1. Introducción.

El siguiente trabajo trata sobre el anonimato de los donantes en relación con la reproducción asistida. Ésta cuestión será abordada desde distintos ámbitos; sociológica, religiosa y jurídicamente.

Sociológicamente, veremos opiniones y argumentaciones diversas acerca de las consecuencias del anonimato de los donantes en los casos de reproducción Asistida, a nivel social y en cuanto al futuro hijo, de distintos autores como J. Jara, Vila-Coro, Casado y Talavera. En la mayoría de los casos se manifiesta la contrariedad al anonimato por los problemas que de él derivan en los hijos nacidos de la donación.

Desde el ámbito religioso, en concreto desde la postura de la Iglesia Católica. Observaremos la absoluta oposición a la cuestión de la Reproducción asistida, argumentada en la manipulación del ser humano y el ataque a la Dignidad que ésta supone; la Iglesia considera al embrión humano como la primera etapa de existencia del mismo.

Jurídicamente, analizaremos los contenidos de la normativa que trata éstos temas, centrándonos en algunos artículos más importantes como el art. 5.5 de la Ley 35/1988 o el art. 9 del R.D. 412/1996. Principalmente hemos tomado como referentes legislativas:

Ley 35/1988, de 22 de noviembre de 1988, sobre Técnicas de Reproducción Asistida.

Real Decreto 412/1996 sobre Reproducción Asistida Humana, 1-marzo-1996.

Orden Ministerio de Sanidad y Consumo sobre las Normas de funcionamiento del Registro Nacional de Donantes de Gametos y Preembriones, 25-marzo-1996.

L.O. 15/1999 sobre Protección de datos de carácter personal, 13-12-1999.

Ley 41/2002 sobre Autonomía del paciente y de derechos y obligaciones de información y documentación clínica, 14-noviembre-2002.

Convenio relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina, 4-Abril-1997.

Finalmente, expondremos las conclusiones extraídas de todo el trabajo en su conjunto, basadas en las diferentes argumentaciones que en el mismo van apareciendo sucesivamente.

2. Análisis y elección de donantes. Caso brevemente comentado.

El perfil del donante de óvulos o semen, es de chicas y chicos entre 18 y 35 años y sanos, normalmente solteros y comprometidos de algún modo con los problemas sociales, en muchos casos también son donantes de sangre y con un alto nivel cultural y en ocasiones muy frecuentes son amigos/as de otros donantes para los que el proceso ha sido una buena experiencia.

Destacar que Cataluña es la Comunidad Autónoma de España con más alto nivel de donantes y una de mayores del Mundo.

Un ciclo de donación de ovocitos consiste en: la paciente recibe un tratamiento bajo control médico en forma de spray nasal y de inyecciones subcutáneas, para desarrollar varios óvulos en un mismo ciclo. El proceso de recuperación de los óvulos se realiza en quirófano, con una sedación, a través de la vagina y con control ecográfico. Es una técnica al parecer sencilla, de una duración de aproximadamente 15 minutos y no necesita permanecer en la clínica ingresada. Supone una media de cuatro visitas al centro clínico. Según algunos de los pacientes, que han realizado este proceso, no es nada doloroso y no afecta a una posible fertilidad posterior.

CASO COMENTADO Y OPCIONES:

Ante la solicitud de ayuda por parte de una mujer con deseo de maternidad, el médico, deberá conocer las motivaciones que se tienen para ello, como también las condiciones de vida de la persona interesada. En el caso de la mujer soltera o viuda deben analizarse circunstancias muy particulares. Analizando las variantes técnicas encontramos:

1.- La fertilización manipula, podría hacerse con óvulo de la interesada y espermatozoide de donante desconocido. El producto de tal unión será ante la sociedad, un hijo sin padre.

2.- La fertilización podría hacerse también con óvulo de la interesada y espermatozoide de donante conocido, pero que no autorizó el procedimiento. Sería entonces un hijo no reconocido, de padre conocido, con implicaciones legales y emocionales.

3.- Finalmente, la fertilización podría hacerse con óvulo y espermatozoides de donantes desconocidos, obtenidos en un banco de gametos, o la gestación tendría su inicio con la transferencia al útero de un embrión cedido por una pareja cuya identidad sólo conocen los que manejan los registros del banco de embriones. Se trataría de una maternidad “de útero”, gestacional, o de una adopción sui generis, pues sin existir vínculo genético, ese hijo adoptivo sería gestado y parido por la mujer adoptante.

3. Diferentes puntos de vista y/o posturas:

3.1. Congreso Marcelo Palacios.

La Comisión Palacios fue creada por el gobierno socialista en 1986 para realizar un estudio sobre la fecundación “in vitro” y la inseminación artificial humana a fin de crear una ley sobre técnicas de reproducción asistida y similares.

Todas sus recomendaciones fueron la base principal para crear dicha ley dos años después, en 1988.

A continuación, vamos a hacer un análisis del informe de la mencionada Comisión, centrándonos básicamente, en lo referente al tema de este trabajo, el anonimato de los donantes de gametos.

En la parte referente a las recomendaciones de carácter general, la Comisión Palacios transmite al Congreso su idea de que la legislación debería tener en cuenta los intereses en conflicto de todos los inmiscuidos en la realización de estas técnicas, desde los donantes hasta los futuros hijos teniendo en cuenta sus intereses en conflicto. Una derivación de esto, seria que debería garantizarse tanto al hombre como a la mujer el secreto sobre su esterilidad y el origen de los hijos nacidos por este método de reproducción. Se habla también de que es necesario que se defina constitucionalmente la investigación tanto de la maternidad como de la paternidad.

Centrándonos en el apartado que trata sobre las técnicas de fecundación asistida, se considera obligatoria una información y asesoramiento suficientes a quienes deseen recurrir a estas técnicas de reproducción humana, bien sean donantes o receptores de gametos y embriones humanos, sobre los aspectos o implicaciones posibles de las técnicas, cómo pueden ser los resultados previsibles y/o sus riesgos. La información deberá ser de carácter jurídico, biológico, ético y económico.

En el ámbito jurídico, la aceptación deberá recogerse en un formulario al efecto firmado por los receptores y/o donantes (estos últimos pasarían a un futuro registro nacional de donantes); también será necesario un consentimiento expreso y escrito de la pareja o cónyuge en cualquiera de los casos de inseminación artificial o FIV con óvulos. En éste último caso, se cuenta con una cláusula de carácter médico muy importante: nunca deberán utilizarse óvulos de distintas donantes para realizar una FIV o técnicas similares.

En las recomendaciones sobre la donación de gametos y embriones se establecía que ésta no debería poder ser revocada, salvo excepciones concretas que no aparecieron en la ley. No tendría carácter lucrativo, a pesar que los donantes deberían ser compensados por posibles perdidas como los gastos de desplazamiento o los días de empleo perdidos. El tráfico de embriones y gametos, por consiguiente, tendría que ser tipificado como delito. Médicamente, se observa que las donaciones deberían realizarse en el punto álgido de la fertilidad humana (entre los 18 y los 35 años), y de un@ mism@ donante no deberían nacer mas de 6 descendientes. Los donantes de gametos y embriones deberán ser mantenidos en el anonimato, custodiándose su ficha o historia clínica en el más estricto secreto. Obviamente, los donantes no conocerán la identidad de su receptora ni viceversa, la única excepción será en circunstancias extraordinarias que conlleven peligro para la vida del hijo, pero nunca será óbice para el reconocimiento de la paternidad ni la publicidad de los donantes. Aunque los hijos nacidos podrán ampararse en la Constitución para investigar sobre su origen biológico, no podrán reclamar a los donantes sobre aspectos de cumplimiento de responsabilidades ligadas a su paternidad o maternidad.

Analizando el punto de las receptoras de gametos y embriones, cabe mencionar que se deberá garantizar que las que vayan a ser asistidas por este tipo de técnicas nunca podrán escoger al donante, habiendo de confiar su elección al mejor criterio del equipo médico que realiza las técnicas. Además, estará garantizado que los donantes tengan la mayor similitud fenotípica e inmunológica y las máximas posibilidades de compatibilidad con la mujer receptora y con el varón de pareja o matrimonio que constituyen. Tendrán derecho a conocer determinadas características de los donantes (exceptuando siempre su identidad) y también la totalidad de las pruebas que les han sido realizadas a ellos por su contribución a estas determinadas técnicas.

Con respecto a los hijos, la Comisión Palacios menciona que los niños nacidos con estas técnicas de procreación tendrán los mismos derechos que los niños concebidos, de forma natural o no, con gamenio. Sus padres legales tendrán obligación de defender sus derechos e inscribirlos en el registro local sin que haya ningún dato en él sobre su origen biológico. A partir de la mayoría de edad, los hijos nacidos de donantes, podrán investigar sobre las características biofísicas de los donantes, sin derecho a saber la identidad. En el ámbito biojurídico, para establecer la progenitura, se tendrá en cuenta la fecha en que nacieron y no el momento de la producción in vitro de los embriones correspondientes.

Sobre las actuaciones y responsabilidades de los equipos médicos se debería responsabilizar penalmente no sólo a los que violaran el anonimato de los donantes sino también por transmitir enfermedades congénitas o hereditarias a los descendientes, siempre que estas hubieran podido ser evitables con el pertinente examen previo y obligatorio. El equipo medico y el personal que trabaje en estos centros y servicios esta obligado a guardar el secreto de los donantes y de las personas a quienes se realicen estas técnicas.

3.2. Iglesia Católica.

Desde las diversas pronunciaciones emitidas por parte de la Conferencia Episcopal Española y, más concretamente tomando como referencia el escrito de 5 de julio de 2003, reafirmamos la oposición a la Ley 35/1988 sobre técnicas de reproducción asistida.

La Iglesia Católica considera injusta la Ley sobre R.A., principalmente, porque no ampara los derechos de los hijos a los que considera meros objetos de producción; este hecho lesiona gravemente la dignidad y la Iglesia se opone a ello rotundamente.

La Iglesia indica que la reforma debe inspirarse en proteger la integridad física y espiritual de las personas, y en poner la ciencia al servicio de la salud y así lograr aminorar males. Se prevee limitación de fecundaciones, prohibición de reducción embrionaria, responsabilidad de los progenitores para con los embriones congelados y utilización de los embriones únicamente con fines reproductivos.

El mayor problema existente es el destino de los embriones congelados. Es necesario el respeto de la persona humana y, por lo tanto, del embrión ya que, desde el punto de vista de la Iglesia Católica, constituye la primera etapa de la existencia del ser humano. Por todo ello, la investigación con embriones es moralmente condenable; además, la ley es muy imprecisa al respecto porque ni la prohíbe ni la autoriza,.

Desde la Conferencia Episcopal Española, la Iglesia propone varias soluciones para evitar nuevas acumulaciones de embriones ya que mantenerlos congelados es abusivo, un ensañamiento terapéutico; entre las soluciones se propone descongelar los embriones para que la naturaleza siga su curso y dejarlos morir, lo que no es igual que matarlos y no reanimarlos; los embriones muertos podrían tenerse como “donantes de células”, pero siempre bajo un estricto control.

Así pues, se considera imprescindible profundizar en el conocimiento de los principios antropológicos y morales que la Iglesia propone en relación con los Derechos Humanos, destacando el derecho a la vida y los derechos de la familia. Tener siempre presente que tanto ciencia como técnica tienen que estar al servicio de las personas para su convivencia en libertad y justicia, y nunca a la inversa.

3.3. Diversos autores:

3.3.a. Mª Dolores Vila-Coro.

El 7 de abril de 1997, Javier Escudero publica en el Diario Médico una noticia titulada “Vila-Coro, experta en Bioética, apuesta por la desaparición del anonimato del donante”, en tal noticia nos apoyamos para extraer la postura de Vila-Coro.

Mª Dolores Vila-Coro, Doctora en Derecho, miembro de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación y experta en Bioética.

Desde su contrariedad al anonimato del donante ha escrito (no hace mucho) un libro titulado “Huérfanos Biológicos”; en el libro se tratan las consecuencias de la Reproducción Asistida en la sociedad desde el derecho, la ética y la medicina o ciencia.

Vila-Coro argumenta su postura, y la su afirmación de que “la ley no tiene en cuenta los futuros perjuicios para el niño” nacido de estas técnicas, en los siguientes puntos relativos al anonimato:

- Prima el interés del donante, ya que éste, no quiere responsabilidades más allá de la mera donación ni futuros problemas. El problema principal de esta situación es que los hijos de madres solteras carecen de padre y además desconocen su origen.

- Supone un ataque a la Identidad Humana; los hijos de donantes desconocen sus raíces que son parte de la propia identidad.

La Doctora Vila-Coro apunta que el derecho español se basa en la buena fe y la verdad, en consecuencia con ello , es incoherente que colabore a institucionalizar (a través de la actual Ley 35/1988) un engaño tal, como lo es el hecho de ocultar a esos “niños” sus raíces.

Añade que, la Ley debería ser revisada desde el sentido común, buscando el verdadero progreso cuya meta es el respeto a la Dignidad Humana; a la misma son inherentes el respeto a la libertad y la racionalidad.

En último lugar, Vila-Coro, señala la gran importancia de poner límites entre lo científicamente posible y lo éticamente correcto.

3.3.b. J. Jara Rescón.

Roberto Lertxundi Barañano, Silvia De los Reyes Peña, y Javier Haya Palazuelos, en el capítulo 28 sobre “Donación de gametos” de su Manual de salud reproductiva en la adolescencia, recogen los elementos de discusión más intensos (referidos al mismo tema, la donación de gametos) de la actualidad, señalados por el profesor J. Jara Rescón. A continuación exponemos tales elementos según el profesor J. Jara:

- Identidad Personal: constituye el núcleo de la persona, su esencia específica, lo que jurídicamente es denominado como sujeto.

El derecho a la Identidad es el derecho a ser uno mismo; en él se incluye el derecho a conocer la figura paterna y materna.

- Protección del Derecho a la Identidad: regulada según el artículo 15 de la Constitución Española que habla de “el derecho a la vida, la integridad física y moral” en el que se entiende incluida una existencia propiamente humana, determinada por su dignidad, racionalidad y libertad, y en consecuencia deducimos el derecho a la inviolabilidad del genoma.

- Disociación de la paternidad: los donantes anónimos se autoexcluyen de los derechos y obligaciones que derivan de la paternidad, renuncian a su carácter referencial; como consecuencia de ese desconocimiento de los orígenes, que de esta situación se deriva, se genera una perturbación en el “hijo” (este punto también es tratado por la Doctora Vila-Coro, como ya hemos visto).

- Carencia de padre referencial: el desconocimiento de los padres naturales y las consecuencias sobrevenidas han dado lugar a que, generalmente, los Comités de Bioética se opongan al anonimato. Principalmente, se basan en el derecho del “hijo” a conocer su Identidad Biológica.

Otro problema es que las parejas que acuden a la Reproducción Artificial lo hacen sin intención de explicar al “hijo”, su verdadero origen, en un futuro. Si recurriesen a la adopción tarde o temprano tendría que explicarle la situación es más difícil evitarlo.

- Anonimato y Legislación: según cada país, el anonimato del donante está o no permitido. Así, en España se reconoce, pero en otros países como Suecia, Austria y Alemania la identidad del progenitor puede conocerse; en EEUU y Gran Bretaña han surgido varias asociaciones de hijos de donantes que piden, incluso, un Registro Público de Donantes.

Habrá que esperar a que los hijos de donantes vayan creciendo, para conocer mejor su situación y poder regular de acuerdo con la misma, por ahora el debate sigue abierto.

3.3.c. Otros: Mª Casado, P. Talavera.

Trazamos ideas generales a partir de las extraídas del texto Reproducción humana asistida: los problemas que suscita desde la bioética y el derecho, de la profesora María Casado de la Universidad de Barcelona y de los apuntes de Derechos Humanos del grupo k, del profesor Pedro Talavera de la Universidad de Valencia, Facultad de Derecho, Departamento de Filosofía y Moral.

El anonimato del donante constituye un engaño que causa desorientación en cuanto a la propia Identidad (del hijo del donante) y daña la Dignidad Humana.

Desde el punto de vista jurídico, la Ley 35/1988 está para proteger Derechos Fundamentales de los padres, del hijo y del donante. Deben anteponerse los derechos de la criatura a los de la pareja.

En cuanto a los padres, tienen derecho a tener una familia y un hogar. Si incluimos el derecho a tener hijos estamos dando lugar a una cosificación, hecho que daña gravemente su Dignidad Humana.

Con respecto al hijo, resaltar su derecho a conocer información acerca de sus orígenes, que afecta directamente a su identidad. El desconocimiento de dicha información genera en el hijo una gran desorientación y un vacío que podrían producir efectos, en muchos casos irreversibles, que alteren negativamente su vida personal y social. Como “solución” (por así llamarlo) los hijos pueden investigar aunque sin efectos legales, acerca de información general sobre su progenitor, sin llegar a conocer la identidad del mismo.

Para el caso del donante tenemos en cuenta su derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18 de la CE). Según el art. 5.5 de la Ley 35/1988 (y otros artículos de otras normas) la donación es anónima, así se protege la intimidad del donante y el donante elude responsabilidades por consecuencias no buscadas. Como consecuencia del anonimato el donante no podrá conocer al futuro hijo, no tendrá ni derechos ni deberes para con él, y no podrá reclamar nada al respecto.

En todo momento es indispensable el consentimiento del donante para llevar a cabo la donación y el proceso que conlleva. La información obtenida, queda guardada en bancos de datos protegidos para garantizar su control, salvaguarda y custodia. Ésta se requiere para el bienestar tanto del niño como de la receptora.

3.3.d. Ana Cristina Soler Beltrán.

La cuestión del anonimato del donante de gametos:

Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Junio de 1999 resolviendo el Recurso de Inconstitucionalidad contra la Ley 35/1988 sobre técnicas de reproducción asistida.

A lo largo de la segunda mitad del siglo XX se han realizado muchos descubrimientos científicos relacionados con la reproducción humana, que han incidido en mayor o menor medida en el Derecho de familia, tales como los anticonceptivos (que permiten el ejercicio de la sexualidad sin procreación) y sobre todo las pruebas biológicas que con elevado grado de fiabilidad permiten determinar una paternidad o maternidad discutida, estas últimas se encuentran en la base del gran movimiento de reforma de la filiación, desarrollado en los países occidentales en la segunda mitad del siglo XX. Pero esta nueva "revolución biológica" al desconectar el fenómeno reproductor humano del ejercicio de la sexualidad, viene a plantear una problemática que desborda las estructuras jurídicas existentes. Sin embargo el punto de partida no puede ser mas sencillo, pues se trata de buscar un remedio a la esterilidad de la pareja, como establece la Ley de Técnicas de reproducción asistida (en adelante la llamaremos LTRA)
Establece la LTRA en su artic. 5-5:

"La donación será anónima, custodiándose los datos e identidad del donante en el mas estricto secreto y en clave en los bancos respectivos y en el Registro Nacional de donantes.
Los hijos nacidos tienen derecho, por sí o por sus representantes legales, a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad.
Igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos.

Solo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comprobado peligro para la vida del hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad del donante, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. En tales casos se estará a lo dispuesto en el artículo 8, apartado 3. dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará, en ningún caso, publicidad de la identidad del donante."

Y en su artic. 8-3:

"La revelación de la identidad del donante en los supuestos en que proceda con arreglo al artículo 5, de esta Ley, no implica, en ningún caso, determinación legal de la filiación"

O sea, que la donación será anónima, manteniéndose en secreto los datos acerca de la identidad del donante. No obstante, se reconoce tanto a las receptoras de gametos como a los hijos, el derecho a obtener información general sobre el donante, excepción hecha de su identidad, la cual solo podrá revelarse en supuestos excepcionales que el legislador concreta en :

Aquellos casos en que exista peligro para la vida del hijo o que proceda conforme a las normas procesales penales. No obstante si por esta vía llegara a conocerse la identidad del donante, ello no implicará en ningún caso la determinación legal de la filiación.

Cabe decir sin exageración que la efectividad de la Ley reside en buena parte sobre la persona que "dona" los gametos o preembiones . si la pareja es estéril por causa del varón, se le sustituye por otro que previamente ha depositado su esperma en un centro autorizado. Si la causa es de la mujer, y llega a tales extremos que impide la ovulación, se toma un óvulo de otra donante y se fecunda con semen del marido ( eventualmente de un tercero); si la gestación llega a término, habrá dado a luz un hijo que genéticamente es de otra mujer.
No hay persona, el secreto de cuya identidad esté mejor protegido, que el "donante" en los supuestos anteriores, cuya contribución es imprescindible para la aplicación de las técnicas de reproducción asistida. El anonimato es un medio para inmunizarle de las acciones de reclamación de paternidad, eventualmente, de maternidad, que podrían interponerse en su contra, con arreglo a la legislación del Código civil.

El artic. 5-6 requiere que tenga más de 18 años y plena capacidad de obrar, debiendo someterse, en cuanto a su estado psicofísico, a un protocolo obligatorio de carácter general que incluirá las características fenotípicas, del donante y la previsión de que no padezca enfermedades genéticas, hereditarias o infecciones transmisibles. El único consentimiento que le exige la ley es el prestado para la donación de su material reproductor, realizada por escrito a favor del centro autorizado. Sólo esta donación, y no cualquier otra, permite beneficiarse de la privilegiada posición jurídica que configura la ley. Con deficiente técnica jurídica se dice que " la donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial". Es irrevocable, salvo que el donante, por imposibilidad sobrevenida, precisase para sí los gametos donados que estuviesen disponibles.

Interesa subrayar que el consentimiento prestado para tal donación- el cual habrá de ser informado por el centro de los fines y consecuencias del acto- le hace inmune a las acciones de reclamación de filiación que pudieran interponer la madre, su marido o el varón conviviente con aquella, que hubieran consentido previamente en la utilización de la procreación artificial. Pero no le exige ninguna renuncia a la paternidad, la cual, es irrelevante en el régimen general de filiación, ni se contemplan modalidades o determinaciones de tal voluntad de donar( por ejemplo, condicionamientos a inseminar a determinada clase de mujeres, o especial destino de su esperma a otras). Tampoco se toma en cuanta una posible voluntad de reconocer como hijo al nacido de su semen. Hay aquí otra enorme presunción "iuris et de iure": por el hecho de realizar una donación de esperma a un Centro reconocido, se viene a dar por hecha una renuncia con los requisitos indicados.

Respecto a la posición mantenida por la doctrina, nos encontramos con tres posturas:

No se debe aplicar el principio de verdad biológica que establece el artic. 39 CE:
Defendida entre otros por LACRUZ, quien deduce que no cabe hacer responder al donante de gametos por el acto de procreación pues la LTRA establece en su artic. 6-5 la intercambiabilidad y aleatoriedad del material reproductor lo que da lugar a una especie de "exceptio plurium concubentium" internacional de que dispone el donante frente a la receptora y el hijo. Y por otra parte, que la "ratio" del artic. 39.2 es el de solucionar el problema del hombre que escapa de sus responsabilidades respecto al hijo.

Se debe aplicar el Principio de verdad biológica en determinados casos e incluso poder establecerse la filiación en protección del hijo:
Defendida entre otros por PANTALEÓN quien estima inconstitucional el artic. 5-5 LTRA en relación con el artic. 39.3 CE en los casos en que el hijo se quedaría sin padre legal, bien por que la madre no fuera casada, o no conviviere "more uxorio" o cuando la fecundación se hubiera realizado sin el consentimiento eficaz del marido o compañero.

Existe derecho a conocer la identidad del donante aún cuando ello no determina la filiación:
Defendida por RIVERO HERNÁNDEZ, en cuya opinión el hijo debe poder conocer la identidad del donante sin que quepa en ningún caso determinar la filiación respecto de él, con base en principios que escapan del artic. 39 CE: pues la investigación de la paternidad sin vincularla a la determinación de la filiación no esta contemplada en el C.civil, que no reconoce una acción de investigación de la paternidad al margen de las acciones de filiación legalmente establecidas y el descubrimiento de la verdad biológica o investigación de la paternidad pasa por el ejercicio de estas acciones previstas en el C. civil, las cuales no se pueden aplicar -según el autor- al caso que nos ocupa.

Habrá que acudir, en el caso que nos ocupa, a la Constitución directamente, en particular al artic. 10.1 CE que proclama el libre desarrollo de la personalidad y que tendrá su reflejo en el derecho a la integridad moral que establece el artic. 15 CE.

Para este autor es muy importante la herencia genética en la conformación de la personalidad y esto excede de la relación jurídica de filiación, afectando a su dignidad como persona. Toda persona tiene, en definitiva, derecho a conocer su origen, en cambio, y en la medida en que nada afecta a la personalidad del donante ni a su desarrollo físico o psíquico, el donante no tiene derecho a conocer la identidad del hijo.

Respecto al perjuicio psicológico que puede padecer el hijo, el autor establece puntos de conexión con la figura de la adopción:

• Respecto al Código Civil, el artic. 180.4 establece: "la determinación de la filiación que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopción" con lo que el adoptado puede conocer su origen sin que esto afecte a la relación paterno-filial establecida entre este y los adoptantes.

• Respecto la Ley de Registro Civil, el artic. 22 permite al adoptado mayor de edad obtener certificación del registro, sin requerir para ello autorización especial.
  No obstante el artic. 167 Reglamento del registro civil previene en relación con el parte de nacimiento que remite el personal sanitario, que este no se referirá la madre contra su voluntad, figurando entonces como de madre desconocida ( y en este supuesto la inscripción de nacimiento se promoverá por el jefe del establecimiento o funcionario que conozca el hecho del nacimiento (y en este supuesto la inscripción de nacimiento se promoverá por el jefe del establecimiento o funcionario que conozca el hecho del nacimiento, artic. 24 y 43 LRC).La STS de 21 de Septiembre de 1999 ha entendido derogados, por inconstitucionalidad sobrevenida, este y otros preceptos de la LRC y su reglamento en cuanto obstaculizan al hijo el conocimiento de la identidad de la madre.

• Sería discriminatorio que ello sucediera en la filiación materna extramatrimonial en comparación con la matrimonial en que la identidad de la madre no se puede ocultar, vulnerándose entonces los artic. 14 y 39.2 CE: Y asimismo se considera que atenta contra el artic. 10.1 CE , pues el conocimiento de la identidad del hijo concierte a la dignidad de la madre y del hijo, a los derechos que le son inherentes y al libre desarrollo de su personalidad.

Esta Sentencia provocó que el Ministerio de Justicia dictara la Orden 10 de Noviembre de 1999 sobre cuestionario para la declaración de nacimiento al registro civil, acatando su doctrina.

Respecto a la Sentencia que nos ocupa los recurrentes alegaban la inconstitucionalidad de la Ley al tener un carácter vulnerador de la garantía constitucional de la familia pues al hablar tanto de pareja humana como de mujer sola, posibilita el anonimato del padre biológico donante, y si bien es verdad que junto a la paternidad biológica tenemos la legal, como la adopción, en esta se trata de proteger el interés del hijo y con la LTRA sólo se busca prohibir la investigación de la paternidad, tratando de salvaguardar intereses de las personas que intervienen en las actuaciones medico-biológicas de la reproducción asistida, pero que impiden el ejercicio de derechos básicos del hijo.

El Abogado del Estado, en su escrito de alegaciones que resume el texto de la sentencia, la analiza como centro de un complejo conflicto de intereses: por un lado, el derecho de la persona a conocer su propia filiación biológica o sanguínea que algunos autores consideran como un Derecho fundamental vinculado a la inviolabilidad de la persona; de otro el derecho a la intimidad personal o familiar que corresponde a los padres jurídicos y la protección que el estado debe dispensar a la estabilidad de las relaciones familiares; en fin, el Derecho a la intimidad del donante. La solución legal, a juicio del Abogado del Estado, responde a criterios de razonabilidad en este conflicto de intereses.

Continúa el Abogado del Estado reprochando al escrito de alegaciones su olvido de que las nuevas técnicas reproductivas abocan a la separación de los conceptos de "padre" y de "progenitor", separación que no es tampoco una novedad en el ordenamiento. Del artic. 39CE, se afirma, no cabría deducir una suerte de responsabilidad derivada de la titularidad del gameto, pues basta tener en cuenta la nula relevancia de la voluntad del donante y la intercambiabilidad y aleatoriedad del material genético, como demuestra la dicción del artic. 6.5 de la LTRA (no recurrido y que somete la elección del donante, bajo ciertas condiciones, a la responsabilidad del equipo médico interviniente) así como la del artic. 5.7 tampoco objeto de impugnación.

El Tribunal Constitucional en el F. 15 desarrolla su postura respecto al tema de la pretendida incompatibilidad del artic. 5.5 de la LTRA: "la donación será anónima" con lo dispuesto en el artic. 39.2 CE "La ley posibilitará la investigación de la paternidad" de la siguiente manera:

" La Constitución ordena al legislador que " posibilite" la investigación de la paternidad, lo que no significa la existencia de un derecho incondicionado de los ciudadanos que tenga por objeto la averiguación, en todo caso y al margen de la concurrencia de causas justificativas que lo desaconsejen, de la identidad de su progenitor. Pues bien, desde esta perspectiva, la Ley enjuiciada sólo podrá ser tachada de inconstitucional, por infringir lo dispuesto en el artic. 39.2 CE, en la hipótesis de impedir, sin razón o justificación alguna, la investigación de la paternidad.

No es éste el caso de la previsión contenido en el artic. 5.5 de la Ley 35/1988, que garantiza la no revelación, como regla, de la identidad de los donantes de gametos. Conviene no olvidar, como base de partida, que la acción de reclamación o de investigación de la paternidad se orienta a constituir, entre los sujetos afectados, un vínculo jurídico propio, comprensivo de derechos y obligaciones recíprocos, integrante de la denominada relación paterno-filial, siendo así que la revelación de la identidad de quien es progenitor a través de las técnicas de procreación artificial no se ordena en modo alguno a la constitución de tal vínculo jurídico, sino una mera determinación identificativa del sujeto donante de los gametos origen de la generación, lo que sitúa la eventual reclamación, con este concreto y limitado alcance, en un ámbito distinto al de la acción investigadora que trae causa de lo dispuesto en el último inciso del artic. 39.2 de la constitución.

Habida cuenta de lo expuesto, hemos de rechazar la alegada inconstitucionalidad del artic. 5, apartado 5 de la Ley impugnada. Ha de señalarse, en primer término que el anonimato de los donantes que la Ley trata de preservar no supone una absoluta imposibilidad de determinar su identidad, pues el mismo precepto dispone que de manera excepcional, " en circunstancias extraordinarias" que comporten un comprobado peligro para vida del hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad del donante, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Asimismo, el mencionado precepto legal atribuye a los hijos nacidos mediante las técnicas reproductoras ratifícales, o a sus representantes legales, el derecho a obtener información general de los donantes, a reserva de su identidad, lo que garantiza el conocimiento de los factores o elementos genéticos y de otra índole de su progenitor. No puede afirmarse, por ello, que la regulación legal, al preservar la identidad de los donantes ocasione consecuencias perjudiciales para los hijos con alcance bastante para afirmar que se produce una desprotección de estos.

Por otra parte, los limites y cautelas establecidos en este ámbito por el legislador no carecen de base racional, respondiendo claramente a la necesidad de cohonestar la obtención de gametos y preembriones susceptibles de ser transferidos al útero materno e imprescindibles para la puesta en práctica de estas técnicas de reproducción asistida( orientadas- debe nuevamente recordarse- a fines terapéuticos y a combatir la esterilidad humana artic. 1.2 de la Ley), con el derecho a la intimidad de los donantes, contribuyendo de tal modo, a favorecer el acceso a estas técnicas de reproducción humana artificial, en tanto situadas en un ámbito médico en el que por diversas razones- desde culturales y éticas hasta las derivadas de la propia novedad tecnológica de estos medios de fecundación- puede resultar especialmente dificultoso obtener el material genético necesario para llevarlas a cabo."

El Tribunal Constitucional declara que: "la ley enjuiciada sólo podrá ser tachada de inconstitucional por infringir lo dispuesto en el artic. 39.2 CE, en, la hipótesis de impedir, sin razón o justificación alguna, la investigación de la paternidad" Y según el Tribunal constitucional existen tres motivos que justifican la restricción de la investigación de la paternidad en este caso:

La finalidad que pretende la investigación de la paternidad " se orienta a constituir, entre los sujetos afectados, un vínculo jurídico comprensivo de derechos y obligaciones recíprocos, integrante de la denominada relación paterno-filial, siendo así que la revelación de la identidad de quien es progenitor a través de las técnicas de procreación artificial no se ordena en modo alguno a la constitución de tal vínculo jurídico, sino a una mera determinación identificativa del sujeto donante de los gametos origen de la generación, lo que sitúa la eventual reclamación en un ámbito distinto al de la acción investigadora que trae causa en lo dispuesto en el último inciso del artic. 39.2 CE"

La protección de la identidad del donante no implica una desprotección de los hijos en la medida en que la ley determina el anonimato del donante con un carácter relativo, pues " el anonimato de los donantes que la ley trata de preservar no supone una absoluta imposibilidad de determinar su identidad, pues, de manera excepcional, en circunstancias extraordinarias que comporten un comprobado peligro para la vida del hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad del donante" y también permite a los hijos obtener información general de los donantes, excepción hecha de su identidad " lo que garantiza el conocimiento de los factores o elementos genéticos y de otra índole de su progenitor. No puede afirmarse, por ello, que la regulación legal, al preservar la identidad de los donantes ocasiones consecuencias perjudiciales para los hijos, con alcance bastante para afirmar que se produce una desprotección de estos"

También encuentra fundamento en la protección del derecho a la intimidad de los donantes "...el derecho ala intimidad de los donantes, contribuyendo, de tal modo, a favorecer el acceso de estas técnicas de reproducción humana artificial"

Estudiando comparativamente el artic. 8-3 LTRA y el artic. 38 2y3 CE observamos que del artic. 8-3 LTRA se desprende que caso de llegar a conocerse la identidad del donante ello no implicará en ningún caso la determinación de la filiación, con lo que el donante no tendría ninguna vinculación jurídica con el hijo, no aplicándosele el artic. 39-3 CE que establece:"..." y dejando por tanto sin justificación aparente el Derecho a la investigación de la paternidad del artic. 39-2 CE.

Pero estudios recientes en el campo de la genética humana muestran que la herencia biológica contribuye al menos tanto como la crianza a conformar los rasgos psíquicos de una persona y no solo sus rasgos físicos. En tales condiciones el anonimato del donante implica una fuerte restricción para el libre desarrollo de la personalidad del hijo. En un plano estrictamente jurídico entiendo que el anonimato del donante es una construcción "ad hoc" que trata de salvaguardar intereses de las personas que intervienen en las actuaciones medico-biológicas de la reproducción asistida pero que impiden el ejercicio de derechos básicos del hijo, entre los mismos el Derecho a conocer su origen.
El Tribunal Constitucional dice que el anonimato del donante de gametos no produce una "desprotección" de los hijos pero creo que si que puede tener consecuencias perjudiciales para ellos y que con el anonimato lo que se pretende es proteger el desarrollo de las técnicas de reproducción asistida a costa de proteger al hijo, haciendo prevalecer el artic. 44.2 CE: la promoción de la investigación científica y técnica en beneficio del interés general frente al artic. 39 CE, que estamos analizando y el artic. 20 CE que establece la protección a la juventud y la infancia.

Asimismo, la conclusión a la que llega la Sentencia del tribunal constitucional debe ser criticada puesto que si la protección de la identidad del donante solo cede en supuestos de comprobado peligro para la vida del hijo, ello implica una atentado al derecho la integridad física del hijo, que necesita llegar a una situación de peligro de muerte para poder destruir la protección de la identidad del donante. Ello chocaría con el artic. 15 CE y con el artic. 43 CE que reconoce el derecho a la salud. Se pondera el Derecho a la vida, a la integridad física y a la salud frente el derecho a la intimidad, lo que no es constitucional.

El tribunal constitucional ha dejado abierta no obstante, la puerta, no solo a un cambio legislativo sino a posibles correcciones por parte de la jurisprudencia civil de la figura del donante, que puedan posteriormente dar paso al derecho del hijo a conocer su origen, incluida la identidad del progenitor biológico

Así tenemos la STS, sala de lo civil nº 776/1999 de 21 de Septiembre que en un caso de reclamación de maternidad por vulneración del artic. 177.2 del c. civil se refiere en su F.1 a: "...el Derecho de la menor a conocer al menos a su progenitora que establece, como principio, la Convención sobre los Derechos del niño, de 1989, ratificada por España en 1990( artic. 7)" y en el F.5 se señala que "...las investigaciones científicas tienden, en la actualidad, a poner de relieve las interrelaciones biológicas que se desprenden de los antecedentes genéticos y su influencia, de manera que cabe hablar del derecho de las personas a conoce su herencia genética".

El hijo nacido de Inseminación artificial, entiendo que no podrá hacer valer el derecho que tiene a conocer sus orígenes genéticos ejercitando la acción de reclamación de filiación que regula la legislación ordinaria, pues el niño ya tiene padre ante la sociedad y el derecho, el varón que decidió su nacimiento ( de acuerdo con la madre) y dio con ese fin su consentimiento ejercitando la acción de reclamación de filiación que regula la legislación ordinaria.

¿Quiere esto decir que el hijo no tiene acción para hacer valer ante los tribunales el derecho a conocer su ascendencia biológica? Yo pienso que el derecho al conocimiento de la verdadera filiación debe considerarse que es una de esos "derechos inviolables" a que alude el artic. 10 CE ( por que enaltece la dignidad humana y contribuye al libre desarrollo de la personalidad) que no puede ser vulnerado por lo establecido en la LTRA. Por esta razón, creo que se debe permitir que el hijo averigüe a quien pertenece parte de la herencia genética que recibió, sin que ello implique establecer una relación jurídica, pues el donante debe quedar siempre desligado jurídicamente del ser que nazca.

Con ello, es cierto que deja de ser una regla de juego el anonimato del donante, mas creo que los argumentos invocados para excluirlo tienen mejor fundamento que los que se pueden alegar a su favor.

Ni el legislador constituyente al elaborar el artic. 39.2 CE ni el legislador ordinario al redactar los artículos relativos a la filiación, pensaron en la reproducción asistida, siendo la finalidad de la acción de reclamación de paternidad regulada la de determinar jurídicamente la relación paterno-filial y que se produzcan los efectos a la misma vinculados. Efectos que precisamente se rechaza " a priori" que puedan tener lugar respecto del donante.

En este supuesto lo que se trata de averiguar es únicamente el origen genético o ascendencia biológica del hijo procreado mediante reproducción asistida. A pesar del vacío legal existente sobre esta cuestión, por ser el derecho al conocimiento de la verdadera filiación ( conforme a la tesis defendida en este trabajo) un derecho inviolable de la persona ( que aun no tipificado ni regulado por ley ordinaria halla protección legal al mas alto nivel en el artic. 10.1 CE) estimo que ha de poder ser hecho valer ante los tribunales con total independencia de la acción de reclamación de filiación y su régimen jurídico. Por eso, creo que en la actualidad sólo será posible la actuación de ese importante derecho de que hablamos mediante el ejercicio de una acción declarativa atípica "ad hoc", que debe admitirse al amparo de los artic. 10.1 ,15 y 24 CE.

Lo mas conveniente sería que se regulara una acción que respondiera a la exclusiva finalidad de investigar la relación puramente biológica ( que no implica paternidad en sentido jurídico y social) existente entre el donante y el hijo, salvando así las dudas y la inseguridad que la ausencia de regulación legal trae consigo.

Para ejercitar esa acción debería concederse la legitimación exclusivamente al hijo con el que no se contó para nada al realizar la inseminación y que es persona directamente interesada en conocer su origen genético y la identidad de aquél al que debe muchas de las características físicas o psíquicas que marcan profundamente su personalidad.

Considero, por el contrario, que al donante de semen no se le debería conferir legitimación para intentar dicha acción, por que se limitó a donar gametos, y al hacerlo sabía las condiciones en que lo hacía ( gratuidad, imposibilidad de conocer al niño y de establecer una relación jurídica con él...). Además, el averiguar quien fue engendrado gracias a su aportación no influye en su desarrollo físico ni psíquico.

4. Normativa reguladora:

A continuación hacemos una breve alusión a los artículos más estrechamente relacionados con el anonimato del donante, centro de nuestro trabajo, de la normativa que seguidamente se comenta.

Primeramente destacar que tomamos como eje principal el artículo 5.5 de la ley 35/1988, posteriormente desarrollado por el R.D. 412/1996 del que destacamos el art. 9 sin dejar de lado el 8, que será desarrollado por la Orden Ministerial de 25-3-1996.

El art. 5.5 de la ley 35/1988, al que se hacen numerosas alusiones a lo largo del trabajo, dice de la donación que será anónima, manteniendo en secreto la identidad del donante, añadiendo que los hijos tendrán derecho a conocer información pero no la identidad del donante; con la única excepción de que si peligrase la vida del hijo podría llegarse a conocer la identidad del donante sin dar, en ningún caso, publicidad a la misma.

Por su parte el art. 9 del R.D. 412/1996 hace, nuevamente, alusión a la garantía de secreto y la confidencialidad de la información de los donantes (que consta en el Registro Nacional ), además hace referencia a las excepciones del secreto recogidas en la ley de Medidas Urgentes para la Salud Pública. Se trata de un artículo cuyo contenido es muy similar al del, antes comentado, art. 5.5 de la ley 35/1988.

En cuanto a la Orden Ministerial, nos fijaremos en el apartado 14 que se refiere a la necesidad de inscribirse en la Agencia de Protección de Datos y solicitar los protocolos de protección de confidencialidad, todo ello para proteger la información que será recogida en el Registro Nacional de Donantes de Gametos y Preembriones.

También es importante que nos fijemos en artículos concretos de otra normativa relacionada con el anonimato del donante, únicamente los citamos porque después de la exposición de su contenido, hemos añadido unos breves comentarios a los mismos:

artículos 7 y 8 de la L.O. 15/1999 de Protección de datos de carácter personal.

artículos 2,4 y 7 de la Ley 41/2002 Autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación.

capítulos III (artículo 10) y IV (artículos 11, 12, 13 y 14) del Convenio para la protección de Derechos Humanos y la Dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina.

Por ultimo es importante señalar las reiterativas alusiones que, en la normativa relativa a nuestro tema, se hacen en cuanto a: confidencialidad, secreto, información, consentimiento...

4.1. Ley 35/1988 sobre técnicas de reproducción asistida.

Las técnicas de reproducción asistida han abierto grandes expectativas y esperanzas a la esterilidad de la pareja humana, pero al mismo tiempo se están abriendo grandes incertidumbres sobre posibilidades y consecuencias de los mismos. En nuestro país, está regulado en la ley 35/1988 de 22 de Noviembre. Con posterioridad se han dictado otras normas complementarias a esta ley.

En el mundo la primera experiencia fue en 1978, en España en 1084, en el instituto de Seus de Barcelona.

En este apartado del trabajo, haremos una revisión muy general de esta ley centrándonos siempre en el tema principal que nos concierne, el anonimato de los donantes.

Se pretende salvaguardar la donación realizada por una persona como forma de proteger su derecho a la intimidad. El anonimato tiene una doble vertiente entre donante de semen y receptora: ninguno de los dos debe conocer al otro. Con este objetivo se puso en marcha en nuestro país un sistema (Registro Nacional de donantes) que custodia en el más estricto secreto, los datos personales del donante. Art. 5.5 L.T.R.A.

No obstante se permite al hijo, fruto de la inseminación artificial o alguno de sus representantes legales, obtener información de carácter general de los donantes, siendo este derecho aplicable también a las receptoras de gametos. Pese a esto, no se permite el conocimiento pleno de la identidad del donante, salvo en circunstancias extraordinarias que pongan en peligro la vida del hijo o cuando así lo determinen las leyes procesales penales.

El conocimiento público de la identidad del donante no lleva consigo la determinación legal de la filiación, esto queda plasmado en el Artículo 8.3 L.T.R.A.

Hablando acerca de la responsabilidad del donante, éste es responsable ante diversas situaciones de realizar una donación de semen estando casado sin el permiso de su pareja pero podría violar algún deber conyugal como el deber de respeto. Esto no quiere decir que la esposa tenga un derecho sobre el semen del marido, mas bien son circunstancias que surgen al amparo de los deberes entre los cónyuges.

Otra idea seria la responsabilidad del donante por su donación cuando éste supiera de manera consciente que sufre alguno de los múltiples impedimentos médicos. Demostrar esta mala fe del donante se presenta en principio complicado, suponiendo que se desvelara la identidad del donante.

Remontándonos antes de la promulgación de la L.T.R.A., ya se había criticado en su momento el carácter anónimo del contrato de donación de gametos y embriones. Con la L.T.R.A. el debate es más amplio.

Estudiando la posición de los distintos autores encontramos el principio constitucional que dichos autores invocan como infringido para rechazar la constitucionalidad del anonimato del donante. Éste es el articulo 10.1 de la Constitución.

Rivero Hernández (Las nuevas formas de reproducción humana, Cuadernos Civitas, Madrid 1988) entiende que no es suficiente que el hijo conozca los datos genotípicos e incluso fenotípicos del donante, que le son suministrados con una finalidad sanitaria. “Pienso -dice- que la preocupación de toda persona por su origen no queda satisfecha con saber únicamente que lleva genes de un hombre alto, rubio, con RH positivo y sano, pero depresivo. Hay muchos datos que interesan menos a los médicos y más a la persona, como son los caracterológicos y demás, datos que la propia identidad de la persona del donante, no veo razón suficiente para serle negados a quien los va arrastrar toda la vida sin haberlos elegido”

Carcaba Fernández (Los problemas jurídico planteados, José María Bosch EDITOR, 1995), en contra de lo manifestado por otros autores, estima que no parece que sea inconstitucional el anonimato atendiendo al articulo 39.2 de la Constitución Española en sí mismo considerado, aunque si lo es atendiendo a su relación con otro precepto constitucional, el articulo 14.

4.2. R.D. 412/1996 sobre reproducción asistida humana.

El Real Decreto de 1 de marzo de 1996 sobre Reproducción Asistida pretende lograr una uniformidad en criterios básicos y mínimos para el control sanitario y la calidad exigible. Regula puntos como protocolos obligatorios de estudio de los donantes y usuarios (desarrollo de la disposición final primera de la ley 35/1988), garantizar la confidencialidad de la información obtenida (se desarrolla el art. 5.5 ley 35/1988) y la creación y organización de un Registro Nacional informatizado de donantes de gametos y preembriones (se desarrolla la disposión final tercera de la ley 35/1988 y posteriormente es desarrollado por la Orden Ministerial de 25-3-1996).

Con este R.D. se trata de facilitar la elección de donantes que guarden la máxima similitud con los usuarios.

A continuación, se comenta de forma conjunta lo que dice el Real Decreto analizándolo por capítulos, en lugar de analizar individualmente cada artículo:

Capítulo I. Artículos 2 a 6, información acerca de los donantes: requisitos para serlo o no y datos relativos al estudio de las condiciones físicas, genéticas y de salud (pruebas de selección de donantes).

En relación con el anonimato del donante es importante destacar el art. 5, que hace referencia a las características de la donación: voluntaria, altruista, gratuita y desinteresada. Este artículo nos sirve como apoyo a la idea de que los donantes no quieren tener responsabilidades derivadas de la donación.

Capítulo II. Artículo 7, información y estudio, clínico y anatomofisiológico de los usuarios, para la determinación de las causas de esterilidad y búsqueda de tratamiento más eficaz. Con respecto a la información, deberá ser completa, incluyendo en la misma: técnicas, posibilidades, servicios y beneficios y efectos secundarios.

Capítulo III. Artículo 8, indica la necesidad de crear un registro único controlado por el Ministerio de Sanidad y Consumo, el Registro Nacional de Donantes de Gametos y Preembriones, en el que se registre individualmente a cada donante.

La Orden Ministerial de 25-3-1996 desarrolla este artículo junto con la disposición final segunda b).

Capítulo IV. Artículo 9, trata la garantía de secreto en relación con la confidencialidad de la información individualizada del Registro Nacional (tema al que también hacen alusión los artículos 7 y 8 de la L.O. 15/1999); además establece como excepciones para la ruptura del secreto las circunstancias excepcionales establecidas por la ley de Medidas Urgentes para la Salud Pública, sin el menoscabo de las condiciones de información establecidas en la ley 35/1988 (cuyo art. 5.5 es desarrollado en este R.D.)para los nacidos por tales técnicas.

Disposición adicional. El ámbito de aplicación del R.D. abarcará todos los centros y servicios autorizados en España.

Disposiciones finales. Dan la consideración de norma básica al R.D., según el art. 149.2.16º de la C.E.; el Ministro de Sanidad y Consumo será quien ostente la facultad para actualizar el anexo y proponen el desarrollo del art. 8 de este mismo R.D. (que como ya hemos indicado, es desarrollado por la Orden Ministerial de 25-3-1996).

Anexo. Propone el protocolo básico a seguir para el estudio de los donantes: datos personales y físicos, historia médica personal y familiar y por último los protocolos de seminograma (para los hombres) y estudio de oocitos (para las mujeres).

4.3. Orden Ministerial sobre normas de funcionamiento del Registro Nacional de donantes de gametos y preembriones.

La Orden Ministerial de 25 de marzo de 1996 sobre normas de funcionamiento del Registro Nacional de donantes de gametos y preembriones desarrolla el artículo 8 y la disposición final segunda b) del R.D. 412/1996. Establece protocolos de estudio de donantes y usuarios y la creación y organización del Registro Nacional de Donantes de Gametos y Preembriones para garantizar exactitud, integridad, puntualidad y confidencialidad a los registrados.

La Orden tiene catorce apartados que indican:

1. Las Comunidades Autónomas comunicarán al Registro Nacional los centros y servicios que se incorporarán al mismo.

3. El Registro Nacional dará una clave interna a cada registrado para evitar la duplicidad de datos.

Cada centro y servicio comunicará al Registro Nacional:

2. Identificación de los donantes aceptados,

5. que serán aceptados definitivamente pasado un mes.

4. Identificación de los ciudadanos ofrecidos a donar.

6. Identificación de los donantes dados de baja y la causa de la misma, (en el plazo máximo de un mes desde la confirmación de la causa).

7. En caso de éxito de la gestación con inseminación artificial identificación del donante y la receptora(durante el tercer trimestre).

8. Los resultados de fecundaciones “in vitro” con éxito, e identificación de los donantes (durante el primer mes desde la fecundación).

9. Transferencia de preembriones y datos de la receptora (en el primer mes desde la transferencia).

10. Registro individual de donante por cada miembro de la pareja de donantes de embriones sobrantes.

11. En el primer mes tras cada parto, el número de recién nacidos (vivos y muertos) y su inscripción en el Registro Civil, y ,

12. posibles problemas médicos o genéticos (mes siguiente a su conocimiento), y fallecimientos de menores de un año.

13. La baja conlleva la no utilización del material donado (en técnicas de reproducción), que se mantendrá criopreservado hasta cinco años. La baja forzosa se debe a la generación de seis descendientes o la no aceptación del donante en otro centro.

14. El Registro Nacional cuenta con medios informáticos; todo archivo informático deberá realizar una inscripción en la Agencia de Protección de Datos con la previa petición de protocolos de protección de la confidencialidad de los archivos y comunicaciones informáticas.

4.4. Otra normativa:

4.4.a L.O. 15/1999 de Protección de datos (artículos 7 y 8).

La L.O. 15/1999, de 13 de diciembre, sobre Protección de datos de carácter personal se encuentra vinculada, concretamente, con el artículo 9 del R.D. 412/1996; esencialmente cabe destacar los artículos 7 y 8 de la misma ley.

El artículo 7 habla acerca de los datos especialmente protegidos:

7.1. Nadie será obligado a declarar su ideología, religión o creencias (como también indica el art. 16.2 de la CE); de aquí se deriva el derecho a no prestar el consentimiento.

7.2. Será necesario el previo consentimiento expreso y por escrito del afectado, para el tratamiento de los datos personales.

7.3. Los datos relativos a origen racial, salud y vida sexual podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por interés general, lo disponga la ley o el afectado lo consienta.

7.4. Quedan prohibidos los ficheros que tengan por finalidad almacenar datos personales que revelen ideología, origen, creencias, vida sexual...

7.5. Los datos relativos a infracciones penales o administrativas, sólo se hallarán en los ficheros de las Administraciones Públicas según las normas reguladoras.

7.6. Los apartados 2 y 3 serán objeto de estudio, siempre por un profesional, cuando sea necesario para la prevención o diagnóstico médicos, bajo “secreto”. También, el secreto, servirá para salvaguardar el interés vital del afectado u otro, cuando el mencionado afectado no pueda dar su consentimiento.

Por su parte, el artículo 8 concreta diciendo que los profesionales sólo podrán acceder al tratamiento de datos personales relativos a la salud, de quienes acudan a ellos o hayan de ser tratados por los mismos, según la legislación estatal o autonómica sobre sanidad.

- Se trata de artículos que se centran en la importancia de la garantía del secreto y el consentimiento expreso por parte del paciente para acceder a sus datos (el paciente es el donante), es decir, sirven de apoyo normativo al “derecho” al anonimato por parte del donante y la no intromisión de nadie, ni siquiera del hijo fruto de la donación, en esa esfera “íntima” (por así decirlo) del donante.

4.4.b Ley 41/2002 Autonomía del paciente (artículos 2,4 y 7).

En cuanto a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, sobre Autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica se refiere, nos centramos en tres artículos directamente vinculados con el anonimato del donante para la reproducción asistida.

El artículo 2 de hace referencia, en sus respectivo apartados, a las siguientes ideas:

2.1. Dignidad, respeto de la autonomía e intimidad; obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir información y documentación clínica.

2.2. Consentimiento previo por parte de pacientes y usuarios, ya informados adecuadamente con anterioridad.

2.3. Derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles.

2.4. Derecho a negarse al tratamiento (por escrito), excepto en casos determinados por la ley.

2.5. Deber de facilitar datos sobre el estado físico y de salud de manera leal y verdadera, y colaborar cuando sea necesario por razones de interés público.

2.6. Cumplimiento de los deberes de información y documentación clínica.

2.7. Guarda de la reserva debida por parte de quien elabore o tenga acceso a la información y documentación clínica.

El 4 trata el derecho a la información asistencial, haciendo hincapié en:

4.1. La voluntad de ser informado.

4.2. La comunicación de la información clínica, ha de ser comprensible y adecuada a decisiones con su propia y libre voluntad.

4.3. El médico es garante y responsable de la información.

Y por último el artículo 7, integrante del capítulo III de la ya citada ley, trata el derecho a la intimidad del siguiente modo:

7.1. Derecho al respeto de la confidencialidad de los datos referentes a la salud. Nadie podrá acceder a ellos sin la previa autorización, amparada por la ley.

7.2. Los centros sanitarios adoptarán medidas para garantizar los derechos del paciente. Regulación de un protocolo que garantice el acceso legal a los datos de los pacientes.

- Fijándonos en los anteriores artículos, y observando a que sujeto sería aplicable cada uno de ellos, podemos decir lo siguiente:

Dentro del art. 2 podemos distinguir que los apartados 1, 2 y 7 son otro punto de apoyo para el anonimato; mientras, los apartados 5 y 6, dejan lugar a la posibilidad de conocer los datos en determinadas circunstancias, pero no la identidad, del paciente (donante). Esa posibilidad ha sido antes mencionada en art. 5.5 de la ley 35/1988 y 9 del R.D. 412/1996.

El art. 4 se podría ser aplicable al “hijo”, ya que en determinadas circunstancias (como también otros artículos, ya mencionados, argumentan), podría ser necesario que conociera cierta información, clínica, relativa al donante (su progenitor biológico).

Por su parte, el art. 7 alude directamente a la confidencialidad de los datos y el acceso legal a los mismos según la regulación, así que de nuevo estamos ante otro artículo para argumentar y sustentar la postura que mantiene el anonimato del donante.

4.4.c Convenio Dº Humanos y Biomedicina (capítulos III y IV).

En los capítulos II y IV, del Convenio relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina de 4-Abril-1997, se regula en relación con la vida privada y el derecho a la información y el Genoma Humano respectivamente.

El capítulo III tiene un único artículo, el 10, que dice:

10.1. Derecho a la vida privada en cuanto a la información relativa a la salud.

10.2. Derecho a conocer la información sobre la salud, y respeto a no querer ser informado.

10.3. La ley podrá establecer restricciones en interés del paciente.

Por su parte el capítulo IV está compuesto por cuatro artículos que dicen así:

11. No discriminación por el patrimonio genético.

12. Las pruebas genéticas predictivas de enfermedades tendrán fines médicos o de investigación y se realizarán con el asesoramiento genético apropiado.

13. Intervenciones sobre el genoma cuando sea por razones preventivas, diagnósticas o terapéuticas y no se tenga por finalidad modificar el genoma de la descendencia.

14. No se podrá seleccionar el sexo, salvo en los casos cuya finalidad sea evitar una enfermedad ligada al sexo.

- A continuación realizamos un breve comentario de estos capítulos:

En el capítulo III, artículo 10.1 se habla derecho a la vida privada, del donante. El 10.2, por su parte, trata el derecho a conocer o no información relativa a la salud que se podría reconocer al “hijo”. Con el mismo artículo, en sus diferentes apartados, podría argumentar tanto con respecto al derecho al anonimato del donante, como en relación con el derecho del hijo a ser informado.

El capítulo IV no tiene una relación tan directa con el tema del anonimato, pero si con las recomendaciones acerca de la reproducción asistida, con las que a mi entender se pretende evitar la cosificación o instrumentalización del ser humano por la aplicación de estas técnicas que suponen una enorme manipulación del genoma.

5. Conclusiones.

1ª- Se trata de un tema candente y en continuo crecimiento, por lo tanto tendremos que esperar un tiempo para observar su evolución y poder legislar coherente y adecuadamente en este ámbito de los avances biológicos.

2ª Se enfrentan el derecho a la intimidad del donante y el derecho del hijo a conocer información que afecta a su persona. Los efectos derivados para el hijo son mayores y más graves que los que afectan al donante; la ley debería tenerlos más en cuenta a la hora de regular, ya que hasta el momento no se ha tenido muy en cuenta al hijo.

3ª No se debe olvidar en ningún momento que se trata de un paciente y no un cliente. No se puede vulnerar la Dignidad Humana mediante la cosificación del futuro hijo.

4ª El donante no quiere responsabilidades futuras que evita mediante el anonimato de su donación. Si el hijo fruto de la donación conociese la identidad de su progenitor podría ir en su busca, lo que daría lugar a una intromisión en la vida (personal e incluso familiar) del donante; el hijo puede investigar pero sin llegar a conocer la identidad del donante.

5ª Hay otra importante oposición: beneficios para aquellas parejas que debido a la esterilidad no pueden tener hijos por si solos y estas técnicas pueden formar una familia frente a los abusos padecidos por el futuro hijo, que se derivan de la utilización de estas técnicas y del anonimato.

NOS PREGUNTAMOS:

1- Hasta que punto es posible controlar (sin afectar) el desarrollo de la tecnología reproductiva y al mismo tiempo respetar los derechos legítimos de la persona.

2- ¿tenemos derecho a fijar una lista de exigencias de "calidad" a los seres humanos recién concebidos, para decidir quiénes merecen seguir viviendo y quiénes no?

3- Puede suprimirse a ciertos seres humanos (los embriones humanos lo son), por el sólo hecho de ser portadores de ciertas enfermedades? ¿No supone esto un retorno a prácticas propias de épocas primitivas, como la existente en la Esparta antigua, que conducía a suprimir a los recién nacidos no aptos para la guerra? Pero, más allá del respeto al embrión individual, ¿la eliminación de los embriones "no conformes a la regla", no conduce a un desprecio de los adultos portadores del mismo "defecto"? Además, ¿quién tiene derecho a decidir cuáles son los "buenos" genes, que deben ser alentados, y cuáles son los "malos", que justifican la eliminación de su portador?

4- ¿Es ética una intervención experimental en que los riesgos son estadísticamente mayores que los beneficios? ¿o cuyas consecuencias son aún desconocidas? ¿Puede ser considerada ética una práctica que ignora ciertos derechos tanto de la mujer como del niño y cuestiona el orden simbólico de una cultura?

CONCLUSIÓN GENERAL DEL GRUPO:

Desde nuestro punto de vista, consideramos legitima tanto la posición del donante de salvaguardar su anonimato como la posición del hijo de querer encontrar a su padre. Ante éste conflicto de intereses, abogamos por la posición del descendiente como elemento esencial para el buen desarrollo de la personalidad de éste. El donante puede elegir dentro de su libertad qué hacer con el semen, pero el fruto de ese acto y posterior anonimato repercute en un ser que no ha tenido ninguna decisión sobre la cuestión pero que le afecta de manera personalísima.

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Nota del comité ejecutivo de la CEE. Una reforma para mejor pero muy insuficiente. Madrid , 25 de Julio de 2003.

LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA:

Real Decreto 412/1996 sobre Reproducción Asistida Humana, 1-marzo-1996.

Orden Ministerio de Sanidad y Consumo sobre las Normas de funcionamiento del Registro Nacional de Donantes de Gametos y Preembriones, 25-marzo-1996.

“Artículos 7 y 8”, L.O. 15/1999 sobre Protección de datos de carácter personal, 13-12-1999.

“Artículos 2, 4 y 7”, Ley 41/2002 sobre Autonomía del paciente y de derechos y obligaciones de información y documentación clínica, 14-noviembre-2002.

“Capítulos III y IV”, Convenio relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina, 4-Abril-1997.

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