la clientela o por los clientes de sus clientes. Tal ocurrirá con el descuento, el factoring, el anticipo y el reporto para citar lo más importantes, que suponen en todos LODE eventos la transferencia de ese tipo de documentos. Podríamos agregar que dicha limitación anunciada puede ser temporal, ya que la tendencia clara, se enderezan a desmaterializar los documentos de deudas. Con esto nos referimos a los llamados documentos en papel, incluso los más representativos, los títulos valores, cuya tenencia y exhibición resultaban esenciales para el ejercicio de los derechos en ellos incorporados, y entre éstos, los más importantes dentro de los bancos, los cheques, tienden afectados por dos manifestaciones nítidas: el tratar de crear magnéticamente los documentos desde su elaboración o inmediatamente después de que son creados y/o el truncamiento de su circulación a partir de determinado momento.

Pero puede ser esto real, ¿Qué no existan más documentos en papel?, esto da inicio a la creación de nuevos mecanismos de circulación, que los aleja de la circulación en forma original y en todo caso. Hasta donde puede ser confiable esta tecnología.

Como será un mundo futuro utilizando el acceso electrónico y sustituyendo desde el punto de vista operativo y de soporte, el tradicional mecanismo fundado en la existencia de documento de papel y en la intervención física del cliente, ante las oficinas del banco, incluidas, desde luego, operaciones bancarias nuevas y aun comerciales impensables hasta ahora por los bancos que los conviertan en proveedores de otros servicios distintos a las financieros.

Igualmente en el acuerdo de banca electrónica de la Superintendencia Bancaria señala los servicios que la banca electrónica puede brindar:

“ARTÍCULO 7: SERVICIOS DE LA BANCA ELECTRONICA. El Banco, previa notificación de la Superintendencia de Bancos, podrá brindar, a través de la banca electrónica, los servicios siguientes:

Preguntas y consultas de cuentas, balances y tarifas bancarias.

Historial de transacciones.

Enviar o recibir mensajes del Banco.

Acceso a información personal del cliente, de tal manera que pueda ser modificada y actualizada.

Pagos a cuentas de préstamos, cuentas de tarjetas de crédito y otras facilidades crediticias.

Realizar pagos de servicios de uso público.

Realizar pagos a ciertas entidades privadas que sean designadas por el Banco.

Traspaso de fondos entre cuentas del propio banco.

Reportar pérdida de tarjetas de crédito o débito emitidas por el Banco.

Solicitudes de aprobación de Préstamos.

Igualmente el Banco podrá incorporar cualesquiera otros servicios adicionales, previa autorización de la Superintendencia, y/o cualquier otro servicio autorizado con anterioridad.”

E. PUNTOS RELEVANTES DEL ACUERDO 5-2003.

La ley deja por sentado que puntos relevantes que son indispensable para que los bancos puedan ejercer este tipo de negocio electrónico que sería a groso modo las siguientes.

• La obtención previa de la debida autorización de la Superintendencia de Bancos.

• Cada institución bancaria interesada en el ejercicio de la Banca electrónica, debe integrar en su manual de operaciones internos, todos los procedimientos y políticas necesarias.

ARTÍCULO 4: ESTRUCTURA ADECUADA. La Junta Directiva o Gerencia Superior de cada Banco debe asegurarse de integrar al manual de operaciones de la Institución los procedimientos, políticas y controles internos necesarios a fin de mantener una estructura administrativa y operativa adecuada para ofrecer el servicio de banca electrónica, que incluya, especialmente, lo siguiente:

Naturaleza de las transacciones u operaciones bancarias ofrecidas.

Sistema de registro de las transacciones u operaciones.

Mecanismos efectivos para la supervisión de los riesgos asociados con las actividades de banca electrónica como por ejemplo, riesgo operacional, tecnológico, de seguridad; que incluyan, por lo menos, el establecimiento de políticas y controles para administrar tales riesgos.

Mecanismos de seguridad que incluyan políticas y procedimientos que sean aplicables en caso de amenazas potenciales de seguridad interna y externa, tanto como para prevención como para respuesta.

Mecanismos de diligencia debida y vigilancia de las relaciones externas y con terceras dependencias que brinden el servicio al sistema de banca electrónica.

.

• Los Bancos deberán realizar Auditorias periódicas

• Deberán prever los riesgos asociados a la actividad tales como riesgo operacional, tecnológico y de seguridad;

• Deberán mantener sus registros de transacciones bancarias electrónicas por un plazo de cinco años

• Mantener los más altos grados de controles;

• Contar con proveedores de alto grado de solidez;

• Se aplicara la Ley 43 de 31 de julio de 2001. En materia de documentos electrónicos. (documentos y firmas electrónicas y las entidades de certificación en el comercio electrónico, y el intercambio de documentos electrónicos).

• Los Bancos tienen un plazo para adecuarse hasta enero de 2004.

F. LOS TRES GRANDES RIESGOS QUE DEBEN TOMAR.

Viendo todo lo mencionado anteriormente los bancos deben trabajar sobre el riesgo que este tipo de banca puede tener tomando en cuenta tres puntos importantes que son:

• Riesgos Operacionales

• Riesgo de Reputación

• Riesgo Legal

Se ha dicho entonces, de conformidad con los estudios hechos por el Comité de Basilia, que existen en principio, tres niveles de riesgos, un riesgo operacional, un riesgo de reputación y un riesgo legal, como categoría más importantes para la banca electrónica y para la moneda electrónica. “Los riesgo de operacionales incluyen riesgos de seguridad que comprenden tanto ataques internos como externos, así como indebidas utilizaciones del sistema de computación del banco”. Y desde luego, estos pueden genera responsabilidades derivadas de fraudes cometidos contra los intereses de sus clientes. A esto se suma una circunstancia, y es que, la experimentación con nuevos software y con distintos sistemas de comunicación y acceso, pero especialmente la falta de capacitación algunos clientes para acceder a operar en un ambiente de poca seguridad. Un segundo nivel de riesgo, dice naturalmente con la imagen que el banco tenga frente a sus clientela, porque usualmente lo que se conoce son las malas noticias y dado que la banco continúa viviendo con base al alto nivel de confianza que le otorgue la comunidad, cualquier manifestación que la muestre insegura, poco profesional o incompetente; el hecho de que se pueda presentar errores, falsificaciones o fraudes por parte de terceros, va repercutir en la imagen que el banco tenga frente a la comunidad. Y como se trata de un activo valioso, los bancos tienen que lograr un delicado equilibrio entre la necesidad de hacer presente en el nuevo mundo, y en el apoyo del comercio electrónico, donde advierten que pueden ser desplazados con cierta facilidad, y la necesidad de no perder los estándares en virtud de los cuales la clientela que los utiliza, mantenga mayor confianza.

De otro lado existen los riesgos legales porque, aun cuando se ha avanzado mucho, respecto a la materia de comercio electrónico, firma electrónica, formación de contratos, etc., el tema todavía se encuentra en construcción. Entonces no son claras las normas para regular el contrato en cada país, ni en los distintos que se afecten por negociaciones internacionales, lo que puede incidir en la forma en como serán cumplido los derechos y obligaciones derivados del negocio.

RECOMENDACIONES.

• Los bancos deben de dotarse de diversos mecanismos de seguridad al pasar el tiempo de tal forma que mantengamos el alto nivel de profesionalismos que destacan a los banqueros;

• Conviene estimular mucho y no dejar debilitar mecanismos alternos distintos al de Internet, ya que la universalización del sistema tiene enormes inconvenientes y se debe ver que al concentrar el volumen hacen el sistema más vulnerable.

• Cumplir rigurosamente con su obligación de conocer e identificar adecuadamente a sus clientes, ya que al utilizar estos medios de comercio electrónico incrementa la producción, distribución y consumo, privando a los delincuentes del producto de sus delitos y de los fondos que necesitan para continuar su actividad de blanqueo de capitales.

CONCLUSIONES.

Como hemos visto, el que no se pone al día con las nuevas tecnologías de la banca electrónica, podrá desaparecer, pero igualmente vemos, que por más que se trate aún, es imposible sustituir en su totalidad los documentos de papel, pues el sistema no es altamente seguro o confiable.

Por lo tanto mientras no exista un sistema realmente seguro a prueba de fallas, no serán sustituidos los documentos.

Esta transformación vertiginosa de la banca en la cual nos encontramos no esta exenta de riesgos, que por cierto es inherente a la actividad bancaria, pero que por esta vía se manifiestan de manera absolutamente novedosa y todavía no suficientemente controlada.

Se deben de tratar de realizar operaciones directas con el banco, donde el riesgo es relativamente menor por la posibilidad de identificación que le mismo banco puede establecer, al haberle asignado una clave propia a su cliente.

En segundo lugar, las partes que por ese sistema se comunican, tiene un riesgo de confidencialidad, en tanto, es tan volumen de información que corre por enrutadores como Internet, que se muy probable que muchas personas, puedan enterarse del contenido del mensaje, por que hay un natural peligro si son de mala fe.

En tercer Lugar, la inseguridad surge de que por la novedad de las transformaciones electrónicas, la regulación y el conocimiento de los mismos están rodeados aún de vaguedad, esto es, no siempre existen normas claras que resuelvan los problemas técnicos ni las consecuencias que se derivan de su presentación.

Por ello podríamos decir que si el banco tiene unos riesgos asociados a la prestación directa de servicios bancarios a sus clientes, ellos se incrementan de manera sensible cuando se produce en apoyo del comercio electrónico.

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29 de febrero de 1998

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31 de junio de 2001

Ley 43 de 31 de julio de 2001 de Comercio Electrónico.

12 de Junio de 2003

Acuerdo 5-2003 Super Intendencia de Banco, regulando la Banca Electrónica.

ANEXO

República de Panamá

Superintendencia de Bancos

ACUERDO No. 5-2003

(de 12 de Junio de 2003)

LA JUNTA DIRECTIVA

en uso de sus facultades legales, y

CONSIDERANDO

Que el rápido desarrollo de las capacidades del servicio de banca electrónica involucra tanto riesgos como beneficios a los bancos que ofrecen este servicio;

Que de conformidad con la Ley 43 de 31 de julio de 2001, se define y regulan los documentos y firmas electrónicas y las entidades de certificación en el comercio electrónico, y el intercambio de documentos electrónicos.

Que mediante Circular No. 61-2000 de 6 de noviembre de 2000 y Circular No. 71-2000 de 1 de diciembre de 2000 de esta Superintendencia de Bancos, se comunicaron ciertos requisitos básicos relacionados a la prestación de servicios bancarios a través de la Internet;

Que por medio de la Ley No. 42 de 2 de octubre de 2000 se establecen medidas para la prevención del delito del Blanqueo de Capitales;

Que de conformidad con el Numeral 1 del Artículo 5 del Decreto Ley 9 de 1998 es función de la Superintendencia velar porque se mantenga la solidez y eficiencia del sistema bancario;

Que de conformidad con el Numeral 2 del Artículo 5 del Decreto Ley 9 de 1998, es función de esta Superintendencia de Bancos fortalecer y fomentar las condiciones propicias para el desarrollo de Panamá como centro financiero internacional;

Que de conformidad con el Numeral 7 del Artículo 16 del Decreto Ley 9 de 1998, corresponde a la Junta Directiva fijar, en el ámbito administrativo, la interpretación y alcance de las disposiciones legales o reglamentarias en materia bancaria; y

Que en sesiones de trabajo de esta Junta Directiva con la Superintendente de Bancos se ha puesto de manifiesto la necesidad y conveniencia de establecer lineamientos básicos relacionados con el ejercicio de los servicios de banca electrónica, enfocados en el principio de neutralidad tecnológica, en un mercado evolutivo donde los mismos servicios pueden ser ofrecidos por diferentes plataformas y recibidos por diferentes medios, así como la supervisión del servicio de banca por Internet y otros medios electrónicos.

ACUERDA:

ARTÍCULO 1: AMBITO DE APLICACIÓN. Las disposiciones del presente Acuerdo se aplicarán a los Bancos Oficiales, a los Bancos de Licencia General y a los Bancos de Licencia Internacional, que presten el servicio de banca electrónica a todos sus clientes.

ARTÍCULO 2: DEFINICION DE BANCA ELECTRONICA. Para los efectos del presente Acuerdo, se entenderá como banca electrónica toda transacción bancaria que realice directamente un cliente, a través de un canal electrónico o sitio en Internet.

PARÁGRAFO: Para los efectos del presente artículo, la banca electrónica involucra los servicios ofrecidos por Internet, la red ACH, cajeros automáticos o cualquier otro servicio que pueda llevarse a cabo por medios electrónicos.

ARTÍCULO 3: AUTORIZACION PREVIA DE LA SUPERINTENDENCIA. Todo Banco podrá llevar a cabo el servicio de banca electrónica en o desde la República de Panamá siempre y cuando haya obtenido previamente la debida autorización de la Superintendencia de Bancos.

Para tal efecto, el Banco deberá suministrar a la Superintendencia de Bancos información completa donde conste la implementación y mantenimiento de las estructuras y medidas mencionadas en el presente Acuerdo.

ARTÍCULO 4: ESTRUCTURA ADECUADA. La Junta Directiva o Gerencia Superior de cada Banco debe asegurarse de integrar al manual de operaciones de la Institución los procedimientos, políticas y controles internos necesarios a fin de mantener una estructura administrativa y operativa adecuada para ofrecer el servicio de banca electrónica, que incluya, especialmente, lo siguiente:

Naturaleza de las transacciones u operaciones bancarias ofrecidas.

Sistema de registro de las transacciones u operaciones.

Mecanismos efectivos para la supervisión de los riesgos asociados con las actividades de banca electrónica como por ejemplo, riesgo operacional, tecnológico, de seguridad; que incluyan, por lo menos, el establecimiento de políticas y controles para administrar tales riesgos.

Mecanismos de seguridad que incluyan políticas y procedimientos que sean aplicables en caso de amenazas potenciales de seguridad interna y externa, tanto como para prevención como para respuesta.

Mecanismos de diligencia debida y vigilancia de las relaciones externas y con terceras dependencias que brinden el servicio al sistema de banca electrónica.

ARTÍCULO 5: UNIDAD RESPONSABLE. La unidad de riesgo existente del Banco, establecida de conformidad a lo estipulado por el Artículo 17 del Acuerdo 4-2001 de 5 de septiembre de 2001, deberá tener entre sus funciones la identificación, evaluación y control de los riesgos asociados al servicio de banca electrónica.

ARTÍCULO 6: AUDITORIA. Será responsabilidad del Banco velar porque se realicen auditorias periódicas para la evaluación, revisión y seguimiento permanente de la función y operación de los servicios de banca electrónica, por lo que deberán contar con un Auditor en Sistemas, interno o externo, así como con los programas necesarios y personal especializado en el área respectiva.

ARTÍCULO 7: SERVICIOS DE LA BANCA ELECTRONICA. El Banco, previa notificación de la Superintendencia de Bancos, podrá brindar, a través de la banca electrónica, los servicios siguientes:

Preguntas y consultas de cuentas, balances y tarifas bancarias.

Historial de transacciones.

Enviar o recibir mensajes del Banco.

Acceso a información personal del cliente, de tal manera que pueda ser modificada y actualizada.

Pagos a cuentas de préstamos, cuentas de tarjetas de crédito y otras facilidades crediticias.

Realizar pagos de servicios de uso público.

Realizar pagos a ciertas entidades privadas que sean designadas por el Banco.

Traspaso de fondos entre cuentas del propio banco.

Reportar pérdida de tarjetas de crédito o débito emitidas por el Banco.

Solicitudes de aprobación de Préstamos.

Igualmente el Banco podrá incorporar cualesquiera otros servicios adicionales, previa autorización de la Superintendencia, y/o cualquier otro servicio autorizado con anterioridad.

ARTÍCULO 8: REGISTRO DE TRANSACCIONES DE BANCA ELECTRONICA. El Banco que ofrezca el servicio de banca electrónica llevará una bitácora de acceso y de uso del sistema que permita registrar las transacciones bancarias y autenticaciones que realiza el cliente, la que mantendrá a disposición de la Superintendencia de Bancos y conservará, por cualquier medio autorizado por Ley, por un periodo de tiempo no inferior a cinco (5) años, contados a partir de la fecha de la transacción.

ARTÍCULO 9: INFORMACION DEL USO DE LA BANCA ELECTRONICA. El Banco está obligado a informar al cliente de banca electrónica sobre las características, condiciones, costo y cualquier otra estipulación determinante que conlleve el uso del servicio de banca electrónica. Así mismo, el Banco está obligado a remitir la confirmación de la ejecución de las operaciones efectuadas por el cliente a través del servicio de banca electrónico solicitado por el cliente.

Para tal propósito, el Banco debe incluir en su sitio en Internet y en su contrato de banca electrónica, en lo que aplique, al menos, lo siguiente:

Identidad y dirección del Banco.

La descripción de las principales características del servicio.

Las características especiales de cada producto.

Modalidades de ejecución de las transacciones, plazo de validez de la oferta.

Forma de pago.

Costo de la prestación de servicio a través del medio electrónico.

Causales de revocación de operaciones, resolución del contrato, elección de la ley aplicable y de fuero de competencia, autoridad supervisora del Banco y procedimientos extrajudiciales de reclamación.

Igualmente será necesaria la constancia de la aceptación del contrato de banca electrónica, sin que esto conlleve la firma convencional. Es imprescindible se incorpore un enlace destacado o “link” a las condiciones generales para que su existencia resulte manifiesta y sean fácilmente accesibles en la pantalla y puedan ser reproducidas a través de la impresora.

ARTÍCULO 10: CONTROLES DE SEGURIDAD. El Banco debe asegurar en toda transacción la autenticidad, la integridad de la información transmitida, la confidencialidad, la no renuncia o rechazo una vez aceptada, segregación de responsabilidades y controles de autorización. Para tal propósito se debe contar con, al menos, lo siguiente:

Métodos para la verificación de la identidad y autorización de nuevos clientes, como también la autenticación de la identidad y autorización de clientes existentes que deseen iniciar transacciones a través del servicio de banca electrónica.

Medidas establecidas para preservar la confidencialidad y seguridad de la información relevante del banco, las cuales deben estar acorde con la sensibilidad de la información transmitida y/o guardada en bases de datos.

Técnicas que ayuden a establecer la no renuncia o rechazo de la información recabada y asegurar la confidencialidad e integridad de transacciones de banca electrónica.

Medidas de segregación de responsabilidades como control interno de manera que se pueda reducir el riesgo de fraude en procesos y sistemas operacionales y asegurar que las transacciones estén apropiadamente autorizadas, registradas y salvaguardadas.

Debe existir una estructura física adecuada y con los respectivos controles, de manera que todos los sistemas, servidores, bases de datos o información física relacionada al servicio de banca electrónica este protegida y se pueda detectar cualquier acceso sin autorización.

Medidas apropiadas que aseguren la exactitud, culminación y confianza de las transacciones, registros de información relacionada a la banca electrónica que puedan ser transmitidas a través de un canal electrónico o sitio de Internet, ya sea bases de datos internas del Banco o guardadas por proveedores externos al servicio del Banco.

Asegurar la implementación de controles internos adecuados, particularmente en casos y operaciones relevantes de banca electrónica, tales como:

g.1. La apertura, modificación o cancelación de una cuenta.

g.2. Transacciones con consecuencias financieras.

g.3. Autorización aprobada a un cliente para excederse del límite.

g.4. Aprobación, modificación o revocación de derechos o privilegios para acceder al sistema.

Planes apropiados de respuesta a incidentes que incluyan estrategias de comunicación que aseguren la continuidad del servicio y responsabilidad limitada asociada con interrupciones del servicio de Banca electrónica incluyendo aquellos originados desde sistemas externos.

Políticas adecuadas que aseguren una debida asignación de responsabilidades por motivo de irregularidades en la ejecución del servicio de banca electrónica por terceras dependencias que hayan sido contratadas para la implementación y ejecución de dicho servicio.

ARTÍCULO 11: RELACIÓN CON LOS PROVEEDORES DEL SERVICIO DE BANCA ELECTRÓNICA. Cuando el Banco contrate los servicios de empresas para la implementación y mantenimiento del servicio de banca electrónica, se debe asegurar que dicha empresa ha tomado la diligencia debida sobre las medidas mencionadas en el artículo anterior, y verificar que ésta cuenta con la solidez financiera necesaria, reputación, políticas y controles para el manejo de riesgos y habilidad para cumplir con sus obligaciones.

ARTÍCULO 12: LA PRIVACIDAD Y SEGURIDAD DE LA INFORMACIÓN DEL CLIENTE. El Banco empleará técnicas de control apropiadas, tales como criptografía, protocolos específicos u otros controles para garantizar la privacidad y confidencialidad de la información del cliente.

El Banco debe tomar las medidas apropiadas para informar a los clientes del servicio de banca electrónica sobre el manejo de la seguridad y privacidad de la información recabada. Para tal propósito se deben aplicar, al menos, las medidas siguientes:

Informar a los clientes, en forma clara, la política de seguridad del banco en su servicio de banca electrónica, donde aplique.

Instruir a los clientes sobre la necesidad de proteger su clave secreta, número de identificación personal y cualquier información bancaria y personal.

En los casos de banca electrónica a través de Internet, en el momento en que el cliente haya introducido su clave, código o contraseña y se encuentre en el “canal seguro” no podrán realizarse anuncios ajenos a la transacciones y consultas permitidas en dicho canal.

ARTÍCULO 13: PREVENCION DEL USO INDEBIDO DE LA BANCA ELECTRONICA. El Banco, para prevenir el uso indebido de los servicios bancarios a través de la banca electrónica, debe asegurar la existencia, vigencia y funcionamiento de procedimientos estrictos y medidas eficaces de seguridad para la identificación y seguimiento de transacciones sospechosas, así como de la aplicación de la política de Conozca a su Cliente, de procedimientos de Diligencia Debida y demás disposiciones contenidas en el Acuerdo 9-2000 de 23 de octubre de 2000 y en cualquier otra norma legal vigente que establezca medidas para la prevención del Delito de Blanqueo de Capitales.

ARTÍCULO 14: Aplicación de la Ley 43 de 31 de julio de 2001. En materia de documentos electrónicos, se aplicarán las disposiciones pertinentes de la Ley 43 de 31 de julio de 2001.

ARTÍCULO 15: SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO. El incumplimiento de las disposiciones contenidas en el presente Acuerdo será sancionado por el Superintendente con arreglo a lo dispuesto en el Artículo 137 del Decreto Ley 9 de 1998.

ARTÍCULO 16: VIGENCIA. El presente Acuerdo comenzará a regir a partir de su promulgación.

ARTÍCULO 17: PLAZO DE ADECUACIÓN. Los Bancos tendrán un plazo de adecuación de 6 meses contados a partir de la fecha de promulgación, para cumplir con las disposiciones del presente Acuerdo.

Dado en la ciudad de Panamá, a los doce (12) días del mes de junio de dos mil tres ( 2003 ).

COMUNIQUESE, PUBLÍQUESE Y CUMPLASE

EL PRESIDENTE EL SECRETARIO

CIFUENTES, Manuel “Una mirada al mundo de la Banca Electrónica”, Revista de Derecho Privado de la Universidad de los Andes, Vol. 24 abril 2000. Bogotá pp. 47

Algunos estudiosos internacionales estiman por ejemplo, que mientras una transacción a pie de sucursal le cuesta a la institución bancaria cerca de un dólar, la realizada a través de Internet puede estar alrededor de seis centavos de dólar.

MALOY, Michael. “Banking in the twenty first century” 25 of Journal of Corporation Law. 787. Lowa University 2000. Venezuela. Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras instituciones Financieras. Art. 71 SOARES DA VEIGA. Vasco. Op Cit. Pp. 11 y ss.

GLEN DE TOBON, Maricielo; LONDOÑO HOYOS, Fernando; RODRIGUEZ, Alfredo “INFLUENCIAS DE LA INFORMATICA EN LA INTERPRETACION DE ORDEN JURÍDICO”, Revista Felaban No 48 febrero de 1995.

MARCUCHI, Jacqueline “The Brave new World of Banking of the Internet” 23 Nova Law Review 739, 1999.

GUERRERO, María Fernanda, “Los Contratos Virtuales; una Aproximación a los Riesgos Legales” Felaban, Santiago de Chile 1994.

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