AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Las descripciones de los hechos punibles de los tipos penales de la Parte Especial del Código penal hacen referencia al autor de la manera anónima y singular: "el que". Sin embargo, no puede entenderse este concepto de manera unitaria, pues, a veces, además del autor la pena alcanza también a quienes sin ser autores, pero, que aportaron desde su posición para la realización del delito. En efecto, el inductor o el cooperador necesario pueden merecer la misma pena que el autor material del delito, pero no por ello son realmente autores del mismo (MUÑOZ CONDE, 1991: 176). En los delitos dolosos es autor solamente aquél que mediante una conducción, consciente del fin, del acontecer causal en dirección al resultado típico, es señor sobre la realización del tipo (Cfr. WELZEL, 1976:143).

Pero cuando la realización del mismo sobreviene del obrar conjunto de varias personas, la determinación de las aportaciones, corno también la delimitación de unos con respecto a los otros, nos conduce al estudio de una problemática especial de la tipicidad: la participación de las personas en el delito. La expresión “participación”; dice ZAFFARONI, tiene dos sentidos diferentes. En un sentido completamente amplio al fenómeno que se opera cuando una pluralidad de personas toman parte en el delito, con el carácter que fuere, es decir, corno autores, cómplices o instigado­res: y en un sentido limitado o restringido, «partícipes", cuando otras personas toman parte en el delito ajeno, sentido en el cual son partícipes sólo los cómplices y los instigadores, quedando fuera del concepto los autores (Cfr.1982:288).

Así, el que mata a una persona es autor de homicidio (Art. 106 C.P) y no cómplice, como lo es quien colaboró con el autor proporcionando el arma Igualmente, es autor del delito de hurto (Art. 185 C.P), quien, para obtener provecho, se apodera de un bien mueble ajeno, mientras, instiga­dor será, quien hizo surgir en la voluntad del autor la idea de cometer el delito. La noción de autor se cobija en el Art. 23 C.P. La norma penal da un concepto de autor adelantando la idea general que modelará la autoría, pues es la expresión "el que realiza por sí" es obvio que lo que se ha querido es individualizar al sujeto sobre quien recaerá el título de la imputación. Esta condición significa, además, que el autor debe obrar con el dominio ele la realización del hecho, que se supone una acción típica y antijurídica como mínima: la sola realización de los elementos objetivos y subjetivos de la descripción típica fundamentan únicamente el título de "sujeto activa". En sentido parecido, los presupuestos generales que solventan la participación, pueden extraerse de los numerales 24 y 25 del Código penal (Cfr. PEÑA CABRERA, 1992a: 85).

Significa, finalmente, que los criterios que nos permitirán saber quien es autor, deberán deducirse de cada tipo legal en la parte especial (le] Código penal, complementado por las prescripciones contenidas en la fraile general. Autor será, en ese sentido el sujeto ("el que") a quien se le imputa el hecho como suyo, esto es: el que mató, robó, estafó, etc., con un dominio final sobre el acontecer y, partícipe, quien cooperó en el hecho dominado por el autor, o, quien hizo surgir en el autor la idea de perpetrar el delito.

a.1) Autor y sujeto activo

Antes de proseguir, conviene precisar la sutil diferencia -aunque importante del concepto de autor con la expresión sujeto activo-. No son conceptos del mismo nivel, ni iguales. La noción de autor contiene la responsabilidad criminal por el hecho cometido, en tanto que, el sujeto activo es exclusivamente la persona que realiza la conducta típica, persona que como anota QUINTERO OLIVARES, puede ser o no ser catalogada como autor en el sentido indicado (1974:526).

Es más, el concepto de sujeto activo es la base objetiva sustentadora de la noción de autor, porque alude a la persona que realiza el tipo, ya que efectivamente la tipicidad excepcionalmente no comporta antijuricidad; visto así, el sujeto activo normalmente es el autor del hecho (GOMEZ BENITEZ,1988a: 109).

El punto más discutido respecto de la concurrencia de las personas en el delito lo conforma la diferencia entre autor y partícipe. Frente a esta situación la doctrina ha esbozado varias tesis, agrupadas básicamente en dos teorías: la primera (teorías negativas), que no ven razón de distinción entre los participantes en el delito, por lo que resultan considerados todos como autores, y, la segunda (teorías positivas), que, a diferencia de la anterior, sí distinguen al autor del partícipe.

b.1) Teorías negativas

b.1.1) El concepto extensivo de autor

Este concepto resulta del concepto de causa por el que todo aquel que poniendo una condición para el resultado sobrevenido, ha contribui­do a su producción, ha causado este resultado; que, como todas las condiciones del resultado son de igual valor, no existe una diferencia esencial entre los distintos participantes en la producción del resultado, y que, por tanto, su diferente penalidad sólo se justifica dentro de la misma escala penal (Cfr. LISZT,1929: 71).

Es autor el que aporta una condición del resultado. Esta visión se funda en la teoría de la equivalencia de las condiciones.

Los militantes del concepto extensivo de autor realmente practican una inaceptable ampliación de los tipos, violando el principio garantista de la ley y que, con justicia, BELING tildó de "procedimiento desleal y de engaño del pueblo". Al fundamentar que son autores todos aquellos que aportan una condición del resultado, no importando para ello la entidad material de la cooperación, llevarían al absurdo de considerar autores del delito de violación de la libertad sexual (Art. 170) tanto a quien practica el acto sexual, como al que facilita la habitación para el autor del delito. Que una condición causal sea más o menos decisiva, no es argumento consistente. De allí que es consecuencia de este criterio que no se pueda distinguir objetivamente entre autoría y participación desde un punto de vista causal (Cfr. PEÑA CABRERA, 1988a: 336).

b.1.2) La teoría de la asociación criminal.

Dentro del carácter unitario del concurso de delincuentes ("societas sceleris") rechaza la distinción entre las aportaciones principales y acceso­rias. Si las distintas acciones de los concurrentes no pueden contemplarse aisladamente en cuanto no son sino parte de una operación única; si tales acciones no pertenecen sólo a los que inmediatamente las han realizado sino a todos y cada uno de ellos, debe deducirse que no sólo el que ejecuta la acción que parece principal, sino todo "socius sceleris”, es autor del delito (Cfr. ANTOLISEI,1975: 426).

Un Derecho penal de hecho apunta a que cada sujeto responda por lo que hace y realmente contribuye. Una cooperación diluida en todo el grupo no permite una exacta valoración del injusto personal.

b.1.3) La doctrina del "acuerdo previo"

Entiende esta teoría que solamente el previo concierto de los participantes convierten a todos en autores, sin interesar el quantum de la aportación. La doctrina del acuerdo previo representa un posicionamiento ilegal e incluso, inconstitucional, pues dogmática y objetivamente impor­ta más la realización del hecho que el acuerdo antelado.

b.2) Teorías positivas

Dentro (le las teorías que admiten la existencia de una diferencia real entre autores y participes se dividen, según la distinción del injusto, la culpabilidad, o la mixtura de ambos -obteniéndose, así, un concepto restringido de autor-, en objetivas, subjetivas y mixtas.

b.2.1) Teorías subjetivas

Parte de aceptar la equivalencia de las condiciones en el plano meramente causasivo. La teoría subjetiva sólo atiende a la intención del sujeto, a su ánimo. Autor será quien actué con ánimo de autor (ánimus auctoris), y partícipe quien obre con ánimo de participe (ánimas socii). Para determinar en qué caso el sujeto ha actuado con animus auctoris o animus socii los subjetivistas han recurrido a diversas fórmulas: así, hay quienes consideran que autor es quien quiere el hecho como propio, y partícipe, el que lo quiere como ajeno; otros sostienen que autores quien tiene interés en la producción del resultado, y participe, quien no lo tiene; por último, están quienes indican que partícipe es quien somete su voluntad a la del autor, dejando al criterio de éste decidir sobre la consu­mación del delito (Cfr. PEÑA CABRERA, 1988a. 337).

Esta teoría también encierra inconvenientes político criminales, por ejemplo, los tribunales alemanes castigaron como meros partíci­pes a sujetos que habían realizado por sí mismos todos los elementos del tipo, mientras que consideraron autores a quienes no habían tenido intervención material en el hecho, vgr., la Sentencia del Reichs­gericht 74,84, condenó como cómplice, y no corno autor, a quien había matado a un niño recién nacido a solicitud y por interés dula madre. Se produce, corno se ve, una discutible subjetivización de la responsabilidad penal (Cfr. MIR PUIG, 1990: 391).

BACIGALUPO opina que esta teoría es criticable por cuanto la sola actitud interior del autor no debería ser suficiente para reemplazar la realización de una acción ejecutiva de un delito (1984:183). Asimismo sería insostenible que el propio sujeto tuviera que juzgar sobre el carácter, de su participación porque al apoyarse, en cierto sentido, en el título que él mismo se dé, esto importaría una renuncia a los criterios jurídicos (Cfr. STRATENWERTH, 1982: §746), como es el caso de la sentencia n comentario donde se penó al sujeto como cómplice, a pesar de haber matado directamente al recién nacido, por el único hecho de haber ­actuado con un ánimus socii.

El hecho de penar como cómplice a quien verdaderamente es autor extiende el concepto de autor hasta un punto que afecta la función de garantía de la ley penal. Además, al relevarse la actitud interna de los intervinientes como criterio diferenciador entre autoría y participación conduciría a entender este problema equivocadamente fuera del tipo, como una problemática de culpabilidad.

b.2.2) Teorías Mixtas

Se destacan por la importancia que confiere al aspecto objetivo o al aspecto subjetivo: subjetivo-objetivas y objetivo-subjetivas. Para la teoría subjetivo-objetiva, autor es el que actúa con voluntad autorial. En cambio la teoría objetivo-subjetiva indica que autor es el que ejecuta potencial o totalmente el tipo legal. Como ejemplo de teoría mixta puede aludirse a la sostenida por MEZGER (1958.302-307) para quien, autor es el que actúa con voluntad de autor, pero -según él-, para la presencia o ausencia de tal voluntad "no es determinante saber cómo considera el autor su acción, sino qué es su acción", siendo decisivo "lo querido por el autor", pero “lo querido en su significación objetiva”.

Según COBO-VIVES, las teorías mixtas resultan científicamente inaceptables, puesto que, con arreglo a sus planteamientos, la distribución de los co-delincuentes en autores y participes se efectúa conforme a una doble "ratio divisionis" que infringe una de las reglas fundamentales de la lógica sistemática (1991: 569).

b.2.3) Teorías objetivas

Las teorías objetivas distinguen la diversa contribución al injusto y se dividen en objetivo-materiales y en objetivo-formales.

Esta teoría es fascinante, pero, no supera importantes dificultades:

En resumen, opina el mismo autor, la teoría objetivo-formal. resulta ilimitada en los delitos meramente resultativos y excesivamente limitada, en cambio, en los delitos de medios determinados (1990:393).

Autor, vendría a ser, el sujeto que aporta la contribución objetiva más importante, finalmente (Cfr. JESCHECK,1981b:893). La crítica más notable que se formula a esta teoría es que niega el rol importante del aspecto subjetivo en la contribución al hecho.

JESCHECK selecciona consecuencias determinantes de la teoría del dominio del hecho:

Formas de autoría

c.1) Autoría directa

c.1.1) Circunstancias generales

Es autor directo "el que realiza por sí el hecho punible" (Art. 23 C.P.), vale decir, aquel cuya acción se le va a imputar por referirse a la realización directa de los elementos objetivos y subjetivos del tipo.

Señor del hecho -dice WELZEL es aquel que lo realiza en forma final, en razón de su decisión volitiva. La conformación del hecho mediante la voluntad de ejecución que dirige en forma planificada es lo que transforma al autor en señor del hecho. Por esta razón, la voluntad final de realización (el dolo de tipo) es el momento general del dominio sobre el hecho (1976:145). No debe confundirse "dolo" con "dominio del hecho". El dominio del hecho es expresión de la finalidad dolosa del autor; por eso es sólo un criterio de imputación objetiva al autor en los delitos dolosos (Cfr. GO­MEZ BENITEZ, 1988x: 124), de allí que, los participes, si bien actúan dolosamente, sin embargo, no alcanzan a dominar el hecho. MAURACH resume el sentido de la teoría diciendo que es autor quien tiene el dominio del hecho, quien tiene dolosamente en sus manos el curso del suceso típico (Cfr. 1962b: 343), por ello esta tesis, con independencia de las matizaciones que se le hacen, no es absoluta. Dependerá de la posición relativa del sujeto concreto respecto de los demás partícipes. Sólo en la medida en que el sujeto pueda sobre dirigir el suceso total, habrá entonces dominio del hecho. Mientras tanto, como bien afirma ROXIN, el dominio del hecho es un concepto abierto. De ahí que cuando la descripción resulta insuficiente, interviene el principio regulativo justamente frente a la gama de posibilidades.

c.1.2) Circunstancias especiales

Estas circunstancias no niegan, ni desplazan el criterio del dominio del hecho, sino, únicamente lo complementan a nivel típico.

c.1.3) La autoría en los delitos cuyo tipo exige un especial elemento subjetivo (distinto al dolo).

El autor deberá realizar un dominio sobre el hecho más el elemento subjetivo especial. Por ejemplo, el Art. 185 C.P. exige que el sujeto se apodere ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno "para obtener provecho" de él.

c.1.4) La autoría en los delitos de propia mano

Es autor sólo si el sujeto cumple personalmente la acción, v.gr. la violación (Art. 170) sólo puede realizarlo el propio sujeto y no tercera persona.

Como corolario de toda esta elaboración, creemos que es inexacto sostener que, definitivamente, el concepto de autor debe extraerse de cada uno de los tipos legales de la parte especial del C.P.; como lo dijimos, si bien en los tipos de la parte especial aportan la base objetiva para la estructuración del concepto de autor, ello no es suficiente porque, precisamente, los tipos de la parte especial, nada dicen acerca de las distintas formas de la participación delictiva. Estimamos posible obtener una idea acabada sobre el concepto de autor, solamente, si a cada tipo le acompañamos los criterios sobre la autoría fijados en la Parte General. El punto de vista que se apoye únicamente en la primera tesis desembocará penando, inevitablemente, como autores a todos quienes toman parte en el suceso (pues faltada un criterio para distinguir al autor del partícipe). Igualmente, el hecho de tomar a la Parte General, por si sola, a lo más ofrecería un concepto de autor flotante y restado de toda aplicación objetiva. Por ende, es necesario rechazar la idea que el concepto de autor debe sacarse sólo de cada uno de los tipos legales de la Parte Especial. Es certera la apreciación de BACIGÁLUPO al anotar que los tipos de homicidio, lesiones, hurto, etc., (de la Parte Especial en definitiva), sólo dicen que al que realice la acción se le aplicará la pena allí conminada, pero sin especificar absolutamente nada sobre el criterio que permitiría distinguir entre diversos aportes al hecho, cuál es determinante de la autoría y cuál sólo debe considerarse secundariamente como complicidad o cooperación necesaria (Cfr. 1985x: 142). Desde esta perspectiva, no es suficiente la mera intervención en la ejecución del delito. Lo importante es tener el dominio sobre la realización del mismo, que, en determinadas circunstancias, además se exigen ciertas calidades: posición del deber en los delitos especiales, testimonio en la representación o el actuar por otro, vgr., el contador que elabora los balances que van a perjudicar a los acreedores, ciertamente toma parte en la ejecución del hecho defraudatorio, pero no es autor, pues carece de la representación de la empresa, en suma, además (le ser autor ejecutivo, se necesita las cualidades inherentes a la autoría (Cfr. PEÑA CABRERA,1988a: 344345).

c.2) Autoría mediata

c.2.1) Naturaleza Jurídica

Es aquella en la que el autor no llega a la realizar directa ni personalmente el delito. El autor en esta hipótesis se sirve de otra persona, generalmente, no responsable penalmente, quien, al final de cuentas, realiza el hecho típico. Lo que busca la ley es un fundamento que permita reprimir al autor real del delito, mas no a su instrumento. El criterio rector es el dominio del hecho, ya aludido, pues, no cabe duda que autor mediato (el hombre de atrás) es quien posee todo el dominio de la realización del delito.

A diferencia del Código abrogado de 1924 que no fijaba expresamen­te un precepto que la regule, esta fórmula se afilia a imputar la autoría sobre quien realiza el hecho utilizando a otra persona como instrumento para la ejecución de la acción típica, por lo que, al igual que la autoría inmediata, la autoría mediata es también una forma de autoría principal. Por ejemplo, el que pide a otra persona le alcance la cartera que olvidó en una mesa (le restaurante, toda vez que la cartera no es suya, es autor mediato del delito de hurto (Art. 185 C.P.), porque con la intención de obtener provecho se apodera ilegítimamente del bien mueble cartera. En este caso el autor mediato no "sustrae el bien mueble del lugar donde se encuentra" como lo exige el tipo legal, pero lo realiza instrumentalmente alcanzando de esta forma idéntica lesión de la norma y ofensa del bien jurídico. Conforme a lo que venimos sosteniendo, esto es, que el dominio del hecho no es un concepto rígido, ni mucho menos absoluto y que, por el contrario, al obedecer a los criterios de un injusto personal admite la

posibilidad de ser autor mediato aún sin realizar un elemento del tipo objetivo; en la autoría mediata el autor no ejecuta el tipo objetivo personalmente, pero sí lo lleva a cabo por medio de otro, ejerciendo así un dominio final sobre el hecho. De esta manera el dominio del hecho requiere en la autoría mediata que el instrumento obre subordinado a la voluntad del autor mediato (dominio de la voluntad), presentándose todo el proceso como una obra de la voluntad rectora del hombre de atrás quien gracias a su influjo tiene en su mano al intermediario en el hecho (instrumento ejecutor de la acción típica) (TESCHECK,1981b: 920), valién­dose de este para completar la última fase de su cometido: la ejecución.

La figura de la autoría mediata no puede, sin embargo, utilizarse sin límites. La posibilidad de autoría mediata termina, cuando el instrumento es, en sí mismo, un autor plenamente responsable, pues la ley penal ha dispuesto que quien actúa inmediatamente debe responder por el hecho en su propia persona como autor (loc. cit.; vid. art. 23 C.P.).

No es posible, además, la autoría mediata en los denominados delitos de propia mano, es decir, aquellos en los que el tipo exige-como condición básica- la ejecución personal, directa o física por el autor, v.gr. la violación sexual, ya que sólo puede ser autor el que ejecuta personalmente el acto sexual (art. 170 C.P.).

Tampoco cabe autoría mediata en los delitos culposos, porque el dominio del hecho mediante el dominio de la voluntad exige el dolo del sujeto (Cfr. GOMEZ BENITEZ, 1988x: 150 y ss) y quien se sitúa atrás jamás puede resultar autor si carece de esa voluntad conductora del hecho; de esa forma queda claro que la autoría mediata es propia solamen­te a los delitos dolosos caracterizándose porque el hombre de atrás tiene en sus manos el control más importante del hecho y, además, es el único al que puede imputarse el tipo como suyo.

c.2.2) Casos de autoría mediata

El rasgo fundamental de la autoría mediata reside en que el autor no cumple personalmente la acción ejecutiva, sino mediante otro (instrumento), y lo que caracteriza el dominio del hecho es la subordinación de la voluntad del instrumento a la del autor mediato (BACIGAI UPO, 1984.191 y ss).

Conforme a esta sistemática en los supuestos cuando al instrumento se le utiliza mediante "fuerza física irresistible", "hipnosis", "estados de inconciencia", u otra forma análoga para la ejecución de un delito, no existe inconveniente alguno en calificar al "hombre de atrás" como autor mediato. Es autor mediato, y no directo, porque el instrumento es en sí mismo instrumento de voluntad de otro y, por lo general, se reconoce como tal a toda persona carente de una posibilidad objetiva de dominio de su propia acción, porque, de concurrir semejante posibilidad conferiría a su titular una independencia participativa, que, para el caso concreto, perdería su calidad, debiendo contrariamente responder del hecho en su propia persona como autor, coautor, cómplice pero ya no como instrumento. En todo caso cuando se compruebe que el instrumento careció de tal posibi­lidad, su actuación quedará impune porque no puede imputársele a él la realización del tipo, ni tampoco puede afirmarse su participación punible en él.

1) Caso de autoría mediata cuando el instrumento ejecutor carece de capacidad de culpabilidad.

En este caso la autoría del hombre de atrás se produce si éste ha creado la situación de inimputabilidad (incapacidad de culpabilidad del instrumento, v.gr.: el sujeto que embriaga a su amigo para que éste golpee a un tercero; o si conocedor de la incapacidad de culpabilidad de otro se sirve de su condición como instrumento para la perpetración de hechos delictivos, v.gr. el menor de edad, que por encargo de un extraño, coloca una borraba en el banco.

Estos casos son discutidos por la doctrina en cuanto si quien utiliza a un inimputable es autor mediato o inductor, ya que la acción del ejecutor directo es típica y antijurídica, aunque no culpable, y eso es precisamente lo que se exige para la inducción.

La opción debe ejercerse a favor de la autoría mediata cuando el hombre de atrás haya provocado la inimputabilidad, o el ejecutor directo careciera de capacidad para adoptar una resolución propia. En caso contrario, la calificación jurídica del "hombre de atrás" es la de "inductor", porque éste se caracteriza por no dominar el hecho mediante el dominio ele la voluntad del otro, aunque sí hace nacer la voluntad delictiva en alguien (GOMEZ BENUEZ,1988a:143).

Generalmente la utilización de enfermos mentales, por ejemplo, generará autoría mediata. Por el contrario, si el niño o el enfermo mental se halla capacitado excepcionalmente para adoptar una resolución propia concurre inducción (TESCHECK, 1981b: 925), en especial, el ejemplo en que el acusado utilizó a un niño de trece años para causar un incendio. Como el joven poseía "un entendimiento no pleno pero sí suficiente" para el hecho, debió admitirse inducción y no autoría mediata.

Nos inclinamos por la autoría mediata, en todo caso, nuestro derecho positivo establece la misma pena tanto para el autor mediato como para el inductor (art. 23 y 24 C.P.).

2) Caso de autoría mediata cuando el instrumento obra sin dolo (error de tipo).

Este es el caso más común en la autoría mediata, v gr.. el autor mediato introduce en el vehículo de un amigo una importante cantidad de drogas, que lo desconoce, con objeto de aprovechar el hecho de que el vehículo ha de pasarla frontera y proceder así al tráfico ilícito, que es descubierto en el control de aduana. El hombre de atrás domina la voluntad del ejecutor directo, faltando el dolo en éste siempre que obre con error o ignorancia de los elementos objetivos del tipo. En estos casos el dominio de la voluntad se funda en el mayor conocimiento que tiene el autor mediato de las circunstancias del tipo con respecto al instrumento (BACIGALUPO, 1984:192).

En caso que el ejecutor directo actué con culpa inconsciente, el hombre de atrás también tendrá el dominio del hecho si conoce la inobservancia del cuidado debido, y gr.: es autor mediato de homicidio quien proporciona un arma cargada a quien quiere hacer gastar una broma con un fusil descargado QESCHECK, 19811923). Sin embargo, cuando ambos conocen las circunstancias en igual medida, no hay posibilidad de dominio de la voluntad del otro (a no ser que concurran otros factores que permitan establecerlo), v gr. A incita a B pruebe su habilidad; quitando un cigarrillo de la boca de C -quien está de acuerdo en la prueba con un disparo de revólver. Bacepta con la idea de ganar la apuesta. Dispara y mata a C. Por lo menos ha obrado con culpa y, en su caso, con dolo eventual. Pero, B, de todos modos, ha tenido el dominio del hecho: Ano es autor mediato.

3) Caso de autoría mediata cuando el instrumento actúa en­causa de justificación real

Es una condición básica que en estos supuestos el instrumento de la voluntad de otro actúe amparado por una causa de justificación real y no sólo putativa. Este último pertenece a los casos de error de tipo y, por tanto, será autor mediato quien lo crea o aprovecha. Actúa en una causa de justificación real el funcionario de policía que detiene, en perjuicio de otro', por orden de su superior jerárquico (Art. 376). Es evidente que la orden de cometer un delito no tiene que obedecerse, pero, si dicha orden viene cubierta de todos los requisitos necesarios de tal forma que genere la apariencia de que debe ser obedecida, entonces no queda otra opción que ejecutarse. Los subordinados jerárquicos sólo tienen reconocida una limitada capacidad de examinar la legalidad de las órdenes que reciben, y más allá (le ese límite el incumplimiento de la orden es delictivo (GOMEZ BENITEZ, 1988a: 147). En tal sentido, el instrumento actúa mediante obediencia debida (Art. 20, inc. 9 C.P.), por tanto, justificadamente ya que en caso contrario cometería delito de desobediencia o resistencia (Art. 368 C.P.) resultando autor mediato el superior que ordena la detención arbitraria (Art. 376, C.P.).

En estos casos resulta claro que quien hace actuar a otro en causa de justificación responde como autor del delito materialmente ejecutado por el instrumento de su voluntad que queda impune por actuar amparado en una causa de justificación. Es preciso reiterar, que la condición imprescindible para que esta traslación de responsabilidad desde el ejecutor directo al "hombre de atrás" tenga lugar, es que el ejecutor directo esté plenamente amparado por una causa de justificación realmente concurrente (GOMEZ BENPTEZ,1988: loc. cit.).

En los casos cuando no se dé una perfecta concurrencia de una causa de justificación en el instrumento, por faltar algunos de los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad (eximente incompleta Art. 21 C.P.), la valoración es distinta. El instrumento ejecutor directo actúa, entonces, típica, antijurídica y culpablemente, por lo que ya no puede sostener­se que obre subordinado al "hombre de atrás" sino, que al tener una mínima posibilidad objetiva de dominar por sí mismo sus acción le hace ser partícipe (cómplice o inductor), aunque con responsabilidad atenuada.

4) Caso de autoría mediata cuando el instrumento obra coaccionado

Caso de la secretaria particular que, amenazada de muerte por parte del gerente, destruye unos documentos reveladores de fraude en la administración de las personas jurídicas (Art. 198 C.P.).

Se admite la autoría mediata cuando la intensidad del efecto de la coacción que ejerce el autor mediato sobre el instrumento es decisiva para reducir la libertad de éste hasta el extremo de perder la posibilidad objetiva de dominar su propia acción; por el contrario, cuando el efecto de la coacción no es decisiva permitiendo entonces al coaccionado tener la "posibilidad de obrar de otra manera", la acción del coaccionado será la de un instigador. Otro caso, es el nieto que mediante amenazas de muerte obliga a otro a disparar sobre su abuela, de la que se ha cansado ya.

Los efectos prácticos de la cuestión planteada se asemejan a los del caso cuando el instrumento actúa dentro de una causa de justificación.

5) Caso de autoría mediata cuando el instrumento obra mediante error de prohibición

Se presentan dos supuestos:

Son ejemplos: A conocedor que B es deudor de C crea la idea en éste que golpeando a B puede recuperar rápidamente su dinero. Caso interesante es si se considera autor mediato el padre de un escolar que presta su consentimiento al profesor para que ejerza malos tratos sobre el menor como medida disciplinaria. GOMEZ BENITEZ conjetura que desplazar en estos casos la responsabili­dad por autoría a quien crea o aprovecha el error (el padre) es extender el dominio del hecho a quien no lo tiene, y negárselo, sin embargo, a quien en realidad lo tiene (el maestro), (1988a:145), por lo que el padre no resulta autor mediato.

6) Casos de autoría mediata cuando el instrumento obra con insuficiencia de cualificación e insuficiencia de los elementos subjetivos del tipo

Cuando el llamado "instrumento" realiza la acción del supuesto de hecho careciendo de la calificación exigida por el tipo legal, a pesar de dominar el suceso, no podría ser autor del delito, sino solamente cómplice. Ejrn: el sujeto que sin ser juez, pero por determinación de éste, firma una sentencia judicial para favorecer a un amigo, es cómplice del delito de prevaricato (Art. 148), mientras es autor mediato, propiamente el juez. En la doctrina se conocen a quienes poseen la calificación especial como "intraneus" y "extraneus" a quienes no la poseen.

En principio, la cualificación especial contenida por el delito se constituye por la violación del "deber" que se manifiesta cuando el sujeto especial determina la voluntad típica.

El dominio del hecho se presenta propiamente como el dominio de la acción antes que dominio de la sola voluntad del otro. En este orden BACIGALUPO, ha anotado que el dominio del hecho de la infracción del deber sólo puede tenerlo el sujc7to del deber y no quien carece del deber (Cfr.1984:191).

Discutible es el caso del instrumento que obra dolosamente pero sin poseer el elemento subjetivo especial requerido por el tipo, por ejemplo, ánimo de lucro en el hurto (Art. 185. C.P.).

Ejm: el sirviente que, por determinación de su amo lleva a su corral gallinas del vecino. En este caso el sirviente domina el hecho pero no posee el elemento subjetivo especial -"ánimo de lucro"- que, caso contrario, sí lo tiene el amo, pero sin dominar el hecho.

Optamos por reconocer la autoría directa del sujeto que sustrae las gallinas, para lo cual su amo actúa como instigador. Se concreta el ánimo de lucro cuando el sujeto sustrae las gallinas con la intención de incrementar el acervo patrimonial del otro, siendo autor con mayor razón porque lo determinante para el Art. 185 C.P. es apoderamiento del bien mueble.

c.3) Coautoría

Se trata de la ejecución de un delito cometido conjuntamente por varias personas que participan voluntaria y conscientemente de acuerdo a una división de funciones de índole necesaria. Los coautores deben observar los elementos siguientes.

La coautoría, no precisa de un reconocimiento legal expreso, pues, ella está implícita en la noción del autor (BACIGALUPO,1984:197). Sin embargo, no podemos negar la importancia de la fórmula 'los que tomaren parte en la ejecución "del Art. 23, pues nos señala el momento que va desde el comienzo de la ejecución hasta la consumación, momento en el que prestar una colaboración sin la cual el hecho no se habría podido cometer, implica un aporte que revela el co-dominio del hecho.

Una hipótesis de coautoría requiere la presencia de dos condiciones: la co-ejecución (objetiva) y el acuerdo de voluntades (subjetiva). En cuanto a la condición objetiva, es necesario que la ejecución del hecho se realice conjuntamente, estructurándose en un todo. Los coautores deben realizar los actos ejecutivos que le correspondan funcionalmente. No interesa la distancia, ni tampoco la simultaneidad. Subjetivamente coautor es el autor que tiene el poder y dominio de la realización del hecho, pero conjuntamente con otros autores, con quienes se ha establecido un acuerdo de voluntades. Asimismo, se opera una distribución de funciones. Cada autores responsable por el acuerdo común y, por tanto, responde por lo que salga del plan común.

A diferencia del cómplice, donde la participación al delito es secunda­ria, el coautor resulta un participante principal (LOGOZ, 1975: 124125). Sin embargo, debe reconocerse la dificultad de distinguir en la realidad la mencionada diferencia.

En los llamados delitos "mano propia"-(violación, bigamia)- no es posible la coautoría, por cuando en caso de existir dos agentes, ambos delinquen por igual.

Entonces, el coautor participa del delito interviniendo en igualdad de condiciones al de otros sujetos, precisamente por la división de funciones. Cuando no exista la intención común (le cometer el delito, pero existiendo (los o más agentes, estaríamos frente a la llamada autoría concomitante, v.gr.. Juan y Pedro, ignorando cada uno la intención y situación del otro, disparan al mismo tiempo sobre la víctima, quien muere. Debe observarse minuciosamente, en este caso, el momento alcanzado en el proceso ejecutivo. Si los dos disparan simultáneamente, será autoría concomitante; si Juan lo alcanzó primero, responderá por el delito consumado, y Pedro por tenta6va. Pero si Pedro disparó ya estando muerta la víctima, entonces, estaremos ante un delito imposible por inidoneidad del objeto.

d) Participación

d.1) Naturaleza Jurídica

Si son varios los que intervienen en la comisión de un delito, realiza el tipo en sentido estricto tan sólo quien domina formalmente la conducta típica, así, por ejemplo: quien dispara y causa la muerte de otro. No puede invocarse lo mismo si la otra persona se limita tan solo a inmovilizar a la víctima, o quien suministra al autor el arena homicida, o simplemente induce a otro a que le dé muerte. Realmente, si el legislador no hubiera extendido la punibilidad a estas situaciones periféricas, los comportamientos serían impunes.

El legislador ha realizado la ampliación de la punibilidad de varias maneras.

De este modo la participación en sentido estricto sólo comprende a la instigación y la complicidad. Se presenta además como la colaboración dolosa en un delito ajeno, por lo que no es admisible una participación culposa en un delito doloso, ni una participación dolosa en un delito culposo. La dependencia de la participación del hecho principal obedece a una necesidad conceptual, pues no se puede hablar de participación sin referirse al mismo tiempo a aquello en lo que se participa (PEÑARANDA, 1990: 236). En este sentido la participación es un mero concepto de referencia, que permanece ligada a un hecho ajeno, lo que determina su carácter accesorio (ZAFFARONI,1982: 354, BACIGALUPO,1984: 201), incluso, si un partícipe ha prestado completamente su contribución, sólo hay una tentativa para él si el acontecimiento delictivo ha llegado en su conjunto hasta la tentativa. Todas las contribuciones son tratadas, por tanto, de acuerdo con los avances, cuantitativos del hecho global, del mismo modo que si efectuase todo un único autor (JAKOBS, 1991: 665). En consecuencia, la participación depende de la existencia de un hecho principal antijurídico, ella presupone la existencia de un autor y no del partícipe.

Cuando sostenemos que la participación es accesoria de un hecho principal, negamos la posibilidad de una tipicidad independiente de la participación. Además, consideramos que nuestro Código rechaza la posibilidad de que la participación dé lugar a tipos independientes, pues no se admite la sanción de la tentativa de participación ya que para penar al partícipe se requiere que el autor haya comenzado a ejecutar el hecho.

Los seguidores de una tipicidad independiente de la participación parten de una concepción, es decir, del fundamento de la punibilidad de la participación, basada en la teoría pura de la causación. Los autores de dicha teoría estiman que el partícipe no contribuye a realizar el injusto ajeno, sino que realiza su propio injusto, (Cfr. RUIZ ANTON,1982:197 y ss.), esto es que cada partícipe realiza un tipo legal propio. Esta tesis debe rechazarse ya que, entre otras cosas, va contra la función del tipo legal, pues, se crea tantos tipos legales como intervinientes en el hecho (13111 51'OS RAMIREZ,1984: 332).

Nosotros consideramos adecuado como fundamento de la punibilidad de la participación, la teoría de la participación en lo ilícito (STRATENWERTH, 1982: 260). Según la cual el partícipe es punible por colaborar en la realización de lo ilícito cometido por otro, por violar la prohibición de impulsar o apoyar un hecho prohibido, que encontramos en las disposicio­nes especiales de la participación, por lo que el participe no viola, por sí solo, las normas de la Parte Especial del Código penal. Aunque debe quedar claro que el partícipe "se dirige contra el mismo bien jurídico que ataca el delito cometido por el autor" (loc. cit.).

d.2) Principio de accesoriedad

Por su importancia, creernos conveniente estudiar el problema de la accesoriedad en un apartado especial.

Como bien hemos dicho, la participación en intervención en un hecho ajeno, el partícipe no realiza un tipo delictivo autónomo, sino realiza una actividad accesoria de un hecho principal ajeno.

Accesoriedad significa que la participación requiere para su existencia de un hecho principal que es realizado por el autor.

La accesoriedad implica un problema que puede ser planteado en (los sentidos diferentes. En primer lugar, cabe interrogar sobre la etapa delictiva que debe alcanzar el hecho principal para someter también a los participes a una determinada pena (MAURACH, 1962b: 385), en cuyo caso podemos hablar de accesoriedad cuantitativa En segundo lugar, tenernos que analizar la cuestión referente a los elementos del delito que deben concurrir en la conducta del autor, a fin de que los participes puedan ser sancionados, caso en el cual sí se puede hablar de accesoriedad cualitativa.

d.2.1) Accesoriedad cualitativa de la participación

Al respecto, la doctrina ha planteado cuatro posiciones diferentes: a) la accesoriedad mínima, plantea que el hecho principal sólo requiere ser típicamente adecuado; b) la accesoriedad ilimitada, para la cual el hecho principal debe ser típico y antijurídico; c) la accesoriedad extrema, que sostiene que el hecho principal debe ser típico, antijurídico y culpable; y d) la hiper accesoriedad, que establece que la punibilidad de los participes dependen también de que en el hecho concurran las condiciones objetivas de punibilidad, o no esté presente una excusa legal absolutoria.

De todas estas tesis, nos inclinamos por la accesoriedad limitada, según ella, basta que el hecho principal sea típico y antijurídico, no siendo necesario que sea culpable. La culpabilidad es de carácter personal e individual, por lo que cada interviniente en el delito debe ser sancionado según su culpabilidad, sin tomar en cuenta la culpabilidad de los demás. Debe quedar claro que la accesoriedad ilimitada no exime de la exigencia que el hecho principal deba haberse cometido dolosamente. Nuestro Código recoge el principió de la accesoriedad limitada.

d.2.2) Accesoriedad cuantitativa de la participación

Sobre el particular la doctrina también habla del principio de exterio­ridad (CURY URZUA,1985: 239), o ejecutividad BATISTA 1979: 127). De acuerdo a ello, la participación requiere para ser punible que el hecho principal haya alcanzado, al menos, la etapa de la tentativa, es decir, que el autor haya dado principio ala ejecución del hecho.

Esto se desprende de que el hecho principal debe ser típico y antijurídico, comenzando a ser típica la participación cuando comienza a ser típico el hecho principal (ZAFFARONI,1982: 366), esto es, cuando el autor da inicio ala ejecución. Es por ello que la participación en la tentafiva es típica, mientras que la tentativa de participación es atípica.

e) Formas de Participación

e.1) Instigación

Es una forma de participación, pero por su entidad cualitativa, a efectos de la dosimetría penal, la ley la considerable equiparable a la autoría.

La instigación estriba en que el instigador hace surgir en otra persona -llamado instigado- la idea de perpetrar un delito, aún más y esto es lo relevante- quien decide y domina la realización del hecho es precisamen­te el instigado y, por tanto, éste es verdaderamente el autor.

Esta caracterización es notable, porque de lo contrario, el instigador aparecería como autor mediato. El autor-en este caso el instigado-es el responsable de la realización típica del hecho, tanto es así, que si no se da inicio a la ejecución del delito, no se daría el comienzo de la ejecución típica. El Art. 24 C.P. -regla que define la instigación-en su redacción no es afortunada cuando grafica: es instigador quien "determina a otro a come­ter el hecho", expresión del precipitado dispositivo. En puridad de verdad no se trata de "determinar a otro", cosa que sí ocurre con la autoría mediata. Aquí, la figura de la instigación exige solamente hacer surgir la determinación delictiva en alguien, que no es lo mismo que "determinar a otro". En síntesis, el protagonista principal es el instigado -autor-, y al instigador le alcanza el castigo en tanto que la conducta del instigado se subsuma en cualquiera de los tipos legales.

Como bien sostiene FRAGOSO, se ejecuta la instigación a través del mandato, la persuasión, el consejo, la orden, la amenaza e, inclusive, la aparente disuasión. La enumeración no es completa. La instigación al instigador es perfectamente concebible (1976:276).

Evidentemente, el inductor debe actuar intencionalmente, a fin de lograr el hecho delictivo. La instigación culposa no es punible. La instigación puede ser expresa o también tácita. En efecto, Yago es instigador tácito al entregar a Casio el pañuelo que Otelo había obsequia­do a Desdémona para que crea que lo engaña con Casio y, consecuencial­mente, resuelva dar muerte al traidor. Finalmente, no habrá instigación si el ejecutor material estaba con anterioridad, decidido acometerel delito-"omnímodofacturus"-(NUÑEZ, 1959b: 300); pero, sí habrá instigación si el ejecutor tenía la idea vaga e imprecisa de la comisión del hecho delictivo. Todo lo anteriormente expuesto justifica que la ley equipare la pena del instigador a la del autor.

e.2) Complicidad

La complicidad es una forma de participación que se encuentra establecida en el Art. 25, C.P. En principio, la contribución anterior o simultánea a la realización del delito es común en toda clase de complici­dad; lo que destaca es su mínimo soporte material, permitiendo que la pena sea inevitablemente inferior a la que merezcan los autores del delito. En consecuencia, el cómplice ayuda o coopera, en forma auxiliar o secundaria a la ejecución, a diferencia de los coautores que ejecutan directamente el delito.

Estos actos de cooperación son variados: pueden ser materiales o intelectuales; entre los primeros encontramos, por ejemplo, facilitar medios, vigilancia, supresión de la capacidad defensiva de la víctima; entre los intelectuales, informales o consejos sobre disposiciones, personas, momentos favorables, etc.

Para nosotros, no es admisible la complicidad por negligencia. En todos los casos debe ser dolosa como se desprende del art. 25 del C.P. En consecuencia, sólo será cómplice el que ayuda o coopera en la ejecución delictiva en forma consciente y voluntaria. Por ejemplo, si Juan presta a Pedro su revólver sin saber que con él matará a otra persona, Juan no podrá ser penado como cómplice.

Conforme a los principios generales, es admisible la complicidad por dolo eventual (LOGOZ, 1975:136). Un problema que con frecuencia se discute en la doctrina se encuentra en saber si es posible una complicidad intencional para un delito por negligencia. La respuesta más frecuente prefiere ubicar con mayor exactitud este caso, como autoría mediata, de esto se desprende que la complicidad sólo es posible en la comisión de un delito intencional.

Por otro lado, es sumamente confusa la clasificación de cómplice primario y secundario. Para la doctrina moderna resulta irrelevante y artificial (Cfr. HAFTER, 1946: 45-IV, 2). Sin embargo, debido a la estructuración de nuestro Código penal, puede servirnos para explicar la penalidad aplicable a la complicidad.

e.2.1) Complicidad primaria y secundaria

Trazar los límites entre cómplices primarios y secundarios es una tarea que ofrece serias dificultades. CARRARA decía que era imposible.

Para distinguir entre actos primarios y no primarios, (necesarios o no necesarios), ha de partirse del grado de eficacia de los mismos apuntando al resultado concreto pero vinculado a los realizados por el autor.

Como dice GIMBERNART, si la necesidad se mide en abstracto, ningún cooperador es necesario y, si se mide en concreto, prácticamente todos lo son (1966: 139-140). Es por ello que sugerimos un criterio intermedio entre lo abstracto y lo concreto la actividad desplegada por un cooperador en el delito, será necesaria (imprescindible) cuando ninguno de los que interviene hubiera podido evitarla. Si el acto realizado hubiera podido verificarse por cualquiera de los demás que intervienen, su coope­ración habría de calificarse de complicidad.

El médico miembro (le un grupo criminal que extiende una receta para comprar el veneno conociendo que ha de emplearse para matar; obrará con participación necesaria en razón de que ésta no puede ser sustituida; en cambio, el que se desplaza a la farmacia llevando la receta del veneno que sabe que está destinada a matar, cumple un rol secundario.

En tanto, el caso del campana o vigilante o la persona que vigila mientras los otros roban, son las circunstancias del hecho las que discernirán su necesariedad o no necesariedad. Así, si son dos los que roban, el campana o el segundo que vigila, su cooperación será necesaria, pero no así si fueran varios en razón de la índole permutable de sus roles. Será entonces, un cómplice secundario.

El técnico en desconectar sistemas de alarmas o el experto en la conducción del vehículo que deberá recoger y llevar a los que han de tomar parte en el robo, generalmente se les reputa auxiliadores o cooperadores necesarios.

En fin, corno recuerda GIMBERNAT: que el autor no hubiera podido realizar el hecho de otra manera y sólo entonces se declara la cooperación necesaria (loc. cit.).

La tesis de la necesariedad es matizada en relación a las circuns­tancias que rodean al sujeto; un arma o una abortadora profesional, son "escasas en algunos ambientes sociales pero no lo son en los ambientes populares" (GIMBERNAT,1966:155).

f) Penalidad

En definitiva, la difícil labor de establecer los aportes necesarios corresponde al juez que deberá valorar prudentemente todas las circuns­tancias concurrentes, tratando de soslayar la lógica de los acontecimientos parciales concretos o abstractos con criterios inapelables y firmes. Lo que importa es detectar si la aportación al hecho pudo ser o no insustituible para el autor.

En principio, sólo para efectos represivos, los instigadores y los cómplices primarios, son equiparados a los autores art. 24, 25 (primer párrafo). La atenuación es obligatoria (art. 25 C.P.).

g) La incomunicabilidad de las circunstancias y calidades personales

Bajo el título de incomunicabilidad se tratan, muchas veces, cuestiones relativas ala accesoriedad y al principio de individualización de la pena. En los casos de coautoría, la cuestión no importa problema alguno pues al verificarse la comisión de un delito, al juzgador sólo le queda determinar el quantum de la pena a imponerse de acuerdo con su culpabilidad (principio de individualización de la pena, Art. 26 del C.P.).

El contenido del Art. 26, suscita dos interrogantes: ¿Cuáles son las circunstancias y cualidades personales que afectan la culpabilidad?, y ¿Cuáles son las circunstancias y cualidades personales que afectan la penalidad?. Frente a ello, y de acuerdo con el principio de accesoriedad limitada, ya hemos visto la culpabilidad y penalidad de cada interviniente en el delito es una cuestión personal.

De otro lado, creemos que las distinciones legislativas respecto a las circunstancias y cualidades personales resultan, hoy en día, superfluas. Ambos aspectos son indesligables en razón de la correspondencia que debe mediar entre culpabilidad y pena (nulla poena sine culpa).

Sujeto pasivo, sujeto sobre el que recae la acción típica y perjudicado

Sujeto pasivo es el titular del bien jurídico lesionado. Sujeto sobre el que recae la acción típica no es necesariamente el titular del bien jurídico, pero, sin embargo, es el afectado "directamente" por el comportamiento del sujeto activo. Perjudicado es un término más amplio, que comprende no sólo al sujeto pasivo sino a terceras personas que sufren la consecuencia de la lesión del bien jurídico.

En algunos delitos se confunde al sujeto pasivo con el sujeto sobre el que recae la acción y con el perjudicado; éstos no siempre son los mismos. En sí el concepto de sujeto pasivo no deja de ser impreciso, pero para su reconocimiento es menester averiguar la titularidad del bien jurídico que todo tipo penal protege -o debería proteger-.

En los delitos contra la vida el cuerpo y la salud, tanto el sujeto pasivo corno el sujeto sobre el que recae la acción típica coinciden, pues, en ambos el bien jurídico es el mismo. Así, el caso de quien es herido gravemente por el disparo de una bala (Art. 121 del C.P.). No obstante, tal coincidencia no se (la en otros delitos. Si a un niño se le hurta un cofre con joyas, éste es el sujeto sobre el que recae directamente la acción típica, mientras que los padres son sujetos pasivos del delito por cuanto sufren la lesión del bien jurídico patrimonio.

En el delito de robo (art. 188 C.P.), el perjudicado no sólo es el titular del patrimonio (sujeto pasivo) sino también pueden ser perjudicados los acreedores, los hijos dependientes económicamente, etc.

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