EL ARCHIVO PRELIMINAR EN EL MARCO DE LA TEORÍA DEL DELITO

1. Introducción. 2. El Archivo Preliminar en el actual modelo del nuevo Proceso Penal. 2.1. Presupuestos para el Archivo Fiscal en el nuevo código Procesal Penal. 3. Teoría del Delito 3.1. Acción. 3.2. Tipicidad. 4.3. Antijuridicidad. 3.4. Culpabilidad. 5. Conclusiones. 6. Bibliografía.

Muchos juristas reflexionan sobre los alcances del protagonismo del Ministerio Público en nuestra sociedad, coincidiendo en señalar que como órgano autónomo de derecho constitucional, tiene como misión la justicia en defensa del interés social. De otro lado, institucionalmente, como sostiene Roxin, es una autoridad de la justicia jerárquicamente estructurada, un actor encargado de exigir al Juez la aplicación de la Ley y que participa en el proceso de aplicación de normas jurídicas y en la función política del Estado, que es la pretensión de ejercer sobre un determinado territorio el monopolio de la violencia legítima.

A fin de poder establecer los alcances de la Función Persecutora del Delito que ostenta el Ministerio Público, es importante tratar el proceso de selección que realiza a fin de llevar un determinado caso a juicio oral y en ejercicio de esa labor, es su facultad archivar preliminarmente aquellos que no tienen futuro.

2. El Archivo Preliminar en el actual modelo del nuevo Proceso Penal.

Ante una denuncia es facultad del Fiscal iniciar con las primeras acciones de investigación, que son denominadas diligencias preliminares y tienen plazos perentorios de 20 días, salvo detención u otra razón justificada (Art. 334.2 del NCPP).

Concluida las diligencias preliminares o sin ella podrá Formalizar Investigación Preparatoria, pero para ello deberá verificar que concurran los siguientes requisitos o presupuesto: a) Que de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que se realizaran, el Fiscal considera que; a) el hecho denunciado no constituye delito, b) el caso no es justiciable penalmente o c) en el caso se presentan causas de extinción previstas en la ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la Investigación Preparatoria, ordenando archivar los actuados y notificando al denunciante y denunciado de tal decisión (Art. 334.1 del NCPP). Ante esta eventualidad, es derecho del denunciante que no estuviera conforme con la disposición de archivo, requerir en forma sustentada, dentro del plazo de cinco días, para que sea elevada las actuaciones al Fiscal Superior a fin de que se pronuncie al respecto.

2.1. Presupuestos para el archivo fiscal en el nuevo Código Procesal Penal.

Con claridad se ha señalado tres supuestos en la que el Fiscal puede fundamentar el respectivo archivo de un caso puesto a su conocimiento. Y en aras de respeto al principio constitucional del debido proceso, sólo puede archivarse una eventual denuncia, por las causales anteriormente mencionadas y expresamente habilitadas por nuevo Código Procesal Penal, siendo prohibido y peligroso ensayar archivos fuera de esos supuestos, dado que podría implicar la comisión del delito de prevaricato.

Cuando se habla de que el hecho denunciado no constituye delito, nos encontramos frente a un hecho atípico, es decir, que la ley no lo ha previsto como delito. En otras palabras, el hecho no esta tipificado como delito en las leyes penales y su fundamente se basa en el principio de Legalidad, el cual no permite juzgar a alguien por un hecho que no esta reconocido como delito por la ley penal al momento de cometerlo.

Es reconocida en la dogmática penal que un hecho no constituye delito cuando se presentan los supuestos de atipicidad absoluta o relativa, así tenemos: i) Atipicidad absoluta. Se presenta cuando una conducta incriminada al investigado no esta prevista como delito en el ordenamiento jurídico penal vigente (es atípico porque la ley no la ha previsto como delito); o ii) Atipicidad relativa. Esto es cuando el hecho denunciado o investigado no se adecua a la hipótesis típica de la disposición penal vigente propuesta; en cuyo caso es un problema de subsunción normativa, en el cual los hechos no pueden ser subsumidos en el tipo penal denunciado.

También considera, que cuando se da la Teoría de los elementos negativos del tipo el hecho denunciado no es delito, y que en todo caso comprende todos los supuestos que descartan la antijuricidad penal del hecho objeto de imputación.

b) El hecho denunciado no es justiciable penalmente.

Cuando se dice que no es justiciable penalmente nos remite a que el hecho denunciado pudiendo estar claramente tipificado como delito en el Código Penal no es perseguible en la vía penal, es decir que no procede realizar un proceso penal, aunque sí de otra índole. Un ejemplo común es la investigación que se apertura por falta de pago de una letra de cambio, pensando que es un delito penal, sin serlo, ya que esto es considerado un ilícito civil, y de ninguna manera procedería una acción penal. También podría ser, por ejemplo, la excusa absolutoria en los delitos contra el patrimonio y en los delitos de encubrimiento personal o real.

c) El hecho denunciado ha incurrido en causa de extinción de la acción penal.

Las causas de extinción de la acción penal se encuentran reguladas en el artículo 78 del Código Penal, donde se precisa cuando la acción se extingue, ellas son: i) Por muerte del imputado, prescripción, amnistía y el derecho de gracia; ii) Por autoridad de cosa juzgada; y iii) En los casos que sólo proceda la acción privada; también extingue por desistimiento o transacción.

3. Teoría del delito

Por intermedio de la teoría del delito se estudia los diferentes elementos que conforman el delito. Su aplicación es común para todos ilícitos consagrados en el Código Penal o Ley Especial, aunque estos son diversos, presentan características comunes.

Claro está, en la mayoría, por consenso, que los elementos del delito son los siguientes: Acción, es una conducta humana (hacer o no hacer); Tipicidad, se refiere a la descripción de esa conducta en la una Norma penal; Antijuridicidad, entendida como que la conducta debe ser contraría el derecho; y, Culpabilidad, que implica la responsabilidad del sujeto sobre las conducta desplegada.

Sobre la base de los elementos antes descritos es que se acepta, por consenso, que el delito es “Toda acción (u omisión) típica, antijurídica y culpable”. Sin embargo, también, es necesario tener presente que, para su configuración como delito deben concurrir todos estos elementos, es decir en su faz positiva y excluyendo su faz negativa.

3.1. Acción

Ante un caso determinado, el operador del derecho debe comprobar si está o no frente a una acción penal. Para ello, se verifica primero si la conducta es humana, luego analizar si esta conducta puede ser considerada como penalmente relevante. Para ello es preciso tener presente su estructura.

Y si el sujeto realiza tanto la fase interna como externa de la acción, entonces, corresponde tener en cuenta la concurrencia o no de algún elemento de la faz negativa, ellos son:

3.2. Tipicidad.

Tipo y Tipicidad, son conceptos distintos. Así tenemos que, Tipo Penal es la descripción de la conducta prohibida o mandada en el Código Penal y Tipicidad es la coincidencia entre la conducta y la descripción del tipo, en otras palabras, es la cualidad que tiene la conducta de subsumirse a la descripción del tipo.

En la doctrina finalista se acepta por unanimidad que el tipo tiene dos fases, ellas genéricamente, las graficamos en el cuadro que a continuación se presenta:

4.3. Antijuridicidad.

Sabemos que la antijuridicidad es la característica que tiene el hecho típico de ser contrario a derecho.

El exámen de este elemento se traduce en el hecho de verificar que la conducta típica realizada no esta amparada por el derecho, lo cual hace consistir el estudio de las autorizaciones que da el ordenamiento jurídico, estas son las causales de justificación o justificantes.

3.4. Culpabilidad

La culpabilidad es el reproche que se hace al sujeto que ha realizado una conducta típica y antijurídica. Ello se formula a un sujeto capaz, porque habiendo conocido de la ilicitud de la conducta realizada por él, no ha sido capaz de desempeñarse en una forma ajustada a derecho. Entre sus elementos positivos y negativos tenemos:

La culpabilidad presenta una faz negativa, casos en que se excluye la culpabilidad, la culpabilidad puede estar ausente por falta de imputabilidad, por falta de conciencia de ilicitud, y por la imposibilidad de exigir una conducta ajustada a derecho. Sin embargo, a fin de precisar mejor, presentamos el cuadro de los elementos negativos con más detalle.

5. A manera de conclusión.

Es una facultad legal del Fiscal archivar preliminarmente un caso puesto en su conocimiento, fundamentando su decisión en los presupuestos habilitados para tal efecto.

Asimismo, es exigencia del actual modelo procesal penal archivar preliminarmente un número elevado de denuncias, pero ello solamente puede ser bien recepcionada por el justiciable y la sociedad cuando es debidamente argumentada, explicando ordenada y detalladamente las razones que la sustentan. En ese afán es una herramienta útil la teoría del delito, no solamente para tamizar adecuadamente los casos, sino para guiar una investigación y sustentar adecuadamente un caso en juicio.

6. Bibliografía.

CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo Proceso Penal -Teoría y Práctica de su Implementación- Editorial. Palestra Editores. 2009.

PEÑA CABRERA, Alonso. El Nuevo Proceso Penal. Gaceta Jurídica. 2009.

SANCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Editorial Moreno. 2009.

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal -Parte General- Editora Jurídica Grijley. 2006.

RODRÍGUEZ HURTADO, Mario y otros. Manual de Casos Penales. Cooperación Alemana al Desarrollo GTZ. 2008.

"nullum poena sine lege", lo que quiere decir que no hay pena si no hay ley.

Artículo 208 del C.P.: “No son reprimibles, sin perjuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños que se causen: 1.- Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea recta. 2.-El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de tercero.3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos”

Las disposiciones que definen, clasifican, declaran, etc. no

ESTRUCTURA DEL TIPO

ASPECTO

OBJETIVO

ASPECTO

SUBJETIVO

• Elementos estructurales

• Elementos descriptivos y normativos

• Relación causal

• Conducta Típica

• Sujetos / Activo - Pasivo

• Bien Jurídico

• Objeto de la Acción

• Conditio sinequanon

• Imputación Objetiva

• Dolo

• Culpa

• Directo

• Indirecto

• Eventual

• Consciente

• Inconsciente

ERRO DE TIPO

A= Acción. OJ= Ordenamiento Jurídico. H= Hecho. D= Derecho